RENATO BARTH PIRES

Juiz Federal

Mestre em Direito pela PUC/SP

Professor da Faculdade de Direito da PUC/SP

DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO

Benefício recebido por força de tutela antecipada depois revogadaEntendimento atual do STJ:

(...). Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada. (...) 4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu. 5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (...) 7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária. 8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. 9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC). 10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras. 11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213⁄1991. 12. Recurso Especial provido” (STJ, Primeira Seção, RESP 1.384.418, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 30.8.2013).

Benefício recebido por força de tutela antecipada depois revogadaJulgado recente do STF:

“EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes. 2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015)

Fundamentos teóricos

Seguridade Social e o regime jurídico dos

direitos fundamentais.

Noções de interpretação constitucional.

Noções de controle de constitucionalidade.

Conceito de Seguridade Social

A Seguridade Social, nos termos estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, é o “conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (artigo 194).

Três aspectos:– Previdência Social

– Assistência Social

– Saúde

Seguridade Social

Previdência Social – art. 201 e 202, CF/88

Seguridade Social Assistência Social – art. 203 e 204, CF/88

Saúde – art. 196 a 200, CF/88

Seguridade Social

Do espanhol seguridad = segurança.

Melhor opção terminológica: “Segurança

Social”.

“Segurança” na Constituição Federal de 1988

Preâmbulo:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.

“Segurança” na Constituição Federal de 1988

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, garantindo-

se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito

à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade, nos termos

seguintes: (...)”.

“Segurança” na Constituição Federal de 1988

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Transição entre a segurança jurídica do Estado liberal/abstencionista e a segurança social do Estado Social intervencionista.

Seguridade Social na perspectiva dos direitos fundamentais

Título II

Direitos e garantias fundamentais

Capítulo I

Direitos e deveres

individuais e coletivos

Capítulo II

Direitos Sociais

Capítulo III

Nacionalidade

Capítulo IV

Direitos Políticos

Capítulo V

Partidos políticos

Portanto:

1) Os direitos à Previdência Social, Assistência Social e Saúde são espécies de direitos sociais, que, por sua vez, são espécies de direitos fundamentais.

2) Só é possível realizar uma interpretação constitucionalmente adequada desses direitos (Previdência, Assistência e Saúde) atribuindo-lhes o regime jurídico-constitucional dos direitos fundamentais

Art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Assim, mesmo considerando que a regulamentação específica da Previdência Social, Assistência Social e Saúde esteja fora do Título II da Constituição (especialmente nos artigos 194 a 204), ainda são direitos fundamentais e, como tais, merecem uma interpretação coerente com essa natureza jurídica.

Consequências jurídicas da concepção do direito à Seguridade Social como direito fundamental

1) A interpretação desses direitos deve ser

realizada à luz do princípio da máxima

efetividade em matéria de hermenêutica de

direitos fundamentais.

– Art. 5º, § 1º, CF/88: “As normas definidoras dos

direitos e garantias fundamentais têm aplicação

imediata”.

2) A compreensão dos direitos à Previdência

Social, à Saúde e à Assistência Social como

direitos fundamentais atrai a aplicação, para

essas questões, do princípio da vinculação

aos poderes públicos.

– Os Poderes Públicos estão vinculados ao que

determina a Constituição Federal (típica

Constituição dirigente).

Vinculação aos Poderes Públicos

– Legislativo: “regulamentação adequada” (ver caso do

benefício assistencial e a Lei nº 8.742/93).

– Executivo: proposta para orçamentos públicos e escolhas

orçamentárias (art. 165, I, II e III da CF/88).

– Judiciário:

Controle da omissão inconstitucional (ADI por omissão e

mandado de injunção)

Concretização de políticas públicas (medicamentos,

prestações de saúde, etc.).

– O descumprimento dessas “obrigações” resulta na

inconstitucionalidade.

Interpretação da Constituição e Seguridade Social

Interpretação constitucional– É o ato de retirar o sentido da Constituição;

– É o ato de desvendar o sentido e o alcance das normas constitucionais;

– Não se usa os mesmos critérios da legislação infraconstitucional (literal, lógico, histórico, etc.);

– Isto porque as leis devem seguir a Constituição: a interpretação das leis deve ser feita em face da Constituição;

– A interpretação da Constituição deve ser feita a partir da própria Constituição;

Interpretação da Constituição e Seguridade Social

1) A interpretação deve ser sistemática– artigo nem sempre é igual à norma;

– o artigo é o suporte fático da norma;

– um artigo pode conter várias normas;

– uma norma pode constar de vários artigos;

– ex.: art. 1º da Constituição: um artigo e várias normas (República, Federação, Estado Democrático, Fundamentos);

– ex: direito de propriedade: art. 5º, caput (propriedade); art. 5º, XXII (direito de propriedade); art. 5º, XXIII (função social); art. 5º, XXIV (desapropriação); arts. 182 e 184 (função social das propriedades urbana e rural);

2) Princípios constitucionais– normas jurídicas: podem ser regras ou

princípios

– Boa notícia: tanto as regras quanto os princípios são normas jurídicas e produzem efeitos jurídicos; o que pode variar é a intensidade ou qualidade desses efeitos jurídicos.

– Princípios jurídicos: alicerces, vigas mestras do edifício jurídico;

– estruturam outras regras;

– “princípio”, pois é o começo da construção;

– têm baixa carga normativa;

– não pretendem disciplinar diretamente uma situação (relação jurídica);

– querem passar/conduzir/transmitir valores.

– “vetores para soluções interpretativas”.

– Ex.: artigo 193 da Constituição Federal: “A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.

Regras jurídicas:

realizam a disciplina direta de uma relação jurídica específica;

as regras têm uma alta carga normativa e, simultaneamente, uma baixa carga valorativa (ou axiológica).

Ex.: art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal, que assegura a aposentadoria, no Regime Geral de Previdência Social – RGPS, a quem alcança 35 anos de contribuição, se homem, ou 30 anos de contribuição, se mulher.

Também regras e princípios constitucionais.

Título I da Constituição Federal: “Dos princípios

fundamentais”.

Finalidade dos princípios:

– Orientam a interpretação, a integração e a aplicação do

direito.

– Defesa contra o legislador (ordinário ou constitucional).

– Reformas previdenciárias? – MP’s 739 e 767; Lei

13.135/2015 (pensão conforme idade do cônjuge).

– “Princípio da constitucionalidade” – princípios são “vetores”.

Princípios constitucionais gerais aplicáveis à Seguridade Social

1) Princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88)

“pessoa humana”?

STF: fundamento nos casos de gratuidade de transporte às pessoas com deficiência; pesquisas com células tronco embrionárias, união homoafetiva, interrupção da gestação do feto anencéfalo, prestações concretas em matéria de saúde, matrícula em creche, etc.

STJ: possibilidade de comprovação do desemprego, por outros meios, para prorrogação do “período de graça” (art. 15, § 2º, da Lei nº 8.213/91)

“mínimo existencial”: não apenas um dever de abstenção, mas um dever de oferecer prestações mínimas essenciais à subsistência com dignidade (LOAS).

1) Princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF/88)

Dever do INSS e do Poder Judiciário de levar em consideração as condições pessoais daquele que pretende a concessão de um benefício por incapacidade

Avaliação global da extensão das limitações postas à pessoa com deficiência, pretendente ao benefício assistencial (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS).

Como critério de interpretação da condição de “miserabilidade”, também para efeito de concessão do benefício assistencial (BPC) ao idoso ou à pessoa com deficiência.

Exame de situações concretas que, apesar de não previstas no Regulamento da Previdência Social, submetam o segurado a condições de trabalho potencialmente prejudiciais à sua saúde, para fins de concessão de aposentadoria especial (artigo 201, § 1º, da Constituição Federal; artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91).

Ponderação da extensão do conceito de “dependência econômica”, para fins de concessão de pensão por morte a pais ou mães de segurados falecidos (artigo 16, II e § 4º, da Lei nº 8.213/91).

Para afirmar a tese da irrepetibilidade de benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos de boa-fé, ainda que irregularmente

Como parâmetro para verificação de efetiva ocorrência de danos morais indenizáveis, em razão da demora excessiva na análise do pedido administrativo do benefício.

Para autorizar, em conjunto com o princípio da persuasão racional (art. 371 do CPC), que o Juiz desconsidere as conclusões da perícia judicial e conceda o benefício por incapacidade (aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio acidente) ou o benefício assistencial à pessoa com deficiência com base em outros elementos trazidos aos autos.

Para admitir em matéria previdenciária, em hipóteses excepcionais, a tutela provisória de urgência de ofício, isto é, mesmo sem pedido expresso do autor

2) Princípio da legalidade (art. 5º, II; art. 37 CF/88).

– INSS é autarquia – parte da Administração Pública Indireta.

– Poder regulamentar/competência regulamentar (art. 84, IV,

CF/88):

Presidente da República tem competência privativa para

“sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como

expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

(...)”.

Decreto nº 3.048/99.

IN PRES/INSS nº 77/2015.

3) Princípio da igualdade ou isonomia (art. 5º, “caput”, I, 3º, III, 4º, V, 5º, caput (por duas vezes) e I, 7º, XXXIV, 14, 37, XXI, 43, caput e § 2º, I, 150, II, 165, § 7º, 170, III, 196, 206, 226, § 5º, 227, § 3º, IV, etc.).

– Repetição “inútil”?

– O legislador é “discriminatório”: ex.: pensão por morte dos filhos não inválidos deve cessar quando completarem 21 anos de idade, a Lei nº 8.213/91 (art. 77, § 2º, II).

– Aristóteles

– Rui Barbosa: “a regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam” (Oração aos Moços).

– Celso Antonio Bandeira de Mello: É preciso identificar qual é o fator utilizado com critério discriminador, isto é, qual o

discrímen, qual o elemento discriminador incidente sobre o caso concreto (a idade, o gênero, a altura, a riqueza, etc.)

É necessário verificar, em seguida, se há uma correlação lógica entre o elemento discriminador e o tratamento jurídico atribuído ao caso concreto, considerando a desigualdade verificada (há uma razoabilidade nessa discriminação?).

Por fim, impõe-se verificar se existe afinidade entre essa correlação lógica já assinalada e valores prestigiados pela ordem constitucional

–

3) Princípio da igualdade ou isonomia

“Discriminações” feitas pela própria Constituição Federal:

1) Fixação de prazos e idades diferentes, entre homens e mulheres, para a aposentadoria por tempo de contribuição (artigo 201, § 7º, I e II);

2) Seleção prévia das “contingências” sociais ou eventos merecedores de proteção previdenciária (artigo 201, I a V);

3) Possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas para os segurados que trabalhem em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados com deficiência (artigo 201, § 1º);

4) Autorização para que as contribuições para o custeio da Seguridade Social tenham alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho (artigo 195, § 9º).

Em outras situações, é a própria Constituição quem determina um tratamento legislativo igualitário, como é o caso dos benefícios devidos a segurados urbanos e rurais. Mais adiante, faremos uma melhor análise da norma do artigo 194, II, da Constituição Federal de 1988.

3) Garantias constitucionais decorrentes do devido processo legal(contraditório, ampla defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas por meios ilícitos, razoável duração do processo, etc).

– Devido processo legal processual e material (substancial).

– Processo judicial ou administrativo.

– Cancelamento de benefício ou revisão do ato de concessão sem a participação do beneficiário;

Súmula 473 do STF: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Súmula nº 160 do TFR: “A suspeita de fraude na concessão de benefício previdenciário não enseja, de plano, a sua suspensão ou cancelamento, mas dependerá de apuração em procedimento administrativo”.

Art. 69 da Lei nº 8.213/91.

Cancelamento da aposentadoria por invalidez do segurado que retornar voluntariamente à atividade remunerada (no Regime Geral de Previdência Social ou em qualquer outro): art. 46 da Lei nº 8.213/91 que, nesse caso, a aposentadoria será “automaticamente cancelada”.

3) Garantias constitucionais decorrentes do

devido processo legal (contraditório, ampla

defesa, juiz natural, proibição das provas obtidas

por meios ilícitos, razoável duração do processo,

etc).

– A cessação dos benefícios por incapacidade

mediante o sistema de “alta programada” (a

Cobertura Previdenciária Estimada).

4) Princípio da segurança jurídica. – Segurança jurídica é o “conjunto de condições que tornam

possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade que lhes é reconhecida”.

– Exemplos: do princípio da anterioridade em matéria tributária (artigo 150, III, “b” e “c”), do princípio da irretroatividade da lei tributária (artigo 150, III, “a”), da irretroatividade da lei penal incriminadora (artigo 5º, XXXIX e XL) e do princípio da anterioridade da lei eleitoral (artigo 16 da CF e ADIn 3.685/DF, Rel. ELLEN GRACIE).

– “Previsibilidade” dos comportamentos humanos.

4) Princípio da segurança jurídica.

– Outros exemplos: garantias relativas ao direito adquirido,

ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da

Constituição).

– O direito adquirido é aquele que, decorrente de um fato

ou ato praticado de acordo com a ordem jurídica, se

incorporou definitivamente à pessoa ou ao patrimônio de

seu titular.

– A “lei” não prejudicará... E a Constituição?

– STF e o “direito adquirido a um regime jurídico”

O princípio da proibição do retrocesso no STF:

“Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional nº 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 47/2005” (ADI 3.504, Rel. Carmen Lúcia, DJe 09.11.2007, p. 29).

“O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar -mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados” (ARE 639.337 AgR, Rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.9.2011).

Princípios constitucionais específicos da Seguridade Social

1) Princípio da universalidade da cobertura e do atendimento

– Universalidade de cobertura: universalidade em seu aspecto objetivo, indicando uma pretensão de que todas as contingências que gerem uma situação de desamparo devam merecer previsão legal.

– Universalidade de atendimento, ou universalidade em seu aspecto subjetivo: “todos aqueles que forem atingidos por uma contingência social que lhes retira a capacidade de trabalhar ou acarreta um aumento de despesas, a qual se revela apta a desencadear um desequilíbrio no orçamento familiar”.

– E o auxílio-reclusão – “dependentes do segurado de baixa renda”: limite máximo de renda do segurado (EC 20/98)? STF: Tribunal Pleno, RE 587.365, Rel. Ricardo Lewandowski, DJe

07.5.2009.

2) Princípios da uniformidade e da

equivalência dos benefícios e serviços às

populações urbanas e rurais– Mas: “o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal,

bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de

economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade

social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da

produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei” (art. 195, § 8º).

– A própria Lei nº 8.213/91 contém preceitos que buscaram resgatar essa desigualdade

histórica, como o tratamento de segurado especial dado ao pequeno produtor rural

(art. 11, VII), bem como o estabelecimento de regras de transição para a concessão

de aposentadoria rural por idade (artigo 143).

– Essas eventuais discriminações positivas transitórias, em favor das populações

rurais, são justificadas por uma questão de isonomia material e não violam o princípio

da uniformidade.

3) Princípios da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços– Seletividade: a Constituição Federal impõe ao

legislador que selecione as prestações e as contingências sociais que serão cobertas, à vista das possibilidades financeiras do Estado;

– Distributividade: as necessidades mais prementes devem ser satisfeitas em caráter de prioridade.

4) Princípio da irredutibilidade do valor dos

benefícios:

– Nominal?

– Real?

– STF: RE 199.994: “a Constituição Federal assegurou

tão-somente o direito ao reajustamento, outorgando ao

legislador ordinário a fixação dos critérios para a

preservação do seu valor real” (Rel. p/ acórdão

MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em

23.10.1997, DJ 12.11.1999, p. 112).

5) Princípio da equidade na forma de participação no custeio

– Capacidade contributiva

6) Princípio da diversidade da base de financiamento

7) Princípio do caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.

Princípios de interpretação constitucional (hermenêutica)

Não são princípios de direito positivo (princípios constitucionais): são princípios de interpretação constitucional.

1) Princípio da unidade da Constituição: a Constituição é uma unidade normativa;

tem coerência lógica que é própria de qualquer sistema;

em consequência: não é possível cogitar da existência de antinomias e antagonismos entre as normas constitucionais originárias; os conflitos devem ser equilibrados em nome dessa unidade normativa.

2) Princípio da máxima efetividade

(princípio da eficiência): a uma norma

constitucional deve ser atribuído o sentido

que maior eficácia lhe dê; Especialmente aplicável em matéria de interpretação

dos direitos fundamentais.

3) Princípio da concordância prática ou da

harmonização:

– a atividade interpretativa deve conciliar, combinando e

coordenando bens jurídicos em conflito, de modo a não

significar o sacrifício total de uns em benefício de outros.

4) Princípio da interpretação das leis conforme a

Constituição: havendo mais de uma interpretação

possível de uma lei, deve-se adotar aquela que a

torne compatível com a Constituição.

5) Princípio da supremacia da Constituição: a Constituição é norma de máxima hierarquia do sistema; não se interpreta a Constituição a partir das leis;

– interpretam-se as leis a partir da Constituição.

6) Princípio da presunção da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público: embora seja possível o controle de constitucionalidade, vigora uma presunção relativa de que, uma vez ingressando na ordem jurídica, são conformes ao Texto Constitucional, até que o órgão jurisdicional competente afirme o contrário.

A presunção é relativa.

Controle de constitucionalidade

1) Conceito

– Controle de constitucionalidade é o procedimento

previsto na Constituição Federal que tem por

finalidade impedir a introdução, no sistema

jurídico, de normas inconstitucionais.

– Caso uma norma inconstitucional já tenha sido

introduzida, a finalidade do controle de

constitucionalidade é retirá-la do sistema ou

minimizar seus efeitos.

2) Pressupostos necessários Supremacia da Constituição

Constituição rígida (rigidez constitucional)

3) Parâmetros utilizados no controle de constitucionalidade:

a) verificar se a norma obedeceu aos padrões de criação previstos no Texto Constitucional (“controle de qualidade”);

– é o controle de constitucionalidade formal (quanto à forma);

– é a inconstitucionalidade formal;

b) verificar se o conteúdo da norma é compatível com o Texto Constitucional.

– é o controle de constitucionalidade material (quanto à matéria).

– é a inconstitucionalidade material

4. Espécies de controle de

constitucionalidade

– Controle preventivo:

Destina-se a evitar que a norma constitucional ingresse

no sistema.

Como começa um projeto de lei?

Momentos importantes: CCJ e veto.

– Controle repressivo (sucessivo):

Destina-se a retirar a norma inconstitucional do sistema

ou minimizar os seus efeitos.

É exercido pelo Poder Judiciário

Controle repressivo de constitucionalidade:

2 formas:

– 1. via de exceção ou via de defesa ou via

indireta ou controle difuso ou controle

concreto, ou controle incidental;

– 2. via de ação ou via direta ou controle

concentrado.

ADI, ADC e ADPF

Via de exceção ou via de defesa ou controle difuso ou via indireta ou controle concreto

“Exceção”: o interessado pede ao Judiciário que o excepcione do cumprimento da norma;

Efeitos da decisão: só entre as partes.– ex.: locação por R$ 300,00. Presidente da República baixa uma MP e

permite ao locador, se quiser, multiplicar por 5 o valor do aluguel. Propõe uma ação de consignação em pagamento; diz ao juiz: a) reconheça a inconstitucionalidade da MP; b) por consequência, julgue procedente o meu pedido (reconheça que eu cumpri a obrigação de pagar o aluguel no valor correto).

é preciso de um caso concreto.

um problema concreto deve levar à inconstitucionalidade;

não pede a inconstitucionalidade; pede a inconstitucionalidade e mais alguma coisa;

reconhece a inconstitucionalidade e depois decide o pedido.

excepciona, no caso concreto, de cumprir a lei inconstitucional.

“Controle difuso”: qualquer juiz do Brasil pode decidir;

“Controle incidental”: o reconhecimento da inconstitucionalidade é incidental;

a inconstitucionalidade é um incidente processual, como qualquer outro (incidenter tantum).

Quem pode declarar a inconstitucionalidade: qualquer juiz.

Efeitos da decisão: sempre entre as partes.

“Via de defesa”: alguém está se defendendo de uma lei inconstitucional (não necessariamente como réu)

Pode se defender usando o meio processual que existe à disposição.– ex.: MP diz que ser torcedor deste ou daquele time é crime; impetro um habeas corpus:

declare a MP inconstitucional e, por consequência, expeça um alvará de soltura.

– ex.: Universidade diz: Professor de óculos será demitido; proponho uma reclamação trabalhista: declare a decisão inconstitucional e, por consequência, me reintegre no emprego.

Características da via de exceção:– 1. Efeitos entre as partes;

– 2. Necessidade de um caso concreto (controle não-abstrato);

– 3. Pode utilizar qualquer meio processual (exceto a ação civil pública com pedido genérico)

– 4. Foro regular do processo (o processo não precisa ser ajuizado em nenhum lugar especial); pode começar no STF?

sim, basta que seja de sua competência originária (ex.: MS contra ato do Presidente da República).

– 5. Qualquer juiz do Brasil pode reconhecer a inconstitucionalidade.

Esta ação pode chegar ao STF

Recurso extraordinário:

– Art. 102, III, “a”, CF: compete ao STF julgar o RE

“quando a decisão recorrida contrariar dispositivo

desta Constituição”.

Recurso extraordinário

Finalidade: tutela da integridade do

ordenamento jurídico, no plano da

Constituição Federal (RE).

É um “recurso excepcional”, que só cabe

nas hipóteses estritamente previstas na CF

Requisitos comuns ao RESP e RE:

– Prazo: 15 dias (úteis)

– Interposição simultânea, sob pena de preclusão

(Súmula 126 do STJ – acórdão com fundamentos

constitucionais e infraconstitucionais)

– Forma comum ou adesiva.

– Legitimidade, interesse, regularidade formal e

inexistência de fato impeditivo ou extintivo.

Requisitos comuns ao RESP e RE:– Esgotamento dos recursos nas vias ordinárias

Ex.: decisão monocrática do Relator (932) – cabe agravo interno.

Súmulas 281 do STF e 207 do STJ

– Interpostos contra decisão de última ou única instância (no RESP, de

“tribunal” estadual ou federal – não cabe contra Turma Recursal de JEF –

Súmula 203 do STJ – mas cabe RE – Súmula 640 do STF).

– Não podem discutir matéria de fato ou má apreciação de fatos ou provas,

ou interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 279 e 454 do STF, 5 e

7 do STJ).

Repercussão geral

Repercussão geral:

CF, artigo 102, § 3º: No recurso extraordinário o

recorrente deverá demonstrar a repercussão geral

das questões constitucionais discutidas no caso, nos

termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a

admissão do recurso, somente podendo recusá-lo

pela manifestação de dois terços de seus membros

Repercussão geral

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando

a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1o Para efeito de

repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico,

político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo. § 2o O recorrente deverá

demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal. § 3o

Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que: I - contrarie súmula ou jurisprudência

dominante do Supremo Tribunal Federal; II – (Revogado); III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado

ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal. § 4o O relator poderá admitir, na análise da

repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento

Interno do Supremo Tribunal Federal. § 5o Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal

Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos,

que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. § 6o O interessado pode requerer, ao presidente ou

ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso

extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para

manifestar-se sobre esse requerimento. § 7º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 6º ou que

aplicar entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos caberá

agravo interno. § 8o Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará

seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica. § 9o O recurso

que tiver a repercussão geral reconhecida deverá ser julgado no prazo de 1 (um) ano e terá preferência sobre os

demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. § 10. (Revogado). § 11. A

súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como

acórdão.

RE repetitivos

Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento

em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta

Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior

Tribunal de Justiça. § 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional

federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados

ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a

suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado

ou na região, conforme o caso. § 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente,

que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que

tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se

sobre esse requerimento. § 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas

agravo interno. § 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal

regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos

representativos da controvérsia. § 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou

mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente

da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem. § 6o Somente podem ser

selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da

questão a ser decidida.

RE repetitivos

Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presença do pressuposto do caput do art. 1.036, proferirá

decisão de afetação, na qual: I - identificará com precisão a questão a ser submetida a julgamento; II - determinará a suspensão do

processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional; III -

poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de um

recurso representativo da controvérsia. § 1o Se, após receber os recursos selecionados pelo presidente ou pelo vice-presidente de tribunal

de justiça ou de tribunal regional federal, não se proceder à afetação, o relator, no tribunal superior, comunicará o fato ao presidente ou ao

vice-presidente que os houver enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão referida no art. 1.036, § 1o. § 2o (Revogado pela

Lei nº 13.256, de 2016) § 3o Havendo mais de uma afetação, será prevento o relator que primeiro tiver proferido a decisão a que se refere o

inciso I do caput. § 4o Os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de 1 (um) ano e terão preferência sobre os demais feitos,

ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. § 5o (Revogado pela Lei nº 13.256, de 2016) § 6o Ocorrendo a

hipótese do § 5o, é permitido a outro relator do respectivo tribunal superior afetar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia

na forma do art. 1.036. § 7o Quando os recursos requisitados na forma do inciso III do caput contiverem outras questões além daquela que é

objeto da afetação, caberá ao tribunal decidir esta em primeiro lugar e depois as demais, em acórdão específico para cada processo. § 8o As

partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo, a ser proferida pelo respectivo juiz ou relator quando informado da

decisão a que se refere o inciso II do caput. § 9o Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada

no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo. § 10. O requerimento a que se

refere o § 9o será dirigido: I - ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau; II - ao relator, se o processo sobrestado estiver no

tribunal de origem; III - ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso extraordinário no tribunal de origem; IV

- ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado. § 11. A outra

parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o § 9o, no prazo de 5 (cinco) dias. § 12. Reconhecida a distinção no caso: I -

dos incisos I, II e IV do § 10, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo; II - do inciso III do § 10, o relator comunicará a

decisão ao presidente ou ao vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou o recurso

extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.030, parágrafo único. § 13. Da decisão que resolver o

requerimento a que se refere o § 9o caberá: I - agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau; II - agravo interno, se a

decisão for de relator.

RE repetitivos

Art. 1.038. O relator poderá: I - solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com

interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento

interno; II - fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e

conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento; III - requisitar informações aos

tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligência, intimará o Ministério Público para

manifestar-se. § 1o No caso do inciso III, os prazos respectivos são de 15 (quinze) dias, e os atos serão

praticados, sempre que possível, por meio eletrônico. § 2o Transcorrido o prazo para o Ministério Público

e remetida cópia do relatório aos demais ministros, haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o

julgamento com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos

de habeas corpus. § 3º O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese

jurídica discutida. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais

recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. Parágrafo

único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados

automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

RE repetitivos

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma: I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos

recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal

superior; II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a

remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; III -

os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese

firmada pelo tribunal superior; IV - se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de

concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora

competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. § 1o A parte

poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for

idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia. § 2o Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a

parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência. § 3o A desistência apresentada nos termos do §

1o independe de consentimento do réu, ainda que apresentada contestação. Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo

tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, §

1o. § 1o Realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as

demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração. § 2o Quando

ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal,

depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso ou de juízo de admissibilidade,

determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões. § 2º Quando ocorrer a hipótese

do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do

tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o

juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais

questões. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

Prequestionamento (requisito para RE e RESP): CF fala em “causas decididas” (arts. 102, III e 105, III).

As questões federais (de lei federal) ou constitucionais (de norma constitucional) precisam ter sido apresentadas e decididas nas vias ordinárias.

Há necessidade de referência explícita ao dispositivo da lei federal ou da Constituição Federal? – não; basta que trate da questão contida nessas normas.

Não basta questão “ventilada” no voto vencido (Súmula 320 do STJ).

Se não tiver sido decidida: embargos de declaração.

Súmula 98 do STJ: “Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”.

CPC/73

Prequestionamento para o STF:– Se o acórdão não se pronunciou sobre a questão

constitucional, cabem embargos de declaração (hipótese de omissão; não tem fins protelatórios).

– Súmula 356 do STF: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento).

– Basta “opor” os embargos de declaração; assim, mesmo que o Tribunal de origem não conheça dos embargos, ou diga que não há omissão, ou que o ponto não era relevante para o julgamento, o prequestionamento está feito.

CPC/73

Prequestionamento para o STJ:– Se o acórdão não se pronunciou sobre a questão federal, cabem

embargos de declaração (hipótese de omissão; não tem fins protelatórios);

– Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal ‘a quo’”.

– Não basta “opor” embargos de declaração; é preciso que o tribunal de origem enfrente a questão federal.

– O que fazer? Se o Tribunal de origem não examina a questão federal omissa, interpor o RESP

alegando violação do artigo 535 do CPC (é o artigo que fala das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração).

O STJ, se reconhecer que houve omissão, vai anular o julgamento dos embargos de declaração e mandar o Tribunal julgá-los novamente.

Prequestionamento no CPC/2015

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no

acórdão os elementos que o embargante

suscitou, para fins de pré-questionamento,

ainda que os embargos de declaração sejam

inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal

superior considere existentes erro, omissão,

contradição ou obscuridade.

Adota a posição do STF, portanto.

– STF: se, ao julgar o recurso extraordinário, reconhecer

a inconstitucionalidade, a decisão ainda produz efeitos

entre as partes;

– MAS STF comunica ao Senado (art. 52, X, CF):

“Compete ao Senado suspender a execução, no todo

ou em parte, de lei declarada inconstitucional por

decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

Senado: não precisa fazer nada;

– pode fazer: suspender a execução da lei (por

meio de uma resolução).

– escolhe o momento (interfere na formação

legislativa e na retirada definitiva da lei do

sistema).

– princípio da inércia: o STF resolve a questão

entre as partes, mas não pode ir além.

O caso da Reclamação 4335

Atenção: o STF, no julgamento da Reclamação n. 4.335, por maioria de votos, discutiu a possibilidade

de, também no controle difuso, dar eficácia ”erga omnes” à decisão do STF e tornar o Senado mero órgão

encarregado de dar publicidade ao decidido pelo STF.

No caso específico, tratava-se de reclamação proposta contra decisão de juízo de Vara de Execuções

Penais, que havia negado a dez condenados por crimes hediondos o direito à progressão de regime

prisional.

O STF havia anteriormente declarado a inconstitucionalidade da regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90

(Lei dos Crimes Hediondos), em fevereiro de 2006, no HC 82.959 (em controle difuso, portanto).

O STF julgou procedente a referida reclamação em 21.3.2014: dois ministros (Gilmar Mendes e Eros

Grau) votaram explicitamente por dar à decisão efeitos “erga omnes”. A maioria, no entanto, entendeu

que a decisão do Juiz da Vara de Execuções Penais violou a Súmula vinculante 26 (“Para efeito de

progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução

observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de

avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo

determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”).

Portanto, ao menos por ora, a decisão do STF no controle difuso aplica-se somente às partes do

processo.

Reserva de plenário (ou de órgão especial) – art. 97:

– Para que os Tribunais (quaisquer) possam declarar uma

norma inconstitucional, mesmo para a via de exceção, é

necessário o voto da maioria absoluta de seus membros ou

do respectivo órgão especial.

Súmula Vinculante nº 10: “Viola a cláusula de reserva

de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário

de tribunal que, embora não declare expressamente a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder

público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.