Direito do Consumidor e sua Aplicação aos Serviços de Telecomunicações Publicidade e a Tutela do usuário e consumidor Ruth Carolina Sgrignolli

Direito do Consumidor e sua Aplicação aos Serviços de Telecomunicações

Publicidade e a Tutela do usuário e consumidor

Ruth Carolina Sgrignolli

Publicidade – o que é e sua importância

DISTINÇÕES

Publicidade: vem do latim publicus e designa a qualidade do que é público, dar ao público, expor ao público. Na linguagem jurídica é a condição ou qualidade de público, que se atribui ou se deve cometer aos atos ou coisas que se fazem ou se devem fazer.

A publicidade, dentro do universo jurídico, tem como finalidade tornar um fato de conhecimento geral.

(Mario de Camargo Sobrinho, “A publicidade de produtos e serviços no Código de Defesa do Consumidor”, Revista Jurídica da Universidade de Franca, Ano 5, nr. 8, São Paulo: UNIFRAN, 2002, p. 125).


HISTÓRIA:Propaganda: é definida como a propagação de princípios e teorias. Foi introduzida

pelo Papa Clemente VII, em 1597, quando fundou a Congregação de Propaganda, com o fito de propagar a fé católica pelo mundo. Deriva do latim propagare, que significa reproduzir por meio de mergulhia, ou seja, enterrar o rebento de uma planta no solo. Propagare, por sua vez, deriva de pangere, que quer dizer: enterrar, mergulhar, plantar. Seria então a propagação de doutrinas religiosas ou princípios políticos de algum partido.Fonte: http://www.sinprorp.org.br/clipping/2003/424.htm

DIFERENÇA JURÍDICA ENTRE PUBLICIDADE E PROPAGANDA “A propaganda ou, indiferentemente, a publicidade é atividade exercida com fulcro

no direito de informar e no dever de ser o destinatário informado, através dos meios de comunicação.” – Marcos Alberto Sant’ Anna Bitelli, O Direito da Comunicação e da Comunicação Social, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 249.

http://www.sinprorp.org.br/clipping/2003/424.htm


“Na sociedade de consumo, a publicidade é – salvo se expressamente indicado o contrário – uma promessa de contrato, sob pena de se enquadrar no tipo enganoso, do art. 37, parágrafos 1º e 3º.

Aquele que patrocina a publicidade informa aos destinatários que concluirá o negócio jurídico proposto – a publicidade aqui considerada incentiva a venda de bens ou serviços – conforme os termos que integram seu conteúdo se definidos com precisão. A lei impõe correspondência entre a propaganda e a realidade negocial que, aceita, forma o contrato sob os princípios da boa-fé.

Se o patrocinador se recusa ao cumprimento do que difundiu, pela publicidade, o consumidor interessado pode pedir sentença ao juiz para realizar os efeitos que decorreriam do contrato ou para obter outras formas de compensação prevista no CDC.”

(Walter Ceneviva, Publicidade e o Direito do Consumidor, São Paulo: RT, 1991, p. 65 )


De acordo com Fábio Ulhôa Coelho, o que importa em relação à definição de publicidade é: “(...) a ação econômica destinada a convencer consumidores a adquirirem os produtos ou serviços objeto de promoção. Os meios usados na transmissão da mensagem variam enormemente, compreendendo desde simples panfletos e pequenos anúncios impressos em jornais, até cartazes externos (outdoor), links patrocinados em ferramentas de busca da internet e inserções em rádio e TV.” (Curso de Direito Comercial, vol. 01, 14ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 317).

Publicidade na Constituição Federal

1. Fundamentação Constitucional (CF/88)

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:(...) XXIX - propaganda comercial. Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação,

sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição

§ 3º - Compete à lei federal:(...)II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§ 4º - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.


ADIN 2.815

Governador de Santa Catarina x Assembléia Legislativa do Estado.

Norma atacada: Lei 11.377/2000. O que dispunha a lei:Proibia a publicação de anúncios

comerciais com foto de natureza erótica ou pornográfica que caracterizassem afronta ao pudor. Proibiu a publicação em jornais, revistas e similares de anúncios comerciais com fotos de natureza erótica ou pornográfica. A proibição se estendi ainda a publicação de anúncios comerciais com conteúdo libidinoso.

Parecer da AGU: ilegalidade da norma, com base no artigo 22, XXIX da CF


Ministro Relator, Sepúlveda Pertence: “A manifesta inconstitucionalidade do esdrúxulo diploma legal dispensa achegas ao parecer do Chefe do Ministério Público da União, que acolho para julgar procedente a ação direta: é meu voto.

Decisão unânime. Votaram: Maurício Correa (então presidente da casa); Sepúlveda Pertence (relator), Carlos Velloso, Marco Aurélio; Ellen Gracie; Gilmar Mendes; César Peluso; Carlos Brito e Joaquim Barbosa.

Plenário de 08.10.2003.CONCLUSÃO: a União tem competência privativa para

legislar sobre publicidade.

Publicidade e usuário

Fundamentação na LGT: Livro I – Dos Princípios Fundamentais“Art. 2° O Poder Público tem o dever de:I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços

razoáveis, em condições adequadas;II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos

serviços de interesse público em benefício da população brasileira;III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços,

incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;(grifamos)

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico

e industrial, em ambiente competitivo;VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as

metas de desenvolvimento social do País.”

Publicidade e o usuário

“Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de

qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

II - à liberdade de escolha de sua prestadora de serviço;III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e

fruição do serviço;IV - à informação adequada sobre as condições de prestação

dos serviços, suas tarifas e preços; (grifamos)V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas

hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas; VI - à não divulgação, caso o requeira, de seu código de acesso


VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

VIII - ao prévio conhecimento das condições de suspensão do serviço;IX - ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização

de seus dados pessoais pela prestadora do serviço; X - de resposta às suas reclamações pela prestadora do serviço; XI - de peticionar contra a prestadora do serviço perante o órgão regulador e os

organismos de defesa do consumidor.XII - à reparação dos danos causados pela violação de seus direitos.”

“Art. 109. A Agência estabelecerá:(...)

III - os mecanismos para garantir a publicidade das tarifas.”


O que prevêem as demais normas do setor? Lei do Cabo – Lei 8977/95 “Art. 30 A operadora de TV a Cabo poderá:(...)IV - veicular publicidade;” Serviços de MMDS - Norma 02/1994, aprovada pela Port.

254/94“7.1 A permissionária de MMDS poderá, entre outros:(...)b) veicular publicidade comercial;”


TVA – Decreto 95.774/1988Art. 27. Após o término das instalações, as entidades poderão solicitar ao

Ministério das Comunicações autorização para iniciar, irradiações experimentais com a finalidade de testá-las.

(...)§ 3º Durante o período das irradiações experimentais não será admitido qualquer

tipo de publicidade, ainda que gratuita.

DTH – Norma 08/1997, aprovada pela Portaria 321/1997“7.1 A permissionária do Serviço DTH poderá:(...)b) veicular publicidade comercial;”


Televisão AbertaLei 4117/1962:

“Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

(...) d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das

empresas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País.”


“Art. 124. O tempo destinado na programação das estações de radiodifusão, à publicidade comercial, não poderá exceder de 25% (vinte e cinco por cento) do total.”

“Lei do SAC” – Decreto nr. 6523/08

“Art. 14. É vedada a veiculação de mensagens publicitárias durante o tempo de espera para o atendimento, salvo se houver prévio consentimento do consumidor.”

Publicidade e consumidor

Definição de Consumidor – Lei 8.078/90

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

Definição de Fornecedor – Lei 8.078/90

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”


O que dispõe o CDC sobre Publicidade?

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos

comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;”

“ Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”


“Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.”

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia

eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”


SEÇÃO III - Da Publicidade “Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil

e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços,

manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de

caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.


SEÇÃO III - Da Publicidade

§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”


SANÇÃO ADMINISTRATIVA

COMPETÊNCIA:“Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e

nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

§ 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias.” (grifamos)


“Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.

§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva.”

INFRAÇÕES PENAIS“Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou

periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.”


“Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa.”

“Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa.”

“Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.”

Publicidade e o CONARO que é o Conar?O CONAR é o Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária. É uma entidade não

governamental que fiscaliza a ética da propaganda comercial veiculada no Brasil, norteando-se pelas disposições contidas no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.

Objetivo do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. O principal objetivo deste Código é a regulamentação das normas éticas aplicáveis à publicidade e

propaganda, assim entendidas como atividades destinadas a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias (Artigo 8º do Código)

O que o Conar abrange? A publicidade direta ou indireta (“merchandising”) submeter-se-á a todas as normas dispostas

neste Código, em especial os princípios de ostensividade (art. 9o) e identificação publicitária (artigo 28) (artigo 10º do Código).Também a publicidade governamental, bem como a de empresas subsidiárias, autarquias, empresas públicas, departamentos, entidades paraestatais, sociedades de economia mista e agentes oficiais da União, dos Estados, dos Territórios, dos Municípios e do Distrito Federal, salvo proibição legal, deve se conformar a este Código da mesma forma que a publicidade realizada pela iniciativa privada (artigo 12 do Código).

Publicidade e o CONAR

Fica de fora da regulamentação do Conar as propagandas políticas e a político-partidária (artigo 11 do Código).

Quem compõe o CONARO CONAR é composto por suas entidades fundadoras:

Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP), Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), Associação Brasileira das Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT), Associação Nacional dos Editores de Revistas (ANER), Associação Nacional de Jornais (ANJ), Central de Outdoor.


Artigo 18Para os efeitos deste Código:

a. a palavra anúncio é aplicada em seu sentido lato, abrangendo qualquer espécie de publicidade, seja qual for o meio que a veicule. Embalagens, rótulos, folhetos e material de ponto-de-venda são, para esse efeito, formas de publicidade. A palavra anúncio só abrange, todavia, a publicidade realizada em espaço ou tempo pagos pelo Anunciante;

b. a palavra produto inclui bens, serviços, facilidades, instituições, conceitos ou idéias que sejam promovidos pela publicidade;

c. a palavra consumidor refere-se a toda pessoa que possa ser atingida pelo anúncio, seja como consumidor final, público intermediário ou usuário.


Procedimento:1. O anúncio foi veiculado. Se alguém (consumidor, concorrente, autoridade

pública) sentir-se prejudicado ou ofendido por essa publicidade, poderá apresentar queixa ao CONAR.

2. Terá início a um processo que determinará o exame do anúncio pelo Conselho de Ética.

3. Quando o anúncio for denunciado pelo CONAR, o anunciante e a agência terão prazo formal para defenderem-se ou oferecerem esclarecimentos.

4. Conselho fará uma recomendação que poderá (i) determinar a alteração do anúncio ou (ii) impedir que ele venha a ser veiculado novamente. A decisão poderá, ainda, propor a Advertência do Anunciante e ou sua Agência e, excepcionalmente, a Divulgação Pública da reprovação do CONAR.

5. Se o anúncio não ferir qualquer dispositivo do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, a denúncia será arquivada.

6. As decisões do CONAR são rigorosamente respeitadas pelos veículos de comunicação, que não voltarão a veicular o anúncio reprovado.

Fonte: http://www.conar.org.br/

http://www.conar.org.br/


“COBERTURA VIVO”Representação nº 92/05, em recurso ordinárioAutora: ClaroAnunciante: VivoRelator: Luis Carlos GalvãoVoto vencedor: Aloízio MaranhãoDecisão: AlteraçãoFundamento: Artigos 1º, 4º, 27, 32, letras “d”, “f” e “g”, e 50, letra “b”do Código. A Câmara Especial de Recursos reformou a decisão de primeira

instância e acordou pela alteração dos anúncios de revista da Vivo, em que a empresa afirma possuir a maior cobertura em diversas localidades do país. O anúncio foi enquadrado por denegrimento de imagem dos concorrentes ao alegar que “enquanto a Vivo cobre, a concorrência encobre” e “cobertura de verdade é da Vivo, o resto tem perna curta”.

Fonte: http://www.conar.org.br/images/boletim/Conar_171_-_OK_Internet.pdf

http://www.conar.org.br/images/boletim/Conar_171_-_OK_Internet.pdf


“CLARO — A MAIOR COBERTURA NO ESTADO DE SÃO PAULO”Representação nº 181/05Autora: VivoAnunciante: ClaroRelator: Paulo ChueiriDecisão: AlteraçãoFundamento: Artigos 1º, 3º, 4º, 14, 23 e 27 e 50, letra “b” do Código Anúncio para

TV da Claro em que a empresa afirma possuir a maior cobertura do estado de São Paulo motivou queixa da Vivo, que diz cobrir mais regiões. A defesa esclareceu que a afirmação se refere à população urbana, como informa o lettering da peça. A Claro mostrou-se disposta a tornar a informação mais legível no anúncio. O relator apontou o grande número de processos semelhantes envolvendo empresas de telefonia, reforçando a necessidade de se adotar um único critério de aferição de cobertura. Seu voto pela alteração do anúncio, para que a informação sobre o critério de cobertura esteja nítida e ostensiva, foi aceito por unanimidade.



Publicidade e o CONAR“SUPER 15 — R$ 0,15”Representação nº 108/05Autor: Conar, por iniciativa própriaAnunciante e agência: Telefônica e DM9DDBRelator: Ênio Basílio RodriguesDecisão: AlteraçãoFundamento: Artigos 1º, 3º e 27, parágrafos 1º, 2º e 3º, e 50, letra “b” do Código. O diretor

executivo do Conar pede manifestação do Conselho de Ética sobre propaganda televisiva da Telefônica, que, na menção do preço do serviço oferecido, afirma “... pagando no máximo R$ 0,15, você economiza um dinheirão”, sem esclarecer de que forma o valor é cobrado, se por pulso ou minuto, o que poderia induzir o consumidor a erro. A anunciante nega a possibilidade de confusão entre os critérios de cobrança, pois os serviços de DDD e DDI oferecidos no anúncio são sempre tarifados por minuto. O relator lembrou que é responsabilidade doanunciante apresentar nos anúncios as informações necessárias para que o consumidor não seja iludido. Considerando que o consumidor poderia acreditar,com base no anúncio, que com R$ 0,15 é possível realizar uma ligação completa de DDD ou DDI, independentemente do tempo utilizado, recomendou a alteração da peça. Seu voto foi aceito por unanimidade pelo Conselho.




“FALE DE GRAÇA ATÉ 2009...”Representação nº 20/05, em recurso ordinárioAutor: Conar, a partir de queixa de consumidorAnunciante: Brasil TelecomRelatores: Antônio Carlos Guerino e Paulo MiraDecisão: Alteração. Fundamento: Artigos 23, 27, parágrafo 4, e 50, letra “b” do Código.

Anúncio da Brasil Telecom com o mote “Fale degraça até 2009 com celulares que são quase de graça”, veiculado em jornal de Brasília, gerou protestos de consumidor. Segundo a queixa, a propaganda seria enganosa, pois a aquisição do aparelho impunha adesão a determinado plano e a pagar, mensalmente, taxa correspondente aos minutos a serem utilizados, sem apresentar a hipótese da gratuidade anunciada. A defesa argumentou que o anúncio trata de suas promoções, o que estava indicado no lettering, e que a frase “Fale de graça até 2009...” não poderia induzir o consumidor a erro por ser impossível alguém entender que não pagará pelas ligações. Em decisão unânime, mantendo o parecer de primeira instância, a Câmara Especial de Recursos acordou pela alteração do anúncio, para que fiquem explícitos todos os detalhes de cada uma das ofertas apresentadas.




“LIGAKI — TONS POLIFÔNICOS”Representação nº 124/05Autor: Conar, a partir de queixa de consumidorAnunciante: TellvoxRelator: Rubens da Costa SantosDecisão: Arquivamento Fundamento: Artigo 27, nº 1, letra “a” do Rice. Consumidor paranaense considerou

inadequado spot para rádio oferecendo tons polifônicos Ligaki por não informar que a oferta não é compatível com alguns modelos de aparelho celular. A defesa argumentou que o anúncio deixa claro que o consumidor interessado deve entrar em contato com sua operadora de celular para adquirir o serviço, incluindo que é preciso informar a marca do seu aparelho. A Sexta Câmara concordou com osargumentos, votando unanimemente peloArquivamento da representação.




“POP É O ÚNICO PROVEDOR QUE OFERECEGRÁTIS UM GIGA DE E-MAIL”Representação nº 145/05Autora: Oi InternetAnunciante: Pop InternetRelator: Rogério SalgadoDecisão: AlteraçãoFundamento: Artigos 1º, 4º, 27, 32, letras “d”, “f” e “g”, e 50, letra “b” do Código

Anúncio para TV da Pop Internet, em que a empresa afirma ser “a única a oferecer um giga de email grátis”, gerou denúncia da Oi Internet, que alega que a informação induz a erro, pois há outras empresas que oferecem essa capacidade de e-mail grátis, como a própria Oi. A defesa argumentou que a exclusividade apregoada no anúncio é a do seu pacote de serviços, que inclui, além da conta de e-mail, uma “superconexão e um acelerador exclusivo”. O relator considerou que o intuito da peça é proclamar a exclusividade do tamanho da sua conta de e-mail grátis. Se não o fosse, poderia fazer a abordagem de forma que destacasse a exclusividade do pacote, o que não foi o caso. O voto pela alteração foi unanimemente aceito pela Primeira Câmara do Conselho de Ética.




“NET VÍRTUA — DOUBLE FLASH”Representação nº 130/05Autor: Conar, a partir de queixa de consumidorAnunciante e agência: Net São Paulo e Talent ComunicaçãoRelator: André Porto AlegreDecisão: SustaçãoFundamento: Artigos 1º, 3º e 27, parágrafos 1º, 2º e 3º, e 50, letra “c” do Código

Consumidor paulistano protesta contra anúncio promocional em TV da Vírtua, que oferece uma web cam para quem assinar seus serviços, mas nãoesclarece que apenas assinantes de determinados provedores poderiam ser beneficiados.

A empresa e sua agência afirmaram que o lettering inserido no anúncio aconselha os consumidores a consultarem o site ou o atendimento telefônico da empresa para saber as condições da promoção. O relator discordou dos argumentos da defesa, apontando que o lettering não esclarece as condições da promoção e nem os provedores participantes. Seu voto pela sustação foi unanimemente aceito pela reunião conjunta das Segunda e Quarta Câmaras.




Em 2004 a Oi promoveu campanha em que prometia ligações gratuitas entre celulares da

empresa pelos 31 anos que seguiriam.

Essa propaganda é enganosa?

Por quê?

Publicidade e o CONAR“Oi – ligações gratuitas nos finais de semana”Representação nº 64/03, em recurso ordinárioAutor: Conselho Superior do ConarAnunciante: OiRelator: Paulo ChueiriVoto vencedor em 1ª instância: Arthur AmorimDecisão: AlteraçãoFundamento: Artigos 1º, 3º, 27 e 50, letra b do Código

O Conselho Superior do Conar propôs representação ética contra campanha da Oi, a partir de pedido de verificação de conformidade por parte da Anatel. Na campanha, a Oi promete ligações gratuitas entre celulares da empresa pelos próximos 31 anos. Houve inicialmente instauração de rito investigatório, de forma a reunir mais informações sobre a campanha. Entre outros argumentos, a Anatel baseou sua denúncia no fato de a licença concedida à Oi ser de quinze anos, prorrogáveis apenas uma vez.. A Oi contra-argumentou, dizendo entender que a licença para exploração de serviços de telefonia celular pode ser prorrogada por prazo indeterminado. Transformado em processo contencioso, recebeu-se a defesa da Oi, onde esta informa considerar que o prazo da licença vale para determinada faixa de freqüência, e nada impede que a empresa continue prestando serviços em outra faixa.


Informa ainda que a não - renovação da licença tem caráter de penalidade, e não de mera faculdade da autoridade e que apesar de o Termo de Autorização mencionar o prazo de quinze anos, a Lei Geral de Telecomunicações assegura à prestadora de serviços o direito de postular a utilização da radiofreqüência por até vinte anos, prorrogáveis por igual período. Em primeira instância, por maioria de votos, o Conselho de Ética recomendou a alteração da campanha, no sentido de situar o prazo de validade da promoção dentro do período de concessão em vigor. A Oi não aceitou a decisão, ingressando com recurso ordinário. Pondera a anunciante que a oferta é legítima, sustentável, repisando os argumentos técnicos já apresentados, considerando inequívoco que não há impedimento de que os serviços de telefonia celular oferecidos por ela seja estendidos por prazo de 31 anos ou mais. Informa ainda a Oi que, no pior dos cenários, caso sua licença seja cancelada antes de 31 anos, caberia a ela indenizar todos os clientes que aderiram à promoção. O relator não viu motivos para alterar a decisão inicial. Para ele, fica claro que o prazo de 31 anos é viável, porém impossível de ser plenamente garantido como, nota ele, é ressalvado no próprio regulamento da promoção, o que não consta das peças da campanha. Seu voto foi aceito por unanimidade pela Câmara Especial de Recursos.

Publicidade e o Sistema de Controle

Portanto, no sistemas de controle de publicidade comercial há dois tipos básicos:

1. Primeiro tipo: punição dos abusos valoriza a intervenção do Poder Público, surge em nível penal, com a criminalização da publicidade mentirosa ou abusiva e com sanções administrativas.

2. Segundo tipo: excessos e abusos são verificados e proibidos ou punidos pela ação privada, definida em código de ética dos órgãos de classe.

“Ou seja, em um modelo o controle é externo, estatal, no outro há o autocontrole, movimentado com maior força pelos princípios da livre concorrência, cujo abuso de poder pode levar a sanção civil.”

(Walter Ceneviva, Publicidade e o Direito do Consumidor, São Paulo: RT, 1991, p. 97 )

Publicidade e o STJ

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 796.675 - RS (2006/0165688-5)RELATOR: MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOREMENTAPROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO

AGRAVO REGIMENTAL. PROPAGANDA PROMOCIONAL. ADESÃO DOS CONSUMIDORES. SERVIÇO NÃO PRESTADO. FRUSTRAÇÃO. DANO MORAL CARACTERIZADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOÁVEL. AGRAVO IMPROVIDO.

Caso: Recorrente lançou propaganda promocional, em que uma grande massa de consumidores aderiu ao plano e, no entanto, houve frustração de expectativa por não poder utilizar o serviço lançado no mercado, ou seja, restou caracterizado o dano moral.

Publicidade e o STJ

TRUBUNAL AD QUEM DECIDIU: "APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS.

TELET S/A. NÃO-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR NOS TERMOS CONTRATADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. FIXAÇÃO. 1. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. Evidenciado o ilícito da ré, que lançou propaganda promocional no mercado de consumo, gerando a expectativa de uso gratuito pelo consumidor de serviço de telefonia móvel, em determinado período dia, sem dispor de estrutura técnica para atender a grande massa de consumidores que aderiu ao plano promocional ofertado, caracterizado está o dano moral puro, exsurgindo, daí, o dever de indenizar.

Recurso Especial não foi conhecido. Foi interposto AI, que resultou na decisão monocrática que negou seguimento.

Foi interposto AgRg no Ag 796675 que teve provimento negado, unanimemente pela 4ª Turma.

Publicidade e o STJ

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.045.667 - RJ (2008/0098236-7)RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIORAGRAVANTE : TNL PCS S/AADVOGADO : LUCIA MARIA LEITE DE ALMEIDA DIAS E OUTRO(S)AGRAVADO : ALINE SUNDIN DOS SANTOS VASCONCELLOSADVOGADO : PAULO VIEIRA DE ABREU E OUTRO(S)

Caso: "Responsabilidade civil. Relações de consumo. Cláusula contratual assegurando à prestadora de serviços o direito de alterar as condições contratuais. Cláusula abusiva. Nulidade da cláusula. Propaganda enganosa da prestadora de serviços. Oferta de forma de cobrança atraindo a consumidora, por satisfazer às suas necessidades pessoais e de trabalho, que é modificada no curso do contrato. Danos morais configurados, resultando eles não da mera inadimplência contratual, mas dos reflexos daí decorrentes.“

Publicidade e o STJ

O ministro converteu o agravo de instrumento em recurso especial (o § 3º do art. 544 do CPC), e lhe dou parcial provimento, para reduzir o quantum arbitrado por dano moral para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigido monetariamente a partir da presente data.

A Agravada interpôs Agravo Regimental, tendo em vista que na decisão que reduziu a indenização em R$5.000,00., mas a Quarta Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo regimental.

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RECURSO ESPECIAL Nº 978.629 - MG (2007/0187906-0)RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMONRECORRENTE : JUAREZ MARTINS GONÇALVESADVOGADO : ANTONIO MARTINS GONÇALVES E OUTRO(S)RECORRIDO : TELEMAR NORTE LESTE S/AADVOGADO : BRENO CALDEIRA RODRIGUES E OUTRO(S)

Ementa: RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – TELEFONIA FIXA – TARIFA DE ASSINATURA BÁSICA – LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES X CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

O acórdão trata exclusivamente sobre o assunto da assinatura e a legalidade de sua cobrança. No entanto, é importante notar que a decisão levou em consideração a publicidade da informação relativa a cobrança da assinatura.

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“A cobrança da assinatura básica mensal está prevista na Resolução 85/98 da ANATEL e nas Portarias 217 e 226, de 3 de abril de 1997, editadas pelo Ministro de Estado das Comunicações, nas quais são observados critérios técnicos tanto para permitir a cobrança da tarifa básica quanto para assegurar ao usuário padrões mínimos e compatíveis de acessibilidade e utilização do serviço telefônico e obrigando, ainda, as prestadoras a dar publicidade aos seus planos de serviços.” (grifamos)

“Em diversos outros dispositivos desse regulamento, estão previstos critérios técnicos tanto para permitir a cobrança da tarifa básica quanto para assegurar ao usuário padrões mínimos e compatíveis de acessibilidade e utilização do serviço telefônico e obrigando, ainda, as prestadoras a dar publicidade aos seus planos de serviços (vide Capítulo VII - Dos Planos Básico e Alternativo de Serviço e o Regime Tarifário).”(grifamos)

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

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RECURSO ESPECIAL Nº 604.172 - SP (2003/0198665-8)RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROSRECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULORECORRIDO : S/A O ESTADO DE SÃO PAULOADVOGADO : LOURICE DE SOUZA E OUTROSEMENTA: RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO -

INOCORRÊNCIA - SÚMULA 282/STF - FALTA DE COMBATE AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO - APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 182 - PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONSUMIDOR - VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO - EVENTUAL PROPAGANDA OU ANÚNCIO ENGANOSO OUABUSIVO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE - CDC, ART. 38 - FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.

“III - As empresas de comunicação não respondem por publicidade de propostas abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores-anunciantes, que a patrocinaram (CDC, Arts. 3º e 38).”

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RECURSO ESPECIAL Nº 541.847 - SP (2003/0092955-2)RELATOR : MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRARECORRENTE : BOX 3 VÍDEO PUBLICIDADE E PRODUÇÕES LTDARECORRENTE : INSTITUTO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR -

IDECRECORRIDO : OS MESMOSCASO: "Cuida-se de ação movida por Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda.,

socidade responsável pela produção e veiculação do programa 'Shop Tour', transmitido pela Rede CBI de Televisão, sustentando que o Demandado, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC, fez publicar em sua revista mensal 'Consumidor S/A', carta enviada por leitor, tecendo parecer equivocado, inclusive com instauração de inquérito policial contra os dirigentes do programa Shop Tour, o que veio a atingir a moral e a imagem do programa, ocasionando prejuízos de cunho material e moral. Sustenta que o réu não verificou a veracidade do relato, não havendo proporcionado direito de resposta, dando cunho sensacionalista à matéria, o que, em última análise, provocou abalo de confiança dos lojistas, bem como, abalo financeiro".

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Publicação feita: “SHOP TOUR PROMOVE LOJA FANTASMADepois que vi uma propaganda no programa Shop Tour, fiquei interessado em

comprar alguns móveis na loja Mezart. Telefonei para o Shop Tour para saber se havia algum tipo de reclamação contra a loja e a resposta foi negativa. No mês seguinte, comprei algumas mesas e armários na Mezart no valor de R$ 1.600,00, deixando R$ 800,00 de sinal. Passou o prazo de entrega; de uma semana, e nada

dos móveis. Fui até a loja e descobri que ela não existia mais: estava completamente deserta e abandonada, apenas a faixa do Shop Tour teimava em ficar de pé. Várias vezes entrei em contato com o Shop Tour para que resolvessem o meu problema, mas eles se negaram a me ajudar, dizendo que não se responsabilizam por seus clientes. Mais tarde, descobri que a Mezart estava inadimplente e que, por isso, o Shop Tour havia entrado com uma ação na Justiça contra a loja.

Umberto Beer São Paulo - SP

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O Shop Tour se confunde com a figura do fornecedor. Assim a empresa do programa e a Mezart são solidariamente responsáveis pelos prejuízos do consumidor. Por isso o lesado poderá recorrer ao Juizado Especial Cível com uma ação de indenização contra o Shop Tour e/ou a Mezart. O consumidor poderá também requerer instauração de inquérito policial contra os dirigentes do Shop Tour, para que se investigue a incidência de crime de estelionato”.

QUARTA TURMA, ao apreciar o processo após o voto-vista do Sr. Ministro Barros Monteiro, o voto do Sr. Ministro Fernando Gonçalves e o voto-vencido em parte do Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, a Turma, por maioria, não conheceu do primeiro recurso especial, vencido o Sr. Ministro Aldir Passarinho Junior, que conheceu do recurso especial de Box 3 Vídeo Publicidade e Produções Ltda. e deu-lhe parcial provimento, e, por unanimidade, não conheceu do segundo recurso especial.

JURISPRUDÊNCIA

Aplicação do CDC ao serviço público de radiodifusão:“TELEVISÃO. “SHOW DO MILHÃO”. Código de Defesa do Consumidor. Prática abusiva.A emissora de televisão presta um serviço e como tal se subordina às regras do Código de Defesa do Consumidor. Divulgação de concurso com promessa de recompensa segundo critérios que podem prejudicar o participante. Manutenção da liminar para suspender a prática. Recurso não conhecido”.

STJ - RESP 436135 - Data da decisão: 17/06/2003 - Fonte DJ DATA:12/08/2003 PÁGINA:231 - Relator(a) RUY ROSADO DE AGUIAR

OBRIGADA

Ruth Carolina [email protected]

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Direito do Consumidor e sua Aplicação aos Serviços de Telecomunicações Publicidade e a Tutela do usuário e consumidor Ruth Carolina Sgrignolli