DIREITO DO TRABALHO - legale.com.br · • Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalho atípica, posto que o objeto principal da relação não é o trabalho e nem a

DIREITO DO TRABALHO

Prof. Antero Arantes Martins

“On line” – Aula 7

DIREITO DO TRABALHO

TRABALHADORES

NÃO

EMPREGADOS

Trabalhador não empregado. Introdução.

• Trabalhadores não empregados devem ser

estudados, principalmente, sob o aspecto de suas

características e diferenças em relação aos

empregados.

• Como vimos anteriormente, são trabalhadores não

empregados:• Autônomos;

• Eventuais;

• Avulsos;

• Cooperados;

• Estagiários;

• Voluntário;

• Funcionários públicos

Trabalhador não empregado. Autônomo.

• O trabalhador autônomo é pessoa física, pode serhabitual e até pessoal, normalmente é oneroso.

• O que o autônomo não pode ter é subordinaçãojurídica.

• A presença da subordinação jurídica é o traçodiferenciador entre um trabalhador autônomo e umtrabalhador empregado.

• Subordinação jurídica é a transferência do modusoperandi do trabalho para o tomador de serviços. Oautônomo não a transfere. O empregado transfere.

• Representante comercial: Deve ter contrato escrito edeve estar registrado no respectivo ConselhoRegional, nos termos da Lei 4.886/65 .

Autônomo exclusivo e Permanente.

Redação

anterior

Nova redação

INEXISTENTE X Art. 442-B. A contratação do

autônomo, cumpridas por este

todas as formalidades legais,

com ou sem exclusividade, de

forma contínua ou não, afasta a

qualidade de empregado prevista

no art. 3o desta Consolidação.


• O que este artigo diz, literalmente? Que se houver acontratação do trabalhador sob a forma de autônomo, desdeque cumpridas por este (o trabalhador) todas as formalidadeslegais, não terá a qualidade de empregado mesmo que trabalhede forma contínua e com exclusividade.

• A intenção é clara! Faça um contrato escrito. Registre otrabalhador no órgão ou conselho competente. Cumpra alegislação tributária. Pronto! Ele é autônomo e não empregado.

• Se a interpretação for esta, sequer precisaria de outros itenspara reforma. Bastaria este artigo para acabar com o direito dotrabalho no Brasil porque, qualquer um sabe fazer um contratoformal e cumprir todas as formalidades legais para que, naaparência, todos os trabalhadores fossem autônomos, ou seja,não empregados, e assim, não tivessem direitos trabalhistas.


• Entretanto, na interpretação conforme com a Constituição Federal,concluo que este dispositivo diz o seguinte:

• a) Se não cumprir as formalidades legais não é autônomo, logo, éempregado;

• b) Se cumprir as formalidades legais, então vamos analisar se haviasubordinação jurídica, já que esta condição, afasta a qualidade deautônomo e, portanto, o movimento é de fraude e, assim, rechaçadopelo art. 9º da CLT que ainda está em vigor.

• E mesmo que o legislador tivesse a audácia de revogar o art. 9º daCLT, a conclusão não seria outra. Isto porque é princípio da ciênciajurídica que o direito não agasalha a fraude e não festeja a malícia.

• Ninguém pode discordar desta afirmação! Ninguém pode, em sãconsciência, validar um artigo que afirma que um contratofraudulento, desde que formal, produza efeito jurídico posto que talseria consolidar a fraude. Fraude que o direito não admite nem emfavor do vulnerável e, muito menos, contra este.


• A MP 808/2017 alterou este texto:

• O novel parágrafo 6º resolve a questão na mesma linha do que se

comentou no livro. Trabalhador subordinado é empregado e

trabalhador sem subordinação é autônomo.

• Agora, o dispositivo estabelece o que já se sabia. Empregado é

empregado e autônomo é autônomo.

• Ser exclusivo não caracteriza o vínculo de emprego (parágrafo

segundo), mas, exigir a exclusividade não é permitido (=

caracteriza vínculo – parágrafo primeiro), estabelecendo-se

claramente o direito do autônomo de prestar serviços a quaisquer

outros tomadores, inclusive da mesma atividade econômica do

contratante (parágrafo terceiro) e, ainda, o seu direito de recusar

trabalho (caso contrário, seria subordinado – parágrafo quarto).


• Então não mudou nada?

• Claro que mudou.

• Embora o dano não seja aquelemaquiavelicamente pretendido, haverá dano.

• Este dispositivo acaba com as teorias dasubordinação objetiva e da subordinaçãoestrutural, que faziam presumir subordinação se otrabalhador estivesse inserido na estrutura doempregador de forma permanente e exclusiva.

• Antes, se o autônomo estivesse inserido naestrutura empresarial, principalmente na atividadeessencial, presumia-se subordinado.

• Com a reforma, a prova deverá ser produzida.

Trabalhador não empregado. Eventual.

• O trabalhador eventual é pessoa física, pode ser

subordinado e até pessoal, normalmente é

oneroso.

• O que o eventual não pode ter é habitualidade.

• A presença da habitualidade é o traço

diferenciador entre um trabalhador eventual e um

trabalhador empregado.

• habitualidade é a reiteração do trabalho no tempo

com certa previsibilidade. O trabalho habitual

não está relacionado com um evento.

Trabalhador não empregado. Avulso.

• Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho e

Previdência social define:• Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema

geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo

empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de

direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da

respectiva entidade de classe”

• O trabalhador Avulso tem como características:

– Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou

associação de classe;

– Remuneração por rateio

• O art. 7º, inciso XXXIV estabelece:• XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo

empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Trabalhador não empregado. Avulso.

• No Brasil, apenas os portuários estão organizadossob esta modalidade de trabalho. Os direitostrabalhistas garantidos aos avulsos devem sersatisfeitos pelo sindicato.

• A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criouo OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra que faza gestão da mão-de-obra portuária.

• Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive oreconhecimento das convenções e acordoscoletivos.

• Mesmo antes da Constituição Federal, o STF jáhavia fixado jurisprudência no sentido de que osconflitos envolvendo o trabalhador avulsodeveriam ser dirimidos pela Justiça do Trabalho.

Trabalhador não empregado. Cooperados.

• As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70.

• A condição de cooperado exige:

– A dupla qualidade: de prestador de serviços edestinatário dos serviços. Em outras palavras, acooperativa presta serviços ao cooperado e tambémpelo cooperado;

– Autonomia na prestação de serviços;

– Retribuição equivalente ao trabalho prestado(remuneração por unidade de produção);

– Rateio de sobras e lucros entre os cooperados;

– Participação efetiva na destinação da sociedade, coma plena capacidade de votar e ser votado.


• As cooperativas nunca foram objeto de grande

aplicabilidade prática até o advento da Lei 8.949/94 que

acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT:• Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade

cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus

associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela.

• Este dispositivo, entretanto, não pode ser analisado

isoladamente. Há que ser interpretado em consonância

com os requisitos da cooperativa válida (já vistos), o art.

3º da CLT (características do empregado) e, em especial,

com o art. 9º da CLT.


• Estabelece o art. 9º da CLT:• Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados

com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar aaplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.

• O Direito não festeja a malícia e não dá asas àfraude.

• A adesão a uma cooperativa é uma verdadeformal. A verdade material (ou real, comopreferem os doutos) é que deve ser investigada, afim de verificar que este ato não foi praticadoapenas com o objetivo de desvirtuar, impedir oufraudar a aplicação da CLT.

Trabalhador não empregado. Estagiário.

• Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalho atípica,posto que o objeto principal da relação não é o trabalho e nem aremuneração, mas, sim, o aprendizado.

• Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº 6.494/77:

– “Art. 1º - ...

– § 1º - ...

– § 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades que tenhamcondições de proporcionar experiência prática na linha de formação doestagiário, devendo o aluno estar em condições de realizar o estágio,segundo o disposto na regulamentação da presente Lei.

– § 3º - Os estágios devem propiciar a complementação do ensino e daaprendizagem e ser planejados, executados, acompanhados e avaliados emconformidade com os currículos, programas e calendários escolares.”.

– (Sem destaques no original)


• E assim continuou na nova Lei:

– Art. 1o Estágio é ato educativo escolar

supervisionado, desenvolvido no ambiente de

trabalho,

• Daí porque o foco inicial nesta relação é o

aprendizado e não a mão-de-obra “barata” que se

obtém em decorrência do estágio.

• O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para

alcançar o fim, que é o aprendizado.


• A “vantagem” que a parte concedente (empresas, órgãos

públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a

possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que

lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste

material humano e este o foco que deve ser emprestado.

• A “vantagem” do estagiário, por sua vez, não é a bolsa

auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe

tornará um profissional melhor.

• Um contrato de estágio válido não cria vínculo de

emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário

que (Art. 3º):


– I – matrícula e freqüência regular do educando em

curso de educação superior, de educação profissional,

de ensino médio, da educação especial e nos anos

finais do ensino fundamental, na modalidade

profissional da educação de jovens e adultos e

atestados pela instituição de ensino;

– II – celebração de termo de compromisso entre o

educando, a parte concedente do estágio e a

instituição de ensino;

– III – compatibilidade entre as atividades

desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo

de compromisso.


• O primeiro requisito é óbvio e não merece maiorescomentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário.

• O segundo requisito estabelece que esta é uma relaçãoformal. O contrato é escrito e trilateral, com intervençãoobrigatória da instituição de ensino. Trata-se de formaprevista em Lei sem a qual o ato jurídico não seaperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e porconseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil).

• O terceiro requisito é de natureza material e retrata o queaté aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o que seestuda e o que se faz no estágio que asseguro que este“trabalho” é, na verdade, o meio e não a finalidade docontrato de estágio


• A novidade, entretanto, está no § 1º do art. 3º da Lei: É a criaçãodas figuras do “supervisor” da parte concedente e do “professororientador” na instituição de ensino tudo comprovado por vistosnos relatórios periódicos de atividades do estagiário e por mençãode aprovação final.

• Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio nãoseja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessivautilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidadede alteração da legislação anterior, estabelecendo novosparâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação deestágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto,não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação.

• Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, porconseqüência, a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes deinterpretação


• Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio éque acarreta no reconhecimento do vínculo deemprego, à luz do § 2º do art. 3º da Lei.

• No que tange às principais novidades valedestacar:

– Direitos do estagiário:

– Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios;

– Limitação da jornada de trabalho;

– Redução da jornada de trabalho quando em época deprovas e exames;

– Recesso anual remunerado integral ou proporcional


• Limites do contrato

– Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente;

– Cota de estagiários em relação ao número de

empregados, segundo tabela contida na Lei

• O descumprimento de quaisquer das condições

tem previsão legal específica:

– Art. 15. A manutenção de estagiários em

desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de

emprego do educando com a parte concedente do

estágio para todos os fins da legislação trabalhista e

previdenciária.


• Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo

3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há previsão

específica contida no § 2º do mesmo artigo de

caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o

art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece

que a lei não contém dispositivos inúteis.

• Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao

descumprimento de outros requisitos que não aqueles

relacionados no art. 3º.

• Questão interessante está relacionada à redução da carga

horária no período de provas e exames de que trata o art.

10, § 2º: Poderá ser acompanhada da redução da bolsa?


• Crítica: O limite de dois anos vai impedir a

contratação de quem está há mais de dois anos da

formatura pelas partes concedentes que realmente

atendem ao objetivo do contrato que é o

direcionamento da mão-de-obra para o formato

de profissional que desejam. Não tem sentido

algum

Trabalhador não empregado. Voluntário.

• O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98.

• É o trabalho com ânimo e causa benevolentes.

• O objetivo buscado, neste caso, não é opagamento e sim a prática da benemerência.

• O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade.

• A contratação de trabalhador com animus deremuneração afasta o trabalho voluntário, aindaque nenhum salário tenha sido pago ao mesmo.Neste caso, o vínculo de emprego deve serreconhecido e deve haver condenação nopagamento dos salários atrasados.

Trabalhador não empregado. Funcionário Público.

• Servidor Público é gênero que tem como espécieso funcionário público e o empregado público.

• O funcionário público é aquele que se vincula àadministração pública por meio do regimeestatutário, regido pelo Direito Administrativo.Não é empregado e não tem Justiça do Trabalho,segundo liminar concedida pelo STF em ADINproposta contra o art. 114, I da CF.

• O empregado público vincula-se à administraçãopública por mio do regime da CLT, regido peloDireito do Trabalho.

Trabalhador não empregado. Funcionário Público.

• Ambos devem prestar concurso público (art. 37, II, CF).

• Todo cargo público é criado por Lei. A lei que cria o

cargo público é que estabelece o regime que o regerá (D.

Público, estatutário ou D. Privado, “celetista”).

• O Estatuto do Regime Único do servidor Público

Federal (Lei 8.112/90) estabelece que, para a União

Federal, o regime deve ser o estatutário. Exceção feita às

empresas públicas e sociedades de economia mista que,

por força do art. 173, § 1º, II da CF devem ser

submetidas ao regime das empresas privadas.

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