Direito EleitoralEste livro traz uma abordagem terico-pragmtica do Direito Eleitoral, procurando assentar a conexo existente entre os diversos institutos que o compem. Busca a racionalizao dessa disciplina, o que contribui para a elevao da segurana jurdica e a diminuio da incerteza nas solues dos conflitos. Considera sempre a Constituio Federal como centro gravdico do sistema, polinizando as demais normas presentes no ordenamento jurdico.

Trata-se de obra contempornea, dotada de metodologia segura, escrita em linguagem clara e precisa, de inegvel utilidade para os que estudam e atuam nesse relevante e complexo ramo do Direito que o Eleitoral.

Jos Jairo Gomes doutorou-se em Direito na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG, onde foi Professor Adjunto. Procurador Regional da Repblica, com atuao perante o TRF da 1a Regio (Braslia/DF). Foi Procurador Adjunto na Procuradoria-Geral Eleitoral - PGE (atuando perante o Tribunal Superior Eleitoral - TSE) em 2012 e 2013. Foi Procurador Regional Eleitoral em Minas Gerais de 2006 a 2010 e Procurador Regional Eleitoral Substituto de 2002 a 2006. Foi tambm Promotor de Justia e Promotor Eleitoral de 1993 a 1997. Aps aprovao em concursos de provas e ttulos, foi nomeado: Juiz Federal Substituto no Tribunal Regional Federal da 3a Regio (SP) e Juiz Federal Substituto no Tribunal Regional Federal da 1a Regio (DF/ MG), respectivamente nos anos de 1996 e 1997. A convite do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil, foi Observador das eleies presidenciais do Congo Belga (frica), no ano de 2006.

APLICAO

Livro-texto para as disciplinas Direito EleitoralD ireito Processual Eleitoral, Direito Constitucional e Direito Poltico. Leitura de relevante interesse para profissionais do Direito, professores, juizes, advogados, Procuradores e Advogados do Estado, membros do Ministrio Pblico, defensores pblicos, analistas e assessores jurdicos. Obra tambm indicada para cursos preparatrios para ingresso em carreira jurdica e para candidatos de concursos pblicos.

a t l a s . c o m . b r

Jos Jairo Gomes

DIREITO ELEITORAL

10 Edio

Revista, atualizada e ampliada

SO PAULO EDITORA ATLAS S.A. - 2014

2010 by Editora Atlas S.A.

As cinco primeiras edies foram publicadas pela editora Del Rey; 6. ed. 2011; 7. ed. 2011; 8. ed. 2012; 9. ed. 2013; 10. ed. 2014

Capa: Roberto de Castro Polisel Composio: Set-up Time Artes Grficas

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Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP) (Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Gomes, Jos Jairo

Direito eleitoral / Jos Jairo Gomes. 10. ed. rev. atual, e ampl. So Paulo: Atlas, 2014.

Bibliografia. ISBN 978-85-224-9005-9

ISBN 978-85-224-9006-6 (PDF)

1. Direito eleitoral 2. Direito eleitoral - Brasil I. Ttulo.

10.12968CDU-342.8(81)

ndice para catlogo sistemtico;

1. Brasil: Direito eleitoral 342.8(81)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos

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atlas.com.br

A Ester sempre.

Sumrio

Abreviaturas, xvii

Nota 10a edio, xix

Prefcio, xxiii

I Direitos polticos, 11 Compreenso dos direitos polticos, 1

1.1 Poltica, 1

1.2 Direito poltico, direito constitucional e cincia poltica, 3

1.3 Direitos polticos, 42 Direitos humanos e direitos polticos, 6

3 Direitos fundamentais e direitos polticos, 8

4 Privao de direitos polticos, 8

4.1 Consideraes iniciais, 84.2 Cancelamento de naturalizao, 10

4.3 Incapacidade civil absoluta, 12

4.4 Condenao criminal transitada em julgado, 124.5 Recusa de cumprir obrigao a todos imposta, 18

4.6 Improbidade administrativa, 20

II Direito eleitoral, 211 Conceito e fundamento do Direito Eleitoral, 21

2 O microssistema eleitoral, 23

3 Conceitos indeterminados, 234 Fntes do Direito Eleitoral, 24

viii Direito Eleitoral Gomes

5 Hermenutica eleitoral, 265.1 Proporcionalidade e princpio da razoabilidade, 28

6 Relao com outras disciplinas, 33

III Princpios de direito eleitoral, 351 Sobre princpios, 352 Princpios fundamentais de Direito Eleitoral, 373 Democracia, 374 Democracia partidria, 415 Estado Democrtico de Direito, 436 Soberania popular, 447 Princpio republicano, 448 Princpio federativo, 459 Sufrgio universal, 46

9.1 Que sufrgio?, 469.2 Sufrgio e cidadania, 479.3 Classificao do sufrgio, 489.4 Sufrgio e voto, 509.5 Voto, 509.6 Voto e escrutnio, 539.7 Voto eletrnico ou informatizado, 53

9.7.1 Voto impresso, 5410 Legitimidade, 5611 Moralidade, 5712 Probidade, 5813 Igualdade ou isonomia, 5914 Princpios processuais, 59

IV Justia eleitoral, 651 Consideraes iniciais, 652 Funes da justia eleitoral, 69

2.1 Funo administrativa, 692.2 Funo jurisdicional, 702.3 Funo normativa, 712.4 Funo consultiva, 72

3 Tribunal Superior Eleitoral, 734 Tribunal Regional Eleitoral, 755 Juizes eleitorais, 786 Juntas Eleitorais, 807 Diviso geogrfica da justia eleitoral, 81

V Ministrio Pblico eleitoral, 831 Consideraes iniciais, 832 Procurador-Geral Eleitoral, 843 Procurador Regional Eleitoral, 854 Promotor Eleitoral, 86

VI Partidos polticos, 91 1 Introduo, 91

Sumrio X

2 Definio, 933 Liberdade de organizao, 954 Natureza jurdica, 96

5 Registro no TSE, 966 Financiamento partidrio, 977 Filiao e desfliao partidria, 99

8 Fidelidade partidria, 1019 Perda de mandato por infidelidade partidria, 10410 Vcios do sistema partidrio brasileiro, 119

VII Sistemas eleitorais, 1211 Consideraes iniciais, 1212 Sistema majoritrio, 1223 Sistema proporcional, 122

4 Sistema distrital de maioria simples, 1285 Sistema misto, 128

VIII Alistamento eleitoral, 1311 Consideraes iniciais, 1312 Domiclio eleitoral, 1323 Alistamento eleitoral obrigatrio, 133

3.1 Realizao do alistamento, 1333.2 Pessoas obrigadas a se alistar, 1353.3 Sigilo do cadastro eleitoral, 139

4 Alistamento eleitoral facultativo, 1395 Inalistabilidade, 1406 Transferncia de domiclio eleitoral, 1417 Cancelamento e excluso, 144

8 Reviso do eleitorado, 147

IX Elegibilidade, 1511 Caracterizao da elegibilidade, 151

2 Condies de elegibilidade, 1522.1 Nacionalidade brasileira, 1522.2 Pleno exerccio dos direitos polticos, 153

2.3 Alistamento eleitoral, 1532.4 Domiclio eleitoral na circunscrio, 1532.5 Filiao partidria, 154

2.6 Idade mnima, 1563 Elegibilidade de militar; 1574 Reelegibilidade, 1595 Momento de aferio das condies de elegibilidade, 160

6 Arguio judicial de falta de condio de elegibilidade, 1627 Perda superveniente de condio de elegibilidade, 163

X Inelegibilidade, 1651 Caracterizao da inelegibilidade, 165

1.1 Conceito de inelegibilidade, 165

X Direito Eleitoral Gomes

1.2 Natureza jurdica e fundamento da inelegibilidade, 1662 Incompatibilidade e desincompatibilizao, 169

2.1 Desincompatibilizao e reeleio, 1703 Classificao das inelegibilidades, 170

4 Inelegibilidades constitucionais, 1724.1 Consideraes iniciais, 1724.2 Inelegibilidade de inalistveis, 1734.3 Inelegibilidade de analfabetos, 1734.4 Inelegibilidade por motivos funcionais, 177

4.5 Inelegibilidade reflexa: cnjuge, companheiro e parentes, 1804.5.1 Inelegibilidade reflexa derivada de matrimnio e unio estvel, 1834.5.2 Inelegibilidade reflexa e famlia homoafetiva, 1874.5.3 Inelegibilidade reflexa derivada de parentesco por consanguinidade ou

adoo at o 2o grau, 187

4.5.4 Inelegibilidade reflexa derivada de parentesco por afinidade at o 2a grau, 188

4.5.5 Flexibilizao da inelegibilidade reflexa, 1885 Inelegibilidades infraconstitucionais ou legais, 189

5.1 Consideraes iniciais, 189

5.2 A Lei Complementar n 64/90,1905.3 Inelegibilidades legais absolutas, 190

5.3.1 Perda de mandato legislativo (art. I a, I, b), 1915.3.2 Perda de mandato executivo (art. I a, I, c), 1925.3.3 Renncia a mandato eletivo (art. 1, I, k), 1935.3.4 Abuso de poder econmico e poltico (art. I o, I, d), 1955.3.5 Abuso de poder poltico (art. I o, I, h), 1975.3.6 Abuso de poder: corrupo eleitoral, captao ilcita de sufrgio,

captao ou gasto ilcito de recurso em campanha, conduta vedada

(art. 1, 1,7), 1995.3.7 Condenao criminal, vida pregressa e presuno de inocncia (art. I a,

I, e), 2005.3.8 Indignidade do oficialato (art. l fl, I,/), 2055.3.9 Rejeio de contas (art. I a, I, g ), 205

5.3.10 Cargo ou funo em instituio financeira liquidanda (art. I a, I, i), 2165.3.11 Improbidade administrativa (art. I a, I, l), 2175.3.12 Excluso do exerccio profissional (art. I a, I, m), 2185.3.13 Simulao de desfazimento de vnculo conjugal (art. I a, I, n), 2185.3.14 Demisso do servio pblico (art. I a, I, o), 219

5.3.15 Doao eleitoral ilegal (art. I a, I, p ), 2205.3.16 Aposentadoria compulsria e perda de cargo de magistrado e membro

do Ministrio Pblico (art. I a, I, q), 2235.4 Inelegibilidades legais relativas, 223

5.4.1 Inelegibilidade para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, 225

5.4.2 Inelegibilidade para Governador e Vice-Govemadoi; 2265.4.3 Inelegibilidade para Prefeito e Vice-Prefeito, 2275.4.4 Inelegibilidade para o Senado, 2275.4.5 Inelegibilidade para a Cmara de Deputados, 227

Sumrio x i

5.4.6 Inelegibilidade para a Cmara Municipal, 2275.4.7 Situaes particulares, 228

6 Momento de aferio das causas de inelegibilidade, 2357 Arguio judicial de inelegibilidade, 2368 Suspenso do ato gerador de inelegibilidade, 237

9 Suspenso de inelegibilidade: o artigo 26-C da LC n 64/90, 240

XI Processo eleitoral, 2451 O que processo eleitoral?, 2452 Princpio da anualidade ou anterioridade, 2483 Salvaguarda do processo eleitoral, 252

XII Abuso de poder, 2531 Introduo, 2532 Abuso de podei; 255

2.1 Abuso de poder econmico, 2572.2 Abuso de poder poltico, 2592.3 Abuso de poder poltico-econmico, 261

3 Responsabilidade eleitoral e abuso de poder, 262

Xin Registro de candidatura, 2671 Conveno partidria, 267

1.1 Caracterizao da conveno partidria, 2671.2 Invalidade da conveno, 271

1.3 Quantos candidatos podem ser escolhidos em conveno?, 2721.4 Indicao de candidato para vaga remanescente e substituio, 2721.5 Prvias partidrias ou eleitorais, 272

1.5.1 Primrias americanas, 2732 Coligao partidria, 2743 Processo de registro de candidatura, 277

3.1 Consideraes iniciais, 277

3.2 Rito, 2803.3 Pedido de registro, 284

3.3.1 Documentos necessrios ao registro, 2863.3.2 Identificao do candidato, 296

3.4 Pedido individual de registro de candidatura, 2973.5 Candidatura nata, 297

3.6 Nmero de candidatos que pode ser registrado por partido ou coligao, 2983.7 Quota eleitoral de gnero, 3013.8 Vagas remanescentes, 3073.9 Substituio de candidatos, 307

3.9.1 Substituio de candidato majoritrio, 3093.9.2 Substituio de candidato proporcional, 311

4 Impugnao a pedido de registro de candidatura, 3114.1 Notcia de inelegibilidade, 3114.2 Ao de Impugnao de Registro de Candidatura (AIRC), 313

4.2.1 Caracterizao da ao de impugnao de registro de candidato, 3134.2.2 Procedimento, 314

xii Direito Eleitoral Gomes

4.2.3 Prazos, 3144.2.4 Incio do processo, 3154.2.5 Competncia, 3164.2.6 Petio inicial, 3164.2.7 Objeto, 316

4.2.8 Causa de pedir, 3164.2.9 Partes, 3194.2.10 Notificao do impugnado, 3234.2.11 Defesa, 3244.2.12 Desistncia da ao, 3244.2.13 Antecipao da tutela, 325

4.2.14 Extino do processo, 3254.2.15 Julgamento antecipado da lide, 3264.2.16 Fase probatria: audincia de instruo e diligncias, 3274.2.17 Alegaes finais, 3284.2.18 Julgamento, 3284.2.19 Recurso, 330

5 Audincia de verificao e validao de dados e fotografia, 333

XIV Campanha, financiamento e prestao de contas eleitorais, 3351 Campanha eleitoral e captao de votos, 3352 Financiamento de campanha eleitoral, 336

2.1 Consideraes iniciais, 3362.2 Financiamento pblico, 338

2.3 Financiamento privado, 3393 Prestao de contas de campanha, 3564 Ao por doao irregular a campanha eleitoral, 366

XV Pesquisa eleitoral, 371

XVI Propaganda poltico-eleitoral, 3771 Propaganda poltica, 377

1.1 Caracterizao da propaganda poltica, 3771.2 Novas tecnologias comunicacionais, 3801.3 Fundamentos da propaganda poltica, 3821.4 Princpios da propaganda poltica, 3841.5 Espcies de propaganda poltica, 386

2 Propaganda partidria, 3863 Propaganda intrapartidria, 3924 Propaganda eleitoral, 393

4.1 Consideraes iniciais, 3934.2 Propaganda eleitoral extempornea ou antecipada, 3974.3 Propaganda em bem pblico, 403

4.4 Propaganda em bem de uso comum, 4054.5 Propaganda em bem cujo uso dependa de autorizao, cesso ou permisso do

Poder Pblico, 4064.6 Propaganda em bem particular, 4074.7 Distribuio de folhetos, adesivos, volantes e outros impressos, 410

Sumrio Xi

4.8 Outdoor, 4104.9 Comcio, showmcio e eventos assemelhados, 4114.10 Alto-falante, carro de som, minitrio e trio eltrico, 4124.11 Reunio e manifestao coletiva, 413

4.12 Culto e cerimnia religiosos, 4134.13 Caminhada, passeata e carreata, 4144.14 Propaganda mediante distribuio de bens ou vantagens, 4154.15 Divulgao de atos e atuao parlamentai; 4154.16 Mensagens de felicitao e agradecimento, 416

4.17 Mdia: meios de comunicao social, 4174.18 Mdia escrita, 4184.19 Mdia virtual, 4194.20 Rdio e televiso, 420

4.20.1 Debate, 423

4.20.2 Debate virtual, 4254.21 Propaganda gratuita no rdio e na televiso, 426

4.21.1 Consideraes iniciais, 4264.21.2 Primeiro turno, 4294.21.3 Segundo turno, 433

4.21.4 Inexistncia de emissora geradora de sinais de rdio e televiso, 4344.21.5 Participao de filiado a outro partido, 4354.21.6 Sano, 438

4.22 Internet, 439

4.23 Notcias em sites institucionais, 4454.24 Violao de direito autoral, 4464.25 Propaganda no dia das eleies, 4464.26 Conduta vedada a agentes estatais, 448

5 Propaganda institucional, 448

6 Representao por propaganda eleitoral ilcita, 4506.1 Procedimento do artigo 96 da Lei das Eleies, 4506.2 Caracterizao da representao por propaganda eleitoral ilcita, 4516.3 Aspectos processuais da representao, 452

6.3.1 Procedimento, 452

6.3.2 Prazos, 4526.3.3 Incio do processo, 4536.3.4 Petio inicial, 4536.3.5 Objeto, 4546.3.6 Causa de pedii; 454

6.3.7 Partes, 4556.3.8 Prazo para ajuizamento, 4586.3.9 Desistncia da ao, 4606.3.10 Competncia, 4606.3.11 Cautelar, 463

6.3.12 Notificao do representado, 4636.3.13 Defesa, 4646.3.14 Interveno obrigatria do Ministrio Pblico, 4646.3.15 Extino do processo, 464

xiv Direito Eleitoral Gomes

6.3.16 Julgamento antecipado da lide, 4646.3.17 Fase probatria, 4656.3.18 Alegaes finais, 466

6.3.19 Julgamento, 4666.3.20 Recurso, 467

7 Direito de resposta, 470

7.1 Caracterizao do direito de resposta, 4707.2 Aspectos processuais do pedido de direito de resposta, 474

XVII Eleio, 4B11 Introduo, 4812 Garantias eleitorais, 4823 Preparao das eleies, 4884 O dia da eleio: votao, 490

5 Apurao e totalizao dos votos, 4956 Proclamao dos resultados, 496

XVin Invalidade: nulidade e anulabilidade de votos, 4991 Consideraes iniciais, 4992 Invalidade no direito eleitoral, 502

2.1 Delineamento da invalidade no Direito Eleitoral, 503

2.1.1 Inexistncia, 5032.1.2 Nulidade, 5042.1.3 Anulabilidade, 511

3 Prazos para arguio, 5184 Efeito da invalidade, 519

XIX Diplomao, 5211 Caracterizao da diplomao, 5212 Candidato eleito com pedido de registro sub judice, 523

XX Processo contencioso eleitoral I: aes judiciais, 5271 Introduo, 5272 Aes judiciais eleitorais, 5283 AIJE por abuso de poder, 530

3.1 Caracterizao da AIJE por abuso de poder, 5303.2 Aspectos processuais da AIJE, 532

3.2.1 Procedimento, 5323.2.2 Prazos, 533

3.2.3 Incio do processo, 5343.2.4 Petio inicial, 5343.2.5 Objeto, 535

3.2.6 Causa de pedir, 5363.2.7 Partes, 5383.2.8 Prazo para ajuizamento, 5453.2.9 Litispendncia e coisa julgada, 545

3.2.10 Desistncia da ao, 5463.2.11 Competncia, 547

Sumrio XV

3.2.12 Antecipao da tutela, 5483.2.13 Cautelar, 5493.2.14 Notificao do representado, 550

3.2.15 Defesa, 5513.2.16 Excees processuais dilatrias: incompetncia, impedimento e

suspeio, 552

3.2.17 Extino do processo, 5563.2.18 Julgamento antecipado da lide, 5563.2.19 Fase probatria e diligncias, 557

3.2.20 Alegaes finais, 5633.2.21 Relatrio, 564

3.2.22 Julgamento, 5653.2.23 Anulao da votao, 5673.2.24 Recurso, 5673.2.25 Reflexos do efeito imediato do acrdo que cassa diploma, 5723.2.26 Juzo de retratao, 572

4 Ao por captao ou gasto ilcito de recurso para fins eleitorais - LE, artigo 30-A, 573

4.1 Caracterizao da captao ou gasto ilcito de recursos, 5734.2 Aspectos processuais, 575

5 Ao por captao ilcita de sufrgio - LE, artigo 41-A, 581

5.1 Caracterizao da captao ilcita de sufrgio, 5815.2 Aspectos processuais, 588

6 Ao por conduta vedada a agentes pblicos - LE, artigos 73 a 78, 596

6.1 Caracterizao da conduta vedada, 5966.2 Aspectos processuais, 621

7 Cmulo de pedidos, 629

XXL Processo contencioso eleitoral II: Ao de Impugnao de Mandato Eletivo (AIME), 6311 Caracterizao da ao de impugnao de mandato eletivo, 631

1.1 Compreenso da AIME, 631

1.2 Inelegibilidade e AIME, 6352 Aspectos processuais da AIME, 637

2.1 Procedimento, 637

2.1.1 Segredo de justia, 6382.1.2 Petio inicial, 639

2.1.3 Objeto, 6412.1.4 Causa de pedir, 6412.1.5 Partes, 641

2.1.6 Prazo para ajuizamento, 6462.1.7 Litispendncia e coisa julgada, 6472.1.8 Desistncia da ao, 647

2.1.9 Competncia, 6482.1.10 Cautelar, 6482.1.11 Citao, 648

2.1.12 Defesa, 6492.1.13 Excees processuais dilatrias: incompetncia, impedimento e

suspeio, 649

xvi Direito Eleitoral Gomes

2.1.14 Extino do processo, 6532.1.15 Julgamento antecipado da lide, 6532.1.16 Fase probatria: audincia de instruo e diligncias, 6542.1.17 Alegaes finais, 6592.1.18 Julgamento, 6602.1.19 Recurso, 6622.1.20 Recurso adesivo, 6652.1.21 Juzo de retratao, 6652.1.22 Invalidao da votao: realizao de novas eleies e convocao do

segundo colocado, 665

XXII Processo contencioso eleitoral III: Recurso Contra Expedio de Diploma (RCED), 6671 Caracterizao do recurso contra expedio do diploma (RCED), 6672 Natureza jurdica do RCED, 6693 Recepo do RCED pela Constituio Federal de 1988, 6704 Aspectos processuais, 671

XXIII Perda de mandato eletivo: Investidura do 2a colocado e eleio suplementar, 6811 Consideraes iniciais, 681

1.1 Causa no eleitoral de extino de mandato, 6822 Causa eleitoral de extino de mandato eletivo, 683

2.1 Cassao de diploma ou mandato por abuso de poder e invalidao da votao, 683

2.2 Indeferimento ou cassao de registro de candidatura e invalidao da votao, 684

3 Nova eleio e investidura do 2a colocado no pleito majoritrio, 6863.1 Eleio suplementar: o artigo 224 do Cdigo Eleitoral, 6863.2 Investidura do 2a colocado nas eleies majoritrias, 6893.3 Na eleio suplementar h novo processo eleitoral ou mera renovao do

escrutnio anterior?, 6913.4 Eleio indireta, 6923.5 Ao causador da invalidao da eleio vedado disputar o novo pleito, 694

XXIV Sano eleitoral e sua execuo, 6971 Sanes eleitorais, 6972 Execuo de multa eleitoral, 698

XXV Ao rescisria eleitoral, 703

Referncias, 707

ndice remissivo, 715

Abreviaturas

ADC - Ao Declaratria de Constitucionalidade

ADI - Ao Direta de Inconstitucionalidade

AUE - Ao de Investigao Judicial Eleitoral

AIME - Ao de Impugnao de Mandato Eletivo

AIRC - Ao de Impugnao de Registro de Candidatura

CC - Cdigo Civil brasileiro

CE - Cdigo Eleitoral

CF - Constituio Federal

CP - Cdigo Penal

CPC - Cdigo de Processo Civil

CPP - Cdigo de Processo Penal

CR - Constituio da Repblica

D - Decreto

DJ - Dirio de Justia

DJe - Dirio de Justia eletrnico

D-L - Decreto-Lei

JTSE - Jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral

Jurisp - Jurisprudncia

JURISTSE - Revista de Jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral - Temas Selecionados

XVii Direito Eleitoral Gomes

LC - Lei Complementar

LE - Lei das Eleies (Lei nQ 9.504/97)

LI - Lei das Inelegibilidades (LC nQ 64/90)

LICC - Lei de Introduo ao Cdigo Civil

LINDB - Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro

LOMAN - Lei Orgnica da Magistratura Nacional (LC nQ 35/79)

LOPP - Lei Orgnica dos Partidos Polticos (Lei nQ 9.096/95)

MP - Ministrio Pblico

MPE - Ministrio Pblico Eleitoral

MPF - Ministrio Pblico Federal

MProv - Medida Provisria

MPU - Ministrio Pblico da Unio

MS - Mandado de Segurana

OAB - Ordem dos Advogados do Brasil

PA - Processo Administrativo

Pet - Petio

PGE - Procuradoria-Geral Eleitoral

PGR - Procurador-Geral da Repblica

PJ - Procuradoria de Justia

PRE - Procuradoria Regional Eleitoral

PSS - Publicado na Sesso de

RCED - Recurso Contra Expedio de Diploma

RDJ - Revista de Doutrina e Jurisprudncia

RE - Recurso Extraordinrio

Res - Resoluo

REsp - Recurso Especial

REspe - Recurso Especial Eleitoral

RO - Recurso Ordinrio

Rp - Representao Eleitoral

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justia

TJ - Tribunal de Justia

TRE - Tribunal Regional Eleitoral

TRF - Tribunal Regional Federal

TSE - Tribunal Superior Eleitoral

Nota 10- edio

When it gets dark enough

You can see the stars

(Lee Salk)

A presente edio foi atualizada luz da nova legislao em vigor e das mais recentes diretrizes jurisprudenciais.

No que pertine legislao, cumpre referir a Lei nQ 12.875, de 30 de outubro de 2013 (que alterou as Leis n 9.096/1995 e 9.504/1997), e a Lei n 12.891, de 11 de dezembro de 2013 (que alterou o Cdigo Eleitoral e as Leis n05 9.096/1995 e 9.504/1997). A ltima tem sido denominada minirreforma eleitoral.

A despeito do princpio eleitoral da anualidade (CF, art. 16), optei por analisar as novas disposies e inseri-las no texto da 10a edio desta obra. A opo consciente. E com ela acredito que ganha o leitor, pois j tem acesso anlise do novo contexto normativo, que certamente influenciar o sentido da jurisprudncia.

Agradeo, sempre, a acolhida que esta obra tem merecido do pblico, nico responsvel pelo seu sucesso.

O Autor

No man is good enough to govern another man without that others consent.

(Abraham Lincoln)

Prefcio

Quem lanar um olhar apressado sobre o Direito Eleitoral talvez se sinta impelido a dar razo ao alienista Simo Bacamarte, personagem do inexcedvel Machado de Assis. Qui fique tentado a compreender esse ramo do Direito como uma grande concha

em que reina o ilgico, o no racional, na qual, todavia, jaz uma pequenssima prola de racionalidade, organizao e mtodo. Tal impresso seria fortalecida no s pelo emaranhado da legislao vigente - que se apresenta sinuosa, sujeita a constantes flutuaes e repleta de lacunas - , como tambm pelo casusmo com que novas regras so introdu

zidas no sistema. Sem contar a grande cpia de normas caducas, como o quarentenrio Cdigo Eleitoral, que data de 15 de julho de 1965, tendo sido positivado nos albores do regime militar!

Na verdade, o Direito Eleitoral ainda se encontra empenhado na construo de sua

prpria racionalidade, no desenvolvimento de sua lgica interna, de seus conceitos fundamentais e de suas categorias. Importa considerar que a realidade em que incide e que pretende regular encontra-se, ela mesma, em constante mutao. Isso, alis, peculiar ao espao poltico. Da a perplexidade que s vezes perpassa o esprito de quem se ocupa

dessa disciplina, bem como o desencontro das opinies dos doutores. E tambm explica o acentuado grau de subjetivismo que no raro se divisa em alguns arestos.

Se, de um lado, urge compilar e reorganizar a legislao, de outro anseia-se por uma hermenutica eleitoral atualizada, que esteja em harmonia com os princpios funda

mentais, com a ideia de justia em voga e com os valores contemporneos. No campo do processo eleitoral, por exemplo, ainda hoje so sublimados vetustos princpios liberais, de indisfarvel matiz individualista e patrimonialista, h muito abandonados nas reformas operadas no Cdigo de Processo Civil. Cumpre prestigiar os direitos fundamentais, a

XXIV Direito Eleitoral Gomes

cidadania e a legitimidade do mandato. No regime democrtico de direito impensvel que o exerccio do poder poltico, ainda que transitoriamente, no seja revestido de plena legitimidade.

De qualquer sorte, no se pode ignorar ser o Eleitoral um dos mais importantes ramos do Direito. Essencial concretizao do regime democrtico de direito desenhado na Lei Fundamental, da soberania popular, da cidadania e dos direitos polticos, por ele passam toda a organizao e o desenvolvimento do certame eleitoral, desde o alistamento e a formao do corpo de eleitores at a proclamao dos resultados e a diplomao dos eleitos. Da observncia de suas regras exsurgem a ocupao legal dos cargos poltico- -eletivos, a pacfica investidura nos mandatos pblicos e o legtimo exerccio do poder estatal. Indubitavelmente, o fim maior dessa cincia consiste em propiciar a legitimidade no exerccio do poder.

A partir de uma abordagem terico-pragmtica, esta obra procura delinear de forma sistemtica os institutos fundamentais do Direito Eleitoral e assentar a conexo existente entre eles. No descura das emanaes dos rgos da Justia Eleitoral, nomeadamente do Tribunal Superior Eleitoral. Conquanto se ambiente na dogmtica jurdico-eleitoral, argumentando sempre intrassistematicamente, no chega a ser acrtica.

Por convenincia, o captulo inaugural cuida dos direitos polticos, j que se encontram umbilicalmente ligados ao Direito Eleitoral.

Cumpre registrar que o texto da I a edio desta obra passou pela leitura atenta da Professora Eliana Galuppo Rodrigues Lima, o que contribuiu para seu aperfeioamento. A ela, pois, meu sincero agradecimento.

O Autor

Direitos polticos

1 Compreenso dos direitos polticos

1.1 Poltica

A palavra poltico apresenta variegados significados na cultura ocidental. No dia a dia, associada cerimnia, cortesia ou urbanidade no trato interpessoal; identifica-

-se com a habilidade no relacionar-se com o outro. Tambm denota a arte de tratar com

sutileza e jeito temas difceis, polmicos ou delicados. Expressa, ainda, o uso ou emprego

de poder para o desenvolvimento de atividades ou a organizao de setores da vida so

cial; nesse sentido que se fala em poltica econmica, financeira, ambiental, esportiva,

de sade. Em geral, o termo usado tanto na esfera pblica (ex.: poltica estatal, poltica

pblica, poltica de governo), quanto na privada (e. g.: poltica de determinada empresa,

poltica de boa vizinhana). Possui igualmente sentido pejorativo, consistente no empre

go de astcia ou maquiavelismo nas aes desenvolvidas, sobretudo para obteno de

resultados sem a necessria ponderao tica dos meios empregados.

Outra, entretanto, sua conotao tcnico-cientfica, onde encontra-se ligada ideia

de poder. Mas tambm nesse terreno no unvoca, apresentando pluralidade de sentidos.

No mundo grego, a poltica era compreendida como a vida pblica dos cidados,

em oposio vida privada e ntima. Era o espao em que se estabelecia o debate livre e

pblico pela palavra e onde as decises coletivas eram tomadas. Compreendia-se a polti

ca como a arte de definir aes na sociedade, aes essas que no apenas influenciavam

o comportamento das pessoas, mas determinavam toda a existncia individual. O viver

2 Direito Eleitoral Gomes

poltico significava para os gregos a prpria essncia da vida, sendo esta inconcebvel fora da polis.

Em sua tica a Nicmacos, Aristteles (1992, p. 1094a e 1094b) afirma que a cincia poltica estabelece o que devemos fazer e aquilo de que devemos abster-nos. Sua finalidade o bem do homem, ou seja, a felicidade. Deve descrever o modo como o homem alcana a felicidade. Esta depende de se seguir certa maneira de viver. Nesse sentido, o termo poltico significa o mesmo que tica e moral, conduzindo ao estudo individual da ao e do carter.

Todavia, em outro texto, Poltica, Aristteles (1985, p. 1253a-1280b) emprega o termo enfocado com significado diverso. Considera que o homem um animal social; o nico que tem o dom da fala. Sua vida e sua felicidade so condicionadas pelo ambiente, pelos costumes, pelas leis e instituies. Isoladamente, o indivduo no autossuficiente, existindo um impulso natural para que participe da comunidade. A cidade, nessa perspectiva, formada no apenas com vistas a assegurar a vida, mas tambm para assegurar uma vida melhor, livre e digna. Nesse contexto, poltica consiste no estudo do Estado, do governo, das instituies sociais, das Constituies estatais. a cincia que pretende desvendar a melhor organizao social - a melhor Constituio estatal - , de modo que o homem possa alcanar o bem, a felicidade. Assim, a cincia poltica deve descrever a forma ideal de Estado, bem como a melhor forma de Estado possvel na presena de certas circunstncias.

Note-se que, em Aristteles, ambos os significados da palavra poltica encontram-se entrelaados. A poltica tem por misso estabelecer, primeiro, a maneira de viver que leva ao bem, felicidade; depois, deve descrever o tipo de Constituio, a forma de Estado, o regime e o sistema de governo que assegurem esse modo de vida.

A poltica relaciona-se a tudo o que diz respeito vida coletiva, sendo indissocivel da vida humana, da cultura, da moral, da religio. Em geral, ela compreendida como as relaes da sociedade civil, do Estado, que proveem um quadro no qual as pessoas podem produzir e consumir, associar-se e interagir umas com as outras, cultuar ou no Deus e se expressar artisticamente. Trata-se, por outro lado, de esfera de poder, constituda socialmente, na qual se agregam mltiplos e, por vezes, contraditrios interesses.

Por poder compreende-se o fenmeno pelo qual um ente (pessoa ou grupo) determina, modifica ou influencia decisivamente o comportamento de outrem. Varia o fundamento do poder conforme a cultura e os valores em vigor. Nesse sentido, repousar na fora fsica, na religio, em juzos tico-morais, em qualidades estticas, dependendo do apreo que a comunidade tenha por tais fatores. Assim, o poder estar com quem enfeixar os elementos mais valorizados. Encontrando-se pulverizadas na sociedade, as relaes de poder so sempre relaes sociais, e, pois, travadas entre pessoas.

Assim, a par do poltico, diversos outros poderes coexistem na sociedade, entre os quais se destacam o poder econmico e o ideolgico. Aquele se funda na propriedade ou posse de bens economicamente apreciveis, os quais so empregados como meio de influir ou determinar a conduta de outras pessoas. J o poder ideolgico se firma em informaes, conhecimentos, doutrinas e at cdigos de conduta, que so usados para

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influenciar o comportamento alheio, de sorte a induzir ou determinar o modo individual

de agir.

Os poderes econmico e ideolgico no se confundem com o poltico. Segundo

Bobbio (2000, p. 221-222), o poder poltico se caracteriza pelo uso da fora, da coero. Nas relaes interindividuais, apesar do estado de subordinao criado pelo poder eco

nmico (o que se evidencia, e. g., nas relaes de trabalho, com destaque para a que se estabelece entre empregador e empregado) e da adeso passiva aos valores ideolgicos

transmitidos pela classe dominante, apenas o emprego da fora fsica consegue impedir a insubordinao e domar toda forma de desobedincia. Do mesmo modo, nas relaes

entre grupos polticos independentes, o instrumento decisivo que um grupo dispe para impor a prpria vontade a um outro grupo o uso da fora, isto , a guerra . Deveras,

o poder poltico o poder supremo numa sociedade organizada, a ele subordinando-se todos os demais.

Modernamente, consolidou-se a ligao de poltica com governo. Assim, o termo

associado ao que concerne polis, ao Estado, ao governo, arte ou cincia de governar, de administrar a res pblica, de influenciar o governo, suas aes ou o processo de tomada de decises. Nesse sentido, o socilogo ingls Giddens (2005, p. 342, 573) assevera que poltica o meio pelo qual o poder utilizado e contestado para influenciar a nature

za e o contedo das atividades governamentais. Assinala que a esfera poltica inclui as atividades daqueles que esto no governo, mas tambm as aes e interesses concorren

tes de muitos outros grupos e indivduos .

Estado, em definio lapidar, a sociedade politicamente organizada. a totalidade

da sociedade poltica, formalmente organizada sob a forma jurdica. Trata-se de ente abs

trato, de existncia ideal, no qual o poder enraizado e institucionalizado. Constituem seus elementos: poder poltico, povo e territrio.

O governo denota a face dinmica, ativa, do Estado. Trata-se do conjunto de pessoas, instituies e rgos que impulsionam a vida pblica, realizando a vontade poltica do grupo investido no poder. O governo, em suma, exerce o poder poltico enfeixado no Estado.

O universo poltico abrange a direo do Estado nos planos externo e interno, a gesto de recursos pblicos, a definio e o desenvolvimento de polticas pblicas, a imple

mentao de projetos sociais e econmicos, o acesso a cargos pblicos, a realizao de atividades legislativas e jurisdicionais, entre outras coisas.

1.2 Direito poltico, direito constitucional e cincia poltica

Nesse amplo quadro, Direito Poltico o ramo do Direito Pblico cujo objeto so os princpios e as normas que regulam a organizao e o funcionamento do Estado e do go

verno, disciplinando o exerccio e o acesso ao poder estatal. Encontra-se, pois, compreendido no Direito Constitucional, cujo objeto consiste no estudo da constituio do Estado,

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na qual encontram-se reguladas no s a ordem poltica, como tambm a social, a econmica e os direitos fundamentais.

A cincia poltica tambm se ocupa do fenmeno poltico, fazendo-o, contudo, em outra dimenso, de maneira ampla e com maior grau de abstrao. Sem se restringir a aspectos normativos ou organizacionais de determinado Estado ou a determinada poca, cuida tal cincia mais propriamente de estudar o poder poltico, suas formas de distribuio na sociedade, bem como seu funcionamento ou operacionalizao. Para alm de concepes jurdico-normativas, a ela tambm aportam ideias filosficas, morais, psicolgicas (psicologia social) e sociolgicas, as quais lhe alargam sobremodo o espectro.

1.3 Direitos polticos

Denominam-se direitos polticos ou cvicos as prerrogativas e os deveres inerentes cidadania. Englobam o direito de participar direta ou indiretamente do governo, da organizao e do funcionamento do Estado.

Conforme ensina Ferreira (1989, p. 288-289), direitos polticos so aquelas prerrogativas que permitem ao cidado participar na formao e comando do governo. So previstos na Constituio Federal, que estabelece um conjunto sistemtico de normas respeitantes atuao da soberania popular.

Extrai-se do Captulo iy do Ttulo II, da Constituio Federal, que os direitos polticos disciplinam as diversas manifestaes da soberania popular, a qual se concretiza pelo sufrgio universal, pelo voto direto e secreto (com valor igual para todos os votantes), pelo plebiscito, referendo e iniciativa popular.

pelos direitos polticos que as pessoas - individual e coletivamente - intervm e participam no governo. Tais direitos no so conferidos indistintamente a todos os habitantes do territrio estatal - isto , a toda a populao - , mas s aos nacionais que preencham determinados requisitos expressos na Constituio - ou seja, ao povo.

Note-se que esse termo - povo - no deixa de ser vago, prestando-se a manipulaes ideolgicas. No chamado sculo de Pricles (sculo V a. C.), em que Atenas conheceu o esplendor de sua democracia, o povo no chegava a 10% da populao, sendo constitudo apenas pela classe dos atenienses livres; no o integravam comerciantes, artesos, mulheres, escravos e estrangeiros. Essa concepo restritiva era generalizada nos Estados antigos, inclusive em Roma, onde a plebe no detinha direitos civis nem polticos. A a res publica era o solo romano, distribudo entre as famlias fundadoras da civitas, os Patres ou Pais Fundadores, de onde surgiram os Patrcios, nicos a quem eram conferidos direitos civis e cidadania; durante muito tempo a plebe se fazia ouvir pela voz solitria de seu Tribuno, o chamado Tribuno da Plebe. Para os revolucionrios franceses de 1789, o povo no inclua o rei, nem a nobreza, tampouco o clero, mas apenas os integrantes do Terceiro Estado - profissionais liberais, burgueses, operrios e camponeses. Na tica comunista (marxista), o povo restringe-se classe operria, dele estando excludos todos os que se oponham ou resistam a tal regime.

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As democracias contemporneas assentam sua legitimidade na ideia de povo, na soberania popular exercida pelo sufrgio universal e peridico. Ao tempo em que o povo integra e fundamenta o Estado Democrtico de Direito, tambm objeto de suas emanaes. Mas bom frisar que essa integrao ideolgico-liberal no tem evitado uma pronunciada diviso de classes e uma forte excluso social. que a ordem capitalista contempornea soube manter a esfera poltico-social bem separada da econmico-financeira. Prova disso o fato de os mercados nem sempre se abalarem seriamente por eventuais crises polticas. Como resultado, tem-se uma pfia distribuio de rendas (que invariavelmente se concentra no topo), um grande nmero de pessoas alijadas dos subsistemas econmico, trabalhista, de sade, educacional, jurdico, previdencirio, assistencial, entre outros. Ao contrrio do que possa parecer, esse no um problema restrito a pases pobres, perifricos, pois tambm os ricos dele padecem. Conforme assinala Mller (2000,

p. 92):

A extenso do empobrecimento e da desintegrao nos EUA infelizmente j no necessita de meno especial. Na Frana a excluso se tomou h anos o tema dominante da poltica

social. Na Alemanha a situao , ao que tudo indica, avaliada pelo govemo federal de tal modo, que ele se nega at agora [...] a publicar um relatrio sobre a pobreza no pas.

Nesse sentido, assevera Giddens (2007, p. 256-257):

Os Estados Unidos revelam-se o mais desigual de todos os pases industrializados em termos de distribuio de renda. A proporo de renda auferida pelo 1% no topo aumentou substancialmente ao longo das ltimas duas ou trs dcadas, ao passo que os da base viram

suas rendas mdias estagnarem ou declinarem. Definida como 50% ou menos da renda mediana, a pobreza nos Estados Unidos no incio da dcada de 1990 era cinco vezes maior que na Noruega ou na Sucia - 20% para os Estados Unidos, em contraste com os 4% dos

outros dois pases. A incidncia de pobreza no Canad e na Austrlia tambm alta, respectivamente 14% e 13%.

Este mesmo autor assinala que, apesar de o nvel de desigualdade de renda nos pases da Unio Europeia ser menor que o dos EUA,

a pobreza generalizada na UE, segundo cifras e medidas oficiais. Usando-se o critrio de metade ou menos da renda mediana, 57 milhes de pessoas viviam na pobreza nas naes da UE em 1998. Cerca de dois teros delas estavam nas maiores sociedades: Frana, Itlia,

Reino Unido e Alemanha.

Em linguagem tcnico-constitucional, povo constitui um conceito operativo, designando o conjunto dos indivduos a que se reconhece o direito de participar na formao da vontade estatal, elegendo ou sendo eleitos, ou seja, votando ou sendo votados com vistas a ocupar cargos poltico-eletivos. Povo, nesse sentido, a entidade mtica qual as decises coletivas so imputadas. Note-se, porm, que as decises coletivas no so

6 Direito Eleitoral Gomes

tomadas por todo o povo, seno pela maioria, ou seja, pela frao cuja vontade prevalece nas eleies.

Chama-se cidado a pessoa detentora de direitos polticos, podendo, pois, participar do processo governamental, elegendo ou sendo eleito para cargos pblicos. Como ensina Silva (2006, p. 347), a cidadania um atributo jurdico-poltico que o nacional obtm desde o momento em que se toma eleitor .

verdade que, nos domnios da cincia social, o termo cidadania apresenta significado bem mais amplo que o aqui assinalado. Denota o prprio direito vida digna e plena participao na sociedade de todos os habitantes do territrio estatal. Nessa perspectiva, a cidadania significa que todos so livres e iguais perante o ordenamento legal, sendo vedada a discriminao injustificada; todos tm direito sade, locomoo, livre expresso do pensamento, crena, reunio, associao, habitao, educao de qualidade, ao lazer, ao trabalho. Enfim, em sentido amplo, a cidadania enfeixa os direitos civis, polticos, sociais e econmicos, sendo certo que sua aquisio se d antes mesmo do nascimento do indivduo, j que o nascituro, tambm ele, ostenta direitos de personalidade, tendo resguardados os patrimoniais. No entanto, no Direito Eleitoral os termos cidadania e cidado so empregados em sentido restrito, abarcando to s o jus suffragii e o jus honorum, isto , os direitos de votar e ser votado.

Cidadania e nacionalidade so conceitos que no devem ser confundidos. Enquanto aquela status ligado ao regime poltico, esta j um status do indivduo perante o Estado. Assim, tecnicamente, o indivduo pode ser brasileiro (nacionalidade) e nem por isso ser cidado (cidadania), haja vista no poder votar nem ser votado (ex.: criana, pessoa absolutamente incapaz).

Os direitos polticos ligam-se ideia de democracia. Nesta, sobressaem a soberania popular e a livre participao de todos nas atividades estatais. A democracia, hoje, figura nos tratados internacionais como direito humano e fundamental.

2 Direitos humanos e direitos polticos

antiga a preocupao com o delineamento de um efetivo esquema de proteo da pessoa humana. A doutrina dos direitos humanos desenvolveu-se a partir da evoluo histrica desse movimento.

O jusnaturalismo moderno concebia os direitos do homem como eternos, imutveis, vigentes em todos os tempos, lugares e naes. A declarao desses direitos significou, no campo simblico, a emancipao do homem, por afirmar sua liberdade fundamental. Teve o sentido de livr-lo das amarras opressivas de certos grupos sociais, como ordens religiosas e familiares.

Segundo Alexy (2007, p. 45 ss), os direitos do homem distinguem-se de outros direitos pela combinao de cinco fatores, pois so: (i) universais: todos os homens (considerados individualmente) so seus titulares; (ii) morais: sua validade no depende de

Direitos polticos 7

positivao, pois so anteriores ordem jurdica; (iii) preferenciais: o Direito Positivo deve se orientar por eles e criar esquemas legais para otimiz-los e proteg-los; (iv) fundamentais: sua violao ou no satisfao acarreta graves consequncias pessoa; (v) abstratos: por isso, pode haver coliso entre eles, o que deve ser resolvido pela ponderao.

Expoentes da primeira gerao de direitos, em que sobressai a liberdade, figuram os

direitos polticos nas principais declaraes de direitos humanos, sendo consagrados j nas primeiras delas.

Deveras, a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de junho de

1776, de autoria de George Mason, dispe em seu artigo 6Q:

As eleies de representantes do povo em assembleias devem ser livres, e todos aqueles que

tenham dedicao comunidade e conscincia bastante do interesse comum permanen

te tm direito de voto, e no podem ser tributados ou expropriados por utilidade pblica,

sem o seu consentimento ou o de seus representantes eleitos, nem podem ser submetidos

a nenhuma lei qual no tenham dado, da mesma forma, o seu consentimento para o bem

pblico.

esse igualmente o sentido expresso na Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, ocorrida em 4 de julho de 1776, j que, na histria moderna, nela

que os princpios democrticos so por primeiro afirmados.

Por sua vez, a Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789,

assevera em seu artigo 6o: A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao.

Reza o artigo XXI da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948:

1. Todo homem tem o direito de tomar posse no governo de seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos. 2. Todo homem tem igual direito de

acesso ao servio pblico de seu pas. 3. A vontade do povo ser a base da autoridade do go

verno; esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal,

por voto secreto ou processo equivalente que assegure a liberdade do voto.

Ademais, o artigo 25 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966

- ratificado pelo Brasil pelo Decreto-Legislativo nQ 226/91 e promulgado pelo Decreto nQ 592/92 - , estabelece:

Todo cidado ter o direito e a possibilidade, sem qualquer das formas de discriminao

mencionadas no artigo 2 e sem restries infundadas: (a ) de participar da conduo dos

assuntos pblicos, diretamente ou por meio de representantes livremente escolhidos; (b) de votar e de ser eleito em eleies peridicas, autnticas, realizadas por sufrgio universal e

igualitrio e por voto secreto, que garantam a manifestao da vontade dos eleitores; (c) de

ter acesso, em condies gerais de igualdade, s funes pblicas de seu pas.

8 Direito Eleitoral Gomes

Comentando esse ltimo dispositivo, observa Comparato (2005, p. 317) que a se encontram compendiados os principais direitos humanos referentes participao do cida

do no governo de seu pas. a afirmao do direito democracia como direito humano.

3 Direitos fundamentais e direitos polticos

Direitos humanos expresso ampla, de matiz universalista, sendo corrente nos textos internacionais, sobretudo nas declaraes de direitos, conforme aludido.

J a expresso direitos fundamentais teve seu uso consagrado nas constituies estatais, no Direito Pblico, traduzindo o rol concreto de direitos humanos acolhidos nos

textos constitucionais. A positivao de tais direitos no ordenamento jurdico estatal faz com que sejam institucionalizados, sendo essa medida essencial para otimizar a proteo deles.

Assegura Canotilho (1996, p. 517) que as expresses direitos do homem e direitos fundamentais so frequentemente utilizadas como sinnimas. Segundo sua origem e seu significado, poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so

direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-uni- versalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espao-temporalmente. Os direitos do homem nascem da prpria

natureza humana e da seu carter inviolvel, atemporal e universal; j os direitos fundamentais seriam direitos objetivamente vigentes em uma ordem concreta.

O Ttulo II da Constituio Federal de 1988 - que reza: Dos Direitos e Garantias Fundamentais - abrange quatro esferas de direitos fundamentais, a saber: (1 ) direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5Q); (2 ) direitos sociais (arts. 6Q a 11); (3 ) naciona

lidade (arts. 12 e 13); (4) direitos polticos (arts. 14 a 17). de se concluir, pois, que os direitos polticos situam-se entre os direitos fundamentais.

4 Privao de direitos polticos

4.1 Consideraes iniciais

Levantamento feito pelo Tribunal Superior Eleitoral nos albores de 2007, divulgado em maro do mesmo ano, revela que 503.002 brasileiros estavam privados de direitos polticos na ocasio. A maior parte deles (376.949) por fora de condenao criminal;

72.627, em virtude de prestao de servio militar (os chamados conscritos); 42.401, em razo de interdio por incapacidade absoluta; 972, por motivo de condenao em im

probidade administrativa; 296, por terem optado por exercer os direitos polticos em Portugal; 176, por se terem recusado a exercer obrigao a todos imposta (servio militar); 9.581, sem causa identificada.

Direitos polticos 9

Privar tirar ou subtrair algo de algum, que fica destitudo ou despojado do bem subtrado. O bem em questo so os direitos polticos. A Constituio prev duas formas

de privao de direitos polticos: perda e suspenso. Probe, ademais, a cassao desses mesmos direitos. Veja-se o texto constitucional:

Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar noscasos de:

I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do

art. 5, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4a.

A cassao de direitos polticos foi expediente largamente empregado pelo governo militar para afastar opositores do regime. O Ato Institucional n 1, editado em 9 de abril de 1964, autorizava a cassao de mandatos legislativos. Cassar significa desfazer ou des-

constituir ato perfeito, anteriormente praticado, retirando-lhe a existncia e, pois, a eficcia. Apesar de se tratar de termo tcnico-jurdico, ficou estigmatizado.

A seu turno, perder deixar de ter, possuir, deter ou gozar algo; ficar privado.

Como bvio, s se perde o que se tem. A ideia de perda liga-se de definitividade; a perda sempre permanente, embora se possa recuperar o que se perdeu.

J a suspenso - na definio de Cretella Jnior (1989, v. 2, p. 1118) - interrupo temporria daquilo que est em curso, cessando quando terminam os efeitos de ato ou medida anterior . Trata-se, portanto, de privao temporria de direitos polticos. S

pode ser suspenso algo que j existia e estava em curso. Assim, se a pessoa ainda no detinha direitos polticos, no pode haver suspenso.

A Lei Maior no fala em impedimento, embora se possa cogitar dele. Consiste o im

pedimento em obstculo aquisio dos direitos polticos, de maneira que a pessoa no chega a alcan-los enquanto no removido o bice. Haver impedimento, e. g., quando o absolutamente incapaz portar anomalia congnita, permanecendo nesse estado at

atingir a idade adulta.

Parte da doutrina tem considerado os incisos I (cancelamento de naturalizao) e IV (escusa de conscincia) do citado artigo 15 da Constituio como hipteses de perda de

direitos polticos. As demais so de suspenso. Assim era na Constituio de 1967, cujo artigo 144 separava os casos de suspenso (inc. I) dos de perda (inc. II). Nesse sentido, pronunciam-se Frreira Filho (2005, p. 115) e Moraes (2002, p. 256). No entanto, Cre

tella Jnior (1989, v. 2, p. 1122, nQ 169) afirma que, na escusa de conscincia, pode haver perda ou suspenso. Cremos, porm, que essa hiptese de suspenso ou de impedimento, no de perda.

10 Direito Eleitoral Gomes

A perda ou a suspenso de direitos polticos acarretam vrias consequncias jurdi

cas, como o cancelamento do alistamento e a excluso do corpo de eleitores (CE, art. 71,

II), o cancelamento da filiao partidria (LOPI> art. 22, II), a perda de mandato ele

tivo (CF, art. 55, iy 3Q), a perda de cargo ou funo pblica (CF, art. 37, I, c.c. Lei nQ 8.112/90, art. 5Q, II e III), a impossibilidade de se ajuizar ao popular (CF, art. 5Q, LX-

XIII), o impedimento para votar ou ser votado (CF, art. 14, 3o, II) e para exercer a ini

ciativa popular (CF, art. 61, 2P).

A excluso do corpo de eleitores no automtica, devendo ser observado o proce

dimento traado no artigo 77 do Cdigo Eleitoral. Todavia, uma vez cessada a causa do

cancelamento, poder o interessado requerer novamente sua qualificao e inscrio no

corpo eleitoral (CE, art. 81), recuperando, assim, sua cidadania.

No tocante a deputados federais e senadores (e tambm a deputados estaduais e dis

tritais, por fora do disposto nos arts. 27, 1Q, e 32, 3o, da CF), a concretizao da per

da dos direitos polticos acarreta a do mandato. Mas a perda de mandato legislativo deve

necessariamente ser precedida de ato editado pela Mesa da Casa respectiva, que age de

ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de partido poltico com

representao no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (CF, art. 55, iy 3Q). A necessidade de haver pronunciamento da Mesa denota respeito independncia dos Po

deres e, pois, do Parlamento.

A perda de mandato constitui efeito necessrio da ausncia de direito poltico, sendo,

por isso, apenas declarada pela Mesa da respectiva Casa Legislativa. Esse rgo no goza

de discricionariedade (ou liberdade) para decidir se declara ou no a perda do mandato

do parlamentar, pois trata-se de ato vinculado. Limita-se ele a confeccionar e publicar a

declarao. que, conforme j assentou o Pretrio Excelso, da suspenso de direitos po

lticos resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente poltico

(STF - RE nQ 418876/MT - I a T. - Rei. Min. Seplveda Pertence - DJ 4-6-2004, p. 48).

De qualquer sorte, afrontaria a razo e a tica a manuteno do mandato de par

lamentar que perdeu ou teve suspensos seus direitos polticos. fcil imaginar o con-

trassenso que seria a situao de algum que pudesse participar de processo legislativo,

debatendo, votando e contribuindo para a aprovao de leis, mas no gozasse da nacio

nalidade brasileira ou nem sequer pudesse votar em eleies gerais ou municipais porque

se encontra com a inscrio eleitoral cancelada.

4.2 Cancelamento de naturalizao

Nacionalidade o vnculo que liga um indivduo a determinado Estado. Pela natura

lizao, o estrangeiro recebe do Estado concedente o status de nacional.

A aquisio da nacionalidade brasileira por estrangeiro rege-se pelo artigo 12, II, da

Constituio, pelo qual so brasileiros naturalizados:

Direitos polticos 11

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral; b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na Repblica Federativa do Brasil h mais de quinze anos ininterruptos e sem condenao penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

A regulamentao desse dispositivo encontra-se na Lei nQ 6.815/80, que estabelece

os requisitos para a concesso da naturalizao, conforme consta de seu artigo 111. O ato

administrativo que confere ao estrangeiro o status de nacional de competncia do Poder Executivo, nomeadamente do Ministrio da Justia.

A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvo

nos casos previstos na Constituio. Nessa ressalva encontra-se o preenchimento de cer

tos cargos no organismo estatal, pois so privativos de brasileiro nato os cargos: I - de

Presidente e Vice-Presidente da Repblica; II - de Presidente da Cmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V -

da carreira diplomtica; VI - de oficial das Foras Armadas; VII - de Ministro de Estado

da Defesa (CF, art. 12, 2Q e 3). Quanto aos portugueses com residncia permanente

no Pas, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, sero atribudos os direitos ine

rentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituio (CF, art. 12, 1).

Impende registrar que a outorga a brasileiro do gozo de direitos polticos em Por

tugal importar suspenso desses mesmos direitos no Brasil. O Estatuto da Igualdade

(Decreto nQ 3.927/2001), firmado entre Brasil e Portugal, prev que os que optarem por

exercer os direitos polticos no Estado de residncia tero suspenso o exerccio no Esta

do de nacionalidade. esse igualmente o sentido do artigo 51, 4Q, da Resoluo TSE nQ 21.538/2003.

O cancelamento da naturalizao traduz o rompimento do vnculo jurdico existente

entre o indivduo e o Estado. O artigo 12, 4, I, da Constituio determina a perda da

nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial,

em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Como consequncia, reassume o

sentenciado o status de estrangeiro.

da Justia Federal a competncia para as causas referentes nacionalidade e na

turalizao (CF, art. 109, X). Ademais, o Ministrio Pblico Fderal tem legitimidade para

promover ao visando ao cancelamento de naturalizao, em virtude de atividade no

civa ao interesse nacional (LC nQ 75/90, art. 6Q, IX).

Tambm ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro nato que adquirir

outra nacionalidade, salvo nos casos: (a) de reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; (b ) de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao brasi

leiro residente em Estado estrangeiro, como condio para permanncia em seu territrio

ou para o exerccio de direitos civis.

A perda da nacionalidade brasileira acarreta ipso facto a perda dos direitos polticos.

12 Direito Eleitoral Gomes

4.3 Incapacidade civil absoluta

A hiptese em apreo remete ao artigo 3Q, II, do vigente Cdigo Civil. A incapacidade absoluta implica a completa vedao do indivduo para o exerccio de atos da vida civil, j que ele se toma inapto para conduzir-se com independncia, autonomia e eficincia na vida, de maneira a reger sua pessoa e seus bens. O incapaz atua por meio de seus representantes legais, que realizam os atos por ele. Conforme salientei em outra obra (Gomes, 2006, seo 3.4.3), atualmente, para que uma pessoa seja considerada absolutamente incapaz,

no basta a existncia de enfermidade ou deficincia mental, pois a lei exige, ainda, que ela no tenha o necessrio discernimento para a prtica de atos da vida civil. Em outros termos, necessrio que o indivduo apresente condies inferiores relativamente acuidade intelec- tiva, restando afetado significativamente seu entendimento ou a expresso de sua vontade, de sorte que esteja inapto para reger sua prpria vida com independncia e autonomia.

Tomando-se incapaz a pessoa e sendo decretada sua interdio, seus direitos polticos ficaro suspensos. Reza o artigo 1.773 do Cdigo Civil que a sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. O fato de no se exigir o trnsito em julgado da sentena para o efeito de suspenso dos direitos polticos do interdito no atenta contra a ideia de soberania popular, porquanto ele no poderia exerc-los, dado seu estado de sade. A questo aqui eminentemente prtica.

A hiptese em apreo refere-se a suspenso de direitos polticos e no a perda, pois, uma vez recobrada a capacidade de exerccio, tais direitos sero restabelecidos (CE, art. 81). No entanto, e se a pessoa j nascer portando doena que a tome incapaz at a fase adulta ou mesmo por toda a vida? Nesse caso, imprprio falar-se de suspenso, que pressupe o gozo anterior de direitos polticos. Tampouco se pode falar de perda, pois no se perde o que no se tem. Mais correto ser pensar em impedimento, pois a incapacidade congnita fator obstativo para a aquisio dos direitos polticos.

O juiz cvel que decretar a interdio dever comunicar esse fato ao juiz eleitoral ou ao TRE, de maneira que seja cancelado o alistamento do interditado, com a consequente excluso do rol de eleitores (CE, art. 71, II e 2Q).

4.4 Condenao criminal transitada em julgado

Reza o artigo 15, inciso III, da Constituio Federal que a condenao criminal transitada em julgado determina a suspenso de direitos polticos enquanto perdurarem seus efeitos. Trata-se de norma autoaplicvel, conforme pacfico entendimento jurisprudencial.

[...] Suspenso de Direitos Polticos - Condenao Penal Irrecorrvel - Subsistncia de seus Efeitos - Autoaplicabilidade do art. 15, III, da Constituio - A norma inscrita no art. 15, III, da Constituio reveste-se de autoaplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata

Direitos polticos 1 3

incidncia, de qualquer ato de intermediao legislativa. Essa circunstncia legitima as de

cises da Justia Eleitoral que declaram aplicvel, nos casos de condenao penal irrecorr-

vel - e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigncia do perodo de prova do

sursis -, a sano constitucional concernente privao de direitos polticos do sentenciado.

Precedente: RE n 179.502-SP (Pleno), Rei. Min. Moreira Alves. Doutrina (STF - AgRRMS

n 22.470/SP - I a T. - Rei. Min. Celso de Mello - DJ 27-9-1996, p. 36158).

Administrativo. Concurso Pblico. Posse. Gozo de Direitos Polticos. Bons Antecedentes.

Candidato Condenado por Sentena Transitada em Julgado. Impossibilidade. I - O Supremo

Tribunal Federal j pacificou o entendimento quanto autoaplicabilidade do art. 15, inciso

III, da Constituio Federal. II - Havendo legislao especfica exigindo o pleno gozo dos di

reitos polticos e bons antecedentes para a posse no servio pblico, no h direito lquido e

certo nomeao do candidato que no cumpriu com tais requisitos, por ter sido condenado

com sentena transitada em julgado. Recurso desprovido (STJ - RMS nfi 16.884/SE - 5a T. -

Rei. Min. Felix Fischer-D J 14-2-2005, p. 217).

Recurso Especial. Eleies 2004. Regimental. Registro. Condenao criminal transitada em

julgado. Direitos polticos. CF/88, art. 15, III. Autoaplicabilidade. autoaplicvel o art. 15,

III, CF. Condenao criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos pelo tempo

que durar a pena. Nega-se provimento a agravo que no infirma os fundamentos da deciso

impugnada (TSE - AREspe n 22.461/MS - PSS 21-9-2004).

A suspenso de direitos polticos constitui efeito secundrio da sentena criminal condenatria, exsurgindo direta e automaticamente com seu trnsito em julgado, inde

pendentemente da natureza ou do montante da pena aplicada in concreto. Por isso, no necessrio que venha gravada na parte dispositiva do decisum.

Tal qual o registro da candidatura e a diplomao do eleito, a investidura no cargo e

o exerccio de mandato poltico-eletivo pressupem que o mandatrio esteja no gozo dos

direitos polticos. Pretende-se que os cargos pblico-eletivos sejam ocupados por cidados insuspeitos, sobre os quais no pairem dvidas quanto integridade tico-jurdica,

honestidade e honradez. Visa-se, com isso, assegurar a legitimidade e a dignidade da re

presentao popular, pois o Parlamento - e, de resto, todo o aparato estatal - no pode transformar-se em abrigo de delinquentes.

Cumpre indagar se a suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado implica a perda automtica de mandato eletivo. A indagao justifica-se diante da especificidade que reveste a sentena penal condenatria e seus

efeitos, bem como do especial tratamento normativo conferido matria.

No que concerne a deputado federal ou senador (e tambm a deputado estadual ou distrital, por fora do disposto nos arts. 27, 1, e 32, 3, da CF), reza o art. 55, VI, 2

da Constituio Federal: a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa

ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa . A

redao desse dispositivo foi alterada pela EC nQ 76/2013 que suprimiu o carter secreto da votao; essa, agora, aberta. Logo, na hiptese de haver condenao criminal, a

1 4 Direito Eleitoral Gomes

perda do mandato no se concretiza de forma instantnea, pois tal efeito depende de ato a ser praticado ulteriormente pelo rgo Legislativo a que pertence o condenado.

O citado 2o, art. 55, da CF enseja a interpretao de que - no caso especfico de condenao criminal - a Cmara dos Deputados ou o Senado decidiro, por maioria absoluta de votos, a perda do mandato de seus respectivos membros. Portanto, esse efeito no decorreria direta e imediatamente da condenao criminal imposta pelo Poder Judicirio, mas do ato emanado daquelas Casas. De sorte que o ato judicial constituiria apenas um requisito ou ponto de partida para anlise e julgamento poltico do Poder Legislativo.

Entretanto, essa regra colide com outra de igual estatura, a saber, a prevista no 3Q, iy art. 55 c.c. art. 15, III, ambos da Constituio Federal. Aqui, conforme salientado h pouco, no h propriamente deciso por parte do Legislativo, mas mera declarao e publicao do ato de perda do mandato. Isso porque a condenao criminal (entre outras causas) provoca a suspenso dos direitos polticos (CF, art. 15, III), e essa suspenso, s por si, determina a incidncia do inciso IV e do 3o do mesmo art. 55 da Constituio, os quais s exigem a declarao da Mesa da Casa respectiva, declarao essa que pode se dar ex officio ou decorrer de provocao de qualquer de seus membros ou de partido poltico representado no Congresso Nacional. No h, aqui, discricionariedade (ou liberdade) do Poder Legislativo para decidir se declara ou no a perda do mandato do parlamentar que se encontra com seus direitos polticos suspensos, pois trata-se de ato vinculado, de maneira que a Casa Legislativa se limita a declarar a perda do mandato e publicar o respectivo ato.

No julgamento da Ao Penal nQ 470, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, pela estreita maioria de 5 a 4, na sesso realizada em 17-12-2012, firmou a interpretao de que, havendo condenao criminal emanada do Pretrio Excelso (mormente na hiptese de crime contra a administrao pblica), a perda do mandato parlamentar do acusado exsurge direta e automaticamente do trnsito em julgado do decisum. Mesa da Casa Legislativa cabe apenas declarar a perda do mandato e no decidi-la. Distinguiu-se, portanto, a deciso da declarao. Isso porque a resoluo (= deciso) sobre a perda do mandato inerente ao exerccio da jurisdio.

[...] Perda do mandato eletivo. Competncia do Supremo Tribunal Federal. Ausncia de

violao do princpio da separao de poderes e funes. Exerccio da funo jurisdicional. Condenao dos rus. detentores de mandato eletivo pela prtica de crimes contra a Administrao Pblica. Pena aplicada nos termos estabelecidos na legislao penal pertinente. 1 .0 Supremo Tribunal Federal recebeu do Poder Constituinte originrio a competncia para processar e julgar os parlamentares federais acusados da prtica de infraes penais

comuns. Como consequncia, ao Supremo Tribunal Federal que compete a aplicao das penas cominadas em lei, em caso de condenao. A perda do mandato eletivo uma pena acessria da pena principal (privativa de liberdade ou restritiva de direitos), e deve ser decretada pelo rgo que exerce a funo jurisdicional, como um dos efeitos da condenao,

quando presentes os requisitos legais para tanto. 2. Diferentemente da Carta outorgada de 1969, nos termos da qual as hipteses de perda ou suspenso de direitos polticos deveriam ser disciplinadas por Lei Complementar (art. 149, 3), o que atribua eficcia contida ao

Direitos polticos 1 5

mencionado dispositivo constitucional, a atual Constituio estabeleceu os casos de perda

ou suspenso dos direitos polticos em norma de eficcia plena (art. 15, III). Em consequn

cia, o condenado criminalmente, por deciso transitada em julgado, tem seus direitos polticos suspensos pelo tempo que durarem os efeitos da condenao. 3. A previso contida no

artigo 92 ,1 e II, do Cdigo Penal, reflexo direto do disposto no art. 15, III, da Constituio

Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente um ru detentor de mandato eletivo,

caber ao Poder Judicirio decidir, em definitivo, sobre a perda do mandato. No cabe ao

Poder Legislativo deliberar sobre aspectos de deciso condenatria criminal, emanada do

Poder Judicirio, proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constitui

o no submete a deciso do Poder Judicirio complementao por ato de qualquer outro

rgo ou Poder da Repblica. No h sentena jurisdicional cuja legitimidade ou eficcia esteja condicionada aprovao pelos rgos do Poder Poltico. A sentena condenatria

no a revelao do parecer de umas das projees do poder estatal, mas a manifestao

integral e completa da instncia constitucionalmente competente para sancionar, em carter

definitivo, as aes tpicas, antijurdicas e culpveis. Entendimento que se extrai do artigo

15, III, combinado com o artigo 55, IV 3fl, ambos da Constituio da Repblica. Afasta

da a incidncia do 2a do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judicirio, como um dos efeitos da condenao criminal transita

da em julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar fiel execuo deciso da Justia e declarar a perda do mandato, na forma preconizada na deciso jurisdicional. 4. Repugna

nossa Constituio o exerccio do mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular;

a reprovao penal definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exerccio de direitos polticos

e decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos polticos consequn

cia da existncia da coisa julgada. Consequentemente, no cabe ao Poder Legislativo outra

conduta seno a declarao da extino do mandato (RE 225.019, Rei. Min. Nelson Jobim).

Concluso de ordem tica consolidada a partir de precedentes do Supremo Tribunal Fede

ral e extrada da Constituio Federal e das leis que regem o exerccio do poder poltico-re- presentativo, a conferir encadeamento lgico e substncia material deciso no sentido da

decretao da perda do mandato eletivo. Concluso que tambm se constri a partir da l

gica sistemtica da Constituio, que enuncia a cidadania, a capacidade para o exerccio de

direitos polticos e o preenchimento pleno das condies de elegibilidade como pressupos

tos sucessivos para a participao completa na formao da vontade e na conduo da vida

poltica do Estado. 5. No caso, os rus parlamentares foram condenados pela prtica, entre

outros, de crimes contra a Administrao Pblica. Conduta juridicamente incompatvel com

os deveres inerentes ao cargo. Circunstncias que impem a perda do mandato como medida adequada, necessria e proporcional. 6. Decretada a suspenso dos direitos polticos de

todos os rus, nos termos do art. 15, III, da Constituio Federal. Unnime. 7. Decretada,

por maioria, a perda dos mandatos dos rus titulares de mandato eletivo. [...] (STF - AP

nu 470/MG - Pleno - Rei. Min. Joaquim Barbosa - DJe 74, 22-4-2013).

Todavia, esse ltimo entendimento foi revogado pelo prprio STF no julgamento da

Ao Penal nQ 565/RO, ocorrido na sesso plenria dos dias 7 e 8-8-2013. Dessa feita, tambm por maioria de votos, afirmou o Pretrio Excelso competir respectiva Casa Le

gislativa decidir sobre a eventual perda de mandato parlamentar (no caso, de senador), por fora do disposto no artigo 55, VI, 2Q, da CF. De maneira que o especfico efeito

1 6 Direito Eleitoral Gomes

atinente perda de mandato poltico no decorre direta e automaticamente do ato jurisdicional. essa a interpretao tendencial daquela Corte Suprema.

No que concerne a vereadores e detentores de mandato executivo (prefeito, governador, presidente da Repblica e seus respectivos vices) inexistem regras excepcionais como as dos aludidos artigos 27, 1Q, 32, 3Q, e 55, 2Q e 3Q, todos da Lei Maior. E excees interpretam-se restritivamente. Vale frisar que o silncio constitucional aqui relevante, eloquente, no havendo de se falar em lacuna a ser colmatada. Em tais casos, o trnsito em julgado da condenao criminal implica privao de direitos polticos e perda de mandato.

Nesse sentido, colhem-se na jurisprudncia da Corte Suprema os seguintes arestos:

(i) [...] Da suspenso de direitos polticos - efeito da condenao criminal transitada em julgado - ressalvada a hiptese excepcional do art. 55, 2, da Constituio - resulta por si mesma a perda do mandato eletivo ou do cargo do agente poltico (STF - RE n 418.876/ MT - I a T. - Rei. Min. Seplveda Pertence - DJ 4-6-2004, p. 48);

(ii) [...] Condenao criminal transitada em julgado aps a posse do candidato eleito (CF, art. 15, III). Perda dos direitos polticos: consequncia da existncia da coisa julgada. A Cmara de vereadores no tem competncia para iniciar e decidir sobre a perda de mandato de prefeito eleito. Basta uma comunicao Cmara de Vereadores, extrada nos autos do processo criminal. Recebida a comunicao, o Presidente da Cmara de Vereadores, de imediato, declarar a extino do mandato do Prefeito, assumindo o cargo o Vice-Prefeito, salvo se, por outro motivo, no possa exercer a funo. No cabe ao Presidente da Cmara de Vereadores outra conduta seno a declarao da extino do mandato. Recurso extraordinrio conhecido em parte e nessa parte provido (STF - RE n 225.019/GO - Pleno - Rei. Min. Nelson Jobim - DJ 22-11-1999, p. 133);

(iii) [...] O propsito revelado pelo embargante, de impedir a consumao do trnsito em julgado de deciso penal condenatria - valendo-se, para esse efeito, da utilizao sucessiva e procrastinatria de embargos declaratrios incabveis - constitui fim ilcito que desqualifica o comportamento processual da parte recorrente e que autoriza, em consequncia, o imediato cumprimento do acrdo emanado do Tribunal a quo, viabilizando, desde logo, tanto a execuo da pena privativa de liberdade, quanto a privao temporria dos direitos polticos do sentenciado (CF, art. 15, III), inclusive a perda do mandato eletivo por este titularizado. Precedentes (STF - AgEDAI n" 177.313/MG - I a T. - Rei. Min. Celso de Mello -D J 14-11-1996, p. 44488).

Note-se, porm, que em tais hipteses a concretizao da perda de mandato com o efetivo afastamento do agente pblico se d a partir de declarao emanada do respectivo rgo legislativo. Este no decide a perda do mandato, mas apenas a declara e toma pblica, inexistindo espao para reviso ou discusso dos fundamentos da deciso condenatria. O ato do Legislativo vinculado e no discricionrio. Tal soluo encontra fundamento no princpio de diviso dos poderes.

Por outro lado, no se pode olvidar a previso constante do artigo 9 2 ,1, do Cdigo Penal, que estabelece como efeito secundrio da condenao a perda de mandato eletivo: (a ) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano,

Direitos polticos 1 7

nos crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica; (b ) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. Na seara penal, a perda de cargo pblico ou mandato poltico deve ser motivadamente declarada na sentena. Antes de impor essa sano, o juiz deve sopesar fatores como a natureza do evento e sua lesividade, o grau de culpa do agente, a necessidade de aplicao da sano no caso concreto. O aludido dispositivo regula nomeadamente a perda de mandato no mbito e para os fins do Direito Penal, e no a perda de direitos polticos. Ocorre, porm, que a s incidncia dos aludidos artigos 15, III, 55, iy VI, 2o e 3o da Constituio Federal por si s afeta o mandato.

Sempre que transitar em julgado condenao penal, o juiz da vara criminal deve comunicar esse fato ao juiz eleitoral para o fim de cancelamento da inscrio e de excluso do condenado do corpo de eleitores (CE, art. 71, II). No se pode negar o exagero de se determinar a excluso do eleitor, pois bastaria que houvesse a suspenso de sua inscrio.

Alguns autores insurgem-se contra a exigncia de trnsito em julgado da sentena penal condenatria para fins eleitorais, considerando mais consentnea a s condenao, regra, alis, esposada no artigo 135, 1Q, II, da Constituio de 1946. Nessa linha, Djalma Pinto (2005, p. 84-85) assevera que a presuno de inocncia, at o trnsito em julgado da sentena penal, para fins eleitorais, uma aberrao repelida pelo Direito Romano, pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e em qualquer lugar onde haja preocupao com a boa aplicao dos recursos pblicos, j que significa a constitu- cionalizao da impunidade diante da etemizao dos processos no Brasil . No entanto, para muitos juristas, o requisito em apreo est em harmonia com o direito fundamental inscrito no artigo 5, LVII, da Lei Maior.

A expresso condenao criminal, constante do dispositivo constitucional, genrica, abrangendo a contraveno penal. Nesse diapaso, assentou-se na jurisprudncia o entendimento de que: A disposio constitucional, prevendo a suspenso dos direitos polticos, ao referir-se condenao criminal transitada em julgado, abrange no s aquela decorrente da prtica de crime, mas tambm a de contraveno penal (TSE - REspe nQ 13.293/MG - PSS 7-11-1996).

No importa a natureza da pena aplicada, pois, em qualquer caso, ficaro suspensos os direitos polticos. Logo, irrelevante: (1) que a pena aplicada seja restritiva de direitos; (2 ) que seja somente pecuniria; (3) que o ru seja beneficiado com sursis (Cl? art. 77); (4) que tenha logrado livramento condicional (Cl? art. 83); (5 ) que a pena seja cumprida no regime de priso aberto, albergue ou domiciliar. Igualmente irrelevante perquirir quanto ao elemento subjetivo do tipo penal, havendo a suspenso de direitos polticos na condenao tanto por ilcito doloso quanto por culposo.

E quanto sentena penal absolutria imprpria? Nesse caso, a despeito da absolvio, h aplicao de medida de segurana, a qual ostenta natureza condenatria. Por isso, tambm nessa hiptese haver suspenso de direitos polticos.

E se houver transao penal, conforme previso constante do artigo 76 da Lei nQ 9.099/95? Note-se que a proposta de transao deve ser feita antes da denncia; a aceitao e a homologao da proposta no causam reincidncia, sendo isso registrado

1 8 Direito Eleitoral Gomes

apenas para impedir nova concesso desse mesmo benefcio no lapso de cinco anos; ade

mais, a imposio de sano no constar de certido de antecedentes criminais. Embora

possa haver a aplicao de pena restritiva de direito ou multa, a homologao judicial da

transao no significa condenao criminal. No havendo condenao judicial transita

da em julgado, os direitos polticos de quem aceita a transao penal no so atingidos,

e, pois, no se suspendem.

E quanto ao sursis processual? Impe-se, nesse caso, a mesma soluo dada transao penal. Previsto no artigo 89 da Lei nQ 9.099/95, essa medida susta o curso do pro

cesso, e, expirado o prazo sem revogao, deve ser decretada sua extino. Extinto o

processo, impossvel se toma a condenao.

Os efeitos da suspenso dos direitos polticos somente cessam com o cumprimento

ou a extino da pena. o que reza a Smula nQ 9 do TSE: A suspenso de direitos pol

ticos decorrente de condenao criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento

ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou prova de reparao de danos.

Logo, a propositura de reviso criminal (CPI? art. 621) por si s no faz cessar os efeitos da condenao, de maneira a restaurar os direitos polticos.

O legislador foi mais severo em relao a alguns delitos, pois, conforme dispe o ar

tigo 1Q, I, e, da LC nQ 64/90, so inelegveis para qualquer cargo

os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judi

cial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cum

primento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular; a f pblica, a administrao

pblica e o patrimnio pblico; 2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mer

cado de capitais e os previstos na lei que regula a falncia; 3. contra o meio ambiente e a

sade pblica; 4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de

abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilita-

o para o exerccio de funo pblica; 6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valo

res; 7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;

8. de reduo condio anloga de escravo; 9. contra a vida e a dignidade sexual; e 10.

praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando.

Assim, no tocante a essas infraes, o agente tambm ficar inelegvel pelo prazo de 8 anos, aps o cumprimento ou extino da pena.

4.5 Recusa de cumprir obrigao a todos imposta

Dispe o artigo 5Q, VIII, da Constituio que ningum ser privado de direitos por

motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica, salvo se as invocar para

eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa,

fixada em lei .

Direitos polticos 1 9

J o artigo 15, inciso iy da Constituio prev a suspenso de direitos polticos na hiptese de algum se recusar a cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5Q, VIU.

Cuidam tais dispositivos da denominada escusa ou objeo de conscincia, normalmente fundada em crena ou convico religiosa, tica, filosfica ou poltica.

Entre as obrigaes legais a todos impostas destacam-se o exerccio da funo de jurado e a prestao de servio militar.

No que concerne ao jurado, dispe o artigo 436 do Cdigo de Processo Penal ser obrigatrio o servio do jri para os cidados maiores de 18 (dezoito) anos de notria idoneidade . Desse servio nenhum cidado poder ser excludo ou deixar de ser alistado em razo de cor ou etnia, raa, credo, sexo, profisso, classe social ou econmica, origem ou grau de instruo ( 1Q). Note-se, porm, que o art. 437 do CPP prev vrias hipteses de iseno, sendo que o inciso X contm uma clusula geral desobrigando os que demonstrarem justo impedimento .

A recusa injustificada ao servio do jri poder acarretar multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salrios-mnimos, a critrio do juiz, de acordo com a condio econmica do jurado (CPI? art. 436, 2Q).

No entanto, fundando-se a recusa em convico religiosa, filosfica ou poltica, reza o artigo 438 do CPP que o cidado incide no dever de prestar servio alternativo, sob pena de suspenso dos direitos polticos, enquanto no prestar o servio imposto . Nesse caso, no h sano de multa. Por servio alternativo entende-se o exerccio de atividades de carter administrativo, assistencial, filantrpico ou mesmo produtivo, no Poder Judicirio, na Defensoria Pblica, no Ministrio Pblico ou em entidade conveniada para esses fins ( 1Q); o rol legal exemplificativo, podendo ser determinada a prestao em outros rgos que no os indicados.

Pelo 2o do aludido artigo 438, o servio deve ser fixado pelo juiz atendendo aos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade . de se censurar a vagueza dessa norma, porque no veicula critrio seguro para a fixao do prazo de prestao do servio. Como diz Nucci (2011, p. 772), ningum pode ser obrigado a realizar qualquer espcie de servio a rgos estatais por perodo indeterminado e sem qualquer parmetro concreto. Invivel se toma deixar a cada juiz fixar o que acha conveniente [...] . Sugere o autor que o jurado deve prestar servio alternativo por apenas um dia, pois normalmente esse o tempo dedicado sesso de julgamento.

Quanto ao servio militar, em seu artigo 143, 1Q, a Lei Maior impera ser ele obrigatrio nos termos da lei, competindo s Foras Armadas atribuir servio alternativo aos que, em tempo de paz, aps alistados, alegarem imperativo de conscincia, entendendo- -se como tal o decorrente de crena religiosa e de convico filosfica ou poltica, para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar . A Lei n 8.239/91 regulamenta o tema. A obrigao para com o servio militar comea no dia 1Q de janeiro do ano em que a pessoa completar 18 anos de idade (Lei nQ 4.375/64, art. 5o).

20 Direito Eleitoral Gomes

O alistamento eleitoral obrigatrio para os maiores de 18 anos, sendo facultativo para os maiores de 16 e menores de 18 anos (CF, art. 14, 1Q, I e II, c). Destarte, muitas pessoas que esto na iminncia de prestar servio militar j gozam dos direitos polticos, encontrando-se alistadas como eleitores. Mas ficaro privadas desses mesmos direitos caso se recusem a prestar o servio ou a cumprir obrigao alternativa. Nesse caso, a suspenso dos direitos polticos s cessar com o cumprimento, a qualquer tempo, das obrigaes devidas (Lei nQ 8.239/91, art. 4Q, 2). Todavia, se aquele que se recusa a prestar servio militar ou alternativo ainda no estiver alistado como eleitor, no ser esse um caso de suspenso nem de perda de direitos polticos, mas, sim, de impedimento. Conforme acentuado, o impedimento consiste em obstculo aquisio de direitos. Estar, pois, impedido de se tomar cidado, at que realize a obrigao alternativa.

4.6 Improbidade administrativa

Outra hiptese de suspenso de direitos polticos prevista no artigo 15, V da Constituio. Trata-se da improbidade administrativa. Em monografia sobre o tema (GOMES, 2002, p. 245,254), registrei que a improbidade consiste na ao desvestida de honestidade, de boa-f e lealdade para com o ente estatal, compreendendo os atos que, praticados por agente pblico, ferem a moralidade administrativa.

Prev o artigo 37, 4Q, da Lei Maior: Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Esse dispositivo foi regulamentado pela Lei nQ 8.429/92, que estabelece trs espcies de atos de improbidade: os que importam enriquecimento ilcito (art. 9Q), os que causam leso ao patrimnio pblico (art. 10) e os que atentam contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11).

Como consequncia da ao mproba, o artigo 12 da norma em apreo estipula vrias sanes, entre as quais destaca-se a suspenso de direitos polticos por at dez anos. Transitando em julgado sentena judicial que condene algum pela prtica de ato dessa natureza, cpia dela deve ser encaminhada ao juiz eleitoral para os registros devidos. Ultrapassado aquele lapso, volta-se a usufruir dos direitos polticos.

O conhecimento e o julgamento de aes de improbidade administrativa encontram- -se afetos Justia Comum Federal ou Estadual, no Eleitoral. Note-se, porm, que, em certas situaes, os fatos que fundamentam ao de improbidade podem igualmente embasar ao eleitoral, esta de competncia da Justia Eleitoral. A condenao por improbidade apresenta natureza civil-administrativa. Diferentemente do que ocorre com a condenao criminal, a suspenso dos direitos polticos deve vir expressa na sentena que julgar procedente o pedido inicial. Reza o artigo 20 da Lei nQ 8.429/92 que a perda de funo pblica e a suspenso de direitos polticos s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria.

Direito eleitoral II

1 Conceito e fundamento do Direito Eleitoral

Direito Eleitoral o ramo do Direito Pblico cujo objeto so os institutos, as normas e os procedimentos regularizadores dos direitos polticos. Normatiza o exerccio do sufrgio com vistas concretizao da soberania popular.

Preleciona Tito Costa (1992, p. 17) que ele pode ser entendido como um conjunto de normas destinadas a regular os deveres do cidado em suas relaes com o Estado,

para sua formao e atuao. Estado, aqui, entendido no sentido de governo, administrao [...] . A seu turno, pontifica Djalma Pinto (2005, p. 29) que o Direito Eleitoral disciplina a criao dos partidos, o ingresso do cidado no corpo eleitoral para a fruio dos direitos polticos, o registro das candidaturas, a propaganda eleitoral, o processo e a investidura no mandato eletivo .

Depois de assinalar que o objetivo da legislao sempre lograr la autenticidad de cualquier eleccin, a jurista portenha Pedicone de Valls (2001, p. 88, 94, 95) reala o grande desenvolvimento que o Direito Eleitoral tem experimentado nas democracias

contemporneas. Assevera que se tem formado una especie de derecho electoral comn (o transnacional), que obedece a iguales principios genera