Direito Penal I - Maria Fernanda Palma e Figueiredo Dias

8/19/2019 Direito Penal I - Maria Fernanda Palma e Figueiredo Dias

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DIREITO PENAL IMaria Fernanda Palma |葡的法律大学 |大象堡


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Direito Penal I | Professora Maria Fernanda Palma2015/2016

葡京的法律大学 |大象城堡

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A Sebenta está feita com base, no pensamento da Professora Regente,

nos fascículos que tinha publicados na AAFDL e que tive o trabalho de

atualizar.

A professora, entretanto, publicou um livro atualizando-o.

Se usarem a sebenta atentem criticamente às atualizações.

E LEIAM O PROFESSOR TAIPA DE CARVALHO SE NÃO CONSEGUIREM ACOMPANHAR APROFESSORA E O PROF. FIGUEIREDO DIAS nos seus livros (sendo excelentes, acabam por ser

muito densos).


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I – Definição do Direito Penal1

Definição do Direito penal: o problema nas suas vertentes: o Direito Penal é um conjuntode normas que se autonomizam no Ordenamento Jurídico por atribuírem a certos factosdescritos pormenorizadamente – os crimes – consequências jurídicas profundamente graves –

as penas e as medidas de segurança. Os elementos identificadores das normas penais são,

consequentemente, o crime, a pena e a medida de segurança. Os crimes constituem o conteúdo

da previsão da norma penal, as penas ou as medidas de segurança correspondem à sua

estatuição. Não poderemos reconhecer uma norma como penal apenas porque o legislador

designou os factos que previu como crimes e as sanções que estatuiu como penas. O crime e a

pena têm um conteúdo pré-legislativo indisponível. Essa indisponibilidade revela já uma relação

entre a definição material de Direito Penal e a temática da legitimidade constitucional. E essa

relação postula que o Direito Penal português não poderá ter qualquer conteúdo. O crime e a

pena são entidades produzidas por instâncias socias antes de serem moldadas pelo legislador

como tais. Há uma vinculação (embora não rígida) entre a noção de crime dos diversos grupos

sociais e a definição legislativa. Assim, as representações sociais comuns sobre o que é uma

atividade criminosa são normalmente reproduzidas pelo legislador. E a aceitação das decisões

legislativas depende da receção das representações sociais dominantes por aquelas decisões.

Por estas razões, não é correto afirmar que uma conduta é criminosa porque é punida, nem no

âmbito da ciência jurídica, nem num plano científico geral. Tal afirmação só seria correta à custa

da convicção errónea de que o Direito cria, absolutamente, o seu objeto – a realidade a regular.

A afirmação de que um comportamento constitui um crime porque é punido deve ser

substituída pelo reconhecimento de que só é criminoso o comportamento que mereça uma

pena. Este reconhecimento apela à legitimação constitucional do Direito Penal e remete para oestudo da realidade sócio-psicológica do crime. Pretende-se apenas que as representações

sociais sobre o crime, pré-juridicamente conformadas, constituem (como factos sócio-

psicológicos) pontos de referência do legislador penal na definição jurídica do crime. A teoria do

Direito Penal não poderá, por consequência, definir o crime só em função da atribuição de uma

pena – e por isso como um nada, intrinsecamente – mas terá de encontrar o sentido jurídico

último do crime e da pena, que perita não os confundir, enquanto manifestações de ilícito e de

sanção, com outras realidades. É uma expressão normal deste desiderato a consideração do

Direito Penal como ramo do Direito Público em que à lesão dos bens jurídicos essenciais para a

vida em sociedade são atribuídas as sanções mais graves do Ordenamento Jurídico (esta é uma

noção dominante desde o advento do pensamento liberal sobre a necessidade da pena,representado por Beccaria). Na noção de essencialidade dos bens está compreendida aquela

imagem social da pré-compreensão do crime que nos permite identificar materialmente o

Direito Penal. Uma outra forma de determinar o sentido último do Direito Penal consiste em

investigar as funções das penas, de modo a poder identificar as condutas e os agentes que

merecem sofrer a consequência jurídica da sua aplicação.

O problema da definição pré-jurídica de crime: sua importância para o Direito Penal :os estudos científicos não jurídicos sobre o crime como fenómeno social podem ser

genericamente definidos como Criminologia. Quando se procura uma definição operatória de

crime, recusa-se, naturalmente, uma formulação jurídico-formal e apela-se às forças não

1 Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.


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jurídicas do controlo social do comportamento humano, definindo-se, por exemplo, o crime

como comportamento antissocial (Mannheim). A característica da antissocialidade ou da

irregularidade social, porém, é sempre referida às valorações sociais dominantes, de modo que

uma das teorias criminológicas menos antigas, o label-approach, veio retirar ao conceito

estático de crime qualquer função de objeto científico para em seu lugar colocar os processossociais de criminalização de condutas. O crime e a criminalidade como factos sociológicos seriam

assim o resultado de um processo de seleção social, segundo a qual o legislador, a policia, os

tribunais, e todas as chamadas instâncias formais de controlo elegeriam umas e não outras

condutas como criminosas ou pessoas como delinquentes, e, finalmente, os grupos sociais,

como instâncias não formais de controlo, etiquetariam certas pessoas como potenciais ou

efetivas autoras de crimes. Encetando esta via, a sociologia criminal admitiria, contudo, o total

relativismo quanto ao que é designado socialmente como crime e renunciaria definitivamente

à explicação do sentido e função social da conduta delinquente e da sua génese, para se

preocupar fundamentalmente com os processos de seleção social. Através desta última

perspetiva, a tese de Durheim segundo a qual os crimes são « parte integrante da sociedade sã»,determinados pela própria estrutura social (e variáveis segundo ela) tornar-se-ia inoperante

para as ciências do crime. A aceitação de uma função social do crime está, todavia, associada a

desenvolvimentos importantes da Criminologia. Assim Merton, desenvolvendo o conceito de

Durheim, pelo qual exprimia a indiferença relativamente às regras vigentes numa certa

sociedade, explicá-lo-ia, enquanto fenómeno central da criminalidade, pelo desfasamento entre

as metas sociais gerais e os caminhos para as alcançar. Sellin, com a teoria dos conflitos de

cultura, ou Cohen, com o conceito de subcultura delinquente, radicariam o crime na eticidade

produzida, igualmente, pela estrutura social. E, numa outra perceção das coisas, Sutherland,

com a teoria da associação diferencial, tinha á, no princípio do século, definido a criminalidade

como aprendizagem de modelos de conduta, compreendendo tanto as técnicas como aorientação dos móbeis, racionalizações e conceções que enformam a conduta delinquente. Pese

embora a excessiva abstração dos modelos propostos por estes estudos, eles permitem

simultaneamente explicar as causas do crime e elaborar ações para o seu controlo pela

sociedade. A Criminologia, ao investigar os problemas do crime, terá, assim, de utilizar uma

noção pré-legal de crime, eventualmente crítica das soluções legais e capaz de debater as

questões de descriminalização e neo-criminalização. E as tentativas que tem empreendido para

atingir tal conceito material revelam que uma noção operatória de crime engloba: o

comportamento humano irregular por violar regras éticas ou jurídicas – o comportamento

desviado de Sutherland; o comportamento humano danoso socialmente por atingir bens

necessários à conservação ou ao desenvolvimento da sociedade – perspetiva de Mannheim.

O conceito material de crime no pensamento jurídico : o pensamento jurídico tempartilhado com a Criminologia a preocupação de definir materialmente o crime. A divergência

teórica que mais se repercute, hoje, no conceito material de crime é a que se configurou, a partir

do século XIX, relativamente ao objeto da infração criminal. As grandes alternativa que se

perfilharam foram, então, a definição do objeto da infração criminal como violação de certos

direitos subjetivos (Feuerbach) e como violação de determinados bens jurídicos (Birnbaum). O

confronto com estas duas perspetivas revela-nos uma diferença quanto ao elemento a que se

refere a legitimidade do Direito Penal. No primeiro caso, trata-se da estrutura liberal-

contratualista que somente justifica a intervenção penal onde os direitos humanos básicos que

o contrato social visa assegurar, e que o legitimam, foram violados. No segundo caso, areferência legitimadora é já uma estrutura estatal, não liberal, a comunidade e os seus valores..


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A perspetiva de Feuerbach dissolve a infração criminal na proteção da liberdade individual; a

perspetiva que se iniciou com o conceito de bem jurídico de Birnbaum define a infração pela

lesão objetiva de valores da comunidade. Segundo Birnbaum, o Direito vincula-se a elementos

objetivos, mas simultaneamente pré-positivos ou de direito natural. Apesar de acentuar a

objetividade, Birnbaum não deixa de procurar uma fundamentação da proteção jurídica quemerecem certos bens nos fins do Estado. Posteriormente, Binding viria a reduzir o bem jurídico

aos valores ou condições de vida da comunidade jurídica, tal como são definidos pelo legislador,

numa perspetiva de puro positivismo legalista. Estas duas visões objetivistas viveriam em

permanente tensão no seio do debate sobre o conceito material de crime, mas foi, sem dúvida,

a postura inicial que tornou mais profícuo o conceito de bem jurídico na ciência do Direito Penal.

Von Liszt desenvolveu esta última postura definindo o bem jurídico como interesse humano vital,

expressão das condições básicas da vida em comunidade. No seu entendimento, o bem jurídico

é um conceito legitimador do Direito Penal (e do Direito em geral), descomprometido com a

norma legal. Em Von Liszt, o conceito de bem jurídico ainda tem, no entanto, um conteúdo

individualista liberal. Na realidade, a consideração do bem jurídico pode permanecer no quadrode referência do modelo de Estado liberal ou ser transportada para uma conceção de Estado e

de Direito supra individualista ou mesmo transpersonalista. Esta última conceção, representada

pelo Estado hegeliano e mais recentemente pelas ideologias totalitárias, considera que os

valores da personalidade e do indivíduo estão necessariamente ao serviço dos valores coletivos.

Os bens jurídicos (mesmo como substrato individual) são protegidos pelo interesse que

representam para a comunidade. O bem jurídico em geral torna-se uma abstração

desontologizada e sem substância, designando fins do Estado e não as coisas de que os

indivíduos ou a sociedade carecem. Esta controvérsia entre diferentes conceções de bem

jurídico não é solucionável segundo critérios científicos, pois o pomo da discórdia é uma

determinada conceção do Estado e dos seus fins. Somente num plano ideológico é, por isso,possível encarar uma decisão sobre se o bem jurídico deve assumir uma ou outra natureza. Tem

sido, no entanto, constante no pensamento penal a preocupação de apoiar numa perspetiva

científica o conceito de bem jurídico. Procura-se, geralmente, situar na estrutura social,

independentemente da instância política ou da decisão política, os critérios que tornam

necessária a incriminação de determinadas condutas e a proteção de certos bens. A procura dos

fatores sociológicos constantes que erigem certas realidades em bens jurídicos – a delimitação

dos bens necessários à preservação das sociedades – não conduz à validade universal das

condições de existência. Por essa razão, o conceito de bem jurídico, enquanto elemento natural,

pré-jurídico, de validade absoluta, tende a ser absorvido pelos fins concretos que cada sociedade

deverá realizar, segundo a sua própria escolha. Os sistemas sociais são autoreferentes,

constroem a sua legitimidade através dos traços da sua identidade. E, por esta via, a teoria da

sociedade chega ao ponto de partida recusado, o de uma subordinação do conteúdo da norma

penal à pura escolha normativa. É esse, na realidade, o desfecho a que a metodologia sociológica,

incapaz de definir com universalidade condições de existência humanas e necessidades sociais,

conduz o pensamento penal. Expressão daquele desenlace é, como se verá, o funcionalismo. O

funcionalismo parte das conceções de Luhmann sobre a análise das sociedades humanas como

sistemas sociais. Em breves linhas, a teoria sistemática diz o seguinte: A sociedade não é um

fenómeno pura e simplesmente politico, a koinonia politique, como a entendia a tradição

aristotélica e a filosofia política europeia, cuja expressão máxima se traduziu na teoria do

contrato social. A sociedade é antes um sistema social. Isto é, a sociedade desempenha

determinadas funções, cuja análise permite caracterizá-la como um sistema. Essas funçõesconsistem na institucionalização da redução da complexidade. Redução da complexidade


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significa, aplicada às relações sociais, que o conjunto destas relações se organiza em diversos

níveis autónomos, de acordo com as respetivas funções, progressivamente diferenciadas. Todos

os níveis (subsistemas) se interrelacionam, gerando grande complexidade nas relações sociais.

Finalmente, a sociedade seria a ultima função social concebível, da qual resultaria que a enorme

complexidade da inter relação dos agentes sociais –

proveniente de as condutas humanas seprocessarem em diversos níeis – fosse reduzida, assegurando-se assim a própria interação social.

Torna-se claro o que seja esse fenómeno de redução de complexidade se se confrontar uma

sociedade arcaica, comportando formas tradicionais de interajuda dos seus membros para a

satisfação das respetivas necessidades, com uma sociedade moderna. Nas sociedades modernas,

aquelas formas são substituídas pelo crédito financeiro, assegurado juridicamente, através do

qual novas espécies de combinações com riscos e vantagens mais elevados são possíveis. A

função de auxílio social desvincula-se da interajuda familiar ou da vizinhança, passando a existir

um sistema diferenciado para cumprir essa função. Com uma tal diferenciação de funções,

tornam-se mais complexas as relações sociais e mais difícil a previsão pelos agentes dos

comportamentos dos outros agentes. É então necessário reduzir esta complexidade,institucionalizando condutas que podem ser geralmente aceitas e assegurando juridicamente a

sua prática. Com isto garante-se, afinal, a interação social. Se se considerar que a multiplicação

destes fenómenos de diferenciação de funções produz outros tantos sistemas diferenciados,

conclui-se que a inter relação social tem de tomar em conta, de um modo geral, todos os dados

provenientes dos diversos sistemas, pelo que se torna necessário um nível superior de redução

de complexidade: a sociedade através do seu Direito (Luhmann). O Direito é a estrutura da

sociedade que regula e assegura a institucionalização de relações de sentido constantes entre

ações. A sua função é, precisamente, selecionar entre as expectativas de ação aceitas com um

certo grau de generalidade aquelas cuja generalização deve ser institucionalizada. Assim, a partir

de uma nova conceção de sociedade chega-se a uma nova definição de Direito. O Direito não éum dever moral ou um imperativo político mas apenas a institucionalização de expectativas de

ação – o que o liga, certamente, à necessidade de estabilização dos possíveis conflitos interiores

ao sistema social e reduz o problema da legitimação do Direito à dimensão da funcionalidade.

Em face disto, toda a conduta desviada em relação à norma surge como uma frustração das

expectativas de comportamento asseguradas juridicamente. Mas esta frustração não é, em si,

disfuncional ou exterior ao sistema de interação social. Como conduta associal, ela é antes uma

consequência das decisões básicas variáveis do sistema social. Ela é produzida através dos

mesmos processos sociais que indicam a conduta conforme ao Direito – é, portanto, uma reação

normal. Além disso, a conduta desviada busca o seu sentido na ordem dominante, pois é

simplesmente impossível uma subcultura criminosa, como um contradireito, sem qualquer

referência à ordem dominante. E, finalmente, o que é mais significativo é que a conduta

divergente desempenha funções positivas e é útil como fator de afirmação da ordem vigente.

Esta conceção da função do Direito conduz à função simbólica da pena e do Direito Penal de

Jakobs. O ponto de vista de que o Direito Penal visa proteger bens jurídicos é substituído,

absolutamente, pela função de estabilização contrafática das expectativas geradas pela violação

de uma norma incriminadora. O crime esvai-se como problema real, dano social objetivo, para

se tornar pretexto da afirmação de modelos de ação. A aplicação da pena é vista como

oportunidade de controlar a interação social. Assim, o funcionalismo, na versão de Jakobs,

destrói a legitimação do Direito Penal num conceito material de crime. Mas será o conceito

material de crime uma ideia ancorada, metodologicamente, num direito natural universalista

que a teoria da sociedade ultrapassou definitivamente? A visão funcionalista baseia-se emdados objetivos irrecusáveis, quando reconhece que não há definição puramente naturalística


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das necessidades sociais ou individuais e que os sistemas são auto referentes. Mas esse

reconhecimento permite ainda discutir criticamente as decisões legislativas de incriminação de

condutas na ótica dos fins do sistema. E, por isso, viabiliza um controlo de legitimidade do Direito

Penal. Permanecem, por essa via, válidos o significado e a função classicamente conferidos ao

bem jurídico. A incriminação de condutas lesivas da moralidade social, como a pornografia nãoreflete uma necessidade do núcleo de condições essenciais de existência na nossa sociedade,

pois a coesão social não se define a partir da moral sexual, mas sim a partir da liberdade

individual. Quando a pornografia, porém, contribuir para diminuir a capacidade de decisão no

domínio sexual ameaça a auto determinação da pessoa e o seu pleno desenvolvimento. Nestas

hipóteses, já o Direito Penal poderá intervir. Em resumo: a visão funcionalista não anula a função

crítica do conceito material de crime, pela referência de toda a legitimidade da proteção

jurídico-penal aos fins sociais. E, na medida em que a definição destes fins não é produto de uma

arbitrária decisão normativa, mas surge apenas como efeito objetivo da ação dos indivíduos –

enquanto subsistemas, eles próprios, vocacionados para a auto realização –, o funcionalismo,

como teoria, não exclui a discussão crítica do objeto da infração criminal.

O conceito material de crime e a doutrina do bem jurídico: qualquer

limitaçãooudiretriz,paraolegislador,quantoaosfactosqueeledeve,ounãodeve,

sancionarpenalmentesópoderesultardeumconceitomaterialdecrimeanteriorao

DireitoPenalpositivoedoconceitodebemjurídicoquelheservedebase,osquais

estãoindissociavelmenteligadosàfunçãodoDireitoPenal(asseguraraproteção

subsidiária de bens jurídicos fundamentais à sobrevivência da sociedade). Essa

funçãodoDireitoPenalretira -sedaprópriafunçãodoEstadodeDireitodemocrático(dastarefasqueaConstituiçãolheassinala)que,nostermosdoartigo2.ºCRP,se

fundanorespeitopelosdireitosindividuais–osquais,segundooartigo18.º,n.º2

CRP,aleisópoderestringirnoscasosexpressamenteprevistosnaConstituição,

devendoessasrestriçõeslimitar-seaoestritamentenecessárioparasalvaguardar

outrosdireitosouinteressesconstitucionalmenteprotegidos.Éapartirdoconceito

materialdecrimequepodemosencontrarrespostaparaaquestãodesaberseo

legisladorestá,ou não,vinculadoarespeitardeterminadaslimitaçõesouexigências,

noque respeitaaoâmbito dosfactos puníveis. Porumlado importa saberseo

legisladorestáproibidodeestabelecerapunibilidadededeterminadosfactose,por

outro, há que averiguar se ele está obrigado a declarar puníveis alguns outros.

Apoiado no conceito material de crime, o movimento de descriminalização tem

conhecido um intenso desenvolvimento. No que respeita ao movimento de

descriminalizaçãoquetevecomocontrapartidaacriaçãooualargamentodoâmbito

ascontraordenações,podemreferir -se,comoreflexoouexpressãodessemovimento

nonossopaís,nomeadamente, acriaçãodoDireitodemeraordenaçãosocial.Afundamentação normalmente invocada para as exigências de descriminalização


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baseia-senumconceitomaterialdecrime,ouseja,umconceitodeinfraçãoque

congregueaindicaçãodascaracterísticasquedeveapresentarumcomportamento

humanoparaqueoEstadoestejalegitimadoadeclará-lopunível.Comoéevidente,

umtalconceitomaterialdecrimenãopodeextrair-sedaleiordinária,temqueser

transcendente ao ordenamento jurídico-penal. Terá que ser encontrado na

ordenaçãoaxiológico-constitucional,poissóaConstituiçãolimitaolegisladorpenal

ordinário. O conceito material de crime subjacente ao movimento de

descriminalização assente em determinado entendimento da doutrina do bem

jurídico,conjugadocomaexigênciadequeoEstadosósujeiteasançõespenais

condutassocialmentedanosas,paratutelarbensjurídicosindispensáveisaolivre

desenvolvimentodapersonalidadedecadahomemeaofuncionamentodosistema-socialglobal.Oconceitodebemjurídico,postuladopelaprimeiravez,em1834,por

Birnbaum,temsidoumaevoluçãohistórico -dogmáticaacidentada.Importaapenas

referir, para o afastar como base possível de um conceitomaterial de crime, o

conceitometódicodebemjurídico,propugnadoporHonig,queconsideravaobem

jurídicoapenasumaformaabreviadadeexprimirosentidoeafinalidadedeum

conceito legal,ouseja:umaexpressãosintéticadoespíritodalei,daratio legis .

Comoéevidente,oconceitometódicodebemjurídiconãopode,emcasoalgum,

servirdebaseàcensura,dirigidaaolegislador,portercominadosançõespenais

paracomportamentosquenãoofendembensjurídicos.Éque,entendendo-seobem

jurídico como expressão sintética da ratio legis , nunca poderá haver preceitos

incriminadoresque não protejam bens jurídicos, pois todo o preceito prossegue

sempreumdeterminadoobjetivo,temsempreumaratiolegis .Oconceitometódico

debemjurídicoé,emsuma,imanenteaoDireitoPenalpositivoeapenasútilcomo

instrumento da sua interpretação. Mas só um conceito de bem jurídico

transcendenteaoDireitoPenalpositivopodeservirdebaseaumaapreciaçãocríticadas soluções estabelecidas pelo legislador penal. Pois, como nota Roxin, se o

conceitomaterialdecrimevisaforneceraolegisladorumcritériopolítico-criminal

limitativodopoderdepunir,istoé,quelimiteopoderpunitivodoEstadoeovincule

quantoàscondutasapunir,entãooconceitomaterialdecrimeteráquepartirdeum

conceitodebemjurídico-penal(oubemjurídicocomdignidadepenal),dedutívelda

Constituição,queéaúnicalimitaçãoimpostaaolegisladornumEstadodeDireito,

assentenosprincípiosConstitucionais.Estaideiaéhojeabsolutamentedominante.

Comojáreferimos,omovimentodedescriminalizaçãodasúltimasdécadas,apoiado


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num conceitomaterial decrimedonde resulta que o Estado sópode incriminar

condutashumanasparatutelarbensjurídicosfundamentaisàconvivênciapacífica

entreoscidadãos,tem-sefeitosentir,nomeadamente,naexigênciadereduçãodo

âmbito dos crimes sexuais. A este respeito, há a assinalar o aparecimento na

literaturapenalista,háquasequatrodécadas,umacorrentedeopinião,quehoje

contanumerosíssimosdefensoresnoestrangeiroeemPortugal(FigueiredoDiase

TaipadeCarvalho),segundoaqualnãoélegítimoaoEstadodeclararpuníveisatos

comsignificadosexualque,pormuitoimoraisquesejam,nãoviolamaliberdade

sexualdeninguémnemsãopraticadosempúblicoounoutrascircunstânciasdeque

possa resultar qualquer ofensa de interesses atendíveis de terceiros, numa

sociedadepluralista.Aoutraexigênciaconsistenacriação eampliaçãodoâmbitodeaplicaçãodascontraordenações.OsprimeirosdestaexigênciaforamGoldschimdte

ErickWolf–assentavamnaideiadequeoDireitoPenalsódevepunircondutas

ético-socialmenterelevantesetutelarbensjurídicoscujaexistênciasejaanterior

aoscomandosestaduaisquevisamasuaproteção– comoacontececomavidaou

aintegridadefísicaeageneralidadedosbensquesãoobjetodosdireitosindividuais-

Jánãodeveriam,porém,serabrangidaspeloDireitoPenalcondutascujarelevância

ético-socialéconsequênciadasprópriasinjunçõesqueasproíbemenãoatingem

quaisquer bens que jáexistam anteriormente a essas injunções.Nesta linhade

orientação,surgiramnaAlemanha– jáem1949–diplomaslegaisquecriarame

regularamafiguradacontraordenação,queveioaserintroduzidaemPortugalpelo

Decreto-Lein.º232/79,24agosto.Está,porém,longedeserpacífica,naliteratura

penalistaatual,arespostaadaràquestãodesaberseoscrimessedistinguemdas

contraordenaçõesdeacordocomumcritérioqualitativo–comoodeGoldschmidte

ErickWolf,que,noessencial,éoquevemsendosustentadoentrenós,desde1969,

porFigueiredoDias–oucombasenumcritériopuramentequantitativo,estabelecidoemfunçãodagravidadedoilícitoe/oudasanção,ou,porúltimo,deumcritériomisto,

propugnado,emtermosdivergentesentresi,porJakobs,JescheckeRoxin.Estamos

inteiramentedeacordoquantoànecessidadedeseexcluíremdoâmbitodoDireito

Penalatoscomo,porexemplo,ahomossexualidadepraticadaentreadultos,delivre

vontadeesemofensadosinteressesatendíveisdeterceiro,ouqualquerconduta

imoralnãolesivadebensjurídicos.Arespostaterádeprocurar-senaConstituição,

àqualolegisladorpenal,comolegisladorordinário,estásujeito.ÉaConstituição

queforneceoquadrodevaloresfundamentaisdaordemjurídica,nomeadamente


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atravésdadefiniçãodosdireitos,liberdadesegarantias,norespeitodosquaisse

fundaoEstadoequesópodemserlimitadosnamedidadoestritamentenecessário

para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

Essesvaloresfundamentaissãoabasedosprincípiosdepolíticacriminalquehão -

deinspirar aatividadedo legisladorpenal e,aomesmotempo,servirdecritério

delimitadordoDireitoPenal.AsopçõesaxiológicasexpressasnaConstituiçãoterão

deserrespeitadaspelolegisladorquandodecide incriminarumconceitodebem

jurídicoemqueseapoieumconceitomaterialdecrimevinculativoparaolegislador.

Oconceitomaterialdecrimeteráderesultar,pois,deumconceitodebemjurídico

prévioaoDireitoPenalpositivo,masnãoprévioàConstituição.Ora,dosprincípios

acolhidosnanossaConstituiçãoedasvaloraçõesaelasubjacentes,poderetirar-seumconceitodebemjurídicocapazdeservirdesuporteaumconceitomaterialde

crimevinculativoparaolegisladorordinário.Esseconceitodebemjurídicopodeser

definidonosseguintestermos:bensjurídicossãoentes(individualizáveisnoplano

ônticoe/ounoplanoaxiológico)ouobjetivos(finalidades),úteisàlivreexpansãoda

personalidadedosindivíduos,noâmbitodeumsistemasocialglobalorientadopara

essalivreexpansão,ouaofuncionamentodoprópriosistema .Detaldefiniçãoretira-

sequeévedadoaolegisladorincriminarumcomportamento,quandoaincriminação,

àpartida,nãopossaserútilàlivreexpansãodapersonalidadedosindivíduosnem

aofuncionamentodeumsistemasocialemquealivreexpansãodapersonalidade

decadaumdevaco-existircomadapersonalidadedosoutros.Istoexclui,desde

logo,incriminaçõesarbitráriasouincriminaçõesqueprossigamobjetivosmeramente

ideológicos,ouincriminaçõesdeatosque,apesardeimoraisnãoafetamaliberdade

deninguém.

A subsidiariedade da tutela de bens jurídicos: a exigência de que a

incriminaçãodeumcomportamentosedestinea tutelarbensjurídicos,nosentido

apontado, é apenas uma das consequências do conceitomaterial de crimeque

podemextrair-sedaConstituição.A outraconsequência,queseinfere,sobretudodo

artigo18.º,n.º2CRP,correspondeaoprincípiodasubsidiariedadedoDireitoPenal,

tambémdenominadoprincípiodamínimaintervençãodoEstadoemmatériapenal

ou da máxima restrição das penas. Binding falava a este respeito no caráter

fragmentário do Direito Penal. Todas estas expressões têm como conteúdo a

asserçãodequeacominaçãodesançõespenaishá-deconstituirsempreaultimaratio dapolíticasocial.Sóélícitoaolegisladorincriminarumcompor tamentoquando


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atuteladobemoubensjurídicosqueeletememvistaprotegercomaincriminação

não puder ser conseguida através do recurso a outros meios menos gravosos,

nomeadamenteameiosprópriosdoDireitoPrivado,oudeDireitoAdministrativo,ou

doDireitodasContraordenações.ComodizFigueiredoDias,« odireitopenalsópode

intervir onde se verifique lesões insuportáveis das condições comunitárias

essenciaisdelivredesenvolvimentoerealizaçãodapersonalidadedecadahomem ».

ÉqueassançõespenaisconstituemamaisgraveintromissãodoEstadonaesfera

deliberdadedosindivíduosesãotambémaquelasquetêmefeitosestigmatizantes

maisintensos(atingindo,portanto,emregra,maismarcadamentedoquequaisquer

outrasformasdeintromissãoestadual,obomnomeeareputaçãodaspessoasa

quesãoaplicadas).Oartigo18.º,n.º2CRP,aoestabelecerqueasrestriçõesaosdireitos,liberdadesegarantias,devemlimitar- seaonecessárioparasalvaguardar

outros direitosou interesses constitucionalmenteprotegidos, consagra, implícita,

mas claramente, o caráter subsidiário da tutela jurídico-penal. Este princípio da

subsidiariedadedoDireitoPenalimplicaaindaquemesmoaquelesbensjurídicos

quedevemserprotegidospeloDireitoPenal,nãoodevemsercontraquaisquer

agressões,masapenascontraasformasmaisgravesdeagressão.Manifestação

disso,nonossoordenamentojurídico-penal,é,porexemplo,anãopuniçãododano

negligente (artigos 212.º e seguintes CP), ou a não punição do furto do uso de

quaisquerobjetos,masapenasveículosmotorizados,barcos,aeronavesebicicletas

(artigo 208.º CP). Além disso, o princípio da subsidiariedade determina que a

gravidadedapenasejaproporcionalàgravidadedaofensaeaosvaloresprotegidos

pelaincriminação.Implica,portanto,umprincípiodeproporcionalidade.Afloramento

desteprincípioencontramo-loemváriasdisposiçõesdonossoCódigoPenal.Éneste

requisitodoconceitomaterialdecrime,refletidonoprincípiodasubsidiariedadedo

DireitoPenal–enãoaideiadequeascontraordenaçõesnãoofendemqualquerbemjurídico–quesefunda,anossover,alegítimareivindicaçãodequesejamexcluídos

doâmbitodoDireitoPenaloscomportamentosilícitosquepuderemsereficazmente

combatidoscomocontraordenações(cujassançõesnuncapodemserprivativasda

liberdade,enãotêmefeitoestigmatizante).Claroqueamargemdeatuaçãolivredo

legislador, quanto a este segundo requisito do conceito material de crime, é

forçosamentemaiordoqueemrelaçãoaoprimeirorequisito,queimpõeaexistência

deumbemjurídicoatutelar.Issodeve -seaque,emregra,ébemmaisfácileseguro

detetar, porexemplo, uma incriminação arbitrária, ouuma incriminaçãode atos


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imoraisquenãoofendemqualquerbemjurídico,doqueafirmarcomsegurançaque

determinados comportamentos ilícitos, lesivos de bens jurídicos, poderiam ser

eficazmentecombatidospormeiosmenosseverosdoqueosdoDireitoPenal.Estará

olegisladorvinculadoapunirdeterminadoscomportamentos?Otemaultrapassao

DireitoPenale,comonotaRoxin,sópodesercabalmentetratadoemconexãocom

aproblemáticadosdeveresdeproteçãoconstitucionalmenteimpostosaoEstado

(artigo 9.º CRP). A questão de saber se o legislador está constitucionalmente

obrigadoaincriminardeterminadoscomportamentostemsidodiscutida,sobretudo,

apropósitodoaborto,maspode,evidentemente,colocar -serelativamenteaoutros

comportamentosgravementelesivosdebensjurídicosfundamentaisàsobrevivência

dasociedade.Emnossoentender – e tendo presente queoDireito Penal develimitar-seàproteçãosubsidiáriadebensjurídicosfundamentaisàsobrevivênciada

sociedade–podedizer-seque, deummodogeral, o legisladordeverá incriminar

aquelescomportamentos tãogravementelesivosdebens jurídicosfundamentais

queimpedemascondiçõesmínimasessenciaisdavidaemsociedade,desdeque

nãopossamsercombatidaseficazmenteatravésdorecursoameiosmenosgravosos

doqueosquesãoprópriosdoDireitoPenal.Seonãofizer,estaráaviolar(por

omissão)odeverdeasseguraracoexistênciapacíficadosindivíduosnacomunidade

estadual.Poderáafirmar-seentão,comBatistaMachado,«queaideiadeestadode

direitosedemitedasuafunçãoquandoseabstémdere correraosmeiospreventivos

erepressivosquesemostremindispensáveisàtuteladasegurança,osdireitose

liberdadesdoscidadãos ».

Fins das penas2: outra das grandes questões através das quais se indaga o sentido último doDireito Penal e do merecimento criminal (dignidade punitiva) das condutas humanas é a vexata

quaestio dos fins das penas. A pena tem uma conotação mágica ou sagrada que lhe foi conferida

pelo processo histórico e que ainda hoje persiste, revelando-se sempre como imposição de um

mal para a pessoa do criminoso e para a sua honra (e não apenas para o seu património). Trêsgrandes conceções se digladiaram: a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial. As

teorias retributivas foram, nas suas primeiras formulações, teorias absolutas, por justificarem a

pena pela compensação do mal do crime, independentemente de qualquer fim pragmático. Já

na antiguidade grega é relatada uma conversa entre Anaxágoras e Péricles em que se manifesta

a conceção retributiva. Durante a idade média, o pensamento retributivo desenvolveu-se com

a conceção cristã de responsabilidade ética individual e assume o auge da sua elaboração em

Kant ou Hegel. Kant assume o pensamento retributivo, justificando a pena independentemente

de quaisquer fins, no magnífico exemplo da punição do último condenado à morte numa ilha

em que o Estado se dissolveu. Hegel, por seu turno, considera a pena como um modo de honrar

2 Palma, Maria Fernanda; Direito Penal, parte geral; AAFDL; Lisboa, 1994.


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o criminoso e não como um instrumento o serviço da sociedade, através do qual a dignidade do

criminoso como pessoa possa ser prejudicada. Por outro lado, a pena é em Hegel uma

consequência lógica do crime, pois sendo a negação deste constitui a reafirmação dialética do

Direito. A ideia retributiva não abandonou o pensamento contemporâneo mas tende a justificar-

se hoje pela eficácia preventiva-geral do Direito Penal. Assim, a defesa da ideia retributiva faz-se, presentemente, sobretudo na perspetiva de que a retribuição é o único modo de demonstrar

a eficácia das penas e garantir as expectativas dos cidadãos relativamente à punição dos

criminosos. A teoria retributiva parte de uma ideia de responsabilidade individual baseada no

liberum arbitrium indiferentiae, que o conhecimento científico não permite comprovar.

Somente é aceitável presumir que as pessoas são livres na medida em que a sociedade e o

Direito reconhecem a responsabilidade individual (aceita-se a causa na medida em que se

assume a consequência). E mesmo que se reconhecesse, em abstrato, a liberdade da vontade,

ter-se-ia de nega-la na maior parte dos criminosos que chegam ao crime por um processo social

conhecido da criminologia. De qualquer modo, um pressuposto tão frágil não será suficiente

para legitimar uma teoria retributiva radical. Por outro lado, há uma segunda crítica decisiva,que provém do terreno jurídico-constitucional: a retribuição tem um pressuposto – a culpa ética

–, surgindo como sua consequência necessária. Ora a intervenção do Estado investido do seu

poder punitivo não pode servir para sancionar esta culpa. Na verdade, nem os meios do

processo penal podem atingir este nível profundo, nem a própria pena é adequada a uma

intervenção na personalidade de cada criminoso. Aliás, não cabe ao Estado promover a Ética ou

a Moral em si mesmas, mas apenas na medida indispensável à preservação das condições sociais

de existência. O chamado princípio da necessidade da pena, consagrado no artigo 18.º, n.º2 CRP,

postula que a pena só seja aplicada quando for necessária para a preservação da sociedade.

Uma outra perspetiva sobre os fins das penas é a da prevenção geral. A prevenção geral justifica

a pena pela intimidação dos cidadãos relativamente à violação da lei penal. É esta a linha depensamento que já se encontra em Platão (Protágoras) e que foi desenvolvida por Anselm Von

Feuerbach. Segundo este autor, a pena serviria para impedir (psicologicamente) quem tivesse

tendências contrárias ao Direito de se determinar por elas. A prevenção geral contém, apenas,

na sua lógica interna, um pensamento de intimidação, mas justifica-se, mais profundamente,

pelo fortalecimento dos juízos de valor social dos cidadãos, que depende da cominação e da

aplicação de penas. À prevenção geral negativa associa-se, assim, uma prevenção geral positiva,

que consiste no fortalecimento das expectativas sobre a eficácia da justiça penal. Também é

inegável que a pena preenche necessidades de retribuição, explicáveis num plano psicanalítico,

cuja não observação pode pôr em perigo a paz pública. A satisfação destas necessidades produz

um efeito apaziguador, constatável empiricamente, embora seja discutível se é a severidade ou

sobretudo a prontidão da aplicação das penas que gera o efeito inibidor e o fortalecimento da

crença na validade do Direito. As principais críticas contra a prevenção geral dirigem-se à sua

legitimidade, enquanto fundamento e medida exclusiva das sanções criminais. A primeira crítica

observa que o interesse público não pode justificar que se inflija ao indivíduo qualquer pena. A

pessoa humana não é, em caso algum, um meio ao serviço de fins sociais. O artigo 1.º CRP, ao

consagrar a essencial dignidade da pessoa humana, inibir-nos-ia de adotar esta posição sobre

os fins das penas. Uma outra crítica salienta que este pensamento não consegue justificar a

atribuição da pena ao criminoso por algo que ele tenha feito e com base na medida da gravidade

do facto – a pena deixaria de poder ser vista como consequência do crime. Finalmente, a

prevenção especial ou individual considera que o fim das penas é a intervenção sobre o cidadão

delinquente, através da coação psicológica, inibindo-o da prática de crimes ou eliminando nelea disposição para delinquir. O pensamento preventivo-especial sedia-se no entendimento


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filosófico de que a virtude se aprende e se ensina (Protágoras). Mas o desenvolvimento global e

coerente desta conceção só foi possível a partir do século XVII, com uma nova visão da pena

privativa de liberdade e com a fundamentação do Direito no contrato social, que levou a

procurar como sentido da pena a sua necessidade estrita (só a pena necessária é legítima – V.

Liszt). Von Liszt distingue, conforme a personalidade do agente, três funções preventivas-especiais da pena: a intimidação, o melhoramento e a eliminação do criminoso. Mas também a

prevenção especial é inaceitável como fim exclusivo das penas, por várias razões: ela conduz a

consequências difíceis de aceitar, tanto no plano ético como ao nível jurídico-constitucional.

Crimes muito graves poderiam ficar impunes se não existisse perigo de reincidência e crimes

menos graves poderiam justificar a prisão perpétua ou a morte. A investigação empírica não

permite apoiar em dados seguros a prognose sobre a delinquência futura. Por outro lado, a pena

é criminógena, de modo que as próprias condenações aumentam as probabilidades de

reincidência. A prevenção especial entra em conflito com o princípio da necessidade da pena

(artigo 18.º, n.º2 CRP), na medida em que é discutível que justifique a criminalização de condutas.

Se a recuperação ou a intimidação do delinquente são falíveis, será legítimo utiliza meios tãograves para a realização incerta desses fins?.

Fins das penas e princípios constitucionais do Direito Penal: nenhuma das teorias dos finsdas penas logra, pelas suas forças exclusivas, dar uma resposta satisfatória ao problema da

legitimidade da pena. As teorias sobre os fins das penas pretendem resolver um problema mal

colocado – o dos fins ideais das penas. A esses fins ideiais contrapõem-se a amarga necessidade

de punir, devendo toda a discussão sobre os fins das penas estar condicionada pelo seu

conteúdo histórico e pela sua função social. O ponto de partida da discussão é, deste modo, a

realidade da pena e não aquilo que ela idealmente deveria ser. Não terá cabimento,

consequentemente, proclamar que a pena não deve ser retributiva onde a primeira necessidade

humana que a pena pública satisfaz é a da substituição psicológica da vingança privada. Oproblema fundamental será, então, saber se a pena poderá cumprir aquele destino

racionalmente (e de forma eticamente aceitável) e ser instrumento de efeitos sociais uteis, para

além das razões ancestrais da sua instituição. Esta última análise não implica o apelo a uma pura

racionalidade de fins, mas a uma racionalidade ditada pelas razoes de organização social. Há,

assim, uma ligação visceral da reflexão sobre os fins das penas às teorias sobre o fundamento e

a legitimidade do Estado. Essa ligação tem sido estabelecida através da doutrina contratualista.

Tanto Beccaria como Von Liszt proclamaram como premissa de todo o pensamento sobre a pena

a ideia de que só a pena necessária é legítima. A legitimidade era, para estes autores, referida à

necessidade, na perspetiva da proteção da liberdade de cada cidadão – base racional do

contrato social. A existência da comunidade social tem, todavia, uma sedimentação maisprofunda do que a lógica contratualista supõe. As necessidades que justificam a comunidade

estatal não se reduzem à liberdade de cada um e não são livre e renovadamente discutíveis por

cada indivíduo, sempre e a todo o tempo, dependendo antes de consensos temporários ou de

maiorias contingentes. O contratualismo apela ao mito de um estado original anterior à

formação do Estado (mito e argumento racional apenas e não histórico), sonegando a integração

dos indivíduos na comunidade como facto histórico e o reconhecimento de que a máxima

realização individual pode ser realização de fins coletivos pelo indivíduo. Mesmo a eleição da

máxima realização individual como fim social não está vinculada a uma lógica contratualista. Ela

é, tão só, o produto da história que gerou comunidades igualitárias e democráticas que prezam

a sua identidade e os seus valores. As razões da organização social são, deste modo, ideiasculturais em que se baseia a comunidade social. Estas ideias são o cimento da validade do


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sistema jurídico e adquirem a sua expressão formal na Constituição. A substituição psicológica

da vingança privada que a pena assegura enquanto retribuição racionaliza-se através de dois

princípios constitucionais: o princípio da culpa, derivado da essencial dignidade da pessoa

humana (artigo 1.º CRP), e o princípio da necessidade da pena (artigo 18.º, n.º2 CRP). A

retribuição justifica-se racionalmente, na verdade, por basear a pena na dimensão ética do factopraticado. Mas a retribuição excederá a legitimidade do ius puniendi do Estado, quando

prosseguir como um fim em si a expiação moral do delinquente. Assim, a retribuição ancora-se

na necessidade social em dois planos: ao nível do controlo das emoções geradas pelo crime – da

pacificação social – e ao nível da proteção perante o delinquente. A pena retributiva só é, deste

modo, legítima se for necessária preventivamente. Por outro lado, quer a prevenção geral, quer

a prevenção especial apenas se legitimam, como fins das penas, através da pena da culpa. A

culpa funciona como limite da pena preventiva. Em suma, tanto a retribuição como a prevenção

se articulam, obrigatoriamente, com os princípios constitucionais (da culpa e da necessidade da

pena, nomeadamente), acabando por conduzir a soluções coincidentes quanto aos limites das

penas.

As antinomias entre os fins das penas e os modelos de política criminal: à controvérsia clássica

entre as teorias dos fins das penas sucedeu, contemporaneamente, o confronto entre os

modelos de política criminal. A política criminal é o conjunto das soluções normativas ou

puramente estratégicas tendentes a uma otimização do controlo do crime, na definição

compreensiva de Kaiser. A pena desapareceu como premissa do controlo do crime e a discussão

sobre os seus fins legítimos foi relativizada, por se reconhecer que a sua aplicação é

absolutamente necessária. A política criminal não é, no entanto, uma descoberta

contemporânea. A um modelo fundamentalmente retributivo, que Figueiredo Dias designa de

azul, em que a política criminal se ocultava sob a linguagem ética, sucedeu um modelo

preventivo-especial, o modelo vermelho, e a estes dois a própria crise, a descrença e adesorganização dos modelos de política criminal. Na realidade, contestada a conceção penal

retributiva, assente numa conceção metafísica da pena, por ser inadequada aos fins legítimos

da intervenção penal, e frustrada a via preventiva-especial, por ter sido simultaneamente

inoperante e atentatória da dignidade da pessoa humana, assoma na crise da política criminal o

que Figueiredo Dias designa como paradigma emergente, o modelo verde, que organiza o

controlo do crime a partir de uma teia de princípios constitucionais (legalidade, culpa,

necessidade da pena) e de uma estratégia de descriminalização, desjudiciarização, socialização

e diversificação (substituição da pena de prisão por sanções alternativas). Os modelos de política

criminal têm relações antinómicas entre si, pois as soluções que propugnam são, em certos

casos, necessariamente contraditórias. A ideia central a partir da qual se constroem permite, noentanto, que os diversos fins das penas sirvam a lógica uns dos outros. Mas, em todo o caso,

não haverá uma harmonia absoluta entre as soluções dos modelos, pois nem sempre a pena

retributiva é justificada pela prevenção e nem sempre a pena preventiva é justificada pela

retribuição. As antinomias entre os fins das penas permanecem, pois, nos modelos politico-

criminais. Ao modelo verde, fortemente apoiado na prevenção geral positiva, contrapõe-se a

própria renúncia à política criminal. O estado atual da discussão caracteriza-se por uma

contraposição fundamental entre o sem e o não á política criminal. Contra a política criminal

como conjunto de estratégias de controlo do crime funcionalizadoras do próprio Direito Penal,

pronunciam-se aqueles que rejeitam quaisquer soluções distintas da resposta ao crime pela

pena da culpa, quer em nome da ética e da dignidade da pessoa humana, quer em nome de ummodelo realista e operativo da própria prevenção geral. Consequentemente, a ideia de que só


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o modelo verde conseguirá realizar os princípios constitucionais da culpa e da necessidade da

pena e assegurar a racionalidade do poder punitivo do Estado democrático e social de direito

torna-se também discutível. Aliás, a um único paradigma emergente deve contrapor-se a

desconstrução dos velhos modelos à luz do estado atual da discussão. E, por outro lado, a

própria emergência de um novo paradigma só se verifica no confronto com a descrença globalna política criminal, como já se referiu. O modelo verde baseia-se, por outro lado, em premissas

que exigem discussão. Desde logo, a prevenção geral de integração utiliza, ao que parece, a

função psicanalítica da pena – a representação de estabilidade e segurança que ela gera –,

função meramente simbólica, como fundamento da pena, na perspetiva agora objetivista da

necessidade. Porém, a própria função psicanalítica da pena poderia justificar, através de uma

abordagem científica da mesma natureza (psicanalítica), a rejeição pura e simples do plano

tradicional da necessidade da pena. Onde a necessidade resultar apenas da procura de uma

terapia simbólica contra a insegurança gerada pelo crime, a pena surgirá como resposta a

carências várias que eticamente não devem ser satisfeitas por esse meio. E mesmo que se rejeite,

como Figueiredo Dias, uma fundamentação psicológica da prevenção geral de integração,contrapondo-se-lhe a ideia de que as expectativas geradas pelo crime não devem ser

praticamente conexionadas com o clamor social da pena mas normativamente implicadas com

a incolumidade da crença social na validade e na vigência da norma violada, nada nos diz que a

representação dessa mesma incolumidade exige apenas o funcionamento célere e eficaz da

justiça penal e já não a dureza do castigo exemplar. Ora, o que é essencialmente criticável é que

a privação de liberdade, embora confinada aos limites da culpa, se justifique pela manutenção

de uma crença. A prevenção geral só será critério racional de definição dos fins das penas se se

basear um efeito objetivo constatável, de alguma forma mensurável – a tradicional intimidação

–, mesmo que ele seja alcançado pelos mecanismos psicanalíticos da crença na validade da

norma violada. Na realidade, a prevenção geral positiva ou de integração, quando parece trilharos caminhos da renúncia à investigação empírica e à análise do efeito dissuasor das espécies

particulares de penas, é um discurso evasivo. A prevenção geral positiva só pode corresponder

a um meio de intimidação. E a possibilidade de esta se operar nos diversos grupos de cidadãos

é o único parâmetro objetivo e científico da necessidade de punir. Igualmente discutíveis são a

desjuridicização e a diversificação propostas pelo modelo verde. As dúvidas que tais soluções

suscitam são geradas pela duvidosa legitimidade de um modelo anti-processual e pela

substituição do poder dos juízes pelo poder dos grupos sociais. Se o fracasso dos modelos de

política criminal reintegradora, a cargo de instituições estatais, desembocou na anulação

organizada da pessoa do delinquente, a institucionalização do poder dos grupos não promoverá,

ainda em maior grau, tal anulação?

Conclusão sobre o sentido e a função do Direito Penal: argumentação sobre a

legitimidade da incriminação e da punição de condutas; os princípios no Direito Penal:a abertura da ciência jurídico penal a uma perspetiva específica de legitimação, historicamente

veiculada pelo conceito de bem jurídico, tem persistido, nos dias de hoje, através da aceitação

de uma pluralidade de pontos de vista. A seleção das condutas incriminadoras no Estado de

Direito democrático e social pressupõe não só a tradicional fundamentação na necessidade, de

raiz liberal, mas também uma fundamentação de oportunidade ou de estratégia política-

criminal. E a par destes dois topoi surge ainda uma relação do Direito Penal com a ética geral e

com a ética da democracia, através da ideia de um consenso amplo que impede a opressão das

minorias. Estes pontos de referência da discussão legitimadora apenas indicam uma perspetivasobre a seleção de condutas criminosas. Não são, na verdade, critérios, mas meros pontos de


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vista relevantes na lógica do Estado de Direito democrático e social. Alguns exemplos permitem

ilustrar legitimador que se orienta por esta via. A discussão sobre a necessidade de proteção do

bem jurídico surge a propósito da incriminação de condutas meramente contrárias à Moral,

segundo as representações sociais dominante. Como sustenta Roxin, a proteção de normas

éticas só se justificaria, no Estado de Direito, para evitar efeitos danosos para a sociedade. Oproblema da necessidade de proteção devido a importância para a sociedade do efeito visado

antecede, ou substitui mesmo, uma discussão ociosa sobre se as próprias normas éticas são

bens jurídicos. Há outras condutas que, embora possam afetar bens necessários à preservação

da sociedade, não carecem de cominação penal porque tais bens são protegidos eficazmente

(ou mais eficazmente) de outra forma. A exigência de relevo ético prévio das condutas impedirá

que condutas tidas como eticamente neutras e normalmente aceites, como fumar, sejam

incriminadas. A necessidade de amplo consenso deverá obstar a que o Direito Penal se torne

arma política da maioria e ignore as perspetivas de parte da população. A contradição axiológica

entre a incriminação de certas condutas e outras soluções do sistema jurídico revelar-se-á, por

exemplo, na incriminação de condutas contra a preservação das espécies animais, associada àirrelevância penal das condutas manipuladoras ou destrutivas da vida humana em formação

numa fase pré ou extra uterina (artigo 139.º CP). Estes exemplos não são, porém, expressão de

um programa de política criminal, mas simples modos de abordagem da legitimidade das

incriminações: o processo de legitimação do Direito Penal no Estado de Direito democrático e

social não exige um Código Penal com uma única espécie de tipos criminais, mas sim uma forma

de justificar racionalmente os tipos criminais consagrados pelo legislador. No entanto, não se

deve confundir a legitimação com a mera formulação de princípios. A legitimação tem de ser,

pela própria natureza das coisas, extra-sistemática, isto é, constituída por razões que explicam

a instituição histórica do sistema, a sua continuidade e a sua vigência no momento presente,

enquanto os princípios são mera expressão de uma racionalidade inerente a um conjunto denormas ou objetivos gerais do sistema. Deste modo, também em certo sentido os princípios

terão de ser legitimados, como é claramente visível, hoje em dia, quanto ao princípio da culpa.

Há, no entanto, uma vocação de cruzamento entre as temáticas da legitimação e dos princípios

que consiste na moldagem do conteúdo dos princípios do sistema, e portanto da racionalidade

interna do mesmo, por aquilo que torna compreensível que o princípio da culpa tenha adquirido

sentidos e funções não decorrentes direta e necessariamente do seu conteúdo original, ou que

o princípio da necessidade da pena tenha aumentado a sua importância orientadora nos

sistemas jurídico-penais de hoje. Deveremos então definir algumas perspetivas sobre os

princípios que presidem à realização prática das normas do Direito Penal, à sua interpretação e

à sua aplicação.

Colocaçãodaquestãotratadasob arubricafinsdaspenasedasmedidas

desegurança: identifica-se,porvezes,nomanuais,aquestãodesaberquala

funçãoqueoDireitoPenaldesempenha,oudevedesempenhar,emdeterminada

ordemjurídico-social,comaquestãodesabercomosejustificaquefimoufinssão

deatribuiràpenacominadaacadacrimeemparticular.Istoexplica -seporqueexiste

umaíntimaconexãoentreasduasquestões,umavezque,alegitimaçãoefinalidades

dapena,numDireitoPenalmoderno,nãopodeabstrairdafunçãoquedesempenha

oDireitoPenalnumEstadodeDireitodemocrático.Trata-se,noentanto,deduas


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questões distintas que convém tratar autonomamente, embora tendo sempre

presenteasuainterligação.AfunçãodoDireitoPenal,queseretiradosfinsquea

ConstituiçãoassinalaaoEstadodeDireitodemocráticoé,comovimos,aproteção

subsidiáriadebensjurídicose,dessemodo,dalivreexpansãodapersonalidadedo

indivíduo e da manutenção do sistema social global orientado para essa livre

expansão.Daquiinfere-searespostaàquestãodesaberquecomportamentosestá

o Estado legitimado aconsiderar crimee ameaçar com pena.É,portanto, uma

questãoquedizrespeitoàcriaçãodoscrimesemabstrato.Noâmbitodateoriado

finsdaspenasoquesetratadeaveriguarnãoéafunçãodoDireitoPenal,neméa

questãodesaberquecomportamentosdevemounãosercriminalizadosatendendo

àquelafunção;trata-se,sim,dedeterminardequemododeveatuarapenapararealizar a função do Direito Penal. É a resposta a esta questão que se procura

encontrarcomateoriadosfinsdaspenas.

Asteoriastradicionaissobreosfinsdaspenas:são,fundamentalmente,três

asconceçõessobreosfinsdaspenasquedesdeaantiguidadeclássicaseopõeme

queaindahoje,emdiversascombinações,determinamadiscussãonestamatériae

procuramapresentarumaexplicaçãoconvincenteparaaimposiçãoao homemdesse

malqueéapena:ateoriadaretribuição,ateoriadaprevençãoespecialeateoriadaprevençãogeral.

a. Ateoriadaretribuiçãooudaexpiação :segundoaqualapenavisaretribuir

ourepararomaldocrimeeémedidaporessemal,pelomal passado.Aideia

deretribuiçãosignificaqueseimpõeummalaalguémquepraticououtromal.

Oseusentidoestáligadoàideiadecastigo,expiação,oquetemavercoma

ideiareligiosadepuniçãoporumcertopecado.

b.

Teoriadaprevençãogeral:nostermosdoqualapenavisaevitaraprática

defuturoscrimesdageneralidadedaspessoas.

c. Ateoriadaprevençãoespecial :segundoaqualapenatemporfimevitara

práticadefuturoscrimespeloprópriodelinquentequeasofre.

Teoriasdaretribuição:segundoasteoriasretributivas,osentidooufimdapena

funda-seemqueomaldapenasecausaaocriminososurgecomoconsequência,

estabelecidapeloDireito,deumafaltaculposamenterealizada.Ajustificaçãopara

aimposiçãodessemalnãodependedequaisquerfinsaalcançarcomapena,mas,


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tãosó,darealizaçãodeumaideiadejustiça.Apenacontém,portanto,ofimemsi

mesma,justifica-seporsiprópria.É«umimperativocategóricodejustiça »(Kant),

ou«anegaçãodanegaçãodoDireito »(Hegel).Aideiadequeapenacontémofim

emsimesmo,dequeelaéexigidaparaalcançararealizaçãodajustiça,estábem

patentenaformulaçãodeKant.Paraesteautorapenaéalgoqueseimpõeao

homem,que é indiscutível e não necessita de fundamentação.Não visa realizar

quaisquerfinsutilitáriosexterioresaela;contém«ofimemsimesma »queéocastigo

doindivíduoporterpraticadoumfactoilícitoculposamente.Osentidodapenanão

está,portanto,naprossecuçãodequalquerfimsocialmenteútilmassim emqueela,

atravésdaimposiçãodeummalaodelinquente,expia,compensa,retribuidemodo

justo,aculpaqueoautorcarregasobresipeloseufacto.Aculpadoagentepelofactopraticado tem,portanto, queser compensadapela imposiçãodeumapena

justaquecorrespondanasuaduraçãoeseveridadeàgravidadedocrime.Éovelho

princípiotaliónico«olhoporolho,dentepordente »,quenapráticaéinexequível.A

formulaçãodeHegel,talcomoéapresentadahistoricamente,significaomesmoque

a de Kant. Para Hegel a pena justifica-se pela necessidade de restabelecer a

concordânciadavontadegeral,representadapelaOrdemJurídica,comavontade

especial do delinquente, concordância essa que foi quebrada pelo delito. Isso

consegue-se negando (com a pena) a negação da vontade geral pela vontade

especialdodelinquente, deacordo com ométodo dialético deHegel. A penaé,

portanto,aafirmaçãodoDireitonegadopelodelinquenteaopraticarocrime;éa

negação da negação do Direito. O crime é negado, expiando, destruído, pelo

sofrimento da pena imposta ao delinquente, restabelecendo-se assim o Direito

violado.Hegellevavaasuaconstruçãoaoextremo,apontodedefenderapenacomo

direitododelinquente,porquefoiatravésdeumatolivredasuavontadeq ueele

praticou o crime, que ele negouoDireito,e que, portanto, exigiu que lhe fosseaplicadaumapena,parareporoDireito.Hegeldistingue-sedeKant,namedidaem

quesubstituioprincípiodeTaliãopeloprincípiodaigualdadedovalordocrimeeda

pena.Mas,emplenaconcordância,tambémnãoreconheceàpenaquaisquerfins

preventivos,quergerais,querespeciais.

Críticaàteoriadaretribuição:Ateoriadaretribuiçãoéhojeinsustentável

dopontodevistacientífico.Pois,seéverdadequeafunçãodo Direito

Penalconsistenaproteçãosubsidiáriadebensjurídicos,entãooDireitoPenalnãopodeservir-se,pararealizarasuafunção,deumapenaque


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abstrai expressamentedetodososfinssociais.Alémdisso, a ideiade

retribuição também exige a pena quando ela é desnecessária para a

proteçãodebensjurídicos.Ora,dadoqueateoriadaretribuiçãoassenta

nacompensaçãodaculpadoagenteatravésdaimposiçãodomaldapena,

esta seria de exigir sempre que houvesse culpa para compensar ou

retribuir.Nesta perspetiva, a pena deixade servir a funçãodo Direito

Penaleperdeasualegitimaçãosocial.Acresceque,aideiadequese

podecompensarouanularummalcomoutromalé"umpuroatodefé

irracional",comodizRoxin.Diga-seaindaque,asuposiçãodeumaculpa

quedeveserretribuídanãopode,sóporsi,levaràaplicaçãodeumapena;

aculpaindividualestáligadaàexistênciadaliberdadedavontade(olivrearbítrio), que é indemonstrável, como, de resto, admitem os próprios

partidários da teoria da retribuição. Essa impossibilidade de

demonstraçãodaliberdadedavontadeimpedequeelapossafuncionar

como único fundamento da intervençãodoEstado. Contra a teoria da

retribuiçãofalam,porúltimo,assuasindesejáveisconsequênciaspolítico -

criminais.Umaexecuçãodapenaquepartadoprincípiodaimposiçãode

ummalnãopodeserterapêuticaadequadaparaafaltadeintegração

social, quemuitas vezes é a causadocrime, e, por isso, não émeio

apropriadoparaalutacontraocrime.Tam bémnãoéaceitávela"teoria

daexpiação",comoreformulaçãoda"teoria daretribuição”.Éevidente

queoconceitodaexpiaçãoéapenasumapalavradiferenteparadefinira

retribuição.Noentanto,muitas vezes, com apalavraexpiaçãoquer-se

significar que o autor aceita interiormente a pena como justa

compensação daculpa, assimilaespiritualmenteo seucomportamento

delituoso, purifica-se e recupera a sua integridade humana e socialatravés da expiação, através do castigo. Tudo isto é, naturalmente

desejável,masnãopodeservirparajustificarapenaretributiva,porque

emoçõesdessetipo,alémderaramenteacontecerem,constituematosda

personalidademoraldecadaumquenãose impõemàforçaeque,de

resto,tambémpodemverificar-sequandoapena,emvezderetributiva,

visefinsutilitários.Há,noentanto,quereconheceràsteoriasretributivas

ouabsolutasoméritodeteremerigidooprincípiodaculpa–oprincípio

dequetodaapenatemcomopressupostoaculpaeamedidadapena


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temcomolimiteamedidadaculpa-empedrabasilareinultrapassável

daaplicaçãodapena.Masnãopodemosesquecerque,setodaaculpa

pressupõeapena,nemtodaaculpaexigeaaplicaçãodeumapena.

Prevençãoespecial:Noextremoopostodateoriadaretribuiçãoestáateoriada

prevençãoespecial,segundoaqualofimdapenaéprevenirqueoautorcometa

novosdelitosnofuturo.Aocontráriodaconceçãoabsolutadateoriadaretribuição,

aprevençãoespecialéumateoriarelativa,porqueestáligadaaosfinsdeprevenção

decrime.Nasuamodernaformulação a teoria daprevençãoespecialremonta à

épocadoiluminismo.Expandiu-seentreosfinaisdoSéc.XVIeoSéc.XIX.Masno

Séc.XIXretrocedeuporinfluênciadoidealismoalemão,faceàteoriadaretribuição.

Nos finaisdoSéc.XIXVonLiszteasuaescolafazem-naressurgir. Aprevenção

especialpodeserrealizada,segundoosseusdefensores,portrêsformas:

a) Corrigindooqueécorrigível(ouseja,ressocializando);

b) Intimidandooqueéintimidável;

c) Inocuizando(tornandoinofensivo)medianteaprivaçãodaliberdade,osque

nemsãocorrigíveisnemintimidáveis.

Estaconceçãodeparacomdificuldadesdediversaordem.Asuamaiorfalhaestáno

factodenãofornecerqualquerprincípioparaamedidadapena,podendoleva raque

odelinquentesejacondenadonumapenadeduraçãoindeterminada,quedureaté

ele ser ressocializado. Isso levaria a que, a delitos de poucagravidade, quando

constituíssemsintomadeumaperturbaçãoprofundadapersonalidade,pudesseser

impostaumapenadeprisãopormuitosanos.Alémdisso,nostermosdestateoria

nada obstaria a que fosse aplicada uma pena ressocializadora quando alguém

mostrasseumaforteperigosidadecriminal,semqueseprovassequeapessoatinhacometidoumfactopunívelconcreto.Elapermitirialimitaraliberdadeindividualmuito

paraalémdoqueéadmissíveledesejávelnumEstadodeDireitodemocrático.Outra

objeçãoquetemsidocolocadaàteoriadaprevençãoespecialéque,nãosevêcom

quedireitopodeoEstadoeducarecorrigirhomensadultos.KanteHegelviamnisto

umaofensaàdignidadehumana.E,defacto,estateoriadeixaocidadãomaisao

arbítriodopoderEstataldoqueaprópriateoriadaretribuição.Acrescequeesta

teoria não dá explicação para a aplicação da pena a delinquentes que não

necessitamderessocialização


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Teoria da prevenção geral: É também uma teoria relativa que visa fins

preventivosmas,aocontráriodaanterior,nãovêofimdapenanasuainfluência

sobreodelinquentequecometeuocrime,massimnosseusefeitosintimidatórios

sobreageneralidadedaspessoas.Apenatemporfimintimidaraspessoasparaque

elasnãocometamcrimes .Modernamenteateoriadaprevençãogeralencontrouo

seugrandeprecursoremFeuerbach,paraoqualofimdapena"naleiéaintimidação

detodos….Ofimdaaplicaçãodamesmaéfundamentaraeficáciadaameaçapenal.

NaDoutrinaactualdistinguem-seduasvertentesdaprevençãogeral-aprevenção

geralnegativaoudeintimidaçãoeaprevençãogeralpositivaoudeintegração.3.5.1

Aprevençãogeralnegativaoudeintimidaçãovêofimdapenanaintimidaçãodos

cidadãosqueestãoemperigodecometercrimesidênticos.Apenafuncionaparaevitar a repetição de crimes, protegendo-se, desse modo, os bens jurídicos. A

prevençãogeralpositivaoudeintegraçãoentendequeofimdapenaémantere

reforçaraconfiançadosindivíduosnoDireito,evitando-se,dessemodo,apráticade

crimese,portanto,alesãodebensjurídicos.Apenatem,assim,afunçãodemostrar

a solidez da Ordem Jurídica face à comunidade e, dessemodo, de fortalecer a

confiançajurídicadapopulação,ou,comodizFigueiredoDias,apenaéaformade

queoEstadoseserveparamanterereforçaraconfiançadacomunidadenavalidade

enaforçadevigênciadassuasnormasdetuteladebensjurídicose,assim,no

ordenamentojurídico-penal.Aestepontodevistapositivoéatribuídohojemuito

maiorimportânciadoqueaodospurosefeitosintimidatórios.Naprevençãogeral

positivacompreendem-setrêsfinseefeitosprincipais:

umefeitopedagógico-social,oexercíciodefidelidadeaoDireitoqueé

provocadonapopulaçãopelofuncionamentodajustiçapenal;

umefeitodeconfiança,queseverificaquandoocidadãovêqueoDireitoseimpõe;

umefeitodesatisfação,queseproduzquandoaconsciênciajurídicageral

setranquilizacombasenasançãopelaviolaçãodoDireitoevêresolvido

oconflitocomoautor.

Adoutrinadefendehoje,maioritariamente,aprevençãogeralpositiva.

Crítica:KanteHegeldiziamcontraestateoriaque,seofimdaprevenção

geraléintimidarosoutros,entãoutiliza -seodelinquentecomoexemplo


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paraosoutros;transforma-seapessoaemobjetoparasealcançarum

fim, o que é incompatível com a dignidade humana. Esta é a crítica

tradicionalàteoriadaprevençãogeral.Outracríticadequetemsidoalvo

aprevençãogeraléadequeela,talcomoaprevençãoespecial,não

apresentaqualquercritériodelimitaçãodaduraçãodapena,podendo,no

casoconcreto,serultrapassadaamedidadapenadesejávelepermitida

numEstadodeDireitodemocrático.Portanto,haveriasempreoperigode

aprevençãogeralsetransformaremterrorestatal,poisaspenasmais

gravessãomaisintimidativas.Poroutrolado,nãoseconseguiuprovaraté

agoraosresultadospráticosdaprevençãogeral.Ohomemmédio,em

situaçõesnormaispoderá deixar-seinfluenciarpelaameaçadapena,masosdelinquentesprofissionais,ouosdelinquentesimpulsivosocasionais,

nãosãomotiváveispelaameaçadapena.Acrescequeaprevençãogeral

partilhaodefeitodateoriadaretribuiçãodenãopoderatribuiràexecução

dapenaqualquersignificadonosentidodarecuperaçãododelinquente.

Istovaleparaasduasformasdeprevençãogeralnamedidaemqueela

se dirige à generalidade das pessoas e não ao autor. Mas atinge

particularmente a prevenção geral negativa, porque uma execução da

pena que vise a simples intimidação dos cidadãos mais promove a

reincidênciadoqueaimpedee,portanto,maisprejudicadoquebeneficia

ocombatecontraacriminalidade.Écertoqueaprevençãogeralpositiva

apresentaevidentesvantagensemrelaçãoàprevençãogeralnegativa.

MaselasóésustentávelnumEstadodeDireitodemocráticoseserecorrer,

comofaz,entrenós,porexemplo,FigueiredoDias,aprincípiosdegarantia

doEstadodeDireitoparalherestringirosefeitosfunestos.Pois,senão,a

sualógicapuralevaaconsiderarosistemasocialcomobemsupremoeoscidadãoscomoobjetodeprevenção,comodestinatáriosdeum aação

doEstadoqueserveparaexercitarasegurançaeaconfiançanoDireito.

ParaoProf.FigueiredoDias,«apenasópodeterfinalidadesrelativasde

prevençãogerale especial, não finalidades absolutas de retribuição e

expiação"ea"prevençãogeral positivaoudeintegração,istoé,dereforço

daconsciênciajurídica comunitáriaedoseusentimentodesegurança

face à violação da norma ocorrida », assume o primeiro lugar como

finalidade da pena. A culpa funciona como limite da pena, é um


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pressuposto daaplicaçãodapenae umlimite inultrapassáveldesta.É

pressupostoindispensável«porrazõesdelimitaçãoaopoderpunitivodo

Estado ligadas à necessidade de garantia dos direitos individuais e

liberdades »,impostapeloEstadodeDireitodemocrático.

As teorias ecléticas ou unificadoras retributivas: Estas teorias consistem

numa combinação das conceções até agora expostas. Veem a retribuição, a

prevençãogeraleespecialcomofinsqueapenadeveprosseguirsimultaneamente.

Aindahojeseacentua,frequentemente,quesósepodefalardeumaverdadeira

teoriaunificadora,nosentidotradicional,quandoosfinspreventivosnãoatinjamo

carácterretributivodapenaesejamprosseguidosconjuntamente,apenasnoâmbito

traçadopelaretribuição.

Crítica:Esta teoria éderejeitarporque,comosimplesmodificaçãoda

teoriadaretribuição,estáexpostaatodasasobjeçõescontraelaaduzidas

e,porisso,talcomoela,tambémnãopodehojeserseguida.

Ateoriadialéticaunificadoradaprevenção:Estateoriarecusaaretribuição

comofimdapena.Segundoela,apenasótemfinspreventivosgeraiseespeciais.O

seuprecursorfoiRoxin,segundooqualateoriaprocuraafastaraposiçãoabsolutade qualquer dos critérios preventivos, através de um sistema de mútua

complementaridade e limitação de modo a obter uma conceção preventiva

abrangentequeincluaosaspetospositivosdasteoriaspreventivaseaeliminaros

aspetosnegativosdasmesmas.Roxinsustentaque«opontodepartidadetodasas

teoriasdapenatemqueestarnoreconhecimentodequeofimdapenasópodeser

umfimdeprevenção ».Pois,comoasnormaspenaissósão justificadassevisarem

a proteção da liberdade individual ou de umaordem social que a sirva, a pena

concretasópodeservirpararealizaressafunçãoseprosseguirfinspreventivos.Daí

resultaqueaprevençãogeraleespecialtêmdepermanecerumaaoladodaoutra

comofinsdapena.Pois,comoosfactospuníveistantopodemserimpedidospela

atuaçãosobreodelinquentecomosobreageneralidadedas pessoas,ambosos

meios de atuação são igualmente legítimos e devem ser ordenados num fim

abrangente.Aprossecuçãosimultâneadosfinsdeprevençãogeraleespecialnãoé

problemáticaquandoapenaaplicadana condenaçãoemconcretoé adequadaa

atingirambososfins.Aconceçãotambémnãodeparacomdificuldades,quando,nocasoconcreto,apenasacomponentedeprevençãogeralfundamentaasanção ,dado


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que, o fim preventivo da pena se mantém mesmo que não seja necessária a

prevençãosimultaneamenteemtodososseusaspetos.Mas estepensamento é

importante, antes de mais, quando o delinquente se recusa a aceitar uma

colaboraçãonaexecuçãodeumapenaressocializadora.Umapenaquepretenda

eliminar a associalização do autor só pode ter êxito pedagógico quando é

estabelecida uma relação de cooperação com o delinquente. Uma "socialização

forçada"nãoéadmissívelfaceaosartigos.1º,2º,18º,nº1e2,25º,nº.2,entreoutros,

daCRP.s.Seodelinquenterecusaasuacolaboraçãonaressocialização,deve,é

certo,serdespertadaasuadisposiçãoparaisso,namedidadopossível,masnãolhe

podeser impostaàforça.Apenatemqueser,naturalmente, tambémexecutada

nesses casos, mas então bastarão as necessidades de prevenção geral para ajustificar. Quando ambos os objetivos (de prevenção geral e especial) exigem

medidasdapenadiferentespodesurgirumconflitoentreosdoistiposdeprevenção.

m tais casos é necessário ponderar os fins de prevenção geral e especial e

estabelecer uma ordemde prioridades. Por outro lado, devedar-se primazia às

necessidades de prevenção especial apenas na medida em que ainda sejam

satisfeitasasnecessidadesmínimasdeprevençãogeral.Apenanãodeve,portanto,

porcausadosefeitosdeprevençãoespecial,sertãoreduzidaquejánãosejalevada

asériopelapopulação,umavezqueissoabalariaaconfiançanaordemjurídicae

impeliriaàimitação.Emmuitoscasos,(emboranemsempre),olimitemínimoda

medida legaldapena cuida jádaobservânciadomínimo deprevenção geral.O

significadodaprevençãogeraledaprevençãoespecialétambémdiferentemente

acentuadoduranteoprocessodeimposiçãodoDireitoPenal.Ofimdaameaçapenal

é,numprimeiromomentodepuraprevençãogeral(incriminação).Nomomentoda

imposiçãodapenanasentença,pelocontrário,sãodeconsiderardomesmomodo

as necessidades de prevenção geral e especial. Finalmente, no momento daexecuçãodapena,aprevençãoespecial toma lugarproeminente. Istonãodeve,

contudo, ser entendido no sentido de que os fins da pena se repartem, numa

separaçãorigorosa,pelosdiversosestádiosderealizaçãodoDireitoPenal.Nãose

tratadeumaestratificação,massimdeumadiferenteimportânciarelativadesses

fins ao longo do processo de imposição do Direito Penal. A "teoria dialética

unificadoradaprevenção"chama,portanto,paraprimeiroplano,oraum,oraoutro

dospontosdevista.Écertoqueavançaparaprimeirolugarofimpreventivoespecial

deressocializaçãoquandoambososfinsestãoemconflito;mas,emcompensação,


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aprevençãogeraldominaascominaçõespenaisejustifica,sóporsi,apenaquando

faltemoufalhemosfinsdeprevençãoespecial,enquantoque,nãopodehaveruma

pena preventiva especial sem qualquer objetivo de prevenção geral, apesar da

dominânciaabsolutadosfinsressocializadoresduranteafasedaexecuçãodapena .

Ateoriaunificadoradaprevenção,talcomoédefendidaporRoxin,enquadraambos

os fins num sistema cuidadosamenteponderado que sóno entrelaçar dos seus

elementosdáfundamentoteóricoàpuniçãoestatal.Masrecusa,emabsoluto,ofim

deretribuição .Masarecusadaretribuiçãocomofimdapenanãoimplicaqueaculpa

nãotenhaqualquerpapeladesempenharnateoriaunificadoradaprevenção.Ao

contrário,oprincípiodaculpadesempenhaumpapeldecisivonalimitaçãodapena.

Apenanãopodeultrapassar,nasuaduração,amedidadaculpa,mesmoquetalsejadesejávelparasatisfaçãodosinteressesdeprevençãogeralouespecial.Oprincípio

da culpa temuma função liberal, totalmente independentedequalquer ideiade

retribuiçãoeessafunçãotemdesemanterintactanumDireitoPenalmoderno.Tal

princípioconstituiumlimiteaopoderdepunirdoEstado,namedidaemque,seja

qualforapenaexigidapornecessidadesdeprevenção,asuamedidanãopoderáser

superioràmedidadaculpa.Estaconstituiolimitemáximoatéaoqualpodeira

privação da liberdade do delinquente, sem violação da dignidade humana. Esta

exigênciadequeapenaemcasoalgumpoderásersuperioràculpadoautoréhoje

geralmente aceite, tal como é, em geral, reconhecido que este princípio tem

consagração Constitucional, nomeadamente nos artigos. 1º e 25º, nº 1.Mas se

nenhumapenapodeirparaalémdaculpadoagente,nadaimpedequeap enapossa

ficaraquémdoslimitesdaculpa,namedidaemqueosfinspreventivosoadmitam .

Esta teoria permiteainda eliminar as objeções que, emgeral, são levantadas à

utilizaçãodoconceitodeculpaemDireitoPenal,combaseemqueelapressupõeo

livrearbítrioqueéindemonstrável .Naverdadeaculpapressupõea liberdadedohomemparasepodercomportardeoutromodo.Masseaculpanãoévistacomo

fundamentodopoderdepunirdoEstado,masapenascomoummeiodeolimitarna

utilizaçãodapenacomfinspreventivos,alegitimidadedoseureconhecimentocomo

meiodepreservaraliberdadedoscidadãos,nãodependedasuacomprovabilidade

empírica.Asuasuposiçãoéumpressupostonormativo,uma"regradejogosocial",

quesenãopronunciasobreaquestãodesabercomoéconfiguradaaliberdade

humana.SimplesmenteprescrevequeohomemdevesertratadopeloEstado,em

princípio,comolivreecapazderesponsabilidade.Aquestãodaexistênciarealde


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uma liberdade da vontade pode e deve sermantida entre parenteses porque é

objetivamente indemonstrável. E como o princípio da culpa só serve como

instrumentodelimitaçãodaprevenção,issonãoofendeoindivíduo,antesoprotege .

O problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, nomeadamente à luz da sua

evolução em Portugal

3: se o problema das finalidades das penas se conexiona diretamente com

a questão da legitimação do direito de punir estatal, então é seguro toda esta questão se encontra

co-naturalmente ligada à própria doutrina do Estado e à sua evolução. O caso português é, a este

propósito, exemplar a vários títulos. Presente embora desde sempre na discussão teórica, bem

se compreende que o problema dos fins das penas só se tenha ganho um explícito

relacionamento com a doutrina do Estado desde que se iniciou a história da codificação em

sentido moderno; quando precisamente começou também a questionar-se, em termos racionais

secularizados, a própria fundamentação e legitimação do poder punitivo estatal. Bem podendo

afirmar-se que até aí se procurava compreender teoricamente a pena como instrumento de justiça divida delegada, enquanto praticamente ela se assumia como instrumento destinado a

cumprir – quantas vezes pelo terror – a vontade e os propósitos políticos do soberano. Assim

aconteceu também em Portugal, sem prejuízo de dever assinalar-se que uma certa tradição de

compilação das leis penais – no sentido permitido pelas conceções jurídicas medievais – se

instaurou praticamente desde os primeiros tempos da nacionalidade. Já na Espanha visigótica o

chamado Codex Legum Visigothorum, que chegou a exercer influência direta nos primeiros

tempos também do reino de Portugal, continha inúmeras disposições jurídico-penais, tendentes

sobretudo a combater as formas privadas de reação criminal. É verdade que cedo este conjunto

de disposições foi subvertido, na sai aplicação prática, pelo Direito consuetudinário, com o

recrudescimento inevitável dos instituto da vingança privada e da perda de paz. Com o

fortalecimento do poder público e o renascimento do Direito Canónico e Romano, no entanto,

desde 1221 que se restaurou a tendência para a publicização do iuspuniendi , à qual correspondeu

um esforço de elaboração legal, embora casuística, de todo o Direito Penal. As Ordenações

Afonsinas (1446) compilaram, reformaram e complementaram esta legislação extravagante,

contendo no seu Livro V (o chamado Liber Terribilis) aquilo que bem pode considerar-se o

primeiro Código Penal e Processual Civil Português. A estas Ordenações se seguiram as

Ordenações Manuelinas (1521) e as Ordenações F

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Direito Penal I - Maria Fernanda Palma e Figueiredo Dias