Embed Size (px)
Citation preview
RENATO BARTH PIRES
Juiz Federal
Mestre em Direito pela PUC/SP
Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP
DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO
Benefício recebido por força de tutela antecipada depois revogadaEntendimento atual do STJ:
(...). Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada. (...) 4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu. 5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (...) 7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária. 8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. 9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC). 10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras. 11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213⁄1991. 12. Recurso Especial provido” (STJ, Primeira Seção, RESP 1.384.418, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.8.2013).
Benefício recebido por força de tutela antecipada depois revogadaJulgado recente do STF:
“EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)
Fundamentos teóricos
Seguridade Social e o regime jurídico dos
direitos fundamentais.
Noções de interpretação constitucional.
Conceito de Seguridade Social
A Seguridade Social, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, é o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (artigo 194).
Três aspectos:– Previdência Social
– Assistência Social
– Saúde
Seguridade Social
Previdência Social – art. 201 e 202, CF/88
Seguridade Social Assistência Social – art. 203 e 204, CF/88
Saúde – art. 196 a 200, CF/88
Seguridade Social
Do espanhol seguridad = segurança.
Melhor opção terminológica: “Segurança
Social”.
“Segurança” na Constituição Federal de 1988
Preâmbulo:
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.
“Segurança” na Constituição Federal de 1988
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-
se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos
seguintes: (...)”.
“Segurança” na Constituição Federal de 1988
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.
Transição entre a segurança jurídica do Estado liberal/abstencionista e a segurança social do Estado Social intervencionista.
Seguridade Social na perspectiva dos direitos fundamentais
Título II
Direitos e garantias fundamentais
Capítulo I
Direitos e deveres
individuais e coletivos
Capítulo II
Direitos Sociais
Capítulo III
Nacionalidade
Capítulo IV
Direitos Políticos
Capítulo V
Partidos políticos
Portanto:
1) Os direitos à Previdência Social, Assistência Social e Saúde são espécies de direitos sociais, que, por sua vez, são espécies de direitos fundamentais.
2) Só é possível realizar uma interpretação constitucionalmente adequada desses direitos (Previdência, Assistência e Saúde) atribuindo-lhes o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais
Art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Assim, mesmo considerando que a regulamentação específica da Previdência Social, Assistência Social e Saúde esteja fora do Título II da Constituição (especialmente nos artigos 194 a 204), ainda são direitos fundamentais e, como tais, merecem uma interpretação coerente com essa natureza jurídica.
Consequências jurídicas da concepção do direito à Seguridade Social como direito fundamental
1) A interpretação desses direitos deve ser
realizada à luz do princípio da máxima
efetividade em matéria de hermenêutica de
direitos fundamentais.
– Art. 5º, § 1º, CF/88: “As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata”.
2) A compreensão dos direitos à Previdência
Social, à Saúde e à Assistência Social como
direitos fundamentais atrai a aplicação, para
essas questões, do princípio da vinculação
aos poderes públicos.
– Os Poderes Públicos estão vinculados ao que
determina a Constituição Federal (típica
Constituição dirigente).
Vinculação aos Poderes Públicos
– Legislativo: “regulamentação adequada” (ver caso do
benefício assistencial e a Lei nº 8.742/93).
– Executivo: proposta para orçamentos públicos e escolhas
orçamentárias (art. 165, I, II e III da CF/88).
– Judiciário:
Controle da omissão inconstitucional (ADI por omissão e
mandado de injunção)
Concretização de políticas públicas (medicamentos,
prestações de saúde, etc.).
– O descumprimento dessas “obrigações” resulta na
inconstitucionalidade.
Interpretação da Constituição e Seguridade Social
Interpretação constitucional– É o ato de retirar o sentido da Constituição;
– É o ato de desvendar o sentido e o alcance das normas constitucionais;
– Não se usa os mesmos critérios da legislação infraconstitucional (literal, lógico, histórico, etc.);
– Isto porque as leis devem seguir a Constituição: a interpretação das leis deve ser feita em face da Constituição;
– A interpretação da Constituição deve ser feita a partir da própria Constituição;
Interpretação da Constituição e Seguridade Social
1) A interpretação deve ser sistemática– artigo nem sempre é igual à norma;
– o artigo é o suporte fático da norma;
– um artigo pode conter várias normas;
– uma norma pode constar de vários artigos;
– ex.: art. 1º da Constituição: um artigo e várias normas (República, Federação, Estado Democrático, Fundamentos);
– ex: direito de propriedade: art. 5º, caput (propriedade); art. 5º, XXII (direito de propriedade); art. 5º, XXIII (função social); art. 5º, XXIV (desapropriação); arts. 182 e 184 (função social das propriedades urbana e rural);
2) Princípios constitucionais– normas jurídicas: podem ser regras ou
princípios
– Boa notícia: tanto as regras quanto os princípios são normas jurídicas e produzem efeitos jurídicos; o que pode variar é a intensidade ou qualidade desses efeitos jurídicos.
– Princípios jurídicos: alicerces, vigas mestras do edifício jurídico;
– estruturam outras regras;
– “princípio”, pois é o começo da construção;
– têm baixa carga normativa;
– não pretendem disciplinar diretamente uma situação (relação jurídica);
– querem passar/conduzir/transmitir valores.
– “vetores para soluções interpretativas”.
– Ex.: artigo 193 da Constituição Federal: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
Regras jurídicas:
realizam a disciplina direta de uma relação jurídica específica;
as regras têm uma alta carga normativa e, simultaneamente, uma baixa carga valorativa (ou axiológica).
Ex.: art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, que assegura a aposentadoria, no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, a quem alcança 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher.
Também regras e princípios constitucionais.
Título I da Constituição Federal: “Dos princípios
fundamentais”.
Finalidade dos princípios:
– Orientam a interpretação, a integração e a aplicação do
direito.
– Defesa contra o legislador (ordinário ou constitucional).
– Reformas previdenciárias? – MP 664, Lei 13.135/2015.
– “Princípio da constitucionalidade” – princípios são “vetores”.
Princípios constitucionais gerais aplicáveis à Seguridade Social
1) Princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88)
“pessoa humana”?
STF: fundamento nos casos de gratuidade de transporte às pessoas com deficiência; pesquisas com células tronco embrionárias, união homoafetiva, interrupção da gestação do feto anencéfalo, prestações concretas em matéria de saúde, matrícula em creche, etc.
STJ: possibilidade de comprovação do desemprego, por outros meios, para prorrogação do “período de graça” (art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91)
“mínimo existencial”: não apenas um dever de abstenção, mas um dever de oferecer prestações mínimas essenciais à subsistência com dignidade (LOAS).
1) Princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88)
Dever do INSS e do Poder Judiciário de levar em consideração as condições pessoais daquele que pretende a concessão de um benefício por incapacidade
Avaliação global da extensão das limitações postas à pessoa com deficiência, pretendente ao benefício assistencial (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).
Como critério de interpretação da condição de “miserabilidade”, também para efeito de concessão do benefício assistencial (BPC) ao idoso ou à pessoa com deficiência.
Exame de situações concretas que, apesar de não previstas no Regulamento da Previdência Social, submetam o segurado a condições de trabalho potencialmente prejudiciais à sua saúde, para fins de concessão de aposentadoria especial (artigo 201, § 1º, da Constituição Federal; artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91).
Ponderação da extensão do conceito de “dependência econômica”, para fins de concessão de pensão por morte a pais ou mães de segurados falecidos (artigo 16, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91).
Para afirmar a tese da irrepetibilidade de benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos de boa-fé, ainda que irregularmente
Como parâmetro para verificação de efetiva ocorrência de danos morais indenizáveis, em razão da demora excessiva na análise do pedido administrativo do benefício.
Para autorizar, em conjunto com o princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC), que o Juiz desconsidere as conclusões da perícia judicial e conceda o benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio acidente) ou o benefício assistencial à pessoa com deficiência com base em outros elementos trazidos aos autos.
Para admitir em matéria previdenciária, em hipóteses excepcionais, a tutela provisória de urgência de ofício, isto é, mesmo sem pedido expresso do autor
2) Princípio da legalidade (art. 5º, II; art. 37 CF/88).
– INSS é autarquia – parte da Administração Pública Indireta.
– Poder regulamentar/competência regulamentar (art. 84, IV,
CF/88):
Presidente da República tem competência privativa para
“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
(...)”.
Decreto nº 3.048/99.
IN PRES/INSS nº 77/2015.
3) Princípio da igualdade ou isonomia (art. 5º, “caput”, I, 3º, III, 4º, V, 5º, caput (por duas vezes) e I, 7º, XXXIV, 14, 37, XXI, 43, caput e § 2º, I, 150, II, 165, § 7º, 170, III, 196, 206, 226, § 5º, 227, § 3º, IV, etc.).
– Repetição “inútil”?
– O legislador é “discriminatório”: ex.: pensão por morte dos filhos não inválidos deve cessar quando completarem 21 anos de idade, a Lei nº 8.213/91 (art. 77, § 2º, II).
– Aristóteles
– Rui Barbosa: “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam” (Oração aos Moços).
– Celso Antonio Bandeira de Mello: É preciso identificar qual é o fator utilizado com critério discriminador, isto é, qual o
discrímen, qual o elemento discriminador incidente sobre o caso concreto (a idade, o gênero, a altura, a riqueza, etc.)
É necessário verificar, em seguida, se há uma correlação lógica entre o elemento discriminador e o tratamento jurídico atribuído ao caso concreto, considerando a desigualdade verificada (há uma razoabilidade nessa discriminação?).
Por fim, impõe-se verificar se existe afinidade entre essa correlação lógica já assinalada e valores prestigiados pela ordem constitucional
–
3) Princípio da igualdade ou isonomia
“Discriminações” feitas pela própria Constituição Federal:
1) Fixação de prazos e idades diferentes, entre homens e mulheres, para a aposentadoria por tempo de contribuição (artigo 201, § 7º, I e II);
2) Seleção prévia das “contingências” sociais ou eventos merecedores de proteção previdenciária (artigo 201, I a V);
3) Possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas para os segurados que trabalhem em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados com deficiência (artigo 201, § 1º);
4) Autorização para que as contribuições para o custeio da Seguridade Social tenham alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho (artigo 195, § 9º).
Em outras situações, é a própria Constituição quem determina um tratamento legislativo igualitário, como é o caso dos benefícios devidos a segurados urbanos e rurais. Mais adiante, faremos uma melhor análise da norma do artigo 194, II, da Constituição Federal de 1988.
3) Garantias constitucionais decorrentes do devido processo legal(contraditório, ampla defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas por meios ilícitos, razoável duração do processo, etc).
– Devido processo legal processual e material (substancial).
– Processo judicial ou administrativo.
– Cancelamento de benefício ou revisão do ato de concessão sem a participação do beneficiário;
Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
Súmula nº 160 do TFR: “A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.
Art. 69 da Lei nº 8.213/91.
Cancelamento da aposentadoria por invalidez do segurado que retornar voluntariamente à atividade remunerada (no Regime Geral de Previdência Social ou em qualquer outro): art. 46 da Lei nº 8.213/91 que, nesse caso, a aposentadoria será “automaticamente cancelada”.
3) Garantias constitucionais decorrentes do
devido processo legal (contraditório, ampla
defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas
por meios ilícitos, razoável duração do processo,
etc).
– A cessação dos benefícios por incapacidade
mediante o sistema de “alta programada” (a
Cobertura Previdenciária Estimada).
4) Princípio da segurança jurídica. – Segurança jurídica é o “conjunto de condições que tornam
possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade que lhes é reconhecida”.
– Exemplos: do princípio da anterioridade em matéria tributária (artigo 150, III, “b” e “c”), do princípio da irretroatividade da lei tributária (artigo 150, III, “a”), da irretroatividade da lei penal incriminadora (artigo 5º, XXXIX e XL) e do princípio da anterioridade da lei eleitoral (artigo 16 da CF e ADIn 3.685/DF, Rel. ELLEN GRACIE).
– “Previsibilidade” dos comportamentos humanos.
4) Princípio da segurança jurídica.
– Outros exemplos: garantias relativas ao direito adquirido,
ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da
Constituição).
– O direito adquirido é aquele que, decorrente de um fato
ou ato praticado de acordo com a ordem jurídica, se
incorporou definitivamente à pessoa ou ao patrimônio de
seu titular.
– A “lei” não prejudicará... E a Constituição?
– STF e o “direito adquirido a um regime jurídico”
O princípio da proibição do retrocesso no STF:
“Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional nº 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 47/2005” (ADI 3.504, Rel. Carmen Lúcia, DJe 09.11.2007, p. 29).
“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados” (ARE 639.337 AgR, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.9.2011).
Princípios constitucionais específicos da Seguridade Social
1) Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento
– Universalidade de cobertura: universalidade em seu aspecto objetivo, indicando uma pretensão de que todas as contingências que gerem uma situação de desamparo devam merecer previsão legal.
– Universalidade de atendimento, ou universalidade em seu aspecto subjetivo: “todos aqueles que forem atingidos por uma contingência social que lhes retira a capacidade de trabalhar ou acarreta um aumento de despesas, a qual se revela apta a desencadear um desequilíbrio no orçamento familiar”.
– E o auxílio-reclusão – “dependentes do segurado de baixa renda”: limite máximo de renda do segurado (EC 20/98)? STF: Tribunal Pleno, RE 587.365, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe
07.5.2009.
2) Princípios da uniformidade e da
equivalência dos benefícios e serviços às
populações urbanas e rurais– Mas: “o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal,
bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de
economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade
social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da
produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” (art. 195, § 8º).
– A própria Lei nº 8.213/91 contém preceitos que buscaram resgatar essa desigualdade
histórica, como o tratamento de segurado especial dado ao pequeno produtor rural
(art. 11, VII), bem como o estabelecimento de regras de transição para a concessão
de aposentadoria rural por idade (artigo 143).
– Essas eventuais discriminações positivas transitórias, em favor das populações
rurais, são justificadas por uma questão de isonomia material e não violam o princípio
da uniformidade.
3) Princípios da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços– Seletividade: a Constituição Federal impõe ao
legislador que selecione as prestações e as contingências sociais que serão cobertas, à vista das possibilidades financeiras do Estado;
– Distributividade: as necessidades mais prementes devem ser satisfeitas em caráter de prioridade.
4) Princípio da irredutibilidade do valor dos
benefícios:
– Nominal?
– Real?
– STF: RE 199.994: “a Constituição Federal assegurou
tão-somente o direito ao reajustamento, outorgando ao
legislador ordinário a fixação dos critérios para a
preservação do seu valor real” (Rel. p/ acórdão
MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em
23.10.1997, DJ 12.11.1999, p. 112).
5) Princípio da equidade na forma de participação no custeio
– Capacidade contributiva
6) Princípio da diversidade da base de financiamento
7) Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.
Princípios de interpretação constitucional (hermenêutica)
Não são princípios de direito positivo (princípios constitucionais): são princípios de interpretação constitucional.
1) Princípio da unidade da Constituição: a Constituição é uma unidade normativa;
tem coerência lógica que é própria de qualquer sistema;
em consequência: não é possível cogitar da existência de antinomias e antagonismos entre as normas constitucionais originárias; os conflitos devem ser equilibrados em nome dessa unidade normativa.
2) Princípio da máxima efetividade
(princípio da eficiência): a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido
que maior eficácia lhe dê; Especialmente aplicável em matéria de interpretação
dos direitos fundamentais.
3) Princípio da concordância prática ou da
harmonização:
– a atividade interpretativa deve conciliar, combinando e
coordenando bens jurídicos em conflito, de modo a não
significar o sacrifício total de uns em benefício de outros.
4) Princípio da interpretação das leis conforme a
Constituição: havendo mais de uma interpretação
possível de uma lei, deve-se adotar aquela que a
torne compatível com a Constituição.
5) Princípio da supremacia da Constituição: a Constituição é norma de máxima hierarquia do sistema; não se interpreta a Constituição a partir das leis;
– interpretam-se as leis a partir da Constituição.
6) Princípio da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público: embora seja possível o controle de constitucionalidade, vigora uma presunção relativa de que, uma vez ingressando na ordem jurídica, são conformes ao Texto Constitucional, até que o órgão jurisdicional competente afirme o contrário.
A presunção é relativa.
Regimes de Previdência
RGPS – Leis nºs 8213/91 e Lei 8212/91. Composto pelos segurados obrigatórios efacultativos, que percebem seus benefícios através do INSS;
RPPS (RJU) – Lei nº 8112/90 e alterações. Composto pelos servidores públicos civis daUnião;
RPE e RPM – Composto pelos servidores Estaduais e Municipais, sua normatização édada pela CF no artigo 149 § 1º c/c artigo 40 da CF;
RPPC – Este tipo de regime pode ser aberto ou fechado:
– Aberto - quando todos tem acesso. Ex; Titulo de capitalização previdenciária dobanco do Brasil. Fiscalizadas pela SUSEP – MF;
– Fechado – quando apenas certos empregados de uma empresa tem acesso. Ex:Telos. Fiscalizada pelo MPS;
RPM – Previsto nos artigos 42 e 142 da CF
Regime geral de previdência social
Caráter contributivo (artigo 201, caput, da CF/88).
– Mas: e se a responsabilidade por recolher as contribuições
é de um terceiro (caso dos empregados e empregados
domésticos - artigo 30, I, “a” e “b”, e V, da Lei nº 8.212/91)?
Filiação obrigatória (basta exercer a atividade).
– Lei pode criar segurados facultativos
Preservação do equilíbrio financeiro e atuarial
“Contingências” (eventos): doença, invalidez, morte e idade
avançada (mais família, reclusão, maternidade, desemprego
involuntário)
Financiamento da Seguridade Social
CF, artigo 195: “A Seguridade Social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei”.
A Seguridade deve ser financiada com recursos provenientes
de:
– 1) Orçamentos da União, Estados, Municípios e Distrito Federal,
– 2) Contribuições sociais de trabalhadores e empresas
– 3) Concursos de prognósticos.
– 4) Contribuição sobre o importador de bens e serviços do exterior.
– 5) Outras fontes, que podem ser criadas por lei complementar.
DRU? - artigo 76 do ADCT (redação da EC 93/2016) – até
31.12.2023
Renato Barth Pires
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL(BPC – LOAS)
Fundamento constitucional
Art. 203. A assistência social será prestada a quem
dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
V - a garantia de um salário mínimo de benefício
mensal à pessoa portadora de deficiência e ao
idoso que comprovem não possuir meios de
prover à própria manutenção ou de tê-la provida
por sua família, conforme dispuser a lei.
Regulamentação
Decreto nº 6.949/2009 (promulga a Convenção
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em
Nova York, em 30 de março de 2007).
– Tratado internacional sobre direitos humanos, aprovado na
forma do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal (em dois
turnos, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal,
com 3/5 dos votos em cada).
– Portanto: esta Convenção tem a mesma hierarquia da
Constituição Federal.
Regulamentação
Lei nº 8.742/93.
Alterada pela Lei nº 9.720/98 e, mais recentemente, pelas Leis nº 12.435 e 12.470/2011 (vigentes a partir de 07/7/2011 e 01/9/2011, respectivamente).
Natureza
É um benefício assistencial.
Devido a quem dele necessitar (e se
enquadrar nos requisitos legais).
Independe de contribuições.
Não tem carência.
Características
Renda mensal: 01 (um) salário mínimo.
Não dá direito ao “abono anual” (13º).
Não gera direito à pensão por morte (benefício personalíssimo/intransmissível).
– Morte do autor durante o processo judicial?
Não pode ser acumulado com qualquer outro benefício, exceto assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória.
Termo inicial: data de entrada do requerimento administrativo (DER) – pode variar se concessão judicial.
Beneficiários
1) IDOSO (pessoa com mais de 65 anos)
Prova: documento de identificação válido.
2) PESSOA COM DEFICIÊNCIA.
“pessoa portadora de deficiência”: conceito superado
pela Convenção e pela Lei nº 12.435/2011.
“incapacidade para a vida independente e para o
trabalho”: conceito superado pela Convenção e pela
Lei nº 12.435/2011.
interdição judicial?
Beneficiários
Mas não qualquer idoso ou qualquer
pessoa com deficiência.
Apenas aqueles que “comprovem não
possuir meios de prover à própria
manutenção ou de tê-la provida por sua
família” (art. 203, V, da Constituição).
Estrangeiros
Decreto nº 6.214/2007:
Art. 7º O Benefício de Prestação Continuada é devido ao brasileiro,
nato ou naturalizado, e às pessoas de nacionalidade portuguesa, em
consonância com o disposto no Decreto nº 7.999, de 8 de maio de
2013, desde que comprovem, em qualquer dos casos, residência no
Brasil e atendam a todos os demais critérios estabelecidos neste
Regulamento.
STF: RE 587.970, Rel. Marco Aurélio, em regime de repercussão
geral: “Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da
assistência social prevista no artigo 203, inciso V, da Constituição
Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais”
(acórdão publicado em 22.9.2017).
“Pessoa com deficiência”
“Aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas” (Convenção e Lei nº 8.742/93).
Não se trata, portanto, de mera “incapacidade para o trabalho” (embora esta ocorra em várias situações de deficiência).
Prova da deficiência?
Avaliação multidisciplinar, realizada por médicos
peritos e por assistentes sociais do INSS.
Avaliação do grau de deficiência e do grau da
incapacidade.
“Impedimentos de longo prazo”: os que incapacitam
para a vida independente e para o trabalho pelo
prazo mínimo de 02 (dois) anos.
Família incapaz de prover a subsistência do idoso ou da pessoa com deficiência.
Lei nº 8.742/93: É “a família cuja renda
mensal per capita seja inferior a ¼ do salário
mínimo” (art. 20, § 3º).
Hoje (2018): R$ 238,15.
Questões sobre a renda familiar
Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003):
Art. 34. Parágrafo único. O benefício já concedido
a qualquer membro da família nos termos do
caput não será computado para os fins do
cálculo da renda familiar per capita a que se
refere a Loas.
Aplicado por analogia à pessoa com deficiência.
Questões sobre a renda familiar
Remuneração da pessoa com deficiência
aprendiz: não será considerada para cálculo
da renda per capita (art. 20, § 9º, da Lei nº
8.742/93.
Questões sobre a renda familiar
“Família”: Art. 20, § 1º: Para os efeitos do
disposto no caput, a família é composta pelo
requerente, o cônjuge ou companheiro, os
pais e, na ausência de um deles, a madrasta
ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e
enteados solteiros e os menores tutelados,
desde que vivam sob o mesmo teto.
Questões sobre a renda familiar
STF: ADIn nº 1.232-1, julgada em 1998: o
critério da renda familiar previsto no art. 20,
§ 3º, é constitucional.
MAS: Justiça Federal, TRF’s, STJ, TR’s e
TNU vinham mitigando o critério legal,
admitindo que a miserabilidade fosse
demonstrada por outros meios de prova.
Questões sobre a renda familiar
STJ: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITOPREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DACONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO ARENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1⁄4 DO SALÁRIO MÍNIMO.RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A CF⁄88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de umsalário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoaportadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutençãoou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei. 2. Regulamentando o comando constitucional,a Lei 8.742⁄93, alterada pela Lei 9.720⁄98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencialaos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própriamanutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1⁄4 (um quarto) do salário mínimo.3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessalimitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232⁄DF (Rel. para o acórdão Min.NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001). 4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidadeda pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistênciafísica, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social eeconomicamente vulnerável. 5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser consideradaa única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutençãoou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ouseja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1⁄4 dosalário mínimo. 6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz(art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valorda renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidadedo beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elementoprobatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar. 7. Recurso Especial provido” (STJ, TerceiraSeção, RESP 1.112.557, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 20.11.2009).
Questões sobre a renda familiar
“(...) Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e tribunaispor todo o país, e chegam a este Tribunal pela via da reclamação ou do recursoextraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei nº8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios deprover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Constatada talinsuficiência, os juízes e tribunais nada mais têm feito do que comprovar a condição demiserabilidade do indivíduo que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não sedeclara a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, mas apenas sereconhece a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no casoconcreto, com outros fatores indicativos do estado de penúria do cidadão. Emalguns casos, procede-se à interpretação sistemática da legislação supervenienteque estabelece critérios mais elásticos para a concessão de outros benefíciosassistenciais (...).
Em verdade, como ressaltou a Ministra Cármen Lúcia, ‘a constitucionalidade da normalegal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, paraatender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora do princípio da dignidadehumana e do direito à saúde, e à obrigação de prestar a assistência social a quem delanecessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, tenham de definiraquele pagamento diante da constatação da necessidade da pessoa portadora dedeficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou tê-la provida porsua família’ (STF, Rcl nº 3.805/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 18.10.2006)”.
Questões sobre a renda familiar
O Supremo Tribunal Federal, em abril de 2013, no
julgamento dos recursos extraordinários de nº
567.985 e 580.963, com repercussão geral
reconhecida, bem como da Reclamação 4.374,
declarou a inconstitucionalidade parcial, sem
pronúncia de nulidade, do § 3º do art. 20 da Lei
nº 8.742/93, bem como do art. 34, parágrafo único,
da Lei nº 10.741/2003.
Questões sobre a renda familiar
Consequências práticas da nova orientação do STF:
1) O critério legal não vale mais, é inconstitucional; adeclaração de inconstitucionalidade retroage seus efeitos àdata de edição da norma;
2) INSS e Poder Judiciário devem examinar o caso concreto everificar, individualmente, se a pessoa tem (ou não) temfamília que possa prover o seu sustento.
3) O Estatuto do Idoso pode ser aplicado por analogia? Pode,tanto para idosos quanto para deficientes.
