DIREITO CONSTITUCIONAL Parte 5/2 - esmeg.org.br · análise da constitucionalidade do ato atacado é o próprio objeto principal da ... IX. 9. 1. O Controle Difuso no Segundo Grau

ESMEG Direito Constitucional

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS

ESMEG

DIREITO CONSTITUCIONAL

Parte 5/2

PROF. TIAGO BENTES2011

1


ÍNDICECAPÍTULO IX – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (continuação)

IX. 8. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:........................................3

IX. 8. 2. Controle Difuso e Concentrado:........................................................................3

IX. 9. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:.................................................3

IX. 9. 1. Quem Pode Exercer o Controle:........................................................................4

IX. 9. 1. O Controle Difuso no Segundo Grau de Jurisdição:......................................6

IX. 9. 2. Instrumentos de Controle Difuso:.......................................................................8

IX. 9. 3. Efeitos do Controle Difuso de Constitucionalidade:.....................................12

IX. 10. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE:............................19

IX. 10. 1. Quem Pode Exercer o Controle Abstrato:...................................................19

IX. 10. 2. Efeitos do Controle Abstrato:..........................................................................20

IX. 10. 3. Instrumentos de Controle Abstrato:...............................................................21

IX. 10. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI):............................21

IX. 10. 5. Ação Declaratória de Constitucionalidade:...............................................24

IX. 10. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva:..................................25

IX. 10. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:................................26

IX 10. 6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental:.......................29

2


CAPÍTULO IX

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

IX. 8. ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:

(continuação)

IX. 8. 2. Controle Difuso e Concentrado:

O controle de constitucionalidade difuso é também denominado concreto, incidental, aberto, indireto ou por via de exceção ou de defesa, e provém historicamente do sistema americano de controle.

É realizado por qualquer órgão jurisdicional, independentemente da instância, como preliminar (incidente; questão prejudicial) à apreciação do mérito ou como causa de pedir, mas sempre em um caso concreto.

De outro lado, o controle de constitucionalidade concentrado, também denominado abstrato ou por via de ação direta, tem inspiração no sistema austríaco de controle.

É de competência exclusiva dos órgãos jurisdicionais de cúpula federal (STF) ou estadual (TJ's), conforme o caso, em única instância, em que a análise da constitucionalidade do ato atacado é o próprio objeto principal da ação (pedido/mérito), e não mero incidente (preliminar ou causa de pedir).

Considerando a complexidade dessa espécies de controle, passamos, a seguir, à abordagem do tema em tópicos autônomos.

IX. 9. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE:

O controle difuso, conforme acima resumido, é feito no âmbito de uma relação processual concreta, como causa petendi (se a inconstitucionalidade for suscitada pelo autor), como preliminar (se suscitada pelo réu) ou apenas como razão de decidir (se conhecido de ofício pelo juiz); em outras palavras, a inconstitucionalidade não passará de uma questão prejudicial ao mérito, nunca podendo coincidir com este.

3


Ademais, o exame da inconstitucionalidade incidental é perfilhado apenas nos processos em que as partes visam a tutela de seus interesses particulares ou institucionais, isto é, de ordem subjetiva; sem estes, as partes careceriam da condição de exercício do direito de ação do “interesse de agir”.

Por essa razão, o controle incidental somente é realizado no bojo de um processo subjetivo.

Outra característica importante é a de que o controle efetuado na forma difusa não tem como finalidade precípua excluir do ordenamento o ato tido por inconstitucional, mas, sim, dirimir questão prejudicial ao mérito. Assim, este tipo de controle somente é realizado incidenter tantum, ou seja, no âmbito da fundamentação do ato decisório (onde atuam os elementos notio ou cognitio da jurisdição), nunca no seio do dispositivo (onde atua o elemento iudicium da jurisdição).

Com efeito, no exercício do controle difuso, o órgão jurisdicional, ainda que se trate do STF, jamais poderá, em seu dispositivo, “declarar” a inconstitucionalidade de determinado ato, extirpando-o do ordenamento jurídico, pois esse comando judicial somente é possível por meio do exercício de controle abstrato, através de um processo objetivo previsto na Constituição (ADI, ADC, etc.). E mais, se o órgão jurisdicional exercitante for outro que não o de cúpula do Judiciário do âmbito federativo do questionamento, haverá usurpação de competência deste (pleno ou órgão especial do STF ou dos TJ's, conforme o caso).

Em verdade, a boa técnica decisória exige que o comando judicial apenas “afaste a aplicação” (ou incidência) do ato constitucionalmente incompatível ou simplesmente “deixe de aplicá-lo” no caso concreto sub judice, sem retirá-lo do ordenamento jurídico.

IX. 9. 1. Quem Pode Exercer o Controle:

Como visto acima, qualquer órgão jurisdicional, independentemente da instância, poderá exercitar o controle incidental de constitucionalidade, inclusive o Superior Tribunal de Justiça1.1 Quanto ao STJ, o Supremo chegou a consolidar jurisprudência no sentido de que não caberia àquele

o controle, ainda que incidental, das leis, pois o mesmo seria o guardião apenas da Lei Federal. Entretanto, essa jurisprudência foi superada há muito tempo. Veja-se: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO - MATÉRIA LEGAL. (...) RECURSO ESPECIAL - CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. Ultrapassada a barreira de conhecimento do especial, o Superior Tribunal de Justiça exerce, como qualquer outro órgão investido do ofício judicante, o controle difuso, incumbindo à parte, sequiosa de ver a controvérsia guindada ao Supremo Tribunal Federal, instá-lo a pronunciar-se sobre a implicação

4


De outro lado, órgãos de outros poderes também exercem o controle difuso de constitucionalidade, como, por exemplo, no âmbito de processos administrativos ou no desempenho da chamada autotutela, através da qual a administração Pública poderá anular, de ofício, seus próprios atos quando perceber ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Por fim, indaga-se modernamente se os próprios cidadãos também poderão exercer o controle difuso de constitucionalidade. Exemplo: poderá o indivíduo se recusar a cumprir determinada lei ou ordem emanada do poder público, alegando inconstitucionalidade? Em outras palavras: é lícita, no Brasil, a chamada “desobediência civil”, calcada no Direito de Resistência2?

Trata-se de um assunto ainda muito polêmico, que começa a ter seus primeiros contornos.

De um lado, temos a presunção de constitucionalidade das leis e a presunção de legitimidade dos atos administrativos, que buscam conferir segurança jurídica às relações e exigem prévia deliberação para que a presunção seja afastada. De outro, temos a doutrina da democratização do controle de constitucionalidade, que busca atribuir também aos indivíduos a função de intérprete da constituição3.

No Brasil, esta última corrente doutrinária ainda se afigura minoritária, não sendo aceita pelos Tribunais Superiores.

Vejamos o entendimento do STF:

“Habeas Corpus Preventivo. Ausência de demonstração dos requisitos

necessários (constrangimento ilegal iminente). Impetração que visa a

assegurar a continuidade do exercício do cargo de Governador de

Território, do qual o paciente foi exonerado e, assim, a resistir ao

cumprimento do decreto presidencial respectivo. Direito de resistência

incompatível com o princípio constitucional segundo o qual as

controvérsias surgidas no meio nacional, especialmente entre os poderes

públicos e as pessoas jurídicas de direito público interno devem ser

submetidas ao Poder Judiciário. Pendência de ação mandamental na

qual o Supremo Tribunal Federal decidira quanto a exoneração do

constitucional. Descabe confundir a impossibilidade de conhecer-se do recurso especial por infringência à Carta da República com a atuação inerente aos órgãos julgadores, voltada ao controle de constitucionalidade, considerado o caso concreto.” (STF. AI 223494 AgR / MS. DJ 07/05/1998).

2 Atualmente, as Constituições da Alemanha (art. 20) e de Portugal (art. 21) disciplinam o Direito de Resistência.

3 Essa nova corrente busca inspiração na obra de Peter Häberle “A sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição”, traduzida por Gilmar Ferreira Mendes.

5


paciente. Além disso, já havendo o paciente deixado o exercício do

cargo, o habeas corpus não mais se justifica. Pedido conhecido mas

julgado prejudicado.” (STF. HC 68067 / AP. DJ 15/03/1991).

IX. 9. 1. O Controle Difuso no Segundo Grau de Jurisdição:

Quando se diz que o controle difuso de constitucionalidade poderá ser exercido por qualquer órgão jurisdicional, nestes estão incluídos, logicamente, os Tribunais, casos em que são encarregados de julgarem recursos ou demandas de competência originária que requerem a análise da compatibilidade constitucional dos atos questionados no processo.

Importante atentar ao fato de que o exame da inconstitucionalidade efetuado nos tribunais condiciona-se à observância da “cláusula da reserva de plenário” ou da “cláusula de reserva do especial”, caso existente e competente, nos termos do art. 97 da Constituição e dos atrs. 480 a 482 do CPC. Deve ser ressaltado que o fato de o Tribunal prever a existência de um órgão especial, por si só, não implica na atribuição deste da análise difusa; é preciso que o Regimento Interno da Corte estadual atribua expressamente a competência.

Dispõe a Constituição Federal:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos

membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Por meio do dispositivo acima transcrito, percebe-se que a cláusula de reserva de plenário ou do especial somente é imposta nas seguintes circunstâncias: 1) Deve-se tratar de “Tribunal” e não de qualquer espécie de órgão jurisdicional colegiado. Logo, às Turmas Recursais, no âmbito dos Juizados Especiais, não é exigida tal cláusula; 2) A maioria exigida é a absoluta, ou seja, considera todas as cadeiras do órgão, inclusive as vacantes ou licenciadas, e não só dos membros presentes; 3) O ato impugnado deve ser “lei ou ato normativo do Poder Público”, ou seja, se for uma outra espécie de ato público ou privado, como, por exemplo, um contrato, não incidirá a cláusula; e 4) a exigência da cláusula é para considerar inconstitucional a lei ou o ato normativo, isto é, se o órgão fracionário decidir pela constitucionalidade, não haverá necessidade de submissão da matéria ao plenário ou órgão especial.

De qualquer forma, caso o órgão fracionário do Tribunal instaure o incidente de inconstitucionalidade, a matéria será levada à apreciação do pleno ou órgão especial, o qual, por sua vez, examinará unicamente a questão

6


prejudicial, sendo-lhe vedado adentrar no mérito, ainda que a causa esteja “madura” para julgamento na forma do art. 515, 3º, CPC. Ademais, a decisão do pleno ou do órgão especial sobre a (in)constitucionalidade vincula o órgão de origem, a quem será encaminhado o processo para prosseguir no julgamento.

Em sentido similar, observe-se o enunciado da Súmula nº 513 do STF:

“A decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou

extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de

inconstitucionalidade, mas a do órgão (câmaras, grupos ou turmas) que

completa o julgamento do feito.”

De outro lado, o Código de Processo Civil dispensa a submissão ao plenário ou órgão especial caso já haja prévia manifestação do Tribunal ou do STF sobre matéria idêntica:

“Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for

acolhida, será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao

tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao

plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade,

quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo

Tribunal Federal sobre a questão.”

No Estado de Goiás, cabe ao Órgão Especial examinar as prejudiciais de inconstitucionalidade suscitadas em seus órgãos fracionários (Turmas e Câmaras) por meio do incidente próprio. Veja-se o que dispõe o RITJGO:

“Art. 9º-B. Compete ao Órgão Especial processar e julgar:

XVII - as argüições prejudiciais de inconstitucionalidade de lei ou de ato

normativo do Poder Público;”

“TÍTULO II

DA PREJUDICIAL DA INCONSTITUCIONALIDADE

DE LEI OU DE ATO DO PODER PÚBLICO

Art. 229. Argüída a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do

Poder Público, o relator, ouvida a Procuradoria-Geral de Justiça, que terá

o prazo de dez dias para se manifestar, submeterá a questão à unidade

julgadora a que tocar o conhecimento do processo.

§1º. Acolhida a argüição, o processo será submetido à apreciação do

Órgão Especial, lavrando-se o acórdão e efetuando-se a remessa.

§2º. A unidade julgadora não submeterá a argüição ao Órgão Especial

7


quando já houver pronunciamento deste ou do plenário do Supremo

Tribunal Federal sobre a questão.

Art. 230. Na primeira sessão seguinte do Órgão Especial, o mesmo relator

exporá a questão, submetendo-a a julgamento.

Art. 231. Só pelo voto da maioria absoluta de seus membros poderá o

Órgão Especial declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato

normativo do Poder Público.

Art. 232. Publicado o acórdão relativo ao julgamento, os autos serão

restituídos à unidade de origem para, em consonância com a decisão

da questão prejudicial, ser julgada a causa.”

O descumprimento da regra estabelecida no art. 97 da Constituição interfere no plano da eficácia da decisão tomada pelo tribunal, ou seja, enquanto não submetida a matéria ao órgão competente, caso seja necessário, a decisão permanece sem eficácia.

IX. 9. 2. Instrumentos de Controle Difuso:

IX. 9. 2. 1. Recurso Extraordinário:

O controle difuso de constitucionalidade pode, também, ser exercido por meio de recurso com esta finalidade específica. Trata-se do recurso extraordinário, previsto no artigo 102, inciso III, da Constituição Federal, e legislação correlata (art. 541 e seguintes do CPC; art. 26 e seguintes da Lei nº 8.038/90), que é processado e julgado pelo Supremo Tribunal Federal.

A utilização do recurso exige o exaurimento das instâncias ordinárias (Súmula nº 281 do STF4), bem como a presença de ao menos uma das hipóteses taxativas de cabimento, razão pela qual o mesmo é classificado como recurso de fundamentação vinculada. A Constituição dispõe:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a

guarda da Constituição, cabendo-lhe:

III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única

ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta

Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela

Emenda Constitucional nº 45, de 2004)”

4 Súmula nº 281/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada.”

8


Exige-se, ainda, que o recurso extraordinário satisfaça outros requisitos específicos de admissibilidade: o prequestionamento e a repercussão geral.

O prequestionamento caracteriza-se pela necessidade de que a matéria constitucional tenha sido apreciada expressamente pelo juízo a quo. Trata-se de uma interpretação da redação constitucional “as causas decididas em única ou última instância”5, exigindo que a única ou última instância que proferiu o acórdão atacado tenha deliberado (decidido) sobre a matéria que embasou o recurso.

Já a repercussão geral6 traduz-se na demonstração de pelo menos duas circunstâncias: a) que a questão constitucional citada no recurso, abstratamente considerada, transcende os interesses subjetivos das partes, por haver relevância econômica, política, social ou jurídica (art. ; ou b) quando a decisão recorrida for contrária a súmula ou jurisprudência dominante do STF.

De qualquer forma, o Supremo Tribunal somente poderá negar seguimento de Recurso Extraordinário por ausência de repercussão geral pelo voto de, pelo menos, 2/3 de seus membros, isto é, de 8 ministros.7

Por último, cabe a ressalva de que somente as normas diretamente oriundas da Constituição Federal podem ser invocadas para a interposição de recurso extraordinário, não se admitindo ofensa indireta a preceitos constitucionais.

IX. 9. 2. 2. Ação Civil Pública:

A ação civil pública está disciplinada pela Lei nº 7.347/85 e é reflexo da chamada segunda grande onda renovatória do direito processual mundial no que tange ao acesso à justiça8, tendente a buscar a adequada tutela dos interesses coletivos lato sensu ou metaindividuais, em detrimento do antiquado individualismo que antes vigorava. Foi o surgimento da viabilidade

5 Art. 102, caput, CF.6 Art. 102, §3º, CF: “No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das

questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.” (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

7 Art. 102, §3º, in fine, CF.8 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, na obra “Acesso à Justiça”, identificaram três ondas renovatórias do

acesso das pessoas à justiça: a primeira visa garantir o acesso dos pobres à justiça através da assistência judiciária gratuita e das defensorias públicas; a segunda, como visto, garante o acesso das massas, por meio de ações coletivas; e a terceira visa a modernização dos instrumentos processuais para garantir uma prestação jurisdicional efetiva, justa e adequada, com desprezo ao formalismo como um fim em si mesmo e apreço à celeridade e à instrumentalidade das formas. Recentemente, o inglês Kim Economides, em seu artigo “Lendo as ondas do 'Movimento de Acesso à Justiça': epistemologia versus metodologia?”, defende uma quarta onda, que expõe as dimensões ética e política da administração da justiça e, assim, indica importantes e novos desafios tanto para a responsabilidade profissional como para o ensino jurídico.

9


de se tutelar, através de um único processo, os direitos das massas, atendendo-se ao novo princípio do devido processo social, um aprimoramento do devido processo legal, desenvolvido por Mauro Cappelletti.

O controle difuso por meio das ações civis públicas representa um assunto bastante polêmico na comunidade jurídica, entendendo alguns pela perfeita possibilidade e outros pela impossibilidade, pois os possíveis efeitos erga omnes9 afastariam uma das principais características dessa modalidade de fiscalização constitucional: a produção de efeitos inter partes. Tal peculiaridade traz à tona a discussão sobre uma possível usurpação da competência do STF, pois a ação coletiva seria um sucedâneo da ADI.

Em razão da possibilidade de serem produzidos efeitos que ultrapassam os interesses particulares das partes de um processo subjetivo comum, o controle de constitucionalidade exercido por meio da ação civil pública, ou outra ação coletiva, é chamado de Controle Coletivo de Constitucionalidade.

Para que seja evitada uma possível usurpação da competência do STF no exercício do controle coletivo, é preciso que a alegada inconstitucionalidade sirva apenas de causa de pedir, a ser analisado pelo órgão jurisdicional a título de simples fundamentação do ato decisório. Assim, o magistrado apenas deixará de aplicar o ato tido por inconstitucional, mas sem retirá-lo do ordenamento jurídico, e, após, decidirá o mérito como se o referido ato sequer existisse.

Permanecendo a discussão da inconstitucionalidade apenas no âmbito da fundamentação, a decisão sobre essa questão não produzirá coisa julgada. Nesse sentido, dispõe o Código de Processo Civil:

“Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da

parte dispositiva da sentença;

Il - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III - a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no

processo.”

A contrario sensu, a inconstitucionalidade jamais poderá ser o objeto (pedido) da demanda coletiva, ou seja, não poderá ser ela declarada na parte dispositiva do ato decisório com a consequente expurgação da lei viciada do ordenamento jurídico; tal somente é possível por meio das ações de 9 Art. 16 da Lei nº 7.347/85: “A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência

territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.”

10


controle abstrato previstas na Constituição (ADI, ADC, ADPF, ADO). Consequentemente, as partes da ação coletiva não poderão fazer uso da Ação Declaratória Incidental10, cuja finalidade é conduzir a discussão incidente de provimento declaratório para o dispositivo da sentença ou do acórdão, a fim de que a coisa julgada também alcance essa questão.

Oswaldo Luiz Palu, doutrinador que identificou essa nova forma de controlar a constitucionalidade, ensina:

“o objeto da ação civil pública e das ações coletivas é o constante de

direito previsto na Constituição ou nas leis, tendo por eventual causa de

pedir a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (causa petendi); na

ação direta de inconstitucionalidade esta é o próprio pedido, sendo

objeto do processo expurgar do ordenamento jurídico a lei

inconstitucional, no controle abstrato.”11

José Adonis Callou de Araújo Sá, por sua vez, argumenta:

“todavia, cabe esclarecer que, nas ações civis públicas em que a causa

de pedir repousa na argumentação de inconstitucionalidade de ato

normativo, o objeto continua a ser a defesa dos bens e interesses

tutelados na Constituição Federal, e na legislação específica. A questão

de constitucionalidade de lei ou ato normativo não figura como objeto

da ação civil pública, porém é posta como prejudicial à decisão de

mérito, no caso concreto.”12

O Supremo Tribunal Federal pacificou esse entendimento:

“(...) CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE, EXERCIDO EM AÇÃO

CIVIL PÚBLICA. NÃO USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO.

RECLAMAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

INTELIGÊNCIA DO ART. 102, INC. I, “A”, DA CF. Não usurpa competência

do Supremo Tribunal Federal, decisão que, em ação civil pública de

natureza condenatória, declara incidentalmente a inconstitucionalidade

de norma jurídica. (...)” (STF. Rcl. 1897-AgR/AC. Pleno. Rel. Min. Cézar

Peluso. DJe 31/01/2011).

“(...) DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI

DISTRITAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGADA USURPAÇÃO DA

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA.

PRECEDENTES. 1. Não usurpa a competência desta nossa Corte a

10 Arts. 5º, 325 e 470 do CPC.11 Oswaldo Luiz Palu. “Controle de Constitucionalidade”, Ed. RT, 2ª. Edição. p. 280.12 Ação Civil Pública e Controle de Constitucionalidade, Ed. DelRey, 2002, pág.128.

11


declaração incidental de inconstitucionalidade de lei distrital, proferida

em ação civil pública. Especialmente quando não demonstrado que o

objeto do pedido era tão-somente a inconstitucionalidade da lei. 2.

Agravo regimental desprovido.” (STF. AI 557291-AgR/DF. 2ª T. Rel. Min.

Ayres Britto. DJe 16/12/2010).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE. (...) PEDIDO DE INCONSTITUCIONALIDADE

INCIDENTER TANTUM DA LEI 754/1994 DO DISTRITO FEDERAL. (...) A

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido que se

pode pleitear a inconstitucionalidade de determinado ato normativo na

ação civil pública, desde que incidenter tantum. Veda-se, no entanto, o

uso da ação civil pública para alcançar a declaração de

inconstitucionalidade com efeitos erga omnes . No caso, o pedido de

declaração de inconstitucionalidade da lei 754/1994 é meramente

incidental, constituindo-se verdadeira causa de pedir. (...).” (STF. RE

424993 / DF. Pleno. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe 18/10/2007).

Vale destacar que o reconhecimento de inconstitucionalidade proferida incidentalmente em qualquer instrumento coletivo de controle difuso não prejudica o exame da mesma questão em uma ação direta de constitucionalidade.

IX. 9. 3. Efeitos do Controle Difuso de Constitucionalidade:

Conforme visto anteriormente, o controle difuso é exercido no âmbito de um caso concreto, envolvendo litigantes que buscam a tutela de seus interesses particulares. A lei submetida ao controle permanece vigente, eficaz e aplicável às demais relações jurídicas

Em decorrência disso, o controle incidental produz, em regra, os seguintes efeitos: 1) inter partes, decorrente da relatividade da coisa julgada, não prejudicando nem beneficiando terceiros; 2) ex tunc, retroagindo à data da entrada em vigor do ato controlado; e 3) não-vinculantes, ou seja, a decisão dos órgãos jurisdicionais hierarquicamente superiores não vinculam a dos inferiores.

Entretanto, esses efeitos podem ser excepcionados por alguns institutos previstos na Constituição ou na legislação, a seguir estudados.

IX. 9. 3. 1. Resolução do Senado Federal:

O art. 52, X, da Constituição Federal, institui exceção à produção

12


de efeitos inter partes no controle difuso de constitucionalidade.

O referido dispositivo atribui ao Senado Federal a possibilidade de suspender (com eficácia ex nunc), mediante resolução, a execução de lei declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, estendendo os efeitos da decisão, mas dessa que antes eram inter partes e passam a ser erga omnes.

Questiona-se modernamente sobre o verdadeiro papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade: O Senado está obrigado a editar a resolução? A extensão dos efeitos decorre da resolução ou da própria decisão do STF? A finalidade da resolução é suspensiva ou de mera publicidade das decisões do STF?

Historicamente, foi sedimentado o entendimento de que o Senado tinha mera faculdade de editar a resolução, sem a qual a decisão do STF em controle difuso teria apenas efeitos inter partes. Ademais, a resolução poderia suspender o ato no todo ou em parte, conforme a conveniência política.

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. RECLAMAÇÃO. PRESERVAÇÃO

DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E GARANTIA DA

AUTORIDADE DE SUAS DECISÕES. ARTIGO 102, I, "l", DA CONSTITUIÇÃO

FEDERAL E ARTIGO 156 DO REGIMENTO INTERNO DO S.T.F. 1. Os

julgamentos do S.T.F., nos Conflitos de Jurisdição e nos Recursos

Extraordinários, referidos na Reclamação, tem eficácia apenas "inter

partes", não "erga omnes", por encerrarem, apenas, controle difuso ("in

concreto") de constitucionalidade. (...)” (STF. Rcl 447/PE. Pleno. DJ

31/03/1995).

“(...) Procedência da arguição de inconstitucionalidade do artigo 9º, por

incompatibilidade com os artigos 195 da Constituição e 56, do ADCT/88,

que, não obstante já declarada pelo Supremo Tribunal Federal no

julgamento do RE 150.764, 16.12.92, M. Aurélio (DJ 2.4.93), teve o processo

de suspensão do dispositivo arquivado, no Senado Federal, que, assim, se

negou a emprestar efeitos erga omnes à decisão proferida na via difusa

do controle de normas. (…).” (STF. ADI 15/DF. Pleno. DJ 31/08/2007).

Não obstante, a doutrina constitucionalista começou a indagar o posicionamento da Suprema Corte brasileira sobre o papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade.

Ainda durante a vigência da Constituição anterior, Carlos Alberto Lúcio Bittencourt, posicionando-se sobre a existência ou não de discricionariedade do Senado de emitir a resolução suspendendo lei declarada inconstitucional, segue a orientação de que o ato do Senado não é

13


optativo: “deve ser baixado sempre que se verificar a hipótese prevista na Constituição: decisão definitiva dos Supremo Tribunal Federal”. Para o autor:

“se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da

decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares, que,

de fato, independem da colaboração de qualquer dos outros poderes.

O objetivo do art. 45, n.° IV13 da Constituição é apenas tornar pública a

decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os

cidadãos.”14

Assim, foi ganhando força o entendimento de que, ao lado do efeito direto da decisão do STF que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma no caso concreto, válida apenas paras as partes que participaram do processo, há o chamado efeito indireto ou colateral da sentença declaratória de inconstitucionalidade, estendendo-se os efeitos da decisão a situações jurídicas idênticas. Esse posicionamento é calcado na eficácia natural da sentença, que por sua natureza de ato de autoridade, de Estado, seria obrigatória e imperativa.

Luís Roberto Barroso segue a mesma linha traçada por Bittencourt, defendendo que:

“(...) essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo.

Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle

incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os

mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional,

quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua

manutenção.”15

Logo, de acordo com esse entendimento de vanguarda, o Senado Federal limitar-se-ia, apenas, a dar publicidade à decisão proferida pelo STF. Em outras palavras, para essa corrente, é a decisão do STF em controle difuso que possui eficácia erga omnes, e não mais a resolução do Senado.

Assim, esse novo entendimento busca conferir às decisões do STF em controle difuso os mesmos efeitos das decisões em controle concentrado (abstrato), fazendo com que a doutrina o batizasse como sendo a “Abstrativização, Objetivização ou Dessubjetivização do Controle Difuso”.

Com efeito, os motivos determinantes (ratio decibendi) das decisões do STF em controle difuso transcenderiam ao próprio caso concreto e

13 Constituição de 1967, após a EC nº 01/69.14 Carlos Alberto Lúcio Bittencourt. “O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis”. 1997. p. 145.15 Luís Roberto Barroso. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2006. p. 111.

14


irradiariam força vinculante aos demais casos semelhantes, passando-se à adoção da Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes.

O Supremo Tribunal Federal ainda não definiu a questão. Mas, na discussão da Reclamação nº 4335/AC, ainda sub judice, alguns votos indicam uma possível alteração radical do histórico posicionamento da Corte quanto à interpretação do art. 52, X, CF, os quais seguem a linha doutrinária vanguardista acima citada, demonstrando a ocorrência de mutação constitucional.

Os Ministros Gilmar F. Mendes, relator que concedeu a liminar, e Eros Grau votaram nesse sentido. Vejamos alguns trechos dos votos:

Gilmar Mendes: “é possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma

autêntica mutação constitucional em razão de completa reformulação

do sentido jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se

conferiu à regra do artigo 52 , X, da Constituição Federal. Valendo-nos

dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação

constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da

Constituição sem expressa modificação do texto”.

Eros Grau: “Passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete

privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou

em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do

Supremo Tribunal Federal, a outro texto: "compete privativamente ao

Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada

pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo

ou em parte, por decisão definitiva do Supremo”.

Em sentido contrário, há os votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Sepúlveda Pertence, que entendem pela manutenção da interpretação literal do art. 52, X, CF.

Logo, temos dois votos no sentido de reconhecer a abstrativização do controle difuso e outros dois no sentido oposto. O julgamento está paralisado desde 19/04/2007, em razão do pedido de vista do Ministro Ricardo Lewandowski.

IX. 9. 3. 3. Modulação Temporal Efeitos:

A modulação de efeitos constitui exceção à regra geral de efeitos ex tunc das decisões de controle difuso de constitucionalidade. Através dele, pode o juiz conferir efeitos não retroativos ou estabelecer outro momento a partir do qual a invalidade do ato reconhecidamente inconstitucional vigorará, ou seja, poderá estabelecer que a eficácia ocorra a partir da decisão (efeitos

15


ex nunc), entre esta e o nascimento da lei atacada (retroatividade mínima), ou, ainda, um momento futuro (efeitos pro futuro).

Trata-se, mais uma vez, da extensão de uma técnica de decisão do controle abstrato para o controle incidental, qual seja, a descrita no art. 27 da Lei nº 9.868/99:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e

tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse

social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de

seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela

só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro

momento que venha a ser fixado.”

O referido dispositivo é previsto para os casos de controle concentrado de constitucionalidade, mas é aplicado, por analogia, ao controle difuso, conforme precedentes do Supremo Tribunal.

O leading case no STF que admitiu a modulação de efeitos em sede de controle incidental ocorreu em 2004 no julgamento do RE nº 197.917, no qual a Suprema Corte reduziu o número de vereadores do município de Mira Estrela-SP de 11 para 9 e determinou que a aludida decisão só atingisse a próxima legislatura, ou seja, atribuiu-se à decisão efeitos pro futuro. Confira-se:

“(…) INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA NORMA

MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. (…)

Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da lei local que fixou em 11

(onze) o número de Vereadores, dado que sua população de pouco

mais de 2600 habitantes somente comporta 09 representantes. Efeitos.

Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a

declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria

grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do

interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro

futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade.” (STF. RE

197.917/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa. DJ 07/05/2004).

Caso a modulação dos efeitos seja feita por Tribunal, a decisão deverá ser tomada por 2/3 dos membros do órgão; caso seja feita por juiz singular, sua decisão, por si só, se enquadraria como uma lógica “unanimidade”.

IX. 9. 3. 2. Súmula Vinculante:

Além da resolução do Senado, a Constituição prevê outra forma

16


de ampliar os efeitos de uma declaração incidental de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004. Através da edição de uma “súmula vinculante” (art. 103-A, CF), o Supremo pode definir a validade, a interpretação e a eficácia de uma lei ou ato normativo, com efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à administração pública.

O enunciado da súmula vinculante, bem como seu eventual cancelamento, deve ser decidido por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, depois de reiteradas decisões sobre a questão constitucional.

Nos termos do art. 103-A, §2º, CF, é garantido aos mesmos legitimados à propositura de ADI a possibilidade de provocar a aprovação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, ficando a cargo a lei a eventual ampliação do rol dos legitimados e a disciplina do procedimento.

A matéria está regulamentada pela Lei nº 11.417/2006, a qual ampliou o número de legitimados para a propositura, em processo objetivo, da aprovação, a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, acrescentando: 1) Defensor Público-Geral da União; e 2) os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares16.

Ademais, o Município também terá legitimidade, mas desde que a provocação seja feita incidentalmente ao curso de um processo subjetivo em que seja parte, cuja arguição não terá efeito suspensivo.

Uma vez aprovada, a súmula vinculante terá eficácia imediata e, caso seja contrariada, caberá ao interessado ingressar com Reclamação perante o STF.

Atualmente, já temos 31 súmulas vinculantes em vigor: 01 a 29, 31 e 32.17 Vejamos as principais:

Súmula Vinculante nº 4: salvo nos casos previstos na constituição, o salário

mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de

vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por

decisão judicial.

16 Art. 3º da Lei nº 11.417/06.17 A súmula vinculante nº 30 foi suspensa pelo STF para melhor análise, que trata da retenção, pelos

estados, de parcela do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) destinado aos municípios.

17


Súmula Vinculante nº 5: a falta de defesa técnica por advogado no

processo administrativo disciplinar não ofende a constituição.

Súmula Vinculante nº 9: o disposto no artigo 127 da lei nº 7.210/1984 (lei

de execução penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e

não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Súmula Vinculante nº 10: viola a cláusula de reserva de plenário (CF,

artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não

declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo

do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Súmula Vinculante nº 11: só é lícito o uso de algemas em casos de

resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física

própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a

excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,

civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do

ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do

estado.

Súmula Vinculante nº 12: a cobrança de taxa de matrícula nas

universidades públicas viola o disposto no art. 206, iv, da constituição

federal.

Súmula Vinculante nº 13: a nomeação de cônjuge, companheiro ou

parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,

inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa

jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o

exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função

gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos

poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios,

compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a

constituição federal.

Súmula Vinculante nº 14: é direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já

documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com

competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito

de defesa.

Súmula Vinculante nº 25: é ilícita a prisão civil de depositário infiel,

qualquer que seja a modalidade do depósito.

Súmula Vinculante nº 26: para efeito de progressão de regime no

18


cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da

execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da lei n. 8.072, de

25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche,

ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo

determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de

exame criminológico.

IX. 10. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE:

Conforme visto resumidamente acima, a forma concentrada de controle de constitucionalidade tem orgiem no sistema austríaco e objetiva analisar a invalidação de um ato normativo inconstitucional “em tese”, ou seja, tendo como próprio objeto da ação, e não mera prejudicial ou causa de pedir, a declaração da inconstitucionalidade em si mesma, resultando na retirada da lei do ordenamento jurídico.

Assim, por não haver um caso concreto por trás a ser decidido, isto é, por não haver análise de direitos subjetivos das partes, diz-se que, no controle abstrato, o processo é objetivo. Com efeito, promovente não tem disponibilidade sobre a ação, de modo que, uma vez proposta, não se admite desistência (art. 5º da Lei nº 9.869/99: “Proposta a ação direta, não se admitirá desistência”).18

Ao contrário do que ocorre no controle incidental, o controle concentrado é exercido apenas pelos órgãos de cúpula do Poder Judiciário das esferas federal e estadual.

IX. 10. 1. Quem Pode Exercer o Controle Abstrato:

Vimos no tópico anterior que o controle difuso pode ser exercido por qualquer ente público, seja qual o Poder (Judiciário, Executivo e Legislativo) ou a esfera (Federal, Estadual, Distrital e Municipal), havendo algumas divergências no que tange ao exercício pelo próprio cidadão.

Entretanto, não é o que ocorre com o controle concentrado, pois, considerando que sua finalidade é a expurgação de lei do ordenamento jurídico, é imprescindível que o controle exercido atenda aos anseios da

18 “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...)1. A legislação brasileira não admite desistência de ação direta de inconstitucionalidade (art. 5º da Lei n. 9.868/99). Princípio da Indisponibilidade. Precedentes. (...)” (STF. Pleno. ADI 4125/TO. Rel. Min. Carmen Lúcia. DJe 14/02/2011.

19


segurança jurídica; quanto menos os órgão de controle, maior a segurança jurídica e menores as chances de múltiplas decisões colidentes que causam perplexidades.

Assim, o controle concreto somente poderá ser exercido pelos órgãos de cúpula do Poder Judiciário, em seus respectivos Pleno ou Órgão Especial (art. 97, CF), conforme a esfera da ação; excluem-se, portanto, o exercício pelos Poderes Legislativo e Executivo, bem como pelo próprio cidadão.

Na esfera federal, caberá unicamente ao Supremo Tribunal Federal exercer o controle; na esfera estadual (incluída a distrital), caberá o controle unicamente aos Tribunais de Justiça.

Destarte, NÃO poderão desempenhar essa espécie de controle: os demais Tribunais Superiores (STJ, STM, TSE e TST), o Conselho Nacional de Justiça, os Tribunais Regionais (TRF's, TJM's, TRE's e TRT's), as Turmas Recursais dos Juizados Especiais, as Auditorias Militares e, por fim, os juízos singulares.

IX. 10. 2. Efeitos do Controle Abstrato:

Conforme visto anteriormente, o controle concentrado é exercido independentemente de um caso concreto, envolvendo postulantes que buscam unicamente a análise da compatibilidade do ato em tese perante a Constituição. Caso seja declarada a inconstitucionalidade, a lei submetida ao controle é expurgada do ordenamento jurídico.

Em decorrência disso, o controle pela via de ação produz, em regra, os seguintes efeitos: 1) erga omnes, por se tratar de processo objetivo e para ser resguardada a segurança jurídica; 2) ex tunc, assim como no controle difuso, retroagindo à data da entrada em vigor do ato controlado; e 3) vinculantes, ou seja, impede que os demais órgãos do Poder Judiciário e demais Poderes, em todas as suas esferas, decidam de forma contrária.

O único efeito que admite exceção é o retroativo (ex tunc), podendo o Tribunal controlador fazer uso da Modulação Temporal de Efeitos, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, como já visto acima.

Acrescente-se que essa modulação somente poderá ser feita pelo voto de 2/3 dos membros do Tribunal controlador, conforme dispositivo legal supra mencionado.

20


IX. 10. 3. Instrumentos de Controle Abstrato:

Vários são os instrumentos de controle concentrado previstos na Constituição Federal. São eles:

a) Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica (ADI), prevista no artigo 102, I, “a”, primeira parte, CF;

b) Ação Declaratória de Constitucionalidade, prevista no artigo 102, I, “a”, segunda parte, CF (alterado pela EC nº 03/93);

c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, prevista no artigo 103, §2º, CF;

d) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, prevista no artigo 36, III, CF;

e) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no artigo 102, §1º, CF.

IX. 10. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (ADI):

A ADI é a ação típica do controle em abstrato, e tem por fim retirar do ordenamento jurídico uma lei que desrespeita a Constituição. Ao propor a ação, portanto, o autor formulará o pedido de declaração da inconstitucionalidade de uma norma, expurgando-a do ordenamento jurídico.

No âmbito Federal, caberá ao STF julgar e processar originariamente a ADI, a qual tem por objeto as leis e os atos normativos federais e estaduais, tendo como paradigma de confronto a Constituição Federal. Logo, o direito municipal não poderá ser discutido em ADI de âmbito federal; o direito distrital poderá ser discutido, desde que a matéria seja inerente aos Estados-membros.

Já no âmbito Estadual ou Distrital, competirá ao Tribunal de Justiça respectivo processar e julgar a ADI, a qual tem por objeto as leis e os atos normativos estaduais e municipais ou distritais, tendo como paradigma de confronto a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do Distrito Federal (na parte das matérias inerentes aos Estados-membros).

Ao dispor a Constituição Federal que a ADI terá como objeto “lei ou ato normativo”, não são apenas as leis formais (elaboradas pelo Legislativo, segundo as regras do processo legislativo) que poderão ser impugnadas

21


através da ADI, mas todos os atos que tenham força normativa e inovem no mundo jurídico.

Possuem força normativa aqueles atos que possuem as características da generalidade (não se refere a pessoas determinadas, em oposição à individualidade) e da abstração (não se refere a situações fáticas determinadas, em oposição à concreção).

Assim, podem ser objeto da ADI os seguintes atos gerais e abstratos: a) as Leis; b) as Medidas Provisórias (que possuem “força de lei”, nos termos do art. 62, caput, CF); c) as Emendas Constitucionais; d) os Tratados e as Convenções Internacionais; e) as Constituições Estaduais (quando confrontadas com a Constituição Federal); f) as Leis Orgânicas (quando confrontadas com as Constituições Estaduais); g) os Atos Administrativos de caráter normativo (ex: decretos autônomos, resoluções do TSE, regimentos internos de tribunais, etc.).

De outro lado, não poderão ser objeto da ADI: a) Súmulas, vinculantes ou não (por ausência de generalidade; as vinculantes atingem apenas órgãos do Judiciário e da Administração Pública); b) Decretos Regulamentares (por ausência de autonomia; não inovam no mundo jurídico); c) Leis e efeitos concretos (por ausência de abstração. Ex: Lei orçamentária; Lei que altera nome de rua; Lei que homenageia alguém, etc.); d) Leis pré-constitucionais ou revogadas; e) normas constitucionais originárias.

São os legitimados a propor a ADI: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Os legitimados VIII e IX, por jurisprudência do STF, devem ser representados por advogados com procuração com poderes específicos para ingressar com a ADI contra um ato determinado. Quanto aos Governadores e às Messas das Assembleias, o STF somente exige advogado quando a ADI não for proposta por Procurador do Estado ou da Assembleia19. Os demais podem assinar, pessoalmente, a petição inicial.19 "Representação processual – Processo objetivo – Governador do Estado. A representação processual

do Governador do Estado no processo objetivo se faz por meio de credenciamento de advogado, descabendo colar a pessoalidade considerado aquele que, à época, era o chefe do Poder Executivo. Representação processual – Processo objetivo – Governador do Estado. Atua o legitimado para ação direta de inconstitucionalidade quer mediante advogado especialmente credenciado, quer via Procurador do Estado, sendo dispensável, neste último caso, a juntada de instrumento de mandato." (STF. ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ de 5-10-2007.)

22


Ademais, os legitimados IV, V, VIII e IX, também por jurisprudência do STF, precisam demonstrar a chamada pertinência temática, ou seja, que o ato guerreado interfere diretamente nos seus interesses ou na finalidade social20.

Ressalte-se que o Procurador Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

O Advogado-Geral da União também deverá ser sempre ouvido (art. 103, §3º, CF). Já houve o tempo em que o STF entendia que o AGU deveria defender sempre e a qualquer custo o ato guerreado21. Entretanto, esse entendimento foi superado, admitindo-se, inclusive, que o mesmo pugne pela procedência do pedido:

"O munus a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º)

deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União

não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já

fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade." (ADI 1.616, Rel. Min.

Maurício Corrêa, julgamento em 24-5-01, DJ de 24-8-01)

À luz do disposto no artigo 102, inciso I, alínea “p”, da Constituição Federal, é possível a concessão de medida cautelar com eficácia, em regra, ex nunc, nas ações diretas de inconstitucionalidade, necessitando, porém, da comprovação da relevância do pedido (fumus boni iuris) e do perigo de lesão irreparável (periculum in mora). Tais exigências decorrem do princípio segundo o qual todos os atos normativos são presumidamente constitucionais.

Já a Lei nº 9.868/99 exige que, salvo no período de recesso, a medida cautelar seja concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, presentes na sessão no mínimo 8 (oito) ministros, e após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. Essa audiência poderá ser dispensada em caso de excepcional urgência.

20 "O requisito da pertinência temática – que se traduz na relação de congruência que necessariamente deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e o conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato – foi erigido à condição de pressuposto qualificador da própria legitimidade ativa ad causam para efeito de instauração do processo objetivo de fiscalização concentrada de constitucionalidade." (ADI 1.157-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-12-1994, Plenário, DJ de 17-11-2006.)

21 "(…) O postulado do contraditório, no processo de controle abstrato de constitucionalidade, vê-se atendido, de um lado, com a possibilidade de o órgão estatal defender, objetivamente, o próprio ato que editou, e, de outro, com a intervenção do Advogado-Geral da União, que, em atuação processual plenamente vinculada, deve assumir, na condição de garante e curador da presunção de constitucionalidade, a defesa irrestrita da validade jurídica da norma impugnada." (STF. ADI 1.434-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 20-8-96, DJ de 22-11- 96)

23


O procedimento da ação direta de inconstitucionalidade está previsto na Lei nº 9.868/99, aplicando-se o CPC e o Regimento Interno do STF subsidiariamente.

É permitida a manifestação de outros órgãos ou entidades na ação direta, que tenham autoridade científico-intelectual na matéria em jogo. São os chamados amicus curiae (“amigo da corte”), tidos como uma forma especial de intervenção de terceiro.

Por fim, o STF fica sujeito apenas ao pedido da ADI (princípio da congruência), não à causa de pedir (ilimitação da profundidade da cognição), podendo, portanto, declarar a inconstitucionalidade com base em fundamentos diversos daqueles estampados na inicial.

IX. 10. 5. Ação Declaratória de Constitucionalidade:

A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida através da Emenda Constitucional nº 03/93, que tem por finalidade declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo, transformando em absoluta a presunção de constitucionalidade.

A ADC nada mais é do que uma ADI com sinal trocado, com algumas peculiaridades. Isso deve ao caráter dúplice das ações em controle abstrato, de forma que a procedência da ADI enseja o mesmo efeito da improcedência da ADC, e vice-versa.

Embora a Emenda Constitucional nº 03/93 não tenha estipulado, a Lei Nº 9868/99, em seu art. 14, III, exige a demonstração de controvérsia jurisprudencial à respeito da constitucionalidade da lei ou ato normativo visado, como uma forma de resguardar a segurança jurídica, evitando que ADC's sejam propostas em relação a toda lei que acabar de ser publicada.

Outra peculiaridade é que a ADC somente é proponível em face de lei federal (art. 102, I, “a”, segunda parte, CF).

Discute-se sobre a obrigatoriedade da oitiva do AGU, entendendo a maioria doutrinária pela desnecessidade, pois o que se busca é apenas manter o ato normativo no ordenamento jurídico.

No mais, aplicam-se os mesmos regramentos da ADI.

24


IX. 10. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva:

A regra geral é a de que um ente federativo não pode intervir no outro, por aplicação do princípio da não-intervenção, previsto nos arts. 34 e 35, caput, da Constituição Federal, os mesmos dispositivos excepcionam as hipóteses intervencionistas.

Deve-se ressaltar que a intervenção deve obediência à hierarquia entre os entes da federação, de modo que a União pode intervir nos Estados e no DF, enquanto que os Estados podem intervir em seus Municípios. A contrario sensu, os Estados e o DF não poderão intervir na União ou em Municípios de outro Estado, e os Municípios não podem intervir de forma alguma.

São as hipóteses de intervenção federal:

“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto

para:

I - manter a integridade nacional;

II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em

outra;

III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública;

IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da

Federação;

V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender

o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos,

salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios

receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos

estabelecidos em lei;

VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial;

VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a)

forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b)

direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de

contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do

mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais,

compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e

desenvolvimento do ensino; e) aplicação do mínimo exigido da receita

resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de

transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas

ações e serviços públicos de saúde.”

A Ação Direta Interventiva é de competência do STF e somente poderá embasar-se na hipótese do inciso VII, que arrola os chamados princípios sensíveis, tidos como tão importantes que eventual violação põe em risco o pacto federativo. justifica-se na necessidade de observância e respeito

25


aos chamados princípios sensíveis.

Segundo Alexandre de Moares, “São denominados princípios sensíveis constitucionais, pois sua inobservância pelos Estados-membros ou Distrito Federal no exercício de suas competências legislativas, administrativas ou tributárias, pode acarretar a sanção politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a intervenção na autonomia política”.

Diferentemente das demais ações diretas, a interventiva possui apenas um legitimado: o Procurador-Geral da República (art. 36, III, CF).

A hipótese do inciso IV tem como legitimados: o Poder Legislativo ou o Poder Executivo coacto ou impedido, ou o Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário (art. 36, I, CF). Nos demais casos, será o Presidente da República o responsável por decretar, de ofício, a intervenção, ouvido antes o Conselho da República (art. 90, I, CF).

De qualquer modo, a intervenção será sempre temporário, devendo cessar assim que desaparecerem os motivos da decretação.

IX. 10. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão:

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi influenciada pela constituição portuguesa de 1976. Seu objetivo é o de conceder plena aplicabilidade e eficácia às normas constitucionais de eficácia limitada, reconhecendo-se a mora do órgão competente em editar o ato.

Em diversos trechos da Constituição, condiciona-se o exercício de determinado direito à regulamentação legal Ex: art. 37, VII, CF.

O objeto da ADI por omissão é a mera inconstitucionalidade da mora dos órgãos competentes para concretizar a norma constitucional. Por conseguinte, não só a atividade legislativa, mas a tipicamente administrativa que possa, de alguma forma, interferir na efetividade da norma constitucional, também poderá ser objeto da ação em tela.

Nesse sentido, Luis Roberto Barroso esclarece que a omissão é de cunho normativo, que é bem mais ampla que a omissão de cunho legislativo, englobando, assim, "atos gerais, abstratos e obrigatórios de outros Poderes e não apenas daqueles ao qual cabe, precipuamente, a criação do direito positivo". Portanto, para este doutrinador, são impugnáveis, no controle abstrato da omissão, a inércia legislativa de atos normativos primários e

26


secundários de qualquer Poder que obstem a concretização de norma constitucional.

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, os legitimados para a propositura da ADI por omissão são os mesmos da ADI genérica (art. 103, CF). Cabem, aqui, as mesmas ressalvas referentes à representação por advogado e à pertinência temática.

Seu procedimento está previsto nos artigos 12-A e “letras” seguintes da Lei nº 9.868/99, inserido pela Lei nº 12.063/2009.

O Supremo Tribunal Federal também entendia não ser cabível a cautelar em sede de ADI por omissão, pois, no mérito, a decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão apenas autoriza o Tribunal a cientificar o órgão omisso para que adote as providências necessárias à concretização da norma constitucional22. Entretanto, o art. 12-F da Lei nº 9.868/99, alterado em 2009, criou a possibilidade de ser concedida medida cautelar, com as mesmas exigências da ADI genérica.

Não há obrigatoriedade de oitiva do Advogado-Geral da União23. Entretanto, o novo regramento trazido pela Lei nº 12.063/2009 faculta ao relator solicitar a sua manifestação (art. 12-E, §2º, Lei nº 9.868/99).

A decisão proferida na ADI por omissão tem caráter mandamental, constituindo em mora o poder competente que deveria elaborar a norma e não o fez. O art. 103, §2º, da Constituição Federal, estabeleceu que o Poder competente deverá ser cientificado para adotar as providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

O Supremo Tribunal Federal entende que o fato de o Constituinte ter estabelecido prazo em relação ao órgão administrativo não obsta que se fixe prazo para o Poder Legislativo24. Portanto, em diversos julgados, verifica-se 22 “(...) Inconstitucionalidade por omissão – Descabimento de medida cautelar. A jurisprudência do STF

firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão” (RTJ 133/569, Rel. Min. Marco Aurélio; ADIn 267-DF, Rel. Min. Celso de Mello)

23 "Não e necessária a manifestação do Advogado-Geral da União, art. 103, § 3º, da Constituição, em ação direta de inconstitucionalidade por omissão." (STF. ADI 480, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 13-10-94, DJ de 25-11-94)

24 “(...)A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de dezoito meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada

27


a fixação de prazo razoável para que o Poder Legislativo supra a omissão inconstitucional.

Desta forma, uma vez declarada a inconstitucionalidade por omissão, o poder competente será cientificado a adotar as medidas necessárias a fim de tornar efetiva a norma constitucional.

E se o poder competente continuar em mora, apesar de cientificado e de transcorrido o prazo para a adoção das medidas? Caso a mora seja do Poder Executivo, haverá prática de crime de responsabilidade25. De outro lado, quando a mora é do Poder Legislativo, controvérsias surgem.

Uma primeira corrente, hoje minoritária, entende que o STF nada mais pode fazer senão o de comunicar a mora legislativa, ficando ao alvedrio do parlamento a edição ou não da lei faltante. Trata-se da corrente não-concretista, que defende a impossibilidade de o STF concretizar provisoriamente a norma faltante, estabelecendo um regramento mínimo que supra o condicionamento ao exercício do direito, que vigorará enquanto a lei não for editada. O STF, por muitas décadas, pautou-se por essa corrente.26

De outro lado, temos a corrente concretista, hoje adotada pelo STF, que defende a possibilidade de a Corte Suprema estabelecer o regramento mínimo para a viabilização do exercício do direito até então condicionado à confecção legislativa. Veja-se:

“MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO

LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37,

INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL (STF). (...) EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA

SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA

INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE

DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA)

DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA.

MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO

DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA

contemplando as realidades desses municípios." (ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-2007, Plenário, DJ de 6-9-2007.)

25 A Lei nº 1.079/50, que dispõe sobre os crimes de responsabilidade do Presidente da República, prevê: “Art. 12. São crimes contra o cumprimento das decisões judiciárias:(...) 2 - Recusar o cumprimento das decisões do Poder Judiciário no que depender do exercício das funções do Poder Executivo;”

26 "Não sendo possível, pela via do controle abstrato, obrigar o ente público a tomar providências legislativas necessárias para prover omissão declarada inconstitucional – na espécie, o encaminhamento de projeto de lei de revisão geral anual dos vencimentos dos servidores públicos –, com mais razão não poderia fazê-lo o Poder Judiciário, por via oblíqua, no controle concreto de constitucionalidade, deferindo pedido de indenização para recompor perdas salariais em face da inflação." (RE 485.087-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-11-2006, Primeira Turma, DJ de 7-12-2006.)

28


GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). (…) Apesar dos

avanços proporcionados por essa construção jurisprudencial inicial, o STF

flexibilizou a interpretação constitucional primeiramente fixada para

conferir uma compreensão mais abrangente à garantia fundamental do

mandado de injunção. A partir de uma série de precedentes, o Tribunal

passou a admitir soluções "normativas" para a decisão judicial como

alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5o,

XXXV). (…) A mora legislativa em questão já foi, por diversas vezes,

declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo, a

permanência dessa situação de ausência de regulamentação do direito

de greve dos servidores públicos civis passa a invocar, para si, os riscos de

consolidação de uma típica omissão judicial. 3.5. Na experiência do

direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), admite-se

que o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa

legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a

proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como

ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2o). (…)

Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder

discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de

greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido,

mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público,

mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo

texto da Constituição. Considerada a evolução jurisprudencial do tema

perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir

amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou

não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se

esvaziar direito fundamental positivado. (…)” (STF. Pleno. MI 708 / DF. DJe

30/10/2008).

Resta, portanto, claro, que somente cabe a ação direta de inconstitucionalidade por omissão quando há expressa determinação constitucional de que o poder público deverá emitir um comando normativo e o mesmo não o emite, permanecendo omisso, inoperante.

Embora não haja um prazo estabelecido para a propositura da ação, é evidente que deve ter havido transcurso de prazo razoável e suficiente para que o poder público pudesse ter procedido à edição da norma exigida constitucionalmente.

IX 10. 6. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental:

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF,

29


está prevista no artigo 102, §1º, da Constituição Federal, contudo, tal previsão delimita uma norma constitucional de eficácia limitada, na medida em que faz expressa referência a uma lei integradora, dependendo dessa legislação para sua apreciação pelo STF.

Conforme ensina Elival da Silva Ramos, “com efeito, a expressão na forma da lei, empregada pelo Constituinte ao final do dispositivo, classicamente, serve para identificar a presença de norma de eficácia limitada.”

Após a edição da Lei nº 9.882/99, que regulou a forma de apreciação da ADPF pelo STF, a norma constitucional passou a ter eficácia plena, possibilitando assim a sua imediata aplicabilidade.

Ao definir o objeto da ADPF, o legislador constituinte não especificou objetivamente quais seriam os preceitos fundamentais alcançados pelo instituto.

Elival da Silva Ramos leciona que:

“por conseguinte, são preceitos fundamentais, igualmente, os que

estruturam a federação, como por exemplo, os que tratam da

repartição de competências entre os entes federados; os que disciplinam

os mecanismos de participação política, por meio do voto, direto,

secreto, universal e periódico, ou por meio de outros direitos políticos; os

que consubstanciam a organização dos Poderes, assegurando-lhes a

independência ou deferindo-lhes competências próprias; e, enfim, os

que albergam os direitos e garantias fundamentais. Grosso modo, são

essas, também, as matérias-sede dos princípios cujo menoscabo é

autorizador da intervenção federal, como se pode verificar do confronto

com o disposto no art. 34, inciso VII, da Constituição.”27

Assim, difícil é a delimitação da abrangência do termo preceito, identificando-o como regra ou como princípio.

Segundo a Professora Maria Garcia, “Preceito que significa mandamento, ordenação, regra, norma de conduta, e que é também fundamento, ou seja, ‘base ou razão em que se firmam as coisas ou em que se justificam as ações’, na acepção mais comum, algo coordenado ao sistema constitucional, embora não expresso na constituição”.

Já o Professor José Afonso da Silva, quando analisa o dispositivo

27 “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: Análises à Luz da Lei nº. 9882/99”, Coord. André Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg, Ed. Atlas, pag. 124.

30


constitucional sob comento, conclui: “‘Preceitos fundamentais’ não é expressão sinônima de ‘princípios fundamentais’. É mais ampla, abrange a estes e todas as prescrições que dão sentido básico ao regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais (tít. II).

São duas as hipóteses de cabimento:

1) Quando tiver por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Perceba-se que, neste caso, não se exige que o ato seja normativo, podendo assim ser um ato de efeitos concretos ; e

2) Quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

A lei é expressa, prevendo, assim, que as leis e atos anteriores à Constituição também podem ser objeto da ADPF.

É expressamente vedada a possibilidade de se utilizar a ADPF quando houver qualquer outro meio capaz de sanar a lesividade. Trata-se do princípio da subsidiariedade inerente à ADPF.

Os legitimados para a ADPF são os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

A arguição poderá ser autônoma (em processo objetivo) ou incidental (quando proveniente de um processo subjetivo). Na primeira, o legitimado do art. 103 propõe, autonomamente, a ADPF; na segunda, deverá o interessado, no curso do processo, provocar um dos legitimados para que proponha a ADPF.

É admitida a concessão de liminar, desde que por decisão da maioria absoluta dos membros do STF.

A decisão que julga a ADPF produz efeitos vinculantes aos demais órgãos do poder publico, ex tunc e erga omnes. A decisão que julga a ADPF é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória.

31

Documents

DIREITO CONSTITUCIONAL Parte 5/2 - esmeg.org.br · análise da constitucionalidade do ato atacado é o próprio objeto principal da ... IX. 9. 1. O Controle Difuso no Segundo Grau