Direito para administradores - Volume II

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Direito para Administradores – Vol. IHenrique Marcello dos Reis eClaudia Nunes Pascon dos Reis

Mercado Financeiro – Aspectos Históricos e Conceituais Andrea Fernandes Andrezo eIran Siqueira Lima

Metodologia Científi ca Aplicadaao DireitoSilvio Luiz de Oliveira

Henrique Marcello dos Reis é advogado da União, professor de Direito na Universidade Metodista do Estado de São Paulo – Umesp e na Faculdade Associada de Cotia – FAAC. É especializado em Direito Empresarial e bacharel em Administração de Empresas pela Universidade Mackenzie. Mestre em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP, no ano de 2002 cursou dois créditos em nível de mestrado em Direito Internacional na UQÀM – Université du Québec à Montreal, no Canadá.

Claudia Nunes Pascon dos Reis é advogada, professora de Direito Internacional na Uniabc e de Direito do Trabalho na Faculdade Associada de Cotia – FAAC. Mestranda em Direito das Relações Internacionais pelaPUC/SP, no ano de 2002 cursou dois créditos em nível de mestrado em Direito Internacional na UQÀM – Université du Québec à Montreal,no Canadá.

A coleção Direito para Administradores oferece ao estu-dante de Administração e áreas afi ns um valioso material

de consulta e estudo para melhor compreensão do Direito. Seu conteúdo foi elaborado evitando incluir temas jurídicos complexos e desnecessários ao futuro profi ssional que não terá o Direito como principal ferramenta de trabalho.

A obra também serve como fonte de preparação das aulas para os professores de Direito nos cursos de Administração e áreas afi ns, pois os capítulos seguem uma seqüência lógica, facilitando a realização do programa e o aprendizado do aluno.

Este segundo volume divide-se em duas partes: Direito In-ternacional Público (Econômico, Comunitário e dos Direitos Humanos) e Direito Internacional Privado. Ainda apresenta, como apêndice, uma relação de sites para maior aprofunda-mento na matéria.

Aplicações

Livro-texto para as disciplinas direito internacional e relações internacionais, aplicadas nos cursos de Administração, Econo-mia, Ciências Contábeis, Comércio Exterior e outros ligados à área. Este livro destina-se também a todos que desejem am-pliar seus conhecimentos na área de Direito.

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Reis, Henrique Marcello dosDireito para administradores, volume II /

Henrique Marcello dos Reis, Claudia Nunes Pascondos Reis. -- São Paulo : Cengage Learning, 2004.

Conteúdo: Direito internacional público --Direito internacional econômico/comercial --Direito internacional comunitário -- Direito internacional dos direitos humanos -- Direitointernacional privado

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1. Administração de empresas 2. Direito - Estudo e ensino I. Reis, Claudia Nunes Pascon dos. II. Título.

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Gerente Editorial: Adilson Pereira

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Pedro e Myrna.

Aos nossos irmãos,Kelly,

Marcelo e Jaqueline.

Aos nossos sobrinhos,Manuella, Marcella,

Sthefany, Rafaella,Pedro Henrique e Pedro Paulo.

Aos nossos alunos,com os quais estamos sempre aprendendo.

Sumário

Prefácio..........................................................................................XVII

Primeira Parte – Direito Internacional Público (Econômico, Comunitário e dos Direitos Humanos)............................................1

Capítulo 1 – Direito Internacional Público......................................3Introdução.......................................................................................31. Direito Internacional Moderno..................................................42. Instituições e Instrumentos de Direito Internacional...............63. Fontes do Direito Internacional.................................................74. Formação Dialética do Direito Internacional..........................10 5. Efi cácia e Infl uência do Direito Internacional........................12

Capítulo 2 – O Direito que Regula as Relações Econômicas/Comerciais Internacionais...................15

Introdução.....................................................................................161. Organizações Internacionais Econômicas/Comerciais de Âmbito Global.....................................................................221.1. FMI......................................................................................22 1.2. Banco Mundial.......................................................................271.3. OMC.....................................................................................321.3.1. Generalidades.....................................................................321.3.2. O Sistema Multilateral do Comércio: Passado, Presente e Futuro................................................................351.3.3. A Estrutura da OMC..........................................................361.3.4. Normas da OMC................................................................371.3.5. Estrutura Analítica das Normas da OMC.........................381.3.6. Os Acordos Plurilaterais Facultativos................................40

VIII Direito para Administradores – vol. II

1.3.7. A Hierarquia das Normas (Instrumentos) da OMC........401.3.8. O Novo Mosaico Constituído pelo Sistema da OMC......401.3.9. Os Acordos da OMC Relevantes para o Desenvolvimento do Objeto do Presente Estudo.............411.3.10. Repartição Funcional de Competências entre o FMI e o Gatt/OMC.........................................................661.4. OCDE (Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômicos)............................................672. Organizações Internacionais Econômicas de Âmbito Regional.......................................................................683. Organizações Internacionais Não-Governamentais

de Vocação Econômica.........................................................714. Multinacionais..........................................................................73

Capítulo 3 – A Europa.......................................................................79Introdução.....................................................................................801. As Grandes Instituições Européias..........................................812. A Convenção Européia de Direitos Humanos........................813. A Carta Social Européia de 1961.............................................823.1. A Carta Social Revisada.........................................................834. A União Européia.....................................................................844.1. Os Tratados de Base...............................................................854.2. As Instituições Comunitárias (Fundidas em 1965).............864.3. Os Instrumentos Jurídicos....................................................894.4. A Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores.........................................914.5. A Carta dos Direitos Fundamentais.....................................924.6. O Protocolo, o Acordo sobre a Política Social e o Tratado de Amsterdã........................................................934.7. Algumas Disposições do Direito Comunitário....................944.7.A. A Igualdade entre Homens e Mulheres.............................944.7.B. As Transferências de Empresas..........................................95

Sumário IX

Capítulo 4 – As Américas..................................................................97Introdução.....................................................................................981. A Integração das Economias e a Infl uência dos Estados Unidos..................................................................981.1. As Leis Comerciais dos Estados Unidos.............................1002. Os Benefícios dos Acordos Comerciais para os Trabalhadores.....................................................................1043. Os Organismos Regionais.......................................................1053.1. Para a Proteção de Direitos Humanos................................1053.1.A. A Organização dos Estados Americanos (OEA)............1053.2. Para a Promoção do Livre-Comércio.................................1073.2.A. O Acordo de Livre-Comércio Canadá-Estados Unidos..................................................1083.2.B. A Estrutura e o Conteúdo do Nafta................................1093.2.C. O Mercado Comum do Sul (Mercosul)..........................117

Capítulo 5 – A ONU e os Instrumentos Globais de Proteção de Direitos Humanos................................................123

Introdução...................................................................................1231. A ONU (Organização das Nações Unidas)...........................1242. Entendimento, Positivação e Internacionalização dos Direitos Humanos...........................................................1323. A Carta da ONU e a Declaração Universal dos Direitos Humanos (ampliada pela Declaração de Viena de 1993)...................................................................1354. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP)................................................................1374.1. Comitê dos Direitos do Homem........................................1395. O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC).................................................1395.1. Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais........1426. Os Direitos Humanos e o Meio Ambiente............................143

X Direito para Administradores – vol. II

6.1. O Efeito Estufa e o Protocolo de Kyoto..............................1517. As Demais Convenções da ONU............................................157

Capítulo 6 – O Trabalho, a OIT e os Instrumentos Globais de Proteção de Direitos dos Trabalhadores (=Direitos Humanos)......................159

Introdução...................................................................................1591. A Pertinência do Direito Internacional dos Direitos Humanos em Matéria de Trabalho e no Campo Social.......1612. A Organização Internacional do Trabalho (OIT).................162

Capítulo 7 – As Empresas Multinacionais e os Direitos Humanos.....................................................171

Introdução...................................................................................1731. As Atividades das Empresas Multinacionais e os Impactos Negativos nos Direitos Humanos..........................1731.1. As Atividades das Empresas Multinacionais Problemáticas aos Países em Desenvolvimento.................1731.2. As Empresas Multinacionais e os Paraísos Fiscais.............1791.3. As Atividades das Empresas Multinacionais Ofensivas ao Meio Ambiente.............................................1831.3.A. O Desenvolvimento Sustentável......................................1831.3.B. Infrações Ambientais.......................................................1861.4. As Empresas Multinacionais e a Não-Observância das Condições Dignas de Trabalho...................................193 1.5. As Multinacionais e a Promoção de Discriminação em seus Diversos Aspectos..................................................196 1.6. As Empresas Multinacionais e o Desrespeito à Comunidade.....................................................................199 1.7. As Empresas Multinacionais e o Prejuízo para as Pequenas e Médias Empresas..............................................202 2. As Atividades das Empresas Multinacionais e os Impactos Positivos nos Direitos Humanos...........................208

Sumário XI

2.1. As Empresas Multinacionais e os Países em Desenvolvimento..........................................................2132.1.A. A Declaração Ministerial de Doha sobre a Transferência de Tecnologia...........................................2142.1.B. O Apoio das Empresas Multinacionais para que os Países em Desenvolvimento Diminuam o “Abismo Digital”............................................................2152.1.C. O Apoio das Empresas Multinacionais à Educação nos Países em Desenvolvimento....................................2182.1.D. As Empresas Multinacionais e a Proteção da Saúde nos Países em Desenvolvimento.....................................220 2.2. As Empresas Multinacionais e o Meio Ambiente..............2232.2.A. Exemplos de Atividades das Multinacionais Visando ao Equilíbrio Ambiental....................................2272.2.B. Os Benefícios Financeiros para as Empresas Multinacionais em Decorrência da Implementação do Protocolo de Kyoto.....................................................2312.3. As Empresas Multinacionais e o Respeito às Condições Dignas de Trabalho...........................................2362.4. As Empresas Multinacionais e a Eliminação da Discriminação em seus Diversos Aspectos........................242 2.4.A. O Apoio das Empresas Multinacionais aos Defi cientes..................................................................2462.5. As Empresas Multinacionais e o Auxílio à Comunidade.........................................................................2482.6. As Técnicas de Administração das Empresas Multinacionais para a Implementação dos Direitos Humanos........................................................251 2.6.A. Os Métodos de Avaliação das Técnicas de Administração para a Implementação dos Direitos Humanos....................................................2552.7. A União Européia e as Empresas Multinacionais..............258

XII Direito para Administradores – vol. II

2.8. As Pequenas e Médias Empresas e a Implementação dos Direitos Humanos........................................................2612.8.A. Meio Ambiente................................................................261 2.8.B. Saúde e Bem-Estar............................................................263 2.8.C. Diversidade......................................................................265

Capítulo 8 – Relações Diplomáticas..............................................271Introdução...................................................................................2711. Embaixadas.............................................................................2722. Consulados.............................................................................2743. Embaixadas e Consulados: Características Comuns............2773.1. A Persona Non Grata............................................................2773.2. Imunidade Territorial..........................................................2783.3. Imunidade Jurisdicional......................................................279

Segunda Parte – Direito Internacional Privado...........................281

Capítulo 9 – Direito Internacional Privado.................................283Introdução...................................................................................2831. Direito Internacional Privado................................................284

Capítulo 10 – Elementos de Conexão............................................291Introdução...................................................................................2911. Domicílio................................................................................2952. Nacionalidade..........................................................................2963. Demais Elementos de Conexão..............................................2974. Os Elementos de Conexão no Direito Brasileiro..................3035. Reenvio...................................................................................305

Capítulo 11 – Nacionalidade..........................................................309Introdução...................................................................................3091. A Aquisição da Nacionalidade...............................................3101.1. Especifi cidades sobre a Aquisição da Nacionalidade.........313

Sumário XIII

2. A Nacionalidade no Brasil......................................................3162.1. O Brasileiro Nato e o Naturalizado....................................3172.2. Modos de Aquisição do Direito Brasileiro.........................3182.3. Perda da Nacionalidade.......................................................3193. Nacionalidade da Mulher Casada..........................................3204. Polipátrida e Apátrida............................................................3225. A Nacionalidade da Pessoa Jurídica no Direito Brasileiro....325

Capítulo 12 – A Situação Jurídica do Estrangeiro.......................327Introdução...................................................................................3281. A Condição Jurídica do Estrangeiro no Brasil.......................3291.1. Direitos e Deveres do Estrangeiro.......................................3311.2. Entrada do Estrangeiro no Território Nacional.................3321.2.A. Espécies de Vistos e suas Peculiaridades.........................3331.2.B. A Permanência para Estrangeiros Aposentados.............3341.2.C. Visto Permanente para Pesquisador ou Especialista de Alto Nível................................................3351.2.D. Saída e Retorno do Estrangeiro do Território Nacional..........................................................3351.3. Asilo Político........................................................................3361.4. Naturalização........................................................................3371.4.1. Naturalização Provisória..................................................3391.5. Perda da Nacionalidade.......................................................3401.5.A. Reaquisição da Nacionalidade.........................................3401.6. Medidas Compulsórias e os Estrangeiros Inexpulsáveis....3411.7. A Condição Jurídica Especial dos Portugueses..................3431.7.A. O Estatuto da Igualdade..................................................347 1.7.B. Privilégios da Legislação..................................................349 1.7.C. O Princípio da Reciprocidade.........................................350 1.8. As Funções do Ministério da Justiça..................................352 1.8.A. O Local de Apresentação dos Requerimentos................352 1.9. Os Consultores Jurídicos Estrangeiros................................352

XIV Direito para Administradores – vol. II

Capítulo 13 – Contratos Internacionais.......................................355Introdução...................................................................................3561. Peculiaridades dos Contratos em Geral................................3582. Peculiaridades dos Contratos Internacionais........................3602.1. Autonomia das Partes na Escolha da Lei Aplicável............3612.1.A. Autonomia das Partes na Escolha do Foro nos Contratos Internacionais.................................................3622.2. A Ordem Pública.................................................................3622.3. A Fraude à Lei......................................................................3662.4. O Interesse Nacional............................................................3672.5. A Reciprocidade...................................................................3683. Espécies de Contratos Internacionais....................................3693.1. O Contrato de Compra e Venda Internacional de Mercadorias....................................................................3693.1.A. A Convenção de Viena.....................................................3703.1.B. Padronização de Termos e Símbolos em Contratos Internacionais – Os Incoterms.........................................3813.1.C. Formas de Pagamento na Compra e Venda Internacional....................................................................3913.2. Contrato de Câmbio............................................................4013.2.A. O Mercado de Câmbio....................................................4013.2.B. Sisbacen............................................................................4023.2.C. Operações no Mercado de Câmbio................................4033.3. O Contrato de Seguro Internacional....................................4093.3.A. Força Maior e Hardship...................................................4103.4. Contratos de Transferência Internacional de Tecnologia........................................................................4123.4.A. Transferência de Know-how............................................4123.4.B. Contrato de Licença para Exploração de Patentes.........4163.4.C. Contrato de Cooperação Técnico-industrial..................4173.4.D. Contrato de Informação Técnica....................................4183.4.E. Contrato de Consultoria..................................................419

Sumário XV

3.4.F. Contrato de Licença de Uso, de Comercialização e de Transferência de Tecnologia de Programas de Computador.................................................................419

Apêndice - Relação de Sites para Pesquisas Jurídicas.................421

Referências Bibliográfi cas..............................................................423

Prefácio

A idéia inicial seria de que esta série, intitulada Direito para Administradores, totalizasse três volumes.

Entretanto, com a crescente importância e interesse pelas rela-ções internacionais, o Direito Internacional vem paulatinamente ocupando papel de destaque no ensino superior do País.

Ademais, com a criação de organismos internacionais como a Organização Mundial do Comércio (OMC), bem como com a ampliação e o aprofundamento dos acordos econômicos/comerciais entre os países, dando surgimento aos blocos regionais como a União Européia, o Mercosul, o Nafta etc., o Direito Internacional apresenta novas facetas cujo conhecimento é de fundamental importância ao profi ssional ligado à administração e áreas afi ns.

Isso sem falar na relevância que o respeito aos Direitos Humanos passa a ocupar na gestão das relações econômicas internacionais, fazendo que, por exemplo, as empresas multinacionais – as maiores operadoras das relações econômicas/comerciais no mundo – pas-sem a focar suas atividades no respeito e na implementação desses direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, talvez como uma estratégia de marketing, em virtude da maior conscientização da sociedade civil, que vem mais e mais adquirindo produtos e serviços de empresas cumpridoras de suas responsabilidades sociais.

Esses detalhes por si só justifi cam a concentração dos temas atuais de Direito Internacional em um volume específi co, inclusive porque os cursos superiores de administração e áreas afi ns têm incluído

Prefácio

Direito para Administradores – vol. II

em suas grades curriculares referida disciplina para ser ministrada semestral ou até anualmente.

Por outro lado, a inclusão do estudo do Direito Econômico con-juntamente com o Direito Comercial e o Direito do Consumidor também em um volume específi co é premente. Com efeito, igual-mente o Direito Econômico vem mais e mais adquirindo destaque no cenário nacional. As constantes fusões e incorporações de gran-des empresas – a da Brahma e da Antarctica é um bom exemplo – sob o controle do Conselho Administrativo de Direito Econômico (CADE), além da problemática existente na formação dos chama-dos “cartéis”, são temas jurídicos que indiscutivelmente devem com-por o estudo pelos futuros profi ssionais ligados à administração e áreas afi ns.

Nesse sentido, muitas faculdades e universidades vêm incluindo o estudo de Direito Econômico com a disciplina Direito Comercial/Consumidor e, às vezes, até de forma autônoma ante a inquestioná-vel importância do tema para os futuros profi ssionais de Adminis-tração e áreas afi ns.

Dessa forma, Direito para Administradores, que inicialmente seria dividido em três volumes, vol. I – Introdução ao Direito, Direito Constitucional e Direito Civil; vol. II – Direito Comercial, Direito do Consumidor e Direito Internacional; e vol. III – Direito Tributário e Direito do Trabalho, passa a ser dividido em quatro volumes:

• Vol. I – Introdução ao Direito, Direito Constitucional e Direito Civil;

• Vol. II – Direito Internacional Público (Econômico, Comunitário e dos Direitos Humanos) e Direito Inter-nacional Privado;

• Vol. III – Direito Comercial, Direito do Consumidor e Direito Econômico;

• Vol. IV – Direito Tributário e Direito do Trabalho.

XVIII

Prefácio

Lembramos que essa subdivisão tem como fi nalidade maximizar a utilização de cada um dos volumes, levando-se em conta a seqüência lógica das grades curriculares existentes. Com efeito, os temas foram dosados visando à plena utilização do volume durante o semestre ou o ano em que sejam ministradas as matérias correspondentes.

Cumpre destacar, também, que os volumes mantêm a idéia inicial que surgiu com a experiência adquirida no contato com nossos alunos, os quais normalmente se queixam com relação à difi culdade de com-preensão dos termos jurídicos encontrados na literatura especializada.

É compreensível a existência da relatada difi culdade entre os estudantes, pois normalmente aqueles que cursam administração, economia, contabilidade, marketing, enfi m, áreas nas quais o estudo do direito não é o objetivo principal, têm o contato com a disciplina somente uma vez por semana.

Além disso, determinados temas jurídicos são muito específi cos e se tornam sobremaneira complexos aos estudantes de outras áreas.

Nesse contexto, esta obra é principalmente direcionada aos estudantes das áreas nas quais o ensino do direito não é a fi nalidade principal.

Com esse objetivo, procuramos, na medida do possível, e embora atentos a não desvirtuar o entendimento de conceitos jurídicos já enrai-zados, simplifi car a linguagem utilizada, além de subdividir os temas de maneira que a disciplina seja assimilada de forma clara e objetiva.

Ainda com a fi nalidade de facilitar o ensino pelo professor e o aprendizado do aluno, a obra trará em seu bojo os diplomas legais principais e correlacionados com a matéria ministrada, evitando-se, com isso, a aquisição concomitante de códigos.

Enfi m, a obra, em seus quatro volumes, é especifi camente dire-cionada aos estudantes que, embora não lidem diretamente com o direito, têm, sem dúvida, a necessidade de conhecer de uma maneira clara e objetiva a problemática jurídica que poderá surgir com o desempenho de sua futura profi ssão.

XIX

Primeira Parte

Direito Internacional Público (Econômico, Comunitário e

dos Direitos Humanos)

Direito Internacional Público

OBJETIVOO objetivo deste capítulo é expor o que se entende por Direito Internacional Público, de maneira que o leitor tenha condições de compreender o funcionamento das normas que regulam as relações internacionais, em especial porque serão detalhadas as fontes de onde tais normas emanam.

Introdução. 1. Direito Internacional Moderno. 2. Insti-tuições e Instrumentos de Direito Internacional. 3. Fontes do Direito Internacional. 4. Formação Dialé-tica do Direito Internacional. 5. Eficácia e Influência do Direito Internacional.

INTRODUÇÃO

Ab initio, cabe salientar que é tradicional o costume de os juristas dividirem o direito em dois grandes ramos: público e privado. O Direito Público é o que regula o relacionamento de Estado com outro Estado, de um órgão público com outro órgão público, ou entre o Governo e pessoas, sejam físicas ou jurídicas. Desde que, porém, em um dos pólos da relação jurídica esteja situada uma pessoa de Direito Público, aplicar-se-ão as normas do Direito Público.

Capítulo 1

Direito InternacionalPúblico


Quando, entretanto, os dois pólos de uma relação jurídica forem ocupados por pessoas privadas, vigoram as normas do direito privado, como o direito civil, o direito comercial ou o direito inter-nacional privado.

Assim também sucede no direito internacional. Há normas de direito internacional público, quando elas regulam o relacionamen-to de governos de vários países. Há, entretanto, normas de direito internacional privado, quando houver questões jurídicas envolven-do pessoas privadas que estabeleceram compromissos vinculados à legislação de mais de um país.

O direito internacional, contudo, não atua apenas quando estão em jogo negociações entre dois ou mais Estados, como acontece nos tratados internacionais. Ele ainda é exercido quando um cidadão ou uma empresa privada estabelece algum acordo obrigacional com outra, situada em outro país, o que obriga a aplicação do sistema jurídico dos países em que essas pessoas estejam localizadas.

1. DIREITO INTERNACIONAL MODERNO

O direito internacional, como, aliás, todos os ramos do direito, sofreu substanciais modifi cações, de acordo com as modifi cações sociais, políticas e econômicas da comunidade internacional. A principal modifi cação foi o surgimento de inúmeras entidades internacionais, como a ONU, que se transformaram em sujeitos de direitos, em órgãos legisladores, e coordenam as atividades e os comportamentos dos países.

Com efeito, a forma mais signifi cativa de acordo internacional é a do tratado multilateral com vocação universal, implicando um grande número de países. Geralmente esses tratados criam uma instituição especializada que deve velar pela sua aplicação e que, a seu turno, produz novas normas ao desenvolver suas estruturas internas de aplicação e de elaboração.

4


Assim sendo, não apenas os Estados soberanos são sujeitos de direitos, mas também as organizações internacionais. Muitas vezes elas representam países ou até um supra-estado. É o que acontece com a União Européia, criada como Mercado Comum Europeu, pas-sando depois para Comunidade Econômica Européia e recentemente para União Européia. Fala e age a União Européia como se fosse um país, promulga leis que vigoram nos países-membros e estabelece tratados com outros grupos de países. A União Européia vem inspi-rando a formação de blocos semelhantes, como o nosso Mercosul.

Eis um dos motivos pelos quais sofreram os estudos do direito internacional profunda remodelação e foi criado novo processo de interpretação dos fenômenos internacionais. O moderno direito internacional passou a ser o direito que regula o comportamento dos países na comunidade internacional, bem como das organiza-ções que a eles se equiparam.

Outro aspecto a ser considerado na interpretação do direito internacional é que ele se aplica a todos os ramos do direito, como o direito do trabalho e o direito penal. No primeiro, com aplica-ção das normas expedidas pela OIT (Organização Internacional do Trabalho), com a grande mobilização de mão-de-obra e com a valorização do trabalho humano; e, no segundo, com o tráfi co internacional de drogas, o crime organizado, a lavagem de dinheiro de um país em outro. Nos demais ramos do direito também se nota a aplicação do direito internacional, como no direito das sucessões, do direito do comércio exterior, no direito econômico e tributário e tantos outros.

Ressalte-se, ademais, que o direito social internacional, o direito do trabalho internacional, enfi m, os direitos humanos tratados nos instrumentos internacionais são, de sua vez, campos do direito inter-nacional público, visto que são objetos de tratados, de convenções etc., pelas quais os Estados nacionais se engajam a respeitar as nor-mas internacionais e a participar das instituições internacionais.

5


No âmbito do direito internacional público surge, de sua vez, o direito internacional econômico com especifi cidades que o diferen-ciam do direito internacional geral.

No campo dos direitos humanos também as normas interna-cionais que deles tratam possuem características, aplicabilidade e efeitos diversos das demais normas de direito internacional.

2. INSTITUIÇÕES E INSTRUMENTOS DE DIREITO INTERNACIONAL

Devemos considerar o conjunto de instituições e instrumentos de direito internacional.

Dois países têm sempre o direito de entabular entendimentos internacionais, os quais tomam freqüentemente o nome de tratados bilaterais, mas também podem revestir outras formas. Assim, por exemplo, é o acordo de livre-comércio assinado em 1988 entre o Canadá e os Estados Unidos, e ampliado ao México pela assinatura do Nafta1 em 1993. O Nafta é uma organização internacional criada para atingir escopo comum, para a satisfação de interesses amplos e coletivos. É o que demonstra, por exemplo, o Mercosul: estabelecido entre Brasil e Argentina, fi cou aberto à adesão de todos os países da Aladi (Associação Latino-americana de Integração); logo em segui-da, aderiram ao mesmo pacto Paraguai e Uruguai, e anunciaram sua participação Chile e Bolívia. Cada país que passa a fazer parte de uma organização internacional não celebra um tratado, mas adere a um tratado já celebrado.

Uma organização internacional é formada como organização governamental, ou seja, como organização internacional pública, quando constituída por um tratado entre vários Estados, normal-mente chamado tratado constitutivo da organização. Esse tratado

6

1 Acordo de Livre-Comércio da América do Norte.


é regido pela Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. É a natureza do tratado constitutivo que vai distinguir a organização go-vernamental da não-governamental. Essa organização forçosamente será constituída de Estados soberanos, legitimamente representados, tendo personalidade jurídica; e desta resulta a capacidade jurídica da organização internacional para o exercício de suas funções.

Na estrutura institucional da organização internacional só pode-rão ser membros Estados soberanos e independentes. No caso de uma federação, só ela poderá fazer parte, não os Estados federados.

Existem diversas organizações internacionais, como por exemplo a OIT, o FMI, a ONU, a OMC etc.

Após alguns anos, chegamos a uma situação na qual as instituições internacionais são muito poderosas, mas também muito burocráti-cas, e mais, implicadas dentro de um vasto sistema de produção nor-mativa e de aplicação quase-judiciária. Esses organismos se agrupam, por assim dizer, em constelações com ligações mais ou menos estrei-tas entre eles, ao seio da grande “galáxia da ONU”. Em torno dessas organizações se agitam diversos grupos de intervenção ou grupos de pressão, chamados Organizações Não-Governamentais (ONGs), que atuam em diversas áreas sobre o plano internacional.

3. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

No artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça está dis-posta a classifi cação das fontes do direito internacional, que são as seguintes:2

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2 Note-se que os atos emanados das organizações internacionais interestatais: OMC, OIT, ONU etc., em razão de suas próprias peculiaridades, vêm sendo modernamente também considerados como fontes do direito internacional. Igualmente o direito comunitário ou as normas emanadas das organizações internacionais comunitárias, principalmente no caso da União Européia, são considerados fontes do direito internacional, pois “as normas comunitárias gozam de aplicabilidade e efi cácia direta”, como nos ensina XAVIER, Alberto. In: Direito tributário internacional do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 186.


A. Tratados Os tratados (também chamados de Convenções) surgem de reuniões de determinados países para estabelecer normas a serem seguidas pelos países participantes sobre qualquer questão que vier a criar confl itos na área internacional. Normalmente, as convenções reúnem grande número de países, mas é possível que uma conven-ção seja estabelecida somente entre dois países.

São inúmeras as convenções de que o Brasil participa, cujos assuntos são variados: transporte aéreo, transporte marítimo, exploração e zelo pelo mar, exploração do espaço aéreo, segurança e proteção ambiental. Uma das mais famosas é a Convenção de Genebra, que regulamentou no mundo inteiro a letra de câmbio e a nota promissória.

Várias classifi cações têm sido propostas para os tratados. A mais simples é a que os divide, conforme o número das partes contratantes, em bilaterais (quando há apenas duas partes) e em multilaterais ou plurilaterais ou, ainda simplesmente, coletivos (quando as partes são mais numerosas).

Existem, também, os chamados tratados-quadro. Trata-se de tratados ou convenções multilaterais que instituem órgãos com poderes expressamente delegados pelos Estados-partes para com-pletarem os dispositivos daqueles que, além de normas auto-aplicáveis, contêm outras que necessi tam de um detalhamento ou de uma regulamentação – que os Estados-par tes, por diversas razões, não se dispuseram a fazer, no momento da adoção dos textos fi nais.3 Quanto aos anexos ou apêndices, trata-se de providências de deixar em tais partes dos tratados e convenções, modifi cáveis com mais facilidade e menos formalismos que os textos principais

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3 Por exemplo, são inúmeros os tratados-quadro no direito internacional do meio ambi-ente. Um, por sinal, leva na sua denominação tal natureza: trata-se da Convenção Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima, adotada durante a ECO/92, que instituiu a Conferência das Partes com poderes de completar e detalhar aquela convenção, respeitada a moldura normativa da mesma.


– aquelas normas que deverão sofrer alterações mais freqüentes – em geral, normas técnicas que necessitam estar conformes aos desen-volvimentos da ciência ou da tecnologia.

As condições ou elementos essenciais para que um tratado seja considerado válido podem ser assim enumeradas: a) capacidade das partes contratantes; b) habilitação dos agentes signatários; c) con-sentimento mútuo; d) a existência de objeto lícito e possível.

O ato pelo qual o poder soberano declara que aceita o tratado denomina-se ratifi cação. A formalidade se dá segundo disposição específi ca de cada Estado. No Brasil a matéria está regida pelos arti-gos 51, § 21, 49, inciso I, 84, inciso VIII, da Constituição Federal.

A Convenção de Viena de 1969 é o instrumento internacional que disciplina o direito dos tratados, estabelecendo os princípios e requisitos imprescindíveis à sua formação.

B. Usos e Costumes Internacionais Os usos e os costumes são os meios primários pelos quais a comu-nidade se manifesta, e são formados por um conjunto de regras que devem ser observadas por um grupo. O objeto dos usos e costumes internacionais envolve o comportamento de um respectivo Estado com os demais e com as instituições e organizações internacionais. Os usos e costumes são uma prática de suma importância seguida pelos sujeitos de direito internacional, que os aceitam como direito propriamente dito.

C. Princípios Gerais de Direito InternacionalOs Princípios Gerais de Direito representam exigências éticas ime-diatamente aplicáveis à ordem das relações econômicas internacio-nais, com caráter imperativo à comunidade mundial (artigo 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969). Têm-se como princípios amplamente reconhecidos:

• proibição do uso ou ameaça de força;

• solução pacífica das controvérsias;

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• não-intervenção nos assuntos internos dos Estados;

• igualdade soberana dos Estados;

• boa-fé no cumprimento das obrigações internacionais; e

• igualdade de direitos e de determinação entre os povos.

D. Decisões Judiciais e a DoutrinaAs decisões dos árbitros e juízes constituem também fontes de direito internacional. A jurisprudência não só serve para resolver um litígio segundo decisões precedentes, como também para aplicar os Princípios Gerais de Direito. Também a doutrina é meio auxiliar para a formulação das regras de direito, tendo notável importância as opiniões dos grandes tratadistas de direito internacional e as re-soluções das entidades científi cas.

A tal enumeração, devem-se acrescentar ainda outras fontes que o costume internacional e a doutrina internacionalista ge neralizada têm considerado como atos emanadores das normas internacio nais: 1. as declarações unilaterais dos Estados; 2. as decisões cogentes das organizações intergovernamentais; e 3. as decisões de árbitros únicos e de tribunais arbitrais, em litígios entre Estados.

4. FORMAÇÃO DIALÉTICA DODIREITO INTERNACIONAL

O direito internacional pode ser visto como um conjunto de normas supranacionais que se impõem hierarquicamente aos diversos Esta-dos que a elas se submetem. Assim, a norma internacional passou a, vamos dizer assim, se impor ao direito nacional pela força de um princípio superior. Cabe salientar, nesse diapasão, os dizeres de René Laperrière,4 verbis:

(...) e o direito internacional parece ser bem ordenado, muito lógico,

muito coerente com os grandes princípios que ele enuncia, uma bela

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4 In: Les modèles comparés en droit du travail et organismes internationaux du travail. Coop UQAM. Départament des sciences juridiques de l’Université du Québec à Montréal. Versão abril de 2001.


construção intelectual de qualquer sorte. Esta visão um pouco colo-

nial do fenômeno é incompleta, porque ela somente considera os

efeitos “em aval” ao direito internacional, sem olhar como se forma

a norma internacional e como aparece a instituição de onde ela

emana ou que a criou para pô-la em execução. Ela peca, também,

por considerar o campo do direito internacional como perfeita-

mente regulado, onde a norma jurídica produz seus efeitos clássicos

de oposição e de “justiciabilidade”.

Cremos que o direito internacional é (também) o produto de um

processo complexo no plano internacional, que tem uma tendência

a refl etir a ideologia dominante, os conceitos jurídicos e mesmo as

instituições dos países que propõem sua formulação, bem como ele

também é sobretudo destinado a promover os interesses (principal-

mente econômicos, mas também militares, culturais etc.) dos países

que são bem-sucedidos em fazer adotar as normas ou que atingem o

controle das instituições (notadamente por intermédio de suas con-

tribuições orçamentárias). De fato, é necessário compreender que

seus enunciados são – tanto como o são os dos direitos nacionais

– o resultado de negociações, de pressões, de estratégias, de com-

promissos, em síntese, de equilíbrios instáveis e mudanças. (grifo

nosso)

A verdade é que, sob o plano internacional, tendo em vista a multiplicidade dos atores e da persistência das soberanias e sus-cetibilidades nacionais, os iniciadores das convenções buscarão, ao mesmo tempo, formular normas ideais e obrigatórias, como também obter um número sufi ciente de adesões ou ratifi cações. Isso auxilia a explicar o caráter vago, geral e impreciso de certas for-mulações, que dão lugar a várias interpretações, de adaptações e de não obrigatoriedade. Uma vez que a norma seja adotada, ela tende a evoluir conduzida por pressões diversas, levando-se em conta as difi culdades experimentadas na ocasião de sua execução.

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Entretanto, no curso desses complexos processos e uma vez que as instituições estejam estabelecidas e funcionando, as instâncias jurídicas de produção e de aplicação das normas acabam por adquirir um certo grau de autonomia em relação aos atores de origem e aos Estados sujeitos à sua aplicação. De qualquer sorte, por sua lógica interna, a instituição acaba por tornar complexa sua organização e a sua ação, independentemente dos interesses imediatos dos Estados-membros. Produz-se, assim, um fenômeno dialético de criação e de aplicação da norma internacional: os direitos nacionais infl uenciam o direito internacional, o qual em retorno também os infl uencia, com base em sua própria lógica e seu desenvolvimento.

Dessa forma, o conhecimento íntimo das disposições dos direitos internos dos países mais “poderosos” que participam da elaboração e da aplicação da norma internacional pode auxiliar a compreender seus papéis na formulação e evolução do direito internacional.

5. EFICÁCIA E INFLUÊNCIA DO DIREITOINTERNACIONAL

Outra característica que decorre dessa natureza particular do direito internacional, em razão da predominância do princípio da sobera-nia nacional, é que a norma não possui o caráter obrigatório direto – o que existe no direito nacional –, com a exceção do direito da União Européia e salvo na medida onde o Estado se obrigue nesse sentido. É, assim, um direito portador de princípios e com base na colaboração e no interesse dos países-membros que a ele se obri-gam, para poder funcionar. Trata-se de um direito produto de nego-ciações e fortemente submetido em sua aplicação às possibilidades limitadas dos Estados nacionais.

A questão da ausência de execução do tipo judiciária para san-cionar as normas internacionais pode deixar crer que o direito internacional não é um “verdadeiro direito”, o qual seria em defi ni-

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tivo desprovido de seriedade e de pertinência. Um tal sentimento pode ser reforçado pelo entendimento que afi rma a soberania do Parlamento e não dá importância ao direito internacional, senão na medida em que suas normas sejam integradas ao direito interno pela legislação, ou as reduzindo a simples normas de interpretação. Novamente, cabe salientar os dizeres de René Laperrière,5 verbis:

Quanto ao nosso poderoso vizinho do sul,6 ele não dá sempre o

exemplo de um bom cidadão internacional, ao ratifi car as Conven-

ções por “conta-gotas”, ao recusar a ocasião de se curvar às decisões

das instâncias internacionais que o desagradem, ao manipular as

assembléias gerais e as eleições, ao fazer chantagem fi nanceira, em

síntese, ao se permitir as arrogâncias e os caprichos de um império

e sobretudo em multiplicando as pressões para fazer triunfar as

soluções de seu direito interno sobre aquelas da comunidade inter-

nacional, o que contribui a desvalorizar o direito internacional e

suas instituições.

Em suma, o direito internacional tem por principais falhas o caráter assaz geral de seus princípios, as numerosas limitações ge-ralmente ligadas às obrigações assumidas pelos Estados e a existên-cia de meios de execução muito limitados, aos quais é necessário acrescentar os problemas de recepção do direito interno e de aplica-ção efi caz dessas normas nos diversos países.

Entretanto, malgrado suas falhas evidentes, o direito internacio-nal produz inquestionavelmente efeitos sensíveis sob a cena jurídica, em vários campos, principalmente no social e no trabalho (= direi-tos humanos). Seus princípios gerais e seus enunciados normativos

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5 In: Les modèles comparés en droit du travail et organismes internationaux du travail. Coop UQAM. Départament des sciences juridiques de l’Université du Québec à Montréal. Versão abril de 2001.6 Estados Unidos.


servem de fonte de inspiração e de legitimação a um bom número de reivindicações, bem como de freqüentes melhoras dos dispositi-vos do direito interno e de novas práticas jurídicas. Eles permitem, também, facilitar a compatibilidade das leis e concluir acordos mais vantajosos aos trabalhadores ou aos benefi ciários dos programas sociais. A bem da verdade eles têm ajudado a indicar o senso do progresso social ou democrático, servindo de modelos a atingir ou a esperar.

Ressalte-se que no caso onde o direito internacional não seja incorporado diretamente ao direito interno, ele pode servir de regra de interpretação na aplicação do direito interno, se confor-mando aos princípios ou aos costumes do direito internacional. Dessa forma, o direito internacional é freqüentemente citado como fonte de inspiração de decisões judiciárias, mesmo que sob o ponto de vista estritamente jurídico dogmático não tivesse autoridade para tanto.7

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7 Principalmente no que tange aos direitos humanos. Por exemplo, a Corte Suprema do Canadá tem, em alguns julgados (M. Baker c. Canada – Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, [1999] 2 R.C.S. 817), privilegiado os direitos econômicos, sociais e cultu-rais da pessoa quando em contraste com outros direitos, afi rmando que há uma presunção de conformidade entre o direito nacional e o direito internacional, admitindo, ademais, uma incorporação indireta ou implícita no direito nacional das normas internacionais que veiculam direitos inerentes à dignidade humana. Lembramos que o Canadá, da mesma forma que o Brasil, adota o sistema dualista, o qual exige que as normas internacionais sejam ratifi cadas para valerem no direito interno.

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Henrique Marcello dos Reis é advogado da União, professor de Direito na Universidade Metodista do Estado de São Paulo – Umesp e na Faculdade Associada de Cotia – FAAC. É especializado em Direito Empresarial e bacharel em Administração de Empresas pela Universidade Mackenzie. Mestre em Direito das Relações Econômicas Internacionais pela PUC/SP, no ano de 2002 cursou dois créditos em nível de mestrado em Direito Internacional na UQÀM – Université du Québec à Montreal, no Canadá.

Claudia Nunes Pascon dos Reis é advogada, professora de Direito Internacional na Uniabc e de Direito do Trabalho na Faculdade Associada de Cotia – FAAC. Mestranda em Direito das Relações Internacionais pelaPUC/SP, no ano de 2002 cursou dois créditos em nível de mestrado em Direito Internacional na UQÀM – Université du Québec à Montreal,no Canadá.

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