DIREITO DO TRABALHO - df8aa6jbtsnmo.cloudfront.net 10 - Direito e... · ESTÁCIO-CERS DIREITO DO TRABALHO Prof. Francisco Ferreira Jorge Neto Mestre em Relações Sociais –Direito

DIREITO DO TRABALHO

ESTÁCIO-CERS

DIREITO DO TRABALHO

Prof. Francisco Ferreira Jorge Neto

Mestre em Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP.

Desembargador Federal do Trabalho do TRT 2ª região.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:Básica1. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTR, 2012.

2. SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito doTrabalho. 22ª ed. São Paulo: LTr, 2005.

3. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

4. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2009.

Complementar1. ZANGRANDO, Carlos. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008.

2. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: Gen Grupo EditorialNacional, 2014.

3. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Empregado Público. 4ªed. São Paulo: LTr, 2014.

CONTEÚDO DO CONTRATO DE EMPREGO

ESTABILIDADE NO EMPREGO. FGTS.

BLOCO 1

EMENTA - ESTABILIDADE NO EMPREGO. FGTS. Estabilidade egarantia de emprego. Estabilidade decenal. Estabilidades provisórias.Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade. Aquisição daestabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado).Estabilidade e o contrato por prazo determinado. Estabilidade eaposentadoria. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou daempresa. Servidor Público e a Estabilidade. Dispensa Coletiva.Discriminação e a proteção do emprego. Fundo de Garantia do Tempode Serviço.

ESTRUTURA DA AULA

1.Estabilidade e garantia de emprego.1.1. Estabilidade no emprego e estabilidade do emprego.1.2. Conceito.1.3. Proteção ao emprego e proteção ao desemprego.1.4. Natureza jurídica.1.5. Classificação.

1.1. Estabilidade no emprego e estabilidade do emprego

Para Amauri Mascaro Nascimento, o termo “estabilidade” tem doissignificados.

O primeiro relaciona-se com a estabilidade do emprego (estabilidadeeconômica). Vale dizer, todos os seres humanos almejam a estabilidadeeconômica que representa uma das diversas formas da busca da dignidadedo ser humano. Para tanto, vários são os atos da sociedade cujo objetivo é aeliminação da insegurança econômica do trabalhador. Exemplos: políticaspúblicas de emprego; seguro-desemprego; recolocação do desempregadoao mercado de trabalho etc. Portanto, estabilidade econômica é aestabilidade do emprego como forma de dignidade do trabalhador.

1.1. Estabilidade no emprego e estabilidade do emprego

O segundo significado interage com o prisma jurídico, em que a estabilidade é alimitação imposta ao empregador de rescindir imotivadamente o contrato detrabalho (estabilidade no emprego).

Vale dizer, é o “direito do empregado de manter o emprego mesmo contra avontade do empregador, salvo causas previstas em lei”.

Trata-se da estabilidade no emprego e que pode ser vista em: (a) definitiva (própriaou absoluta), que produz efeitos durante toda a relação de emprego. É o caso daantiga estabilidade decenal (art. 492, CLT) e dos arts. 19 do ADCT e 41 da CF(servidores públicos celetistas); (b) provisória (imprópria ou relativa), cujos efeitospersistem de acordo com a causa que a originou, v. g., estabilidade sindical,acidentário etc.

1.2. Conceito

Para Amauri Mascaro Nascimento, “estabilidade” não possui o mesmo significadoque garantia:

“Não se identificam as duas figuras, embora próximas. Garantia de emprego é uminstituto mais amplo que estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outrasmedidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego,como também a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a políticade emprego.”

Assim, a expressão “garantia de emprego” equivale-se à política de emprego doGoverno (Políticas Públicas), como a questão dos aprendizes, cotas para deficientesetc., enquanto “garantia no emprego” é utilizada como sinônimo da estabilidadeprovisória.

1.2. Conceito

Mauricio Godinho Delgado pondera que estabilidade é “a vantagem jurídica decaráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstânciatipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempodo vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador”,enquanto que garantia “é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida aoempregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira decaráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício porum lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Taisgarantias têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ouestabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêmconsagrando)”.

Na ótica de Mauricio Godinho Delgado, a estabilidade é de caráter permanente,enquanto que a garantia relaciona-se com as hipóteses da estabilidade transitóriaou temporária. A diferença estaria nos limites da duração do direito ao emprego.

1.3. Proteção ao emprego e proteção ao desemprego

Proteção ao emprego – formas de proteção do empregopor meio de desestímulo financeiro: aviso prévioproporcional, seguro desemprego, FGTS etc.

Proteção do emprego – formas de proteção do emprego:estabilidade, garantia de emprego, redução de salário etc.

1.4. Natureza jurídica

ESTABILIDADE como direito de propriedade ao emprego (TEORIACIVILISTA)

ESTABILIDADE como instrumento de promoção dos objetivos daempresa (TEORIA INSTITUCIONALISTA)

ESTABILIDADE como pacto por tempo determinado, cujo termo inicialé a contratação e o término a aposentadoria do trabalhador (TEORIACONTRATUAL)

1.4. Natureza jurídica

ESTABILIDADE como sendo de interesse de toda acoletividade, como fator de segurança no emprego econdições para produzir com tranquilidade (TEORIA DEPROTEÇÃO AO POSTO DE TRABALHO).

Visão adequada – cotejamento das teorias contratual e deproteção.

1.5. Classificação

NATUREZA: ESTABILIDADE ABSOLUTA (direito de não serdespedido exceto por falta grave ou motivo de força maior, sobpena de nulidade do ato patronal, com a reintegração) XESTABILIDADE RELATIVA (direito de não ser despedido, excetose for a hipótese de motivo – técnico, econômico, disciplinar oufinanceiro).

NATUREZA: PRÓPRIA (impede o despedimento) X IMPRÓPRIA(restringe o despedimento).


DURAÇÃO: DEFINITIVA (prazo indeterminado) e PROVISÓRIA(tempo determinado).

ACESSIBILIDADE: GERAL (a todos os trabalhadores) E ESPECIAL(a uma parte de trabalhadores).

FONTE NORMATIVA: COMPULSÓRIA (lei) e VOLUNTÁRIA(cláusula regulamentar, contratual ou normativa).


DURAÇÃO: DEFINITIVA (prazo indeterminado) e PROVISÓRIA(tempo determinado).

ACESSIBILIDADE: GERAL (a todos os trabalhadores) E ESPECIAL(a uma parte de trabalhadores).

FONTE NORMATIVA: COMPULSÓRIA (lei) e VOLUNTÁRIA(cláusula regulamentar, contratual ou normativa).

2. Estabilidade decenal.2.1. Exclusão à estabilidade decenal.2.2. Despedida de empregado estável decenal.2.3. Falta grave.2.4. Readmissão e reintegração.2.5. Renúncia à estabilidade.2.6. Homologação do pedido de demissão.2.7. Dispensa obstativa.

2. Estabilidade decenal

O empregado, com mais de 10 anos de serviço e não optantedo FGTS na mesma empresa, não poderá ser despedido senãopor motivo de falta grave ou circunstâncias de força maior,devidamente comprovado (art. 492, CLT).

Para comprovar a existência da falta, é necessário oajuizamento do inquérito para apuração de falta grave (arts.494 e 853).


Dentro desse regime (de não opção do fundo de garantia),nos contratos por prazo indeterminado, os empregados nãoestáveis e que fossem dispensados teriam direito a umaindenização correspondente a 1 mês de remuneração porcada ano de serviço, assim também considerada a fração igualou superior a 6 meses (arts. 477 e 478).


O sistema de opção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foicriado pela Lei 5.107/66.

A Constituição de 1967 garantiu ao empregado a estabilidade, comindenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantiaequivalente (art. 158, XIII); mantida pelo EC 1/69, art. 165.

Em face da literalidade do texto constitucional, havia uma polêmicaem volta da matéria da equivalência dos 2 institutos.


Contudo, pacificou-se o entendimento de que a equivalência entre osregimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidadeda CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidosquaisquer valores a título de reposição de diferenças de valores entreos dois (Súm. 98, I, TST).

A estabilidade decenal e a indenização por tempo de serviçotornaram-se incompatíveis com a CF/88 (art. 7o, I). Porém, preservou-se o direito daqueles que já tinham adquirido a estabilidade quandoda promulgação da CF (art. 14, Lei 8.036/90).


É importante ser ressaltado que a estabilidade contratualou a derivada de regulamento de empresa são compatíveiscom o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, oque não ocorre com a estabilidade decenal (art. 492, CLT),que é renunciada com a opção pelo FGTS (Súm. 98, II).

2.1. Exclusão à estabilidade decenal

Não têm direito à estabilidade aqueles que exercem cargosde diretoria, gerência ou outros de confiança imediata doempregador. O tempo de serviço é computado para osefeitos de aquisição da estabilidade (art. 499, caput, CLT).

O instituto da estabilidade decenal não se aplica aosempregados em consultórios ou escritórios de profissionaisliberais (art. 507).

2.2. Despedida de empregado estável decenal

O empregado estável somente poderá ser dispensado pormotivo de falta grave (justa causa) ou circunstância de forçamaior, devidamente comprovado em inquérito de falta grave(arts. 492 e 853, CLT).

Faculta-se ao empregador a suspensão do empregado acusadode falta grave até o final do processo judicial. Contudo, a suadispensa apenas ocorre após a procedência do inquérito de faltagrave (art. 494).

2.3. Falta grave

O prazo para instauração do inquérito para apuração de falta grave em facede empregado estável é de 30 dias, contados da suspensão do empregado(art. 853, CLT).

É de decadência o prazo de 30 dias para instauração do inquérito judicial, acontar da suspensão, por falta grave, do empregado estável (Súm. 403, STF).

O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito contrao empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir domomento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço (Súm. 62,TST).

2.4. Readmissão e reintegração

Readmissão não se confunde com reintegração. A primeira, como opróprio nome indica, representa uma nova contratação.Diferentemente da segunda, onde ocorre a continuidade do contrato,inclusive com o pagamento da remuneração por todo o período deafastamento.

Não havendo comprovação da falta grave, em caso de despedida, oempregador fica obrigado a readmitir o empregado estável no serviçoe a lhe pagar os salários a que teria direito no período da suspensão(art. 495, CLT). Melhor seria o legislador utilizar o termo“reintegração”.

2.4. Readmissão e reintegração

Sendo desaconselhável a reintegração, dado o grau deincompatibilidade resultante da demanda, o juízo poderáconverter em indenização dobrada (art. 496).

Também aos empregados estáveis que forem demitidos em casode fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ousupressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo deforça maior, é assegurado o direito a uma indenização em dobro(art. 498).

2.5. Renúncia à estabilidade

O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior àpromulgação da Constituição, em caso de rescisão sem justacausa, encontra-se regulado pelas regras inseridas nos arts. 477,478 e 479, CLT (art. 14,§ 1º, Lei 8.036/90). Em outras palavras,fará jus ao recebimento de um salário por ano de serviçoprestado, assim também considerado aquele de fração igual ousuperior a 6 meses, sendo que, no caso de extinção da empresa,sem a ocorrência de força maior, a indenização será dobrada.


O tempo de serviço anterior à CF poderá ser transacionado entreempregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60% daindenização prevista (art. 14,§ 2º, Lei 8.036).

É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade daindenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção,depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útildo mês previsto em lei para o pagamento de salário (art. 459, CLT), ovalor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no quecouberem, todos os dispositivos da Lei 8.036 (art. 14,§ 3º).


Os trabalhadores têm o direito de optar pelo sistema do FGTS, com efeitosretroativos a 1o/1/1967 ou à data de sua admissão, quando posterioràquela (art. 14,§ 4º).

Em caso de rescisão contratual por acordo, o empregado estável optantetem direito ao mínimo de 60% do total de indenização em dobro, calculadasobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos doque esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, é asseguradaa complementação até aquele limite (Súm. 54, TST).

A gratificação natalina é computável para efeito de cálculo daindenização (Súm. 148, TST).

2.6. Homologação do pedido de demissão

O pedido de demissão do empregado estável só será válidoquando feito com a assistência do respectivo sindicato, ou,no caso de inexistência, perante autoridade localcompetente do Ministério do Trabalho ou da Justiça doTrabalho (art. 500, CLT).

2.7. Dispensa obstativa

A dispensa obstativa ocorre quando o empregador dissolve o contrato detrabalho com o intuito de prejudicar o empregado na aquisição de direitos,os quais passariam a existir caso o contrato mantivesse o seu curso natural.

No Direito do Trabalho, presume-se obstativa a dispensa que impede oempregado de adquirir a estabilidade decenal (art. 499, § 3º, CLT). O TSTentendeu que a presunção se configura aos 9 anos de serviços (Súm. 26,cancelada pela Res. 121/03, TST).

Ocorrendo a dispensa obstativa do empregado a fim de lhe impedir aaquisição da estabilidade, o empregador pagará a indenização de formadobrada (art. 499,§ 3o, CLT).

BLOCO 02

3. Estabilidades provisórias.3.1. Dirigente sindical.3.2. Membro da CIPA.3.3. Gestante.3.4. Acidentado.3.5. Representante no Conselho Curador do Fundo de Garantia.3.6. Representante no Conselho Nacional de Previdência Social.3.7. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas.3.8. Membros da Comissão de Conciliação Prévia.3.9. Aidético.3.10. A questão da reintegração nas estabilidades provisórias.

3.1. Dirigente sindical

É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir doregistro da candidatura a cargo de direção ou representaçãosindical e, se eleito, ainda que suplente, até 1 ano após o finaldo mandato, exceto no caso de falta grave (art. 8o, VIII, CF, art.543, § 3º, CLT). O mandato sindical é de 3 anos (art. 515, b,CLT).

O empregado eleito representante do sindicato patronal nãotem direito a estabilidade, pois o texto refere-se apenas àrepresentação da classe dos empregados.


Os pressupostos da aquisição da estabilidade do dirigentesindical são de natureza:

(1) subjetiva – a) ser dirigente ou representante sindicalsócio da respectiva entidade no exercício das suas funçõesestatutárias; (b) estar na plenitude do gozo dos seusdireitos sindicais; (c) integrar lista submetida a assembleiasindical;


(2) objetiva – “(a) pertencer a entidade sindical de reconhecidaexistência legal e cuja existência não tenha sido impugnada na viaadministrativa ou judicial; (b) o cargo ocupado deve ser eletivo e nãopreenchido, segundo o estatuto da entidade, através de outra forma,como a simples designação; (c) o número de cargos da entidade devecorresponder às suas necessidades, não se reconhecendo, em face doabuso de direito, estabilidade de dirigente ou representante sindicalde cargos que o estatuto criou de forma abusiva e com a finalidadeúnica de proteger o seu ocupante; (d) a comunicação da eleição pelosindicato à empresas”.


A estabilidade somente envolve os membros titulares esuplentes da diretoria e do conselho fiscal (art. 522, caput, CLT).

Esse entendimento é agasalhado em parte pela jurisprudênciasumulada do TST (Súm. 369, II).

Vale dizer, para o TST, a estabilidade somente abrange osintegrantes da diretoria da entidade sindical, respeitando, olimite de 7 titulares e 7 suplentes.


O delegado sindical não é beneficiário da estabilidadeprovisória prevista no art. 8o, VIII, CF, a qual é dirigida,exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos dedireção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo (OJ369, SDI-I).


Apesar de ser também eleito, para o TST, o membro deconselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidadeprevista nos arts. 543, § 3º, CLT, e 8o, VIII, CF, porquantonão representa ou atua na defesa de direitos da categoriarespectiva, tendo sua competência limitada à fiscalizaçãoda gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, CLT) (OJ365, SDI-I).


O dirigente sindical estável não poderá ser impedido do exercício desuas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulteou torne impossível o desempenho das atribuições sindicais (art. 543,caput, CLT; art. 8º, VIII, CF). Perderá o mandato, se ocorrer atransferência voluntária ou a pedido (art. 543,§ 1º).

A entidade sindical comunicará por escrito à empresa, no prazo de 24horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e,em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este,comprovante no mesmo sentido. Caberá ao MTE proceder àcomunicação no caso de eleição decorrente de Lei (art. 543, § 5º,CLT).


O dirigente sindical estável não poderá ser impedido do exercício desuas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulteou torne impossível o desempenho das atribuições sindicais (art. 543,caput, CLT; art. 8º, VIII, CF). Perderá o mandato, se ocorrer atransferência voluntária ou a pedido (art. 543,§ 1º).

A entidade sindical comunicará por escrito à empresa, no prazo de 24horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e,em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este,comprovante no mesmo sentido. Caberá ao MTE proceder àcomunicação no caso de eleição decorrente de Lei (art. 543, § 5º,CLT).


De acordo com a Súm. 369, I, do TST, ao empregado dirigentesindical é assegurado o direito à estabilidade provisória, aindaque a comunicação do registro da candidatura ou da eleição eda posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543,§ 5º,da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio,ocorra na vigência do contrato de trabalho.

Registro de candidatura no curso do aviso-prévio não geradireito à estabilidade provisória (art. 543,§ 3o, CLT; Súm. 369,V).


Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial dosindicato, não há razão para subsistir a estabilidade (Súm. 369, IV).

O empregado com representação sindical só pode ser despedido medianteinquérito em que se apure falta grave (Súm. 197, STF; Súm. 379, TST). Édireito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, aindaque detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito emque se apure falta grave a ele indicada, na forma do art. 494, caput eparágrafo único, CLT (OJ 137, SDI-II). Ressalvada a hipótese do art. 494, CLT,não fere direito líquido e certo a determinação liminar de reintegração noemprego de dirigente sindical (art. 659, IX, CLT; OJ 65, SDI-II).


O empregado de categoria diferenciada eleito dirigentesindical só goza de estabilidade se exercer na empresaatividade pertinente à categoria profissional do sindicatopara o qual foi eleito dirigente (Súm. 369, III, TST).

3.2. Membro da CIPA

Cada CIPA será composta de representantes de empresas e dosempregados.

A NR 5 (Portaria 3.214/78) disciplina o número total de integrantesda CIPA, o qual varia em função do número de empregados norespectivo estabelecimento.

Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes serãopor eles designados anualmente, entre os quais o presidente daCIPA.

3.2. Membro da CIPA

Os representantes, titulares, indicados pelo empregador não poderão serreconduzidos por mais de 2 mandatos consecutivos.

Os representantes dos empregados, titulares e suplentes serão eleitos emescrutínio secreto pelos interessados, independentemente de filiaçãosindical, entre os quais se encontra o vice-presidente. O mandato dosmembros eleitos da CIPA terá a duração de um ano, permitida umareeleição.

Haverá a perda do mandato se o membro titular da CIPA faltar, semqualquer justificativa, a mais de 4 reuniões ordinárias, e será substituídopelo suplente.

3.2. Membro da CIPA

A CIPA não poderá ter seu número de representantesreduzido, bem como não será desativada pelo empregadorantes do término do mandato de seus membros, ainda quehaja redução do número de empregados da empresa oureclassificação de risco, exceto nos casos em que houverencerramento da atividade do estabelecimento.

3.2. Membro da CIPA

Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrerdespedida arbitrária.

A garantia envolve não só o representante titular do empregado, como também osuplente (Súm. 339, I, TST).

O art. 10, II, a, ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregadoeleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes,desde o registro de sua candidatura até 1 ano após o final de seu mandato. Omandato é de 1 ano.

Dispensa arbitrária é aquela que não tem por fundamento uma motivação, a qualpode ser: disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165, caput).

3.2. Membro da CIPA

Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso deação trabalhista, comprovar a existência de qualquer dosmotivos mencionados no caput, art. 165, CLT, sob pena deser condenado a reintegrar o empregado (art. 165,parágrafo único).

Como se constata, não se tem a necessidade doajuizamento do inquérito para a dispensa do cipeiro.

3.3. Gestante

A empregada gestante não poderá ser dispensada, salvojusta causa, desde a confirmação da gravidez até 5 mesesapós o parto (art. 10, II, b, ADCT).

Nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, aestabilidade será assegurada a quem tenha a guarda dacriança (art. 1º, LC 146/14).

3.3. Gestante

Há várias teorias a respeito da estabilidade da gestante (confirmação).

Dentre elas, destacam-se a objetiva e a subjetiva.

A teoria objetiva é baseada na confirmação da gravidez para a própriaempregada, logo, a estabilidade no emprego independe da comprovação dagravidez perante o empregador.

Pela teoria subjetiva, a empregada deve comprovar o estado gravídico parao empregador, por intermédio da apresentação do atestado médico ouexame laboratorial.

3.3. Gestante

A teoria objetiva foi acolhida pela jurisprudência: “Odesconhecimento do estado gravídico pelo empregador,salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta odireito ao pagamento da indenização decorrente daestabilidade” (art. 10, II, b, ADCT; OJ 88, SDI-I, com a antigaredação; atual Súm. 244, I, TST).

3.3. Gestante

“A garantia de emprego à gestante só autoriza areintegração se esta se der durante o período daestabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aossalários e demais direitos correspondentes ao período deestabilidade” (Súm. 244, II).

3.3. Gestante

A estabilidade é aplicável aos contratos por prazo determinado eindeterminado.

Como a estabilidade da gestante é uma proteção à maternidade, não podeser limitada pela predeterminação contratual. Assim, o TST reformulou asua posição jurisprudencial (Resolução 185, de 14/9/2012), com alteraçãodo item III da Súmula 244: “A empregada gestante tem direito à estabilidadeprovisória prevista no art. 10, inciso II, alínea ‘b’, do Ato das DisposiçõesConstitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediantecontrato por prazo determinado.” Correta a nova redação ante aimportância da proteção à maternidade.

3.3. Gestante

A confirmação deve ocorrer na vigência do contrato de trabalho,não sendo possível no curso do aviso-prévio (Súm. 371).

O teor da Súmula 371 não é aplicável à empregada gestante anteos termos da Lei 12.812, de 16 de maio de 2013, que acresceu oart. 391-A ao texto da CLT, dispondo que a confirmação do estadode gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda quedurante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garantea estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT.

3.3. Gestante

O TST admite por válida a recusa da trabalhadora emretornar ao trabalho, após a dispensa, quando areintegração é oferecida pela empresa em juízo (4ª T. – RR56486.2013.5.03.0010 – Rel. Minª Maria de Assis Calsing).

3.4. Acidentado

O empregado segurado, vítima de acidente do trabalho, temgarantida a manutenção do seu contrato de trabalho na empresadurante o prazo mínimo de 12 meses, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção de auxílio-acidente (art. 118, Lei 8.213/91).

Pelo art. 118, a estabilidade do acidentado tem os seguintesrequisitos: (a) o reconhecimento administrativo da doençaprofissional, do trabalho ou do acidente de trabalho pela entidadeautárquica (INSS); (b) o afastamento do serviço além dos primeiros 15dias, com o pagamento do auxílio-doença acidentário.

3.4. Acidentado

Quando se fala em acidente de trabalho, não deve sersomente considerado o típico, mas também os previstosnos arts. 20 e 21, Lei 8.213: as moléstias profissionais e dotrabalho e os acidentes equiparados aos do trabalho.

3.4. Acidentado

É comum, em função de várias ações trabalhistas, oempregador não emitir o Comunicado de Acidente deTrabalho (CAT) em função de um acidente típico ouequiparado, bem como, quando o empregado começa adesenvolver uma situação de doença de trabalho, procederde imediato à dispensa imotivada, efetuando o pagamentodos direitos trabalhistas, mas obstando ao trabalhador quetenha reconhecido o acidente ou a doença profissionalperante o INSS.

3.4. Acidentado

Será que é possível haver a condenação do empregadorpelo ato obstativo dessa estabilidade provisória,indenizando o trabalhador pelo valor correspondente aos12 meses de sua duração e com a incidência deste períodoem férias, abono de férias, décimo terceiro salário e o FGTScom o acréscimo da multa fundiária?

3.4. Acidentado

O art. 118 pressupõe um elemento formal, ou seja, o afastamento caracterizadojunto ao INSS; todavia, mesmo não havendo este afastamento, se ficar provado nocurso da instrução processual, além da própria doença ocupacional, a inércia ou odescuido do empregador quanto às condições de trabalho, pode e deve o juizreconhecer a dispensa obstativa com a imposição da estabilidade.

Reconhecendo a temática da dispensa obstativa em relação ao art. 118, o TST reviua sua posição: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamentosuperior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvose constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação decausalidade com a execução do contrato de emprego” (Súm. 378, II).

3.4. Acidentado

O art. 118 pressupõe um elemento formal, ou seja, o afastamento caracterizadojunto ao INSS; todavia, mesmo não havendo este afastamento, se ficar provado nocurso da instrução processual, além da própria doença ocupacional, a inércia ou odescuido do empregador quanto às condições de trabalho, pode e deve o juizreconhecer a dispensa obstativa com a imposição da estabilidade.

Reconhecendo a temática da dispensa obstativa em relação ao art. 118, o TST reviua sua posição: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamentosuperior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvose constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação decausalidade com a execução do contrato de emprego” (Súm. 378, II).

3.4. Acidentado

Alguns defendem a inconstitucionalidade no art. 118, Lei 8.213,argumentando que a proteção da relação de emprego contradespedida arbitrária ou sem justa causa, prevendo indenizaçõescompensatórias e outros direitos, deve-se dar por leicomplementar e não ordinária, como no caso da Lei 8.213 (art.7º, I, CF).

No entanto, não entendemos que a Lei 8.213 pretendeuregulamentar o previsto no inciso I, do art. 7º, da CF, masapenas prever outra forma de estabilidade (Súm. 378, I, TST).

3.5. Representante no Conselho Curador do Fundo de Garantia

Aos membros do Conselho Curador do FGTS, enquantorepresentantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, éassegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 1 anoapós o término do mandato de representação, somentepodendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmentecomprovada por meio de processo judicial (art. 3º, § 9º, Lei8.036/90). O mandato é de 2 anos (art. 3º,§ 3º).

3.6. Representante no Conselho Nacional de Previdência Social

Os membros, titulares e seus suplentes, do Conselho Nacionalde Previdência Social (CNPS), representantes dos trabalhadores,terão direito à estabilidade no emprego, desde a nomeação atéum ano após o término do mandato de representação, somentepodendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmentecomprovada por intermédio de processo judicial (art. 3º,§ 7º,Lei 8.213/91). O mandato é de 2 anos (art. 3º,§ 1º).

3.7. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas

Os empregados de empresas, que sejam eleitos diretores desociedade cooperativa criada por eles, gozarão das garantiasasseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543, CLT (art. 55, Lei5.764/71).

De acordo com a jurisprudência atual do TST, “o art. 55 da Lei no

5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregadoseleitos diretores de Cooperativa, não abrangendo os membrossuplentes” (OJ 253, SDI-I).

3.8. Membros da Comissão de Conciliação Prévia

Os representantes dos empregados, titulares e suplentes possuem aestabilidade no emprego até 1 ano após o final do mandato, salvo secometerem falta grave, nos termos da lei (art. 625-B,§ 1o, CLT).

A dispensa do representante eleito como titular ou suplente só éadmissível em caso de falta grave, a qual deverá ser apurada eminquérito judicial, como é o caso do dirigente sindical (art. 543,§ 3o,CLT; Súm. 379, TST).

3.9. Aidético

Pelo teor da Súm. 443 do TST, quando da despedida de empregadoportador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigmaou preconceito, tem-se a presunção de que se trata de uma dispensadiscriminatória. Com a invalidação do ato, o empregado tem direito àreintegração no emprego.

Diante da demanda judicial, cuja causa de pedir é o término docontrato de trabalho pela alegação da existência do HIV ou de outradoença grave, diante da presunção de que a dispensa édiscriminatória, cabe ao empregador alegar e provar a existência deum motivo justificado para o seu término.

3.9. Aidético

O motivo justificativo poderá ser de cunho técnico, econômico,disciplinar ou financeiro (aplicação da inteligência do art. 165,CLT).

Diante do reconhecimento da invalidade da dispensa, oempregado terá direito a reintegração.

Se a reintegração não for possível, por ser desaconselhável (art.496, CLT), haverá a sua conversão em pecúnia (art. 4o, II, Lei9.029/95).

3.9. Aidético

Para fins de mandado de segurança, deve ser ressaltado quenão há direito líquido e certo a ser oposto contra ato de juizque, antecipando a tutela jurisdicional, determina areintegração do empregado até a decisão final do processo,quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivomaterial, como nos casos de anistiado pela Lei 8.878/94,aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigentesindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIVou detentor de estabilidade provisória prevista em normacoletiva (OJ 142, SDI-II).

10. A questão da reintegração nas estabilidadesprovisórias

É comum a discussão judicial a respeito das estabilidadesprovisórias, notadamente em função das empregadasgestantes, nas quais se pleiteia a reintegração no emprego.

Nessas discussões judiciais entre o ajuizamento da demanda eo momento da sua decisão, há o transcurso de vários anos, oque faz com que tenha se expirado o prazo da estabilidade,tornando inviável a reintegração.

3.10. A questão da reintegração nas estabilidades provisórias

Quando for o caso de estabilidade provisória, no qual se pretende areintegração, a concessão do salário relativo ao período deestabilidade já exaurido na própria decisão judicial não irá configurarjulgamento extra petita (Súm. 396, II, TST).

Em outras ocasiões, a demora ocorre entre o momento da decisãoque reconhece a estabilidade, impondo a reintegração, e o trânsitoem julgado, fazendo com que se tenha a expiração do prazo dagarantia, tornando inviável o cumprimento da obrigação de fazer.

3.10. A questão da reintegração nas estabilidades provisórias

Quando for o caso de estabilidade provisória, em que o período estáexaurido, e a reintegração assegurada não é possível, são devidos ossalários desde a data da despedida até o término da garantia (Súm.396, I).

Há hipóteses em que a reintegração não é mais possível na medidaem que o trabalhador somente propôs a demanda após o decurso daprópria estabilidade. Nestas hipóteses, se não houver um justomotivo por parte do trabalhador quanto à sua inércia, entendemosque ocorreu a decadência do direito ao reconhecimento judicial daestabilidade e a sua conversão em pecúnia.

BLOCO 03

4. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade.5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado).6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado.7. Estabilidade e aposentadoria.8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa.

4. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade

Não se pode admitir a concessão de aviso-prévio a empregado que goza degarantia ou estabilidade de emprego, em face da diversidade da naturezajurídica dos institutos.

O aviso-prévio é a comunicação prévia efetuada por uma parte à outra,objetivando, assim, o término da relação empregatícia indeterminada, semque haja justo motivo, respeitando o prazo mínimo previsto em lei e aresponsabilidade pela manutenção do contrato na sua vigência, sob pena deuma quantia prevista na legislação trabalhista. Em outras palavras, é anotificação de uma parte à outra, no sentido de que pretende terminar arelação de emprego (= contrato de trabalho). É concedido tanto peloempregado como pelo empregador.

4. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade

Por sua vez, a estabilidade é o direito de o empregado continuar naempresa, de forma permanente ou parcial, contra a vontade do seuempregador, sendo que a dispensa somente estará autorizada nashipóteses expressamente previstas em lei.

O objetivo do aviso-prévio é propiciar ao empregado a obtenção deum novo emprego, enquanto que a estabilidade tem por objetivo darao empregado a tranquilidade de que poderá contar com o seu postode trabalho, valorizando, assim, a sua dignidade, visto que o salário évital para a subsistência.

4. Concessão do aviso-prévio no período daestabilidade

Portanto, o aviso-prévio, de no mínimo 30 dias,somente poderá fluir após o término do período deestabilidade. Neste sentido, a Súm. 348, TST: “Éinválida a concessão do aviso-prévio na fluência dagarantia de emprego, ante a incompatibilidade dosdois institutos.”

5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado oulaborado)

Quando se tem a eclosão da estabilidade na fluência do aviso-prévio, adoutrina trabalhista não é pacífica no sentido de ser devida ou não agarantia de emprego.

Convém ser dito que não há uma legislação específica a esse respeito.

Para Sergio Pinto Martins, o aviso-prévio e a estabilidade são institutosantagônicos.

Com ênfase nas Súm. 369, V e 371, TST, Gustavo Filipe Barbosa Garciaensina que não se adquire a estabilidade no curso do aviso-prévio.

5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado)

Apesar do teor da Súm. 369, V, Alice Monteiro de Barros afirma que tem opinião emcontrário. Em linhas gerais, os fundamentos da sua posição são no sentido de que: (a) acomunicação do aviso-prévio não tem o efeito da extinção pura e simples do contrato. Énecessário o transcurso do período do aviso-prévio, indenizado ou não (art. 489, CLT).Vale dizer, o direito potestativo de o empregador pôr fim ao contrato individual detrabalho somente se concretiza após a expiração do período do aviso-prévio; (b) operíodo de aviso-prévio, indenizado ou não, integra o tempo de serviço para todos osfins (art. 487, CLT).

Orlando Gomes e Elson Gottschalk ensinam que é um equívoco entender que acomunicação (= denúncia) do aviso-prévio converte um contrato por tempoindeterminado em outro por tempo determinado.

5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado oulaborado)

Até recentemente haviam decisões do TST em prol das duas correntes, ouseja, de que é possível ou não a aquisição do direito à estabilidade na fluênciado aviso-prévio (indenizado ou laborado).

Com a edição da Súm. 371, o TST fixou o posicionamento de que, no curso doaviso prévio, caso ocorra a concessão de auxílio-doença, só se concretizam osefeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

Com o art. 391-A, CLT (Lei 12.812/13), reconheceu-se a estabilidade gestante(art. 10, II, b, ADCT) ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ouindenizado.

6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado

Por regra, a estabilidade é aplicável aos contratos por prazo indeterminado, nãotendo afinidade com a predeterminação contratual.

Nos contratos por prazo determinado, a prestação de serviços tem um termo certo(termo prefixado) ou um termo incerto (quando a sua vigência dependa daexecução de serviços especificados ou da realização de certo acontecimentosuscetível de previsão aproximada). A estabilidade não se coaduna com a fixaçãode um termo final para a contratação quando da admissão do trabalhador. É naturala extinção do contrato de trabalho quando do advento do seu termo final.

Com o art. 391-A, CLT (Lei 12.812/13), reconheceu-se a estabilidade gestante (art.10, II, b, ADCT) ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.


Por regra, a estabilidade é aplicável aos contratos por prazo indeterminado,não tendo afinidade com a predeterminação contratual.

Nos contratos por prazo determinado, a prestação de serviços tem umtermo certo (termo prefixado) ou um termo incerto (quando a sua vigênciadependa da execução de serviços especificados ou da realização de certoacontecimento suscetível de previsão aproximada). A estabilidade não secoaduna com a fixação de um termo final para a contratação quando daadmissão do trabalhador. É natural a extinção do contrato de trabalhoquando do advento do seu termo final.


Alice Monteiro de Barros assevera que a estabilidade não é aplicávelaos contratos por prazo determinado, visto que há de ser respeitada aboa-fé das partes quando se estabeleceu a predeterminaçãocontratual.

Alice Monteiro de Barros restringe a aplicação da Súm. 244, III (antigaredação), somente às situações em que houve o término do contratode experiência na data aprazada, não se aplicando quando for o casode a empregada ser despedida arbitrariamente, sem justa causa ouobtiver a dispensa indireta.


A jurisprudência sumulada do TST entendia que não havia o direito da empregadagestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato deexperiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término doprazo, não constituía dispensa arbitrária ou sem justa causa (Súm. 244, III).

De fato, como a estabilidade da gestante é uma proteção à maternidade, não podeser limitada pela predeterminação contratual. Assim, o TST reformulou a suaposição jurisprudencial (Resolução 185, de 14/9/2012), com alteração do item III daSúmula 244:

“A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,inciso II, alínea ‘b’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo nahipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado.” Correta a novaredação ante a importância da proteção à maternidade.


Mauricio Godinho Delgado também entende que não se devem aplicar asgarantias ou estabilidades de emprego ao âmbito dos contratos por prazodeterminado: “A prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteseslegalmente já restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento deuma consequência típica de contratos de duração incerta – e que teria ocondão de indeterminar o contrato, alargando o lapso contratual porperíodo múltiplas vezes mais amplo do que o curto período licitamentepactuado.”

Para Mauricio Godinho Delgado a única exceção da aplicabilidade dagarantia ou estabilidade no emprego nos contratos por prazo determinada éa hipótese relacionada com o acidente de trabalho.


Não havia uniformidade da jurisprudência do TST quanto à aplicabilidade doart. 118 da Lei 8.213/91 aos contratos por prazo determinado. No sentidopositivo: 5a T. – RR 51300-93.2006.5.15.0051 – Rela Mina Kátia MagalhãesArruda – DEJT 5/11/2010; 6a T. – RR 87940-85.2007.5.15.0043 – Rel.Mauricio Godinho Delgado – DEJT 14/5/2010; SDI-I − E-RR 73740-05.2005.5.02.0464 − Rel. Min. Horácio de Senna Pires − j. 24/10/2011; 8a T.− RR 71000-56.2008.5.04.0030 − j. 5/9/2011; SDI-I − E-RR 9700-45.2004.5.02.0465 − j. 7/7/2011. Em sentido negativo: 3a T. – RR570.2005.655.09.00-0 – Rela Mina Maria Cristina Peduzzi – j. 2/4/2007;SBDI-I – E-RR 512/2004.003-17-00.4 – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula– DJ 9/11/2007.


Pela Resolução 185, de 14/9/2012, o TST fixou o entendimentode que o empregado submetido a contrato de trabalho porprazo determinado goza da garantia provisória de emprego,decorrente de acidente de trabalho (art. 118, Lei 8.213/91)(Súm. 378, III). Evidente que a proteção à constituição física epsíquica do trabalhador deve se sobrepor à predeterminaçãocontratual. Correta a atual posição do TST.

7. Estabilidade e aposentadoria

Outra questão interessante, a qual gera dúvidas, é se a aposentadoriado empregado estável extingue a estabilidade.

Com o advento da Lei 8.213/91, retornou a discussão doutrinária ejurisprudencial a respeito da aposentadoria, como fator natural daextinção contratual.

O art. 49, I, b, Lei 8.213, determinou que a aposentadoria por idadeserá devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partirda data do requerimento, quando não houvesse o desligamento doemprego.


Do ponto de vista legal, o art. 453,§§ 1o e 2o, CLT, era claro no sentido de que aaposentadoria seria a causa natural do término do contrato de trabalho. Contudo, avigência dos dois parágrafos foi suspensa por decisões do STF, que deferirammedidas cautelares, respectivamente, nas ADIn 1770-4 e 1721-3.

Para o TST, a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, mesmoquando o empregado continuasse a trabalhar na empresa após a concessão dobenefício previdenciário. Assim sendo, seria indevida a multa de 40% do FGTS emrelação ao período anterior à aposentadoria (OJ 177, SDI-I).

Em 11/10/2006, o Plenário do STF acolheu as duas ADIn, 1.770-4 e 1.721-3,declarando a inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o, art. 453, CLT, o que vem ajustificar a posição de que a aposentadoria não é mais causa natural da extinção docontrato de trabalho.


Pela decisão histórica do STF, o TST no dia 30/10/2006 procedeu aocancelamento da OJ 177.

O TST, por meio da OJ 361, pacificou o entendimento de que aaposentadoria não é mais causa natural do término do contrato de trabalho.

Vale dizer, quando da aposentadoria, nos termos da lei, o empregado terá odireito de soerguer os depósitos fundiários e, quando da efetiva dispensa,por ato do empregador e sem justa causa, terá direito à percepção da multade 40% em função de todo o período contratual (antes e após aaposentadoria).


Se a aposentadoria não é mais causa natural da cessação do contratoindividual de trabalho, será que a conclusão é no sentido de que amesma também não interfere na fluência ou na aquisição do direito àestabilidade?

A nosso ver, deve haver um limite para a fluência de toda e qualquerestabilidade.

No particular, entendemos que a aposentadoria é a causa natural dotérmino de qualquer estabilidade.


Não se pode esquecer que a estabilidade é uma forma de limitaçãoao poder de dispensa do empregador, na medida em que o empregorepresenta salário, o qual é vital para a subsistência do empregado.

A partir do momento em que o empregado passa a usufruir osbenefícios da aposentadoria, passa a ter uma fonte própria decusteio, logo, a sua situação passa a ser incompatível com o institutoda estabilidade.

8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa

Com a extinção da empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, aoempregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão docontrato por prazo indeterminado, paga em dobro (art. 497, CLT). Essaindenização em dobro é válida para os portadores da estabilidade decenal(art. 492).

Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressãonecessária da atividade, sem ocorrência de força maior, é assegurado aoempregado estável (estabilidade decenal), que ali exerça sua função, odireito à indenização dobrada (art. 498).


Pela inteligência direta desses artigos, a Súm. 173, TST enuncia:“Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com acessação das atividades da empresa, os salários só são devidosaté a data da extinção.”

Por tais assertivas, é comum entender-se que, no caso dasestabilidades provisórias, os salários somente são devidos até omomento em que houve a atividade empresarial.


Nesse sentido, temos as seguintes Súmulas do TST: (a) “Havendo extinção daatividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicado, não há razão parasubsistir a estabilidade” (Súm. 369, IV); (b) “A estabilidade provisória do cipeiro nãoconstitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades da CIPA, que somentetem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não severifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida aindenização do período estabilitário” (Súm. 339, II).

Corretos os entendimentos contidos nas Súmulas. Não se pode negar que aextinção implica a rescisão contratual, na medida em que não mais se tem aatividade empresarial.


Contudo, como regra, não se pode esquecer que o risco do empreendimento nãopode ser imputado ao trabalhador. Logo, a extinção não pode ser arguida para elidiro direito aos salários de todo o período da estabilidade provisória e consequentesreflexos em férias, abono de férias, 13o salário e nos recolhimentos fundiários,quando a mesma é uma garantia inerente ao patrimônio jurídico do trabalhador.

Vale dizer, a extinção não elide os títulos da estabilidade quando esta se tratar deuma vantagem pessoal do trabalhador. É o caso das estabilidades do acidentado(art. 118, Lei 8.213/91), da gestante (art. 10, II, b, ADCT).

BLOCO 04

9. Servidor Público e a Estabilidade.

9. Empregado Público e a Estabilidade

9.1. Estabilidade Constitucional do art. 41, CF

Com a promulgação da CF/1988, os servidores públicos nomeados em concurso,após dois anos de estágio probatório, eram estáveis, não podendo ser demitidossem processo administrativo ou judicial (art. 41, caput).

A redação original foi alterada pela EC 19, passando a ter a seguinte redação: “sãoestáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo deprovimento efetivo em virtude de concurso público.”

A exigência constitucional de aprovação em concurso público é para investidura emcargo ou emprego público (art. 37, II e§ 2º).

9. 9. Empregado Público e a Estabilidade


Houve grande celeuma sobre a extensão e aplicação do previsto no art. 41 da CF.Para alguns, o preceito constitucional somente se refere aos funcionários públicosestatutários e, para outros, a todos os servidores públicos, sejam eles funcionáriose empregados, excetuando apenas os que exercem cargo de provimento emcomissão e os contratados em regime temporário (art. 37, II e IX).

Os que negavam a aplicação da estabilidade do art. 41 ao empregado públicoargumentavam:



Primeiro, que a administração pública, quando contrata, equipara-se aoempregador privado, de modo que o empregado celetista não é beneficiado peloart. 41 da CF, o qual é dirigido apenas ao regime de caráter administrativo.

Além disso, o art. 41 está dentro do Capítulo VII — Da Administração Pública; SeçãoII — Dos servidores públicos, os quais trazem regras aplicáveis aos funcionáriospúblicos civis da administração pública.

Acrescente-se que o art. 41, § 1º, diz expressamente que o “servidor públicoestável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial ...”, ou seja, há mençãoexpressa ao termo “cargo”, o qual somente é ocupado por funcionário estatutário enunca por empregado público.



Nem mesmo a exigência de aprovação em concurso públicoseria elemento capaz de estender ao empregado público aestabilidade constitucional, já que o concurso é apenas umaspecto moralizador da contratação na administração pública.



Inúmeros doutrinadores entendem que a estabilidade doart. 41, antes da EC 19, somente é aplicável ao funcionárioestatutário.



Maria Sylvia Zanella di Pietro já lecionou: Prevista no art. 41 da Constituição, aestabilidade somente beneficiará o funcionário público, ou seja, aquele investido emcargo. O dispositivo, no caput, diz que ‘são estáveis, após dois anos de efetivoexercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público’. Nos termos do§ 1º, o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicialtransitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe sejaassegurada ampla defesa’. A referência a cargo e a nomeação exclui a aplicação dodispositivo para os servidores admitidos ou contratados para desempenho deemprego ou função pública. Isso significa que constitui requisito para aquisição deestabilidade a efetividade do servidor, ou seja, a sua condição de funcionárionomeado por concurso para ocupar cargo público que só possa ser provido por essaforma.”



Ao tratar do tema, Hely Lopes Meirelles afirmou: “A nomeação em caráter efetivo éa condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora serefira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente a sua forma deprovimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no títulorespectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo deprovimento efetivo (casos de substituição, p. ex.), sem que essa qualidade setransmita ao seu ocupante eventual. É por isso que os nomeados em comissão e osadmitidos na forma do art. 37, IX, da CF, cujos vínculos empregatícios têm sempreum caráter provisório, jamais adquirem estabilidade. Não podem pretender apermanência no serviço público, porque essa garantia, repetimos, é exclusiva dosservidores regularmente investidos em cargos públicos de provimento efetivo.”



Para Diogenes Gasparini: “A extinção do vínculo com asmencionadas entidades governamentais dá-se nos termos econdições estabelecidos na Consolidação das Leis do Trabalho,não militando a seu favor as vantagens da estabilidade, que éreconhecida aos servidores públicos civis.”



Outros, contudo, não se filiam a essa posição e argumentam:

“Apesar de se equiparar ao empregador comum quando contratapela Consolidação Trabalhista, a Administração Pública quandocontrata não o faz de forma livre e aleatória, mas deve nortear seusatos pela legalidade, moralidade e motivação, em especial, osditames do texto constitucional, os quais determinam a realização deconcurso público e restringem a dispensa imotivada após aprovaçãono estágio probatório.



Pensar de forma diversa, argumentam os opositores à primeiracorrente, implicaria dizer que o princípio constitucional da isonomiaestaria ferido, quando concedesse estabilidade aos funcionáriosestatutários, aos empregados celetistas com mais de cinco anos deserviços, quando da promulgação do texto constitucional (art. 19,ADCT) e não se reconhecesse também a estabilidade do empregadopúblico aprovado em concurso público.

Também não haveria qualquer incompatibilidade de conflitoentre a estabilidade e o fundo de garantia por tempo deserviço. Até porque há em outras formas de estabilidade aobrigatoriedade do pagamento do fundo de garantia e o art. 7º,I, CF, prevê a proteção da relação de emprego contradespedida arbitrária e sem justa causa e, nem por isso, deixade, dois incisos mais além, instituir o direito ao fundo degarantia do tempo de serviço.”

FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. O Estado no direitodo trabalho: as pessoas jurídicas de direito público no direitoindividual, coletivo e processual do trabalho. São Paulo: LTr,1996, p. 65.



Não se poderia dar ao preceito constitucional interpretação restritiva,sendo que a própria literalidade do dispositivo constitucional não acomporta, já que se refere expressamente a “servidor público”, o qualé gênero e não espécie.

O TST, revendo decisões anteriores, acabou por consolidar oentendimento de que o servidor público celetista da administraçãodireta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidadeprevista no art. 41 da CF (OJ 22, SDI-II e OJ 265, SDI-I, atualmente,Súmula 390, I).



“RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. DEMISSÃO IMOTIVADA. ESTABILIDADE.SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. OSupremo Tribunal Federal assentou o entendimento segundo o qual aestabilidade de que cogita o art. 41 da Constituição da República é aplicável,indistintamente, a ocupantes de cargos públicos e empregos públicos daadministração direta, autárquica e fundacional. No mesmo sentido é o item Ida Súmula n. 390 desta Corte. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Oacórdão regional está em consonância com a Orientação Jurisprudencial 304da SBDI-1 desta Corte, cuja redação é a seguinte: HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA.COMPROVAÇÃO. DJ 11.8.03.

Atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 (art. 14,§ 2º), para a concessãoda assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seuadvogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situaçãoeconômica (art. 4º,§ 1º, da Lei n. 7.510/86, que deu nova redação à Lei n.1.060/50). Recurso de Revista de que não se conhece” (TST — 5ª T. — RR00069.2002.079.15.00.0 — Rel. Min. João Batista Brito Pereira — DJU19.12.2006).



“SERVIDOR CONCURSADO. REGIME CELETISTA. ESTABILIDADE. ART. 41 DACONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO. A Corte, na esteira doentendimento do Supremo Tribunal Federal, pacificou a controvérsiaatinente ao direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição daRepública. Asseverou que o servidor público celetista da administraçãodireta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista noart. 41 da Constituição Federal (item n. 265 da Orientação Jurisprudencial daSBDI-1) e que a estabilidade é inaplicável ao empregado celetista dasEmpresas Públicas e sociedade de economia mista (item n. 229 daOrientação Jurisprudencial da SBDI-1).

No caso específico dos autos, o Reclamante detém a estabilidade pleiteada,porque se trata de órgão da Administração direta, enquadrando-se na regracontida no art. 41 da CF/88, que atribuiu a prerrogativa de estabilidade aoservidor nomeado em virtude de concurso público, após dois anos deefetivo exercício. Recurso de Embargos não conhecido” (TST — SBDI-1 —ERR 552.007/99.4 — Rel. Min Carlos Alberto Reis de Paula — DJU 11.3.2005— p. 619).



Para nós, a aplicação da estabilidade do art. 41 da CF, conformeentendimento do STF e do TST, aos empregados públicos somente é possívelpara aqueles que ultrapassaram o estágio probatório de dois anos antes daEC 19, de 4.6.1998, porque com a nova redação não há dúvida de que omesmo somente se aplica aos servidores nomeados para cargos deprovimento efetivo.

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVODE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.ADMISSÃO POR CONCURSO PÚBLICO ANTES DO ADVENTO DA EMENDACONSTITUCIONAL 19/98. ESTABILIDADE. REINTEGRAÇÃO. PRECEDENTE DOPLENÁRIO.

1. A jurisprudência desta Corte consignou que a estabilidade asseguradapelo art. 41 da Constituição Federal, na sua redação original, estende-se aosempregados públicos, admitidos por concurso público antes do advento daEC 19/98, pois ‘se refere genericamente a servidores’. Precedente doPlenário: MS 21.236/DF. 2. Agravo regimental improvido” (STF — 2ª T. — AI480432 AgR-SP — Rel. Min. Elle Gracie — j. 23.3.2010 — DJe 15.4.2010).



De qualquer forma, os empregados das empresas públicas edas sociedades de economia mista, segundo entendimento doTST, não são beneficiados pela estabilidade do art. 41, pois oart. 173, § 1º, II, determina a sujeição dessas entidades aoregime jurídico próprio das empresas privadas (Súmula 390, II).



Esse também é o entendimento do STF:

“Esta Corte orientou-se no sentido de que as disposições constitucionais queregem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aosfuncionários de sociedade de economia mista, que seguem a Consolidação dasLeis do Trabalho, uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos,estes sim submetidos a uma relação de direito administrativo. A aplicação dasnormas de dispensa trabalhista aos empregados de pessoas jurídicas de direitoprivado está em consonância com o disposto no § 1º do art. 173 da Lei Maior,sem ofensa ao art. 37, caput e II, da Carta Federal” (STF — AI 468.580-AgR — Rel.Min. Ellen Gracie — j. 13.12.2005 — DJ 24.2.2006).



“A decisão agravada está em conformidade com entendimento firmado porambas as Turmas desta Corte, no sentido de que não se aplica a empregado desociedade de economia mista, regido pela CLT, o disposto no art. 41 daConstituição Federal, o qual somente disciplina a estabilidade dos servidorespúblicos civis. Ademais, não há ofensa aos princípios de direito administrativoprevistos no art. 37 da Carta Magna, porquanto a pretendida estabilidade nãoencontra respaldo na legislação pertinente, em face do art. 173, § 1º, daConstituição, que estabelece que os empregados de sociedade de economia mistaestão sujeitos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quantoàs obrigações trabalhistas” (STF — AI 465.780-AgR — Rel. Min. Joaquim Barbosa— j. 23.11.2004 — DJ 18.2.2005).

“Empresas públicas e mistas: regime de pessoal. Ainda que da integração dasempresas de economia mista na Administração do Estado possa advirpeculiaridades no regime jurídico da dispensa de seus empregados, não lhes éaplicável o art. 41 da Constituição Federal” (STF — AI 387.498-AgR — Rel. Min.Sepúlveda Pertence — j. 23.3.2004 — DJ 16.4.2004).



Os defensores da estabilidade consideram que a adoção do regime celetista ouestatutário como regime jurídico único em nada prejudica a aquisição daestabilidade.

“Estabilidade. Servidor Público. A estabilidade prevista no art. 41 da ConstituiçãoFederal independe da natureza do regime jurídico adotado. Servidoresconcursados e submetidos ao regime jurídico trabalhista têm jus à estabilidade,pouco importando a opção pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo deServiço” (STF — 2ª T. — RE 187229 — Rel. Min. Marco Aurélio — j. 15.12.1998 —DJ 14.5.1999 — p. 20).



Para o TST, a estabilidade contratual ou derivada de regulamento deempresa é compatível com o regime do FGTS, diferentemente do queocorre com a estabilidade legal (decenal, art. 492, CLT), a qual érenunciada com a opção pelo FGTS (Súmula 98, II).



Com a aplicação do previsto no art. 41 aos empregados públicos, tem-se anecessidade de um processo administrativo (Súmula 20, STF) ou judicialpara se concretizar sua dispensa, no qual o amplo direito de defesa érequisito essencial. No âmbito da Justiça do Trabalho, o processo judicialserá o inquérito de apuração de falta grave (art. 853, CLT).

Nem mesmo a dispensa durante o estágio probatório poderia dispensar aapuração da falta cometida, com aplicação analógica da Súmula 21 doSTF.



“SERVIDOR CELETISTA CONCURSADO. DEMISSÃO IMOTIVADA NO CURSO DOESTÁGIO PROBATÓRIO. O § 4º do art. 41 da Constituição Federal estabelececomo condição para a aquisição do direito à estabilidade por servidor público aavaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.Da mesma forma, para a demissão do servidor, no curso do estágio probatório, énecessária a motivação, pautada na avaliação de desempenho de que cogita omencionado dispositivo da Constituição Federal. Do contrário, a admitir-se asimples demissão imotivada de servidor público concursado restaria consagradoo arbítrio, desprezando-se o princípio da motivação dos atos administrativos. Daíresultaria aberta a porta ao abuso, implementando-se verdadeira denegação dosistema de garantias do cidadão em face do Estado.

Tem aplicação ao servidor público celetista o entendimento consagrado naSúmula n. 21 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o funcionário emestágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou semas formalidades legais de apuração de sua capacidade. O art. 41 da Constituiçãoda República não excepciona da regra ali erigida o servidor público concursadoregido pela CLT. Precedente da Turma (RR n. 570.987/1999.1, DJU de 2.5.2003,relator o então Juiz Convocado Luiz Philippe Vieira de Mello Filho). Recurso derevista provido” (TST — 1ª T. — RR 00249.2002.041.15.00.9 — Rel. Min. LélioBentes Corrêa — DJU 20.4.2007).


9.1.1. Necessidade de Motivação da Dispensa do Empregado Público

Reconhecida a estabilidade prevista no art. 41 da CF também aos empregados celetistas, necessariamente, a dispensa há de ser motivada, seja no curso de um processo administrativo, seja no curso de um processo judicial (inquérito de apuração de falta grave) ou ainda pela aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal para controle de gastos públicos.

Parte da doutrina e da jurisprudência, mesmo sem reconhecer a estabilidade do art. 41 aos empregados públicos, considera que a administração pública não pode praticar atos ao seu bel-prazer, de modo que somente poderia proceder dispensa de empregados públicos mediante motivação. Seria um elemento de validade do ato demissionário (art. 37, caput, CF).



Lúcia Valle Figueiredo diz: “Não se pense, também, que a dispensa deempregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho — CLT (claroque não estamos a nos referir aos contratos por tempo determinado, ex vido art. 37, IX, da Constituição), possa se dar sem qualquer motivação ousem que lhes seja dada qualquer possibilidade de contraditar a dispensa.O concurso é a regra geral para a contratação de quaisquer servidores(em sentido lato), de empregados. A dispensa não se pode verificardesmotivada, se tiver havido concurso público. É preciso ter fundamentojurídico, pouco importa que os empregados possam não ser estáveis.”


9.1.1. Necessidade de Motivação da Dispensa do EmpregadoPúblico

Ao analisar o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que,não sendo “livre a admissão de pessoal nas entidades de DireitoPrivado pertencentes à Administração indireta, também não éirrestritamente livre o desligamento de seus servidores”, além deinvocar a função de instrumentos de ação do Estado às empresasestatais.



Segundo o TST, como regra geral, a necessidade de motivação do atodemissionário não se aplica aos empregados, ainda que concursados, dasempresas públicas ou sociedades de economia mista (OJ 247, I, SDI-I).

Exceção reconhecida pelo próprio TST é o empregado da Empresa Brasileira deCorreios e Telégrafos (ECT) (OJ 247, II), isso porque o STF reconheceu que asempresas públicas prestadoras de serviço público (art. 175, CF), como no caso daECT, distinguem-se das que exercem atividade econômica, sendo que aquelasacabam por ter as mesmas prerrogativas da Fazenda Pública em juízo, como ter aexecução por precatórios, e se beneficiar da imunidade tributária. Parte dajurisprudência tem exigido a motivação do empregado público das empresaspúblicas e sociedades de economia mista.



Em março de 2013, por maioria de votos, o Plenário do STF deuprovimento parcial ao recurso extraordinário para assentar que éobrigatória a motivação da dispensa unilateral de empregado porempresa pública e sociedade de economia mista tanto da União, quantodos estados, do Distrito Federal e dos municípios. O colegiadoreconheceu, entretanto, expressamente, a inaplicabilidade do instituto daestabilidade no emprego aos trabalhadores de empresas públicas esociedades de economia mista. Esse direito é assegurado pelo artigo 41,CF, aos servidores públicos estatutários (RE 589998 - Rel. Min. RicardoLewandowski).


9.1.2. Estabilidade do Art. 41 e as Empresas Estatais que PrestamServiços Públicos

Parte da doutrina tem utilizado a expressão “empresa estatal” paradesignar todas as sociedades civis ou comerciais de que o Estado tenha ocontrole acionário, incluindo as empresas públicas, sociedades deeconomia mista e outras empresas que possuam natureza diversa àsquais o Texto Constitucional faz referência como categoria à parte (arts.71, II, 165,§ 5º, III, e 173,§ 1º).

Alguns autores têm feito distinção entre as empresas que executamatividade econômica de natureza privada e aquelas que prestam serviçopúblico.


9.1.2. Estabilidade do Art. 41 e as Empresas Estatais que Prestam ServiçosPúblicos

Certamente, a distinção tem acentuado a importância em matéria deinterpretação de leis e conflito de normas, pois, sendo atividade econômicaexercida pelo Estado na forma do art. 173 da CF, havendo omissão legal, aplicar-se-ão as normas e os princípios do regime privado para a sua solução. O que jánão ocorre quando o Estado fizer gestão privada do serviço público (art. 175),caso em que o aplicador da norma socorrer-se-á dos princípios de direitopúblico, inerentes ao regime jurídico administrativo.

O STF já reconheceu essa distinção, ao declarar a impenhorabilidade de seusbens, suas rendas e seus serviços, sendo que a execução judicial deve seguir oregime de pagamento de precatórios e a imunidade tributária recíproca daEmpresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).



Com a aceitação do STF de que as empresas públicas prestadoras de serviçospúblicos tenham reconhecido a impenhorabilidade de seus bens, suas rendas eseus serviços e a imunidade tributária, prerrogativas da administração direta,parece-nos que também não se podem afastar as normas disciplinadoras dasrelações de trabalho específicas da administração direta para essas empresas,entre elas, a aplicação da estabilidade do art. 41 da CF, antes da EC 19, e amotivação do ato demissionário. Isso porque a aplicação de normas de direitopúblico não poderá ocorrer apenas para beneficiar a empresa prestadora deserviços públicos; o regime jurídico deve ser aplicado integralmente.



Posição que começa a ser reconhecida pela jurisprudência.

“RECURSO DE REVISTA. ECT. DISPENSA IMOTIVADA. ESTABILIDADE FUNCIONAL.REINTEGRAÇÃO. Os privilégios de imunidade tributária e pagamento dos débitostrabalhistas pelo sistema do precatório judicial conferidos à ECT, resulta nasubtração da essência do poder potestativo, posto que a equiparação ampla daempresa à Fazenda Pública deve alcançar, também, as restrições a ela impostaquanto à forma de despedida imotivada ou arbitrária. Recurso de revistaconhecido e provido” (TST — 2ª T. — RR 53854/2002-900-11-00 — Rel. Min.Renato de Lacerda Paiva — j. 8.2.2006 — DJ 24.3.2006).



“RECURSO DE REVISTA. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS — ECT.DESPEDIDA. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. A jurisprudência doExcelso Supremo Tribunal Federal, bem como a do Colendo Tribunal Superior doTrabalho, entende que a ECT beneficia-se dos mesmos privilégios concedidos àFazenda Pública. Ressalte-se que o Tribunal Pleno do C. TST, ao julgar o IUJ-ROMS652.135/00, reviu o posicionamento adotado na OJ n. 87/SDI-1, que, na redaçãooriginal, estabelecia ser direta a execução contra a ECT, passando a entender que aexecução contra referida Empresa deve ser feita por precatório. E por esse motivo, areferência à ECT foi excluída da mencionada orientação jurisprudencial. Ora, se aECT goza dos mesmos privilégios dos Entes Públicos, deve, também, arcar com osônus decorrentes dessa condição, bem como, sujeitar-se aos mesmos princípios queregem a Administração Pública, previstos no art. 37, da Constituição Federal.

Destarte, em que pese o art. 173, § 1º, II, da Carta Magna dispor que asEmpresas Públicas que explorem atividade econômica sujeitam-se aoregime próprio das Empresas Privadas, inclusive quanto às obrigaçõestrabalhistas e tributárias, entendo que, no caso específico da ECT, devem serobservados os princípios constitucionais pertinentes aos atosadministrativos. Portanto, o ato de dispensa do Empregado deve sermotivado, sob pena de nulidade. Recurso conhecido por divergênciajurisprudencial e provido” (TST — 2ª T. — RR n. 26323/2002-900-06-00 —Rel. Min. Josenildo dos Santos Carvalho— j. 30.11.2005— DJ 24.3.2006).



Considerando que a ECT tem as prerrogativas de Fazenda Pública, o TST passou aentender necessária a motivação do ato demissional dos empregados da ECT (OJ247, II, SDI-I).

Em março de 2013, por maioria de votos, o Plenário do STF deu provimento parcialao recurso extraordinário para assentar que é obrigatória a motivação da dispensaunilateral de empregado por empresa pública e sociedade de economia mistatanto da União, quanto dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. Ocolegiado reconheceu, entretanto, expressamente, a inaplicabilidade do institutoda estabilidade no emprego aos trabalhadores de empresas públicas e sociedadesde economia mista. Esse direito é assegurado pelo artigo 41, CF, aos servidorespúblicos estatutários (RE 589998 - Rel. Min. Ricardo Lewandowski).


9.2. Estabilidade do Art. 19 do ADCT

Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios, da administração direta, autárquica edas fundações públicas, em exercício na data da promulgaçãoda Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e quenão tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, CF,são considerados estáveis no serviço público (art. 19 do ADCT).



O disposto no art. 19 do ADCT não se aplica aos ocupantes decargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, aosque a lei declare de livre exoneração (§ 2º) nem aosprofessores de nível superior (§ 3º). Até porque os servidoresem comissão são demissíveis ad nutum (art. 37, II). Osempregos de confiança são aqueles encontrados na CLT ou quea lei assim os declare.



O teor do art. 19 do ADCT aplica-se aos empregados celetistas da administraçãodireta, autárquica e fundacional. São os denominados “empregados estabilizados”.

Nesse sentido, o TST entende que a fundação instituída por lei e que recebedotação ou subvenção do Poder Público para realizar atividades de interesse doEstado, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, ostenta naturezade fundação pública, de modo que, se os seus servidores forem regidos pela CLT,serão beneficiários da estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT (OJ 364,SDI-I).

Os empregados estabilizados não podem ser dispensados sem observância do §1º do art. 41 da CF. A ação judicial trabalhista é o inquérito de apuração de faltagrave.


9.3. Estabilidade Eleitoral

Os empregados públicos usufruem estabilidade provisória no período detrês meses que antecedem a eleição até a data da posse dos eleitos.

Apesar das particularidades que distinguem a administração pública diretae indireta, a legislação eleitoral é aplicável ao pessoal celetista de empresaspúblicas e sociedades de economia mista (OJ 51, SDI-I).



A estabilidade eleitoral decorre da vedação legal de nomear, contratar oude qualquer forma de admitir, demitir sem justa causa imposta aoadministrador público nos três meses que antecedem o pleito até a data daposse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito (art. 73, V, Lei9.504/1997).

A proibição de dispensa de servidor regido pela CLT em período eleitoralnão atinge os entes de direito público onde não ocorram eleições.



Acrescente-se que apenas usufruem estabilidade eleitoral os empregadospúblicos da administração direta ou indireta, não se aplicando as exceçõesprevistas no art. 73 aos funcionários efetivos, comissionados ou temporárioscontratados em caráter emergencial (art. 37, II e IX, CF).

Os servidores comissionados, estatutários ou celetistas são de livrenomeação e exoneração por expressa previsão constitucional (art. 37, II).

O previsto no art. 73 da Lei Eleitoral também é inaplicável aos funcionáriosestatutários, simplesmente porque a perda do cargo somente ocorre emvirtude de sentença transitada em julgado ou mediante processoadministrativo regular (art. 41, CF).

BLOCO 05

10. Dispensa Coletiva11. Discriminação e a proteção do emprego.

10.1. Dispensa arbitrária

A Convenção 158, OIT, ratificada pelo Dec. Legislativo 68, de16/9/1992, e promulgada pelo Dec. 1.855, de 10/4/1996, versa sobrea rescisão do pacto laboral por iniciativa do empregador.

Não se dará término à relação de trabalho, exceto diante de umacausa justificada, ou seja, relacionada com a sua capacidade ou seucomportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento daempresa, estabelecimento ou serviço (art. 4o, Convenção 158). Citadodispositivo representa um mecanismo de eliminação da denúnciavazia (dispensa sem qualquer motivo) do contrato de trabalho porparte do empregador.


São causas injustificadas para a dispensa: (a) a filiação a um sindicatoou a participação em atividades sindicais; (b) a candidatura arepresentante dos trabalhadores; (c) a apresentação de queixa ouparticipação em um procedimento estabelecido contra umempregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou ofato de o trabalhador recorrer perante as autoridades administrativascompetentes; (d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, asresponsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniõespolíticas, a ascendência nacional ou a origem social; (e) a ausência dotrabalho durante a licença-maternidade (art. 5o, Convenção 158).


Não deverá haver o término do contrato de trabalho por motivosrelacionados ao seu comportamento ou seu desempenho antes de se darao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, amenos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lheconceda essa possibilidade (art. 7o, Convenção 158).

O trabalhador, que considerar injustificado o término do seu contrato detrabalho, terá o direito de recorrer contra o mesmo perante um organismoneutro, como, por exemplo, um tribunal do trabalho, uma junta dearbitragem ou um árbitro (art. 8o, caput, Convenção 158).


A Convenção 158 disciplina a questão relativa a dispensa coletiva, indicandoque quando o empregador deliberar pelo término da relação de trabalhopor motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos:

(a) proporcionará aos representantes dos trabalhadores interessados, emtempo oportuno, a informação pertinente, incluindo os motivos dostérminos previstos, o número e categorias dos trabalhadores que poderiamser afetados pelos mesmos e o período durante o qual seriam efetuadosesses términos;


(b) oferecerá aos representantes dos trabalhadores interessados, o maisbreve que for possível, uma oportunidade para realizarem consultas sobreas medidas que deverão ser adotadas para evitar ou limitar os términos e asmedidas para atenuar as consequências adversas de todos os términos paraos trabalhadores afetados, por exemplo, achando novos empregos para osmesmos; (c) deverá notificar o mais breve possível à autoridadecompetente, comunicando-lhe a informação pertinente, incluindo umaexposição, por escrito, dos motivos dos términos previstos, o número e ascategorias dos trabalhadores que poderiam ser afetados e o períododurante o qual serão efetuados esses términos (arts. 13 e 14).


Pela Constituição, reputa-se direito social do trabalhador a relação deemprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nostermos de lei complementar, que preveja indenização compensatória,dentre outros direitos (art. 7o, I). Até a promulgação da legislaçãocomplementar, a proteção fica limitada à multa dos 40% sobre os depósitosfundiários (art. 10, I, ADCT).

A doutrina entendeu que a Convenção 158 estava em conflito com o art. 7o,I, CF, o qual exige a edição de uma lei complementar, em face daimportância da matéria.


Como a Convenção 158 foi recepcionada como lei ordinária, estaria violadoo art. 7o, I, CF. Esse entendimento foi agasalhado pelo STF (ADIn 1.480-3proposta pela Confederação Nacional dos Transportes – CNT e outras).

A Convenção 158 foi denunciada pelo Brasil à OIT em 20/11/1996. O ato dadenúncia foi comunicado ao público brasileiro, mediante a edição do Dec.2.100, de 20/12/1996, da Presidência da República.


A CONTAG – Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agriculturaajuizou ação direta pleiteando a inconstitucionalidade do Decreto 2100.Trata-se da ADIn 1.625-DF. Até a presente data, há 4 votos, sendo 3 a favorda procedência e outro contrário.

O Presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional a MensagemLegislativa 59/08 para que houvesse a ratificação da Convenção 158.Contudo, a Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional (CREDN)da Câmara dos Deputados rejeitou a mensagem em 02 de julho de 2008.


As expressões (“despedida arbitrária” e “sem justa causa”) empregadas no TextoConstitucional não devem ser vistas como expressões sinônimas.

Dispensa arbitrária é sinônima de dispensa imotivada. Dispensa não arbitrária é aque envolve um fator objetivo a legalizar ou legitimar a atuação do empregadorquanto ao término do contrato de trabalho. Seria a dispensa motivada.

Nos termos da CLT, com base na garantia dada ao representante do empregado naComissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), dispensa arbitrária é aquelaque não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165,CLT).

A dispensa com justa causa encaixa-se na dispensa não arbitrária pelo motivodisciplinar.

10.2. Dispensa coletiva

Após analisar diversos sistemas jurídicos europeus, a Convenção 158e a Recomendação 119, da OIT, Nelson Mannrich faz um estudo sobreos diversos projetos de lei que procuraram regulamentar a dispensacoletiva no Direito Brasileiro.

Em seu estudo, Nelson Mannrich afirma que a dispensa coletiva secaracteriza por três elementos que integram seu conceito: causal,numérico e temporal.


Sobre o elemento causal, “os ordenamentos analisados, ora definemas causas, ora limitam-se a indica-las. A jurisprudência e a doutrinatêm-se encarregado de explicitar e ampliar seus contornos. ... Ocritério mais importante a orientar a questão relacionada à causa dadispensa é o econômico. ... Justificam a dispensa coletiva, entreoutras, as seguintes situações: crise financeira, introdução de novosequipamentos ou tecnologia, fechamento de uma filial, queda dasvendas, introdução de novos métodos de trabalho. ...”


Sobre o elemento numérico, Nelson Mannrich que, em geral, osdiversos sistemas jurídicos dão ênfase ao elemento numérico, ouseja, “pode ocorrer quando atingido determinado número detrabalhadores.”

Por fim, o elemento temporal, de caráter acessório, diz respeito aolapso temporal durante o qual as dispensas ocorreram, v.g., adota-se30 dias, na Alemanha; 120 dias, na Itália; 90 dias, na ComunidadeEuropeia; 3 meses, em Portugal.


Assim, a dispensa coletiva é uma modalidade de término de contratode trabalho, por ato unilateral do empregador, em que se tem adispensa simultânea de vários trabalhadores (em determinado lapsode tempo), sem que se tenha a substituição dos empregadosdispensados. Podem existir várias causas, mas o objetivo é a reduçãodefinitiva do quadro de empregados da empresa.


A dispensa coletiva não pode ser confundida com a dispensa plúrimaindividual, visto que nesta, o empregador, tem por objetivo, asubstituição da mão-de-obra dispensada.

Também não se pode qualificar a dispensa coletiva pelo número deempregados dispensados.

A sua causa, como dito, é o intuito do empregador em reduzir ovolume da mão-de-obra.


De acordo com a sua motivação, podemos classificar a dispensacoletiva como decorrência de: (a) força maior – é o caso da extinçãoda empresa ou de um dos seus estabelecimentos (arts. 501 a 504,CLT); (b) aspecto tecnológico – a inclusão de novas tecnologias àatividade econômica, a qual gera a redução da mão-de-obra adotadana produção; (c) elemento econômico – problemas financeiros quelevam a diminuição da produção e a consequente necessidade dadispensa de empregados; (d) organização de trabalho – a empresa,por adotar novos mecanismos de rotinas de trabalho, produção eutilização da força de trabalho, tem a necessidade de redução depostos de trabalho.


Não há na ordem jurídica nacional nenhum regramento específicoque regule a dispensa coletiva. A Convenção 158 estabelece algumaspremissas quanto a dispensa coletiva, contudo, como visto no tópicoacima, citado diploma não tem mais vigência na ordem jurídicainterna.


Apesar da inexistência de regramento específico quanto à dispensacoletiva, o TST entende que a negociação coletiva é imprescindívelpara a dispensa em massa dos trabalhadores.

(TST – SDC – ED-RODC 30900-12.2009.5.15.0000 – Rel. Min.Mauricio Godinho Delgado – DEJT 4/9/2009).

(TST – SDC – RO 173-02.2011.5.15.0000 – Rel. Min. MauricioGodinho Delgado – DEJT 31/8/2012).


A dispensa coletiva, sem a realização de negociação coletiva prévia, fereuma série de valores e princípios: (a) a boa-fé contratual objetiva, visto quea sua adoção revela falta de lealdade e transparência quanto aos reaismotivos da dispensa coletiva; (b) a função social do contrato, na medida emque os seres coletivos, no trato das relações coletivas, devem adotar oprimado da solidariedade (art. 3º, I, CF); (c) justiça social (art. 170, caput,CF); (d) dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).

A adoção da dispensa coletiva, sem critérios prévios da negociação coletiva,pode levar a nulificação das dispensas ocorridas, com a determinação dereintegração dos empregados dispensados.

11. Discriminação e a Proteção do Emprego

Maurício Godinho Delgado conceitua discriminação como “(...) conduta pelaqual se nega à pessoa tratamento compatível com o padrão jurídicoassentado para a situação concreta por ela vivenciada (...)”.

A Lei Maior veda práticas discriminatórias arbitrárias, que objetivamprejudicar determinado indivíduo que se encontra em igual posição entreseus pares. Trata-se do princípio da isonomia, em sentido amplo, emaplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.


A Convenção 111 da OIT, que em seu artigo 1º, conceitua discriminaçãocomo a “(...) distinção, exclusão ou preferência fundada em raça, cor, sexo,religião, opinião política, ascendência nacional, origem social ou outradistinção, exclusão ou preferência especificada pelo Estado-membrointeressado, qualquer que seja sua origem jurídica ou prática e que tenhapor fim anular ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento noemprego ou profissão (...)”.


A par de cada norma dedicada a específica forma de discriminação, comoregra geral infraconstitucional há o artigo 1º da Lei 9.029/95, que preceitua:

“Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa paraefeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo desexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas,neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII doart. 7º da Constituição Federal.”


Em caso do rompimento da relação de trabalho, pelaprática de ato discriminatório, além do dano moral,são facultadas ao empregado as seguintes opções:(a) a readmissão (= reintegração) com ressarcimentointegral de todo o período de afastamento, com opagamento das remunerações devidas comatualização e juros; ou (b) a percepção, em dobro, daremuneração do período de afastamento, de formaatualizada e com juros (art. 4o, I e II).

BLOCO 06Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

1. Conceito.2. Natureza jurídica.3. Campo de aplicação.4. Opção retroativa.5. Os depósitos no FGTS.5.1.1. Os depósitos e seus efeitos no término do contrato de trabalho.

ESTRUTURA DA AULAFundo de Garantia do Tempo de Serviço.

5.1.2. Os atrasos quanto aos recolhimentos fundiários.5.1.3. Diferenças fundiárias e o encargo probatório.5.1.4. A prescrição do FGTS.5.1.4. Os depósitos fundiários e a Lei 9.601/98.5.1.5. Os depósitos fundiários e os expurgos inflacionários.

1. Conceito

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) de formaopcional foi criado pela Lei 5.107/66, alterado pelo Dec.-lei20/1966 e regulamentado pelo Dec. 59.829/66.

Passou a ser considerado um direito constitucional com a CF/67,a qual previa a estabilidade, com indenização ao trabalhadordespedido ou fundo de garantia equivalente (art. 158, XIII,CF/67, art. 165, XIII, EC 1/69).

1. Conceito

Atualmente, o fundo de garantia não é mais opcional, respeitado odireito adquirido daqueles que adquiriram a estabilidade decenal(arts. 7o, III, CF/88, 14, Lei 8.036/90).

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço pode ser conceituadocomo “um depósito bancário destinado a formar uma poupança parao trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei,principalmente quando é demitido sem justa causa. Outrossim,servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição demoradia pelo Sistema Financeiro da Habitação”.

2. Natureza jurídica

Várias são as teorias.

Há aqueles que concluem ser o FGTS uma verba indenizatória.

Outros o definem como contribuição parafiscal ou previdenciária.

De fato, o FGTS não é verba indenizatória pura (a indenização pressupõe sempreum dano a ser compensado), o que nem sempre acontece na extinção do contratode trabalho.

Não se trata de contribuição parafiscal (porque inexiste suporte legal nesse sentido)ou previdenciária (o recolhimento fundiário não se sujeita ao controle e gestão porórgãos da Previdência Social).

2. Natureza jurídica

Concretamente, a natureza do FGTS possui várias facetas. Pelas finalidades a que sedestina, pode ser uma espécie de pecúlio em favor do empregado, ou ainda umfundo para obras sociais em benefício da coletividade.

Amauri Mascaro Nascimento ensina que as dificuldades quanto à “definição danatureza jurídica do fundo de garantia prendem-se à sua característica múltipla,uma vez que foi criado para substituir a indenização de dispensa, porém é maisamplo, uma vez que forma um pecúlio para o trabalhador e é recolhido de formacompulsória pelo Estado. Essas teorias veem o fundo de garantia por um dos seusângulos. Visto de modo global e pelos seus aspectos preponderantes, o fundo degarantia é um instituto de natureza trabalhista com tendência de expandir-se paraâmbito maior. Compreendido como de natureza trabalhista, para alguns é umafigura análoga à do salário diferido – salário cujo direito é adquirido no presente,mas a utilização é projetada para o futuro”.

3. Campo de aplicação

É tido como empregador, para efeitos da legislação pertinenteao fundo de garantia, a pessoa natural ou a pessoa jurídica deDireito Privado ou Direito Público, da Administração Públicadireta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, queadmitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que,regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição oufigurar como fornecedor ou tomador de mão de obra,independentemente da responsabilidade solidária e/ousubsidiária a que eventualmente venha obrigar-se (art. 15, §1o).

3. Campo de aplicação

Por sua vez, considera-se trabalhador toda pessoa física que prestarserviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra,excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis emilitares sujeitos a regime jurídico próprio (art. 15,§ 2o, Lei 8.036).

De acordo com a Lei 10.208/01, faculta-se aos empregadoresdomésticos a realização do depósito do FGTS para os empregadosque exerçam suas funções no âmbito doméstico. Como é umafaculdade, não há a imposição legal quanto aos depósitos.Atualmente, a EC 72/13 assegura o FGTS como direito do trabalhadordoméstico.

4. Opção retroativa

A partir da CF/88, deixou de existir a opção pelo FGTS, já que estepassou a ser um direito do trabalhador (art. 7o, III). O FGTS é aplicávelaos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7o, caput).

Convém salientar que os rurais, anteriormente à CF/88, não tinham odireito ao FGTS, logo, a eles não se aplica a opção retroativa.


É ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores urbanos que, àdata da promulgação da CF/88, já tinham o direito à estabilidade noemprego (art. 14, caput, Lei 8.036).

O tempo de serviço anterior a 5/10/1988 do trabalhador não optantedo FGTS, em caso de rescisão sem justa causa pelo empregador, seráindenizado a base de um mês de salário por ano de serviço efetivo oupor ano e fração igual ou superior a seis meses (art. 14,§ 1o).


O tempo de serviço anterior à atual CF poderá ser transacionadoentre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60%da indenização prevista (art. 14,§ 2o).

O empregador tem a faculdade de desobrigar-se da responsabilidadeda indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção,depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útildo mês previsto em lei para o pagamento de salário, o valorcorrespondente à indenização, aplicando-se ao depósito asdisposições da Lei 8.036 (art. 14,§ 3o).

O trabalhador pode optar a qualquer momento pelo FGTS, de formaretroativa, a partir de 1o/1/1967 ou à data da sua admissão quandoposterior (art. 14,§ 4o).

A opção retroativa pelo FGTS necessita da concordância doempregador (OJ Transitória 39, SDI-I).

5. Os depósitos no FGTS

Todos os empregadores estão obrigados a depositar, em contabancária vinculada, o valor correspondente a 8% da remuneraçãodevida ou paga ao empregado, incluídos os valores das gorjetas,comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias de viagens,desde que excedam 50% do salário, abonos pagos pelo empregador,salários in natura, gratificação natalina, referente ao mês anterior.Observando-se a data limite, até o dia 7 de cada mês subsequente aomês trabalhado (art. 15, caput).


Não há incidência de contribuição para o FGTS em relação às fériasindenizadas (OJ 195, SDI-I).

Consideram-se remuneração as retiradas de diretores nãoempregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhesos direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.


O depósito previsto no art. 15, caput, é obrigatório nos casos deafastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licençapor acidente do trabalho.

Não se incluem na remuneração para o cálculo do recolhimentofundiário as parcelas elencadas no art. 28, § 9o, da Lei 8.212/91, aqual dispõe a respeito do custeio da Seguridade Social.

5.1. Os depósitos e seus efeitos no término do contrato de trabalho

Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho por parte doempregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada dotrabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes aomês da rescisão e ao imediatamente anterior que ainda não houversido recolhido, sem prejuízo das cominações legais (art. 18, caput, Lei8.036).


Enquanto não promulgada a lei complementar prevista no art. 7o, I,CF, em caso de dispensa sem justa causa ou dispensa arbitrária (art.10, I, ADCT), o empregador depositará, na conta vinculada dotrabalhador no FGTS, importância igual a 40% do montante de todosos depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência docontrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dosrespectivos juros (art. 18,§ 1o).

Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior,reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual da multa será de20% (art. 18,§ 2o).

5.1. Os depósitos e seus efeitos no término do contrato detrabalho

A CEF, por meio de circular, estabelece procedimentos paramovimentação do FGTS, inclusive indicando os códigos desaque.

As principais hipóteses de movimentação são (art. 20, Lei8.036):


a) despedida, pelo empregador, sem justa causa, inclusive a indireta;a rescisão antecipada, sem justa causa, pelo empregador, do contratode trabalho por prazo determinado, inclusive do temporário, por obracerta ou contrato de experiência; rescisão antecipada, em justa causa,pelo empregador, do contrato de trabalho firmado nos termos da Lei9.601, conforme o disposto em convenção coletiva ou acordo coletivode trabalho; exoneração do diretor não empregado, sem justa causa,por deliberação da assembleia, dos sócios cotistas ou da autoridadecompetente. Os depósitos fundiários serão liberados, com multa de40%. O código do termo de rescisão é 01;


b) rescindido o contrato de trabalho por culpa recíproca das partes oupor força maior, os depósitos também são liberados, com multa de20%. O código de liberação é 02;

c) rescisão do contrato de trabalho por extinção total da empresa,fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ouagências, supressão de parte de suas atividades; declaração denulidade do contrato de trabalho por infringência ao art. 37, II, da CF,quando mantido o direito ao salário; rescisão do contrato de trabalhopor falecimento do empregador individual. Os depósitos sãoliberados. Código 03;


d) extinção normal do contrato por prazo determinado, inclusive, do trabalhotemporário, por obra certa ou do contrato de experiência; término do mandato dodiretor não empregado que não tenha sido reconduzido ao cargo. Código 04. Amulta não é devida;

e) aposentadoria, inclusive por invalidez; rescisão contratual do trabalhador, apedido ou por justa causa, relativo a vínculo empregatício firmado após aaposentadoria; exoneração do diretor não empregado, a pedido ou por justa causa,relativa a mandato exercido após a aposentadoria. Código 05.

Na extinção do contrato com justa causa e no caso de pedido de demissão, osdepósitos não são liberados. Também não há que se falar em multa.

5.2. Os atrasos quanto aos recolhimentos fundiários

O empregador que não realizar os depósitos previstos até o sétimodia de cada mês, em conta bancária vinculada, da importânciacorrespondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mêsanterior, a cada trabalhador, responderá pela incidência da TaxaReferencial (TR) sobre a importância correspondente (art. 22, caput,Lei 8.036).

A incidência prevista no caput do art. 22 será cobrada por dia deatraso, tomando-se por base o índice de atualização das contasvinculadas do FGTS (art. 22,§ 2o).

5.2. Os atrasos quanto aos recolhimentos fundiários

Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% aomês ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas noDec.-lei 368/68 (art. 22,§ 1o).

A multa prevista no§ 1o do art. 22 será cobrada nas seguintes condições: (a) 5%, caso opagamento seja feito no próprio mês do vencimento da obrigação; (b) 10%, a partir domês seguinte ao do vencimento da obrigação (art. 22,§ 2o-A). Essa multa é de cunhoadministrativo e não reverte em prol do trabalhador. Esta multa é de cunhoadministrativo e reverte em prol do sistema fundiário (TRT – 5ª R. – 2ª T. – RO 0000839-55.2011.5.05.0493 – Rel. Des. Renato Mário Simões – DJE 15/6/2012).

Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% incidirásobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação (art. 22,§ 3o).

5.3. Diferenças fundiárias e o encargo probatório

Se o trabalhador, no ato da postulação em juízo, definir o período no qual nãohouve os depósitos ou se esses foram inferiores, se o empregador, em sua defesa,alegar a inexistência das diferenças, atrai para si os encargos probatórios, tendo,assim, a incumbência de apresentar os comprovantes dos recolhimentos, em faceda alegação de fato extintivo do direito do autor (art. 818, CLT, e art. 333, II, CPC)(OJ 301, SDI-I, cancelada em maio/2011). Apesar do cancelamento da OJ,entendemos que a sua inteligência continua válida quanto ao encargo probatórioem relação às diferenças fundiárias.

As diferenças fundiárias decorrentes da condenação trabalhista serão corrigidaspelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas (OJ 302, SDI-I).

6. A prescrição do FGTS

De acordo com a Súm. 95, TST, é trintenária a prescrição do direito de reclamarcontra o não recolhimento da contribuição para o FGTS (cancelada pela Res.121/03).

Também nesse sentido é a Súm. 210, STJ: “A ação de cobrança das contribuiçõespara o FGTS prescreve em trinta anos.”

Atualmente, a justificativa apontada para o prazo prescricional de 30 anos do FGTSé o art. 23,§ 5o, da Lei 8.036, in verbis: “O processo de fiscalização, de autuação ede imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado oprivilégio do FGTS à prescrição trintenária.”


A Súm. 206, TST, prevê que a prescrição parcial das contribuiçõesrelativas às parcelas remuneratórias alcança o respectivorecolhimento da contribuição para o FGTS.

A adequação da antiga Súm. 95 com o prazo prescricional trabalhistaestá na nova redação da Súm. 362, in verbis: “É trintenária aprescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento dacontribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após otérmino do contrato de trabalho.”


Quando o fundo de garantia é verba acessória, a conclusão é de que aSúm. 206, TST, é compatível com a 362.

Quando o fundo é verba principal, se a demanda for ajuizada após odecurso do prazo de 2 anos da extinção do contrato de trabalho, deveser observada a prescrição total prevista no art. 7o, XXIX, CF.

Se a demanda for ajuizada dentro do lapso de 2 anos, a prescriçãoretroativa será trintenária.


Diante do contexto global desse tópico, concluímos que a únicaalteração que deriva da Súm. 362 é a seguinte: (a) a prescrição parcialfundiária quanto ao FGTS como verba principal é trintenária; (b) parafazer valer a prescrição como sendo trintenária, o ex-empregado deveajuizar a demanda dentro do prazo de 2 anos a contar da rescisãocontratual; (c) no mais, a Súm. 362 não altera a visão do FGTS comoverba acessória.


Em 13 de novembro de 2014, o Plenário do STF, por maioria devotos, ao analisar a temática, no Recurso Extraordinário comAgravo (ARE) 709.212, com repercussão geral reconhecida,declarou a inconstitucionalidade das normas que previam aprescrição trintenária.


Oportuna a transcrição de trecho do voto do relator, Ministro GilmarMendes:

“(...) conforme já explanado por mim no julgamento do RE 522.897, ajurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordemconstitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricionaltrintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento doFGTS.

Isso porque o art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 contém determinaçãoexpressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das açõesatinentes a ‘créditos resultantes das relações de trabalho’.


Eis o teor do referido dispositivo constitucional:

‘Art. 7º (...)

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazoprescricional de cincos anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limitede dois anos após a extinção do contrato de trabalho. (Redação determinada pelaEmenda Constitucional 28/2000).’

Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressaacerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção doprazo de prescrição trintenário.(...)


Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são ‘créditosresultantes das relações de trabalho’, na medida em que,conforme salientado anteriormente, o FGTS é um direito deíndole social e trabalhista, que decorre diretamente da relaçãode trabalho (conceito, repita-se, mais amplo do que o da merarelação de emprego)).”


O Ministro Gilmar Mendes destacou em seu voto a necessidade de modulação dosefeitos da decisão:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos exnunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescriçãoocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo decinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estejaem curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou5 anos, a partir desta decisão.Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional,bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudênciadesta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiveremdecorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5anos, a contar da data do presente julgamento.”


Diante destes fundamentos, reconhece-se a prescrição quinquenal doFGTS ou reconhece-se a prescrição trintenária do FGTS. Em cada casodeve ser observado o termo inicial, que deve ser considerado comosendo a data de ausência dos depósitos do FGTS. Se os recolhimentosdeixaram de ser efetuados a partir da data da decisão do STF, 13 denovembro de 2014, aplica-se a prescrição quinquenal. Contudo, paraos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se oque ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cincoanos, a partir do julgamento do STF.

7. Os depósitos fundiários e a Lei 9.601/98

Nos contratos firmados sob a égide da Lei 9.601, a alíquota da contribuição fundiária éde 2% (art. 2o, II), a qual é efetuada na conta vinculada do trabalhador junto à CEF.

Pela negociação coletiva (acordo ou convenção coletivos de trabalho), as partespoderão estabelecer, sem prejuízo da alíquota de 2%, a obrigação do empregador emefetuar depósitos mensais vinculados, a favor do empregado, em estabelecimentobancário, com periodicidade determinada de saque (art. 2o, parágrafo único).

Em decorrência da autonomia privada coletiva, as partes – os sindicatos da categoriaeconômica e profissional ou este com uma empresa ou várias empresas –, de formaobjetiva, podem estabelecer a obrigação patronal quanto à diferença.

Esse valor não será depositado na CEF, porém, deverá ocorrer todo mês em qualquerestabelecimento bancário.

8. Os depósitos fundiários e os expurgos inflacionários

O STF, ao apreciar o recurso extraordinário interposto pela CEF, reconheceuo direito adquirido dos trabalhadores à correção do saldo do FGTS. Aposição favorável é no sentido da correção pelos índices relativos a doisplanos econômicos: Verão (janeiro de 1989) e Collor I (em parte – abril de1990).

Em face da decisão do STF, o legislador infraconstitucional editou a LC110/01, autorizando a CEF a creditar nas contas vinculadas do FGTS, aexpensas do próprio Fundo, o complemento da atualização monetáriadecorrente dos expurgos inflacionários.


O reconhecimento judicial e legal desse direito trouxe repercussões nosdireitos decorrentes dos contratos individuais de trabalho, estejamrescindidos ou não, em especial, no pagamento da multa de 40% pelacessação do contrato de trabalho.

O TST considera o empregador responsável pelo pagamento da diferença damulta de 40% sobre os depósitos do FGTS, decorrente da atualizaçãomonetária em face dos expurgos inflacionários (OJ 341, SDI-I).


Com o advento da LC 110 (reconhecimento do direito àsdiferenças dos depósitos do fundo de garantia – base de cálculoda multa de 40% –, decorrentes dos planos econômicos Verão eCollor I), abriu-se o prazo prescricional bienal para que otrabalhador postulasse judicialmente a diferença da multa de40% sobre o saldo do fundo de garantia. Essa posição foiacolhida inicialmente pelo TST (OJ 344, SDI-I, alterada emnov./2005).


Em dezembro de 2008, o TST fixou o entendimento de que oajuizamento de protesto judicial, dentro do biênio posterior à LC110/01, interrompe a prescrição, sendo irrelevante o transcursode mais de 2 anos da propositura de outra medida acautelatóriacom o mesmo objetivo ocorrido e antes da vigência da referidalei, pois ainda não iniciado o prazo prescricional, conformedisposto na OJ 344 (OJ 370, SDI-I).


Outra posição tem defendido o início do prazo prescricional a partirda decisão de trânsito em julgado da decisão da Justiça Federal quereconhece o direito do trabalhador às diferenças de correçãomonetária dos depósitos fundiários se for posterior à data de ediçãoda LC 110, até porque algumas decisões da Justiça Federal têmreconhecido o direito do trabalhador às diferenças decorrentes deoutros planos econômicos.

Em decisão de fevereiro de 2003, o TST entendeu que a prescriçãoinicia-se com o reconhecimento do direito pelo Órgão Jurisdicional,no caso a Justiça Federal.


Essa segunda posição também acabou sendo adotada pelo TST,quando da reformulação da OJ 344, SDI-I, em nov./2005, in verbis: “Otermo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear emjuízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgosinflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar no 110,em 30/6/01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisãoproferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, quereconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada.”

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