DIREITO PENAL III · Web viewOcorre que, diante de alteração legislativa, em 29.03.2007, foi editada a Lei 11.464/2007,dando nova redação ao artigo 2º, 1º da Lei 8072/90 estabelecendo

UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL – ULBRA Campus Cachoeira do SulCURSO DE DIREITO

DIREITO PENAL IIIJoão Alexandre Netto Bittencourt

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1. PENALOGIA

1.1. Conceito de Pena:

É a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuiçãode um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos.1

Em nosso sistema penal, as penastêm como pressuposto a culpabilidade e se destinam aos imputáveis e aos semi-imputáveis não perigosos. As medidas de segurança, por sua vez, têm como pressuposto a periculosidade e são aplicadas aos inimputáveis e aos semi-imputáveis dotados de periculosidade, já que necessitam de tratamento2.

O conceito acima citado pode ser analisado sob os seguintes prismas: a) a pena como retribuição; b) a pena com prevenção especial, c) a pena como prevenção geral e ainda, há a teoria unificada, d) a pena como retribuição e prevenção.

a) Pena como retribuição do crime: (Teoria Absoluta)

É, no dizer de Santos3 a imposição de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessário para restabelecer o Direito. Pune-se simplesmente como retribuição, não há preocupação com a readaptação social. A pena é um instrumento de vingança do Estado contra o criminoso.

Kant defendia a justiça retributiva com a aplicação da pena, como sendo um imperativo categórico. Escreveu que:

Mesmo se a comunidade de cidadãos, com a concordância de todos os membros, se dissolvesse, o último assassino encontrado na prisão deveria ser previamente executado, para que cada um receba o valor de seu fato e a culpa do sangue não pese sobre o povo que não insistiu na punição4.

b) Pena como prevenção: (Teoria Relativa)

b1) Prevenção especial:

A finalidade é prevenir, evitar a prática de novas infrações, a pena não é motivo de justiça,mas de proteção da sociedade.

Com a prevenção especial espera-se evitar a prática de crimes futuros pelo condenado, seja pela prevenção especial negativa, com sua neutralização, que o incapacita a prática de delitos enquanto está segregado, seja pela prevenção especial

1 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. Parte Geral, 2002, p. 519.2 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, 2012, p. 539.3 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral, 2012, p. 4214KANT, Methaphysik der Sitten (1797) apud SANTOS, 2012, p. 422.

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positiva, a chamada ressocialização, realizada por psicólogos, sociólogos, assistentes sociais, os chamados “ortopedistas da moral5”

b2) A pena como prevenção geral:

Neste contexto o Estado espera que a ameaça da pena desestimule pessoas de praticarem crimes. Pode ser negativa ou positiva.

Pela chamada prevenção geral negativa, idealizada por Feuerbach, busca intimidar os membros da coletividade acercada da gravidade e da imperatividade da pena, desestimulando-os à prática de infrações penais.

A prevenção geral positiva consiste na afirmação e validação da norma penalviolada, aplicada com o objetivo de estabilizar as expectativas normativas e de restabelecer a confiança no direito, frustradas pelo crime6.

c) Teoria unificada: (a pena como retribuição e prevenção)

Segundo Santos7, a teoria unificada conjuga a pena como retribuição e como prevenção, a fim de superar as deficiências particulares de cada uma delas. Explicita Massom,8referindo-se à Lei brasileira:

Foi a teoria acolhida pelo artigo 59, caput, do Código Penal, quando dispõe que apena será estabelecida pelo juiz “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. É também chamada de teoria eclética, intermediária, conciliatória ou unitária.

O artigo 59 ao mencionar a reprovação exprime a ideia de retribuição da culpabilidade; a prevenção do crime abrange as modalidades de prevenção especial, numa tentativa de correção e neutralização do autor e de prevenção geral, com a intimidação e manutenção do reforço da confiança na ordem jurídica, atribuídas à pena criminal.

Deve-se levar em conta que a pena tem que atingir uma função social, já que não basta a retribuição pura e simples, situação em ocorrência no Brasil, em virtude da precariedade do sistema prisional, transformando a pena tão somente em castigo, ao passo que deveria atender aos anseios da sociedade, como tutela dos bens jurídicos indispensáveis para manutenção do desenvolvimento do indivíduo e da coletividade, o que a legitimaria num Estado democrático de direito, combatendo a impunidade e

5 FOUCAULT, Vigiar e Punir, 2012, p. 15.6 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral. 2012, p. 4277Ibdem 4288ESTEFANS, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 546

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recuperando os condenados para o convívio social. Deve-se impedir que a pena se torne meramente represália ou castigo, como em tempos remotos.

1.2 A origem da PenitenciáriaSantos9 ensina que a chave para entender a instituição carcerária está na relação

capital/trabalho, pois, após expropriados os meios de produção e expulsos do campo, nos séculos XV e XVI, os camponeses concentram-se nas cidades, não havendo trabalho suficiente para absorvê-los, bem como, a inadaptação à disciplina do trabalho assalariado acabaram por formar massas de desocupados forçados, acabando por se converterem em mendigos, vagabundos e ladrões. Antecede a prisão moderna os chamados workhouses, as instituições de trabalho forçado, com a finalidade de disciplina e adaptação pessoal ao trabalho assalariado.

Após, surge, no início do século XVII, em Amsterdam, a estrutura celular de Rasphuis, que disciplinava a força de trabalho ociosa da Europa. Por este modelo é instituído o trabalho obrigatório como método pedagógico. Posteriormente começam a surgir os modelos clássicos de prisão, nos Estados Unidos da América, como o modelo de Filadélfia, instiuído na prisão de Walnut Street, em 1790 e o modelo Auburn, em Nova York, em 1819.

O atual modelo de prisão caracteriza-se pela economia de custos e trabalho produtivo.

1.2.1 Modelo FiladelfianoConstituía-se em confinamento em celas individuais para oração e trabalho,

todavia, acaba, na era da industrialização, por entrar em decadência, pois a sociedade industrial exige uma política de controle baseado no trabalho produtivo do encarcerado, o trabalho isolado em celas individuais, justificado como instrumento terapêutico, impede o trabalho coletivo necessário para industrializar a prisão, com duas consequências negativas, a antieconomicidade, além de privar o mercado da força de trabalho útil10.

1.2.2 Modelo AuburnianoNeste modelo ocorre isolamento celular durante a noite e trabalho durante o dia,

sob o sistema de silêncio. Há exploração capitalista da força de trabalho dos presos,

9 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal – Parte Geral, 2012, p. 459.10 MELOSSI/PAVARINI, Cárcel y fábrica (los Orígenes Del sistema penitenciário), 1989, p. 170-172. ApudSANTOS. Direito Penal – Parte Geral, 2012, p. 463

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sendo o trabalho organizado na prisão igual ao das fábricas, sendo que, durante o dia há trabalho com o uso de máquinas, observando-se o silêncio e à noite, no confinamento celular. A crítica é que o sistema é orientado mais para o trabalho produtivo do que para a correção.

1.3 A privatização de presídios no BrasilO artigo 28 e parágrafos da Lei de Execuções Penais determina que o trabalho

do condenado é um dever social e condição de dignidade humana e poderá ser realizado sob gerência de fundação ou empresa pública e com o objetivo de formação profissional do condenado, de acordo com o artigo 34, do mesmo diploma legal e, com a inclusão do § 2º neste artigo, passou a admitir convênios entre poder público e iniciativa privada para a implantação do trabalho privado no interior de instituições penais, o que Santos11 chama de privatização dos presídios brasileiros.

O mesmo autor12 informa a existência, desde 1999, portanto antes da mudança legislativa, a terceirização dos processos produtivos e da disciplina carcerária, ao inaugurar a Penitenciária Industrial de Guarapuava, no Paraná, estruturada da seguinte maneira: a) exploração da força de trabalho encarcerada é gerida por empresa privada; b) segurança interna é realizada por empresa privada, sendo a direção e fiscalização realizada por funcionário público estadual. Se tem notícia da existência de 12 penitenciárias desta natureza no solo brasileiro, sendo 6 no Paraná, 3 no Ceará, 2 no Amazonas e 1 na Bahia.

MOVIMENTOS PENAIS

1.4 Abolicionismo PenalOs pensadores LoukHulsman, Nils Christie e Thomas Mathiesen, são os maiores

expoentes desta teoria, que põe em debate o fundamento das penas e das instituições responsáveis pela sua aplicação, a fim de encontrar alternativas para a crise penitenciária em todo o mundo. Propõe a descriminalização de algumas condutas e a despenalização de outras e em outros casos atenua-se as penas. Masson explica que:13

O abolicionismo penal parte da seguinte reflexão: a forma atual de punição, escolhida pelo Direito Penal, é falha, pois a reincidência aumenta diariamente. Além disso, a sociedade não sucumbe à prática de infrações penais, morrmente se for considerada a cifra negra da justiça penal, ou seja, nem todos os crimes praticados são conhecidos e apurados pelos operadores do

11 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal – Parte Geral, 2012, p 46912Ibidem, p. 47013 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral, 2012, p. 551, et seq.

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Direito. E, dentre os apurados, somente alguns resultam em condenações, e, mesmo no grupo dos condenados, poucos indivíduos cumprem integralmente a pena imposta. Portanto, a sociedade, ao contrário do que comumente se sustenta, tem capacidade para suportar a maioria das infrações penais, sem submeter-se a prejuízos irreparáveis.

Nucci14exemplifica, no que tange à inconveniência dos princípios apregoados pelo abolicionismo penal, ao citar Philip Shishkin, que em 1998, Vidar Sadli foi preso com mais de dois quilos de haxixe e condenado a três anos de prisão, mas como a Noruega tem um problema crônico de falta de espaço na rede penitenciária e ele não havia cometido crime violento, teria que esperar meses ou até anos para começar a cumprir a pena, o que é chamado de fila para a prisão.

1.5 Justiça RestaurativaDesde a origem do direito penal, buscou-se o castigo da conduta criminosa com

a imposição de uma pena, ou seja, buscou-se e ainda busca-se a retribuição do mal praticado com a aplicação de outro mal, o que se convulou chamar de justiça retributiva.

Hodiernamente surge a proposta da aplicação da justiça restaurativa, consistente em restaurar o mal provocado pela infração penal.

Conforme Masson15 “o crime e a contravenção penal não necessariamente lesam interesses do Estado, difusos e indisponíveis. Tutela-se com maior intensidade a figura da vítima, historicamente relegada a um segundo plano no Direito Penal”.

Diante disso, pelo modelo apregoado pela justiça restaurativa, sai de cena o litígio entre a justiça pública e o responsável pelo ilícito penal, passando a serem protagonistas o ofensor e o ofendido, a punição deixa de ser a única consequência, surgindo a possibilidade de conciliação, com foco principal na reparação do mal proporcionado pelo crime,não sendo obrigatório o exercício da ação penal.

A crítica à teoria é que não mais se imputa a responsabilidade pessoalmente aos autores, mas que todos os membros da sociedade são responsáveis pelo fato praticado, já que falharam na missão de viverem pacificamente em grupo.

1.6. Teoria das Janelas Quebrada – “Broken Windows Theory”Os estudos pioneiros desta teoria surgiram nos Estados Unidos, em 1969, por

Phillip Zimbardo, na Universidade de Stanford. A pesquisa consistiu em abandonar um automóvel no Bronx, zona pobre e outro, idêntico, em Palo Alto, local rico.

14 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 2011, p. 395.15 MASSON, Cleber. Manual de Direito Penal Esquematizado – Parte Geral, 2012, p. 553

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O resultado foi que o carro abandonado no Bronx foi rapidamente destruído pela ação de vândalos, inclusive com subtração de componentes, enquanto o outro veículo, deixado em Palo Alto, permaneceu intacto. A conclusão inicial, por óbvio, foi que a pobreza era fator determinante da criminalidade.

Porém, em continuidade à pesquisa, foi quebrada uma das janelas do veículo íntegro, resultando num rápido e idêntico processo ao ocorrido no Bronx. Percebeu-se,portanto, não ser a pobreza, por si só, a causa fomentadora das infrações e sim a sensação de impunidade.

Sentencia Masson16, “de fato, uma janela quebrada em um automóvel transmite o sentimento de desinteresse, de deterioração, de despreocupação com as regras de convivência, com a ausência do Estado. E a cada novo ataque reafirma e multiplica essa ideia, até que a prática de atos ilícitos se torna incontrolável”

James Wilson e George Keling, em 1982 desenvolveram a teoria, sustentando a maior incidência de crimes e contravenções penais nos locais de maior descuido e desordem. Metaforicamente afirmaram que quando se quebra a janela de uma casa e nada se faz, implicitamente se estimula a destruição do imóvel, bem como, se uma comunidade se deteriora sem dar importância, certamente a criminalidade irá se instalar.

No campo real, pode-se afirmar que a prática de pequenos delitos, como lesão corporal, furto, sem a devida punição, abre-se a possibilidade para o cometimento dos crimes graves, como homicídio, roubo, latrocínio.

1.6.1. Aplicação da Teoria das Janelas QuebradasInicialmente, nos anos 1980, a teoria das Janelas Quebradasfoi aplicada no metrô

de Nova York, ponto fulcral de violência. Houve o combate a pequenos delitos como pichação, sujeira, álcool. Em pouco tempo constatou-se a profunda diminuição na segurança do local.

Após, o prefeito da mesma cidade, Rudolph Giuliani, na década de 1990 adotou a teoria, implantando o plano denominado “tolerância zero”, punindo qualquer violação à lei.

1.7. Princípios relacionados às penas1.7.1. legalidade ou anterioridade (nullumcrimennullapoenasinepraevia

lege): Previsto no artigo 5º, XXXIX da CF e no artigo 1º do Código Penal que estabelecem que não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. O princípio da legalidade guarda semelhanças conceituais com o 16 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral, 2012, p 556

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princípio da reserva legal, mas os dois não se confundem,17mas, pode-se dizer que ambos exigem a tipicidade das infrações penais em uma lei aprovada pelo Congresso Nacional, já o princípio da anterioridade determina que a lei incriminadora seja anterior ao fato delituoso. Não se pode punir autor de fato pretérito com lei nova, da mesma forma que não se pode aumentar pena prevista para fatos criminais já ocorridos.

1.7.2. Humanização: Veda aplicação de penas cruéis, de morte, trabalho forçado, banimento e perpétuas, insculpido no artigo 5º, XLIX da CF.

1.7.3. Responsabilidade Pessoalidade ou Intranscendência:A pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado, porém, a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens pode ser estendida aos sucessores e contra eles executadas até o limite do patrimônio transferido, conforme artigo 5º, XLV da CF18.

1.7.4. Proporcionalidade: É a obrigatoriedade de haver correspondência entre a gravidade do ilícito praticado e a sanção a ser aplicada, bem como, obriga o legislador a aprovar leis que não sejam extremamente rigorosas.

1.7.5. Individualização da Pena: Determina a CF, artigo 5º, XLVI, que a lei deverá regular a individualização da pena de acordo com a culpabilidade e os méritos pessoais do acusado. A legislação ordinária aponta os mecanismos para a individualização da pena, 1.7.4.stabelecendo como parâmetro o artigo 59 do Código Penal.19

Neste sentido o STF julgou inconstitucional algumas leis que violavam o princípio. Ao julgar o Habeas Corpus 82.959, em 23 de fevereiro de 2006 decidiu ser inconstitucional a redação do artigo 2º, § 1º da Lei 8072/90, a lei dos crimes hediondos, a qual determinava que para estes crimes a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado. Tal artigo, segundo a Suprema Corte feria o princípio da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana20.

Na mesma linha, no julgamento do Habeas Corpus 97.256, em setembro de 2010, o STF considerou inconstitucional os artigos 44, caput, e 33, § 4º da Lei antidrogas, os quais proibiam a conversão da PPL em PRD por crime de tráfico, mesmo nos casos em que apena fosse igual ou inferior a 4 anos, requisito estabelecido no artigo

17 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 2006, p. 37.18PITA, Otávio. Comentários ao Art. 5º da Constituição Federal de 1988 e Teoria dos Direitos Fundamentais, 2009, p. 186.19 MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais, 2000, p. 23520 STEFANS, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 465

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44 do Código Penal, sempre que o crime cometido não envolver violência ou grave ameaça. 21

1.7.6. Inderrogabilidade: Não pode deixar de ser aplicada e determinar o cumprimento da pena ao réu considerado culpado, salvo as exceções previstas em lei, como o perdão judicial. (ONDE?)

1.7.7 Organograma dos Princípios Constitucionais relativos às penas

1.8. Penas admitidas na Constituição FederalO artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal estabelece, em rol exemplificativo,

as penas admitidas no Brasil. a) privação do direito de ir e vir(privativa de liberdade), limitação de fim de semana(restritiva de liberdade); b) Perda de bens, consiste na reversão de pertences do condenado ao Fundo Penitenciário Nacional; c) Multa, pagamento de valores impostos na sentença; d) Prestação social alternativa, como as 21 STEFANS, André, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 465

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PRINCÍPIOS REFERENTES ÀS

PENAS

LEGALIDADE – ANTERIORIDADE –

HUMANIZAÇÃO

PESSOALIDADE OU INTRANSCENDÊNCIA

PROPORCIONALIDADE

INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

INDERROGABILIDADE




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penas de prestação de serviço à comunidade; e) Suspensão ou interdição de direitos, que é a proibição do exercício de profissão ou de função pública, suspensão da carteira de habilitação, proibição de frequentar certos locais.

O legislador regulamentou as penas, adotando, conforme o artigo 32 do Código Penal as penas:

1.8.1. Privativas de liberdade: previstas como reclusão e detenção para os crimes, art. 33, CP; prisão simples, art.6º da Lei das Contravenções Penais.

1.8.2. Restritivas de Direitos: previstas no artigo 43, CP, como prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

1.8.3Multa: definidas no artigo 49 do Código Penal.

1.9. Penas vedadas pela Constituição FederalAs penas permitidas pela Constituição Federal são numerus exempli22 portanto

permitem outras espécies além das citadas no item anterior, mas, proíbe algumas modalidades, conforme determina o artigo 5º, XLVII.

a) Morte, salvo em caso de guerra declarada;b) Caráter perpétuo;c) Trabalhos forçados;d) Banimento;e) Cruéis;

Os assuntos tratados no artigo 5º da CF são cláusulas pétreas, portanto, não podem ser suprimidos nem mesmo por emenda à Constituição, de acordo com a dicção do artigo 60, § 4º, IV. Assim, não há como adotar em nossa Constituição a pena de morte, tão discutida no país, em virtude do aumento da violência.

Os crimes previstos com aplicação da pena de morte, em caso de guerra, estão tipificados no Código Penal Militar.

1.10Organograma das penas admitidas e proibidas na Constituição Federal

Penas admitidas na CF

- Privação e restrição de liberdade- Perda de bens- Multa- Prestação social alternativa- Suspensão ou interdição de direitos

22 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 550.

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Penas proibidas na CF

- morte, salvo em caso de guerra declarada- Caráter perpétuo- Trabalhos forçados- Banimento- Cruéis

1.11. Aplicação das penasDe acordo com o artigo 53 do CP as “penas privativas de liberdade têm seus limites estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime”. Assim, no sistema penal brasileiro as penas podem ser cominadas em abstrato por diversas modalidades.

a) Isoladamente: cominação única, prevista no preceito secundário do tipo incriminador, como no caso do artigo 121, caput do CP, que prevê pena de reclusão.

b) cumulativamente: o tipo prevê, conjuntamente, duas espécies de penas. É o caso do artigo 157, caput, do CP, prevendo penas de reclusão e multa.

c) paralelamente: o tipo prevê duas modalidades de pena, a serem aplicadas alternativamente. É exemplo o artigo 235, § 1º, CP, que apresenta penas de reclusão ou detenção. Note-se que as duas possibilidades são de PPL.

d) alternativamente: Neste caso há duas opções e o magistrado aplica uma delas. É o caso do artigo 140, caput, do CP, que determina aplicação de pena de detenção ou multa.

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1.12 Organograma das penas previstas no Código Penal (art. 32)23

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23 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 551.24

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SANÇÃO

PENAL

PENAS

MEDIDA DE SEGURANÇA

P- Reclusão- Detenção- Prisão simples (LCP)

PR

- Prestação pecuniária- Perda de bens e valores- Prestação de serviços à comunidade- Interdição temporária de direitos- limitação de final de semana

MULTA

DETENTIVA(internação em

hospital de custódia e

tratamento psiquiátrico)

RESTRITIVA(sujeição a tratamento

ambulatorial)

- Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;- Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;- Suspensãode autorização ou habilitação para dirigir veículo- Proibição de frequentar determinados lugares




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2. Pena

2.1. Conceito

É a perda do direito de locomoção, em razão da prisão por tempo determinado.

2.2. Espécies de pena de prisão

Conforme o Código Penal, artigo 33, caput, são a reclusão e a detenção, mas ainda há a prisão simples, prevista no artigo 5º, I da Lei das Contravenções Penais (Decreto Lei 3.688/41).

As diferenças entre reclusão e detenção, conforme artigo 33, caput, CP, são;

a) regime de execução: A reclusão, cominada em crimes mais graves, é executada nos regimes fechado, semiaberto e aberto; as detenção, cominada em crimes menos graves, é executada nos regimes semiabertoe aberto, sendo exceção, neste regime, a execução da pena no fechado.

b) Medida de segurança: Reclusão, implica em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, já a detenção, implica tratamento ambulatorial.

2.3. Fixação do regime inicial de cumprimento da PPL

São três os fatores decisivos na escolha do regime inicial de cumprimento da PPL, a reincidência, a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais, de acordo com o artigo 33, §§ 2º e 3º, CP. Ainda deve-se considerar se é pena de reclusão ou detenção.

O regime inicial de cumprimento da pena deve considerar a quantidade de pena imposta e a análise das circunstâncias judiciais, assim como eventual reincidência. A gravidade abstrata do crime, por si só, não pode levar à determinação do regime fechado inicialmente, pois esta já foi considerada na escala pena a ele cominada.25

Cabe ao juiz da sentença fixar o regime inicial de cumprimento da pena, artigo 59, III, CP. No caso de concurso de crimes, leva-se em conta o total das penas impostas, somadas, todavia, se durante a execução surgirem outras condenações criminais transitadas em julgado, o juízo da execução deverá somar o restante da pena objeto da execução com as novas penas aplicadas, logo após, estabelecer o regime de cumprimento do total das sanções aplicadas.

25 Superior Tribunal de Justiça. HC 97.656/SP, rel. Min. Jane Silva, 6ª turma, 03.04,2008, apud MASSON, Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 560

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2.3.1. Regime inicial e crimes hediondosOs crimes hediondos estão taxativamente descritos no artigo 1º da Lei 8072/90,

e os equiparados, for força constitucional, conforme artigo 5º, XLIII da CF, que são o tráfico de drogas, tortura e terrorismo. A pena privativa de liberdade, consoante artigo 2º, § 1º da mesma lei,deve ser cumprida em regime inicial fechado, independentemente da sua quantidade e dos elementos subjetivos do réu, como a reincidência e as circunstâncias judiciais.

No entanto há julgado no STJ considerando inconstitucional a obrigatoriedade do regime inicial fechado.

Embora tenha sido vedado, expressamente, para os crimes hediondos ou a eles equiparados o regime inicial diverso do fechado, na fixação do regime prisional para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, segundo o art. 2º, § 1º, da Lei 8072/90 (com a os redação da Lei n. 11.464/2007), há de levar-se em consideração a quantidade de pena imposta, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ou favoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição. Isso porque, no Estado democrático de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com o processo constitucional. Observe-se que a aplicação literal do artigo inserido pela Lei11.464/2007 na Lei dos Crimes Hediondos sem considerar peculiaridades do caso concreto acarretaria ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Ressalte-se que, em decisão plenária, em 2006, o STF declarou a inconstitucionalidade da proibição à regressão de regime (art. 2º, § 1º, na redação antiga da Lei dos Crimes Hediondos) por afronta ao princípio da individualização da pena e só depois a Lei n. 11.464/2007 derrogou a vedação à progressão de regime. No entanto, ainda persiste a ofensa ao princípio da individualização da pena, pois, se aquele dispositivo responsável por impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele dispositivo que determina a todos, independente da pena ou das circunstâncias judiciais do caso concreto, que inicie a expiação no regime mais gravoso26

Por esse entendimento já foi aplicado o regime inicial aberto a réu primário condenado por tráfico de drogas, para o qual havia incidência de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e a pena privativa de liberdade não ultrapassou o patamar de quatro anos27.

Discordando deste julgado Estefam e Gonçalves, afirmam que os crimes hediondos devem, necessariamente, iniciar o cumprimento de pena em regime fechado.28

26 Superior Tribunal de Justiça: HC 97.656/SP, rel. Min. Jane Silva, 6ª turma, 03.04,2008, apud MASSON, Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 562, etseq27 Supremo Tribunal Federal: HC 105.779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, 08.02.2011. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 15.01.2014– Superior Tribunal de Justiça: HC 196.199/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, 05.04.2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 15.01.3014.28 ESTEFAM, André, Gonçalves, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 472.

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http://www.stj.jus.br/

http://www.stf.jus.br/




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Porém, posteriormente a estas discussões o STF se pronunciou sobre o tema, julgando a inconstitucionalidade incidental do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8072/90 por ofensa ao princípio da individualização da pena. Pela decisão foi autorizada o início de cumprimento de pena em regime semiaberto em crime de tráfico de entorpecente com condenação inferior a 8 anos de reclusão.29

Em nova decisão o STF decidiu que o crime de tráfico privilegiado de entorpecente, quando o agente for primário, detenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, de acordo com o artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343.2006, não tem natureza hedionda, podendo, inclusive, ser beneficiado por indulto, conforme artigo 84, inciso XII da CF.30

2.3.2Aplicabilidade da Pena Privativa de Liberdade no mínimo legal e regime mais rigoroso

A indagação formulada por Masson31 consiste em saber se a PPL for fixada no mínimo legal será possível a estipulação de regime prisional inicial mais severo que o estipulado pela pena aplicada.

Conforme o mesmo autor há dois posicionamentos jurídicos:

a) Quando a pena for aplicada no mínimo legal, em virtude de serem favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do CP, não pode ser aplicado regime mais severo. É a posição dominante, havendo a Súmula 44032 do STJ neste sentido.

b) Aplicada PPL no mínimo legal, não há obrigatoriedade na fixação do regime prisional mais brando, eis que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do CP, devem ser analisadas em dois momentos distintos, primeiro para a dosimetria da pena, e, em seguida, para determinação do regime prisional.

2.4. Pena de Reclusão

Deve ser cumprida inicialmente nos regimes fechado ou semiaberto ou aberto, conforme determina o artigo 33, caput, 1ª parte do Código Penal e os critérios para

29 Supremo Tribunal Federal. HC 111.840/ES, rel. MIn. Dias Tofoli, j. 27.06.2012. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 12.08.2015.30 STF. HC 118.533.MS. Rel. Min. Edson Fachim. Disponível em stf.jus.br. Acesso em 23.07.2016.31 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 56632Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

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definir qual dos regimes deverá ser adotado está disposto nas alíneas “a”, “b” e “c”do § 2º do artigo 33 do Código Penal.

Se o condenado for reincidente iniciará o cumprimento da PPL no regime fechado, independente da quantidade de pena. Porém, o STJ editou a súmula 269 com o seguinte teor:

“É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”;

a) Se a pena fixada na sentença for superior a oito anos, o regime inicial necessariamente será o fechado;

b) Se apena aplicada for superior aquatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, desde que reincidente.

c) O primário, sendo a pena aplicada igual ou inferior a quatro anos poderá, desde logo, iniciar no regime aberto.

Deve-se observar que é possível impor ao condenado, mesmo primário, regime inicial mais gravoso do que o delineado exclusivamente pela pena aplicada, já que o artigo 33, § 3º do CP dispõe: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 deste Código”33

Estefam e Gonçalves34 trazem o exemplo de que uma pessoa condenada a dois anos de reclusão por estelionato que ostente uma única condenação anterior (reincidência) por crime de lesão corporal. Como não há outra circunstância desfavorável, o juiz pode fixar o regime inicial semiaberto. Por outro lado, se o mesmo estelionatário condenado a dois anos de reclusão possuir outras trinta condenações por crimes contra o patrimônio, o juiz poderá fixar-lhe o regime inicial fechado, pois se trata de pessoa além de reincidente, com personalidade voltada para o crime e com péssimos antecedentes, portanto, com circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Todavia, não basta o julgador observar apenas a gravidade abstrata do delito, existindo, inclusive, a súmula 71835 do STF com referência expressa.

33 Superior Tribunal de Justiça: Em decisão o STJ aplicou o regime inicial fechado a réu condenado a pena inferior a oito anos de reclusão pelo crime de roubo circunstanciado (art. 157, § 2º, I, do CP), praticado mediante grave ameaça exercida com emprego de arma contra pessoa portadora de necessidades especiais físicas que a impediram de se defender. HC 188.899/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6ª turma, j. 28.04.2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em15.01.201434 STEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 470.35 Supremo Tribunal Federal: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 15.01.2014.

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Aindaa Súmula 71936 do STF determina que para aplicar regime mais severo o magistrado necessita fundamentar a escolha, com lastro em elementos sólidos.

Neste sentido, a título de exemplo, inserimos julgado do STF:Inexistência de direito subjetivo a regime de cumprimento penal mais brando. Possibilidade de imposição de regime mais gravoso. Réu primário e de bons antecedentes, condenado a pena não superior a 08 (oito) anos (CP, art, 33, § 2º, “b”). Estipulação de cumprimento de pena em regime inicialmente fechado. Fundamentação baseada apenas nos aspectos inerentes ao tipo penal, no reconhecimento da gravidade objetiva do delito e na formulação de juízo negativo em torno da reprovabilidade da conduta delituosa. (...) Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor, ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do delito cometido, especialmente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário. O discurso judicial, que se apóia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime – e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de qualquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do “direito penal simbólico” ou, até mesmo, “direito penal do inimigo” -, culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso país.37

2.4.1 Organograma comparativo dos regimes iniciais da pena38

Crimes apenados com reclusãoPena acima de

oito anosPena superior a

quatro anos e não superior a oito

anos

Pena igual ou inferior a quatro

anos

Reincidente

Fechado Fechado Fechado ou semiaberto (se favoráveis as

circunstâncias)

Primário Fechado Semiaberto Aberto

Observações:

1. Mesmo sendo o réu primário, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que indica o montante da pena, se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem

36 Supremo Tribunal Federal: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Disponível em www.stf.jurs.br. Acesso em 15.01.301437 Supremo Tribunal Federal: HC 85.531/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 14.11.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 15.01.2014.38 ESTEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: parte geral, 2012, p 472

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http://www.stf.jurs.br/




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desfavoráveis (art. 33, § 3º, CP), porém: a) opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada (súmula718 do STF); b) a imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (súmula 719 do STF).

2. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.

3. Em se tratando de crime hediondo, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura, o regime inicial é sempre o fechado, ainda que a pena seja inferior a oito anos e o réu primário (art. 2º, § 1º, da Lei n. 8072/90) – ATUALMENTE o STF julgou este inciso inconstitucional, portanto, poderá, nos crimes hediondos, respeitados os demais critérios definidores do regime inicial, o condenado iniciar em regime diverso do fechado.

2.5. Pena de detenção

Em conformidade com o artigo 33, caput, 2ª parte, CP, o regime inicial no caso dos crimes apenados com detenção somente pode ser o aberto ou semiaberto, observado o § 2º do mesmo artigo, relativamente à progressão e até a regressão.

a) Se a pena aplicada for superior a quatro anos ou se o condenado for reincidente, mesmo que a pena seja inferior a quatro anos, deve iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto;

b) Se a pena aplicada for inferior a quatro anos e o réu não for reincidente, o regime inicial deve ser o aberto.

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Observação:a) O réu reincidente é condenado por crime apenado com detenção a pena superior a 4 anos, seu regime inicial será semiaberto, não poderá ser fechado, não há amparo legal.

b) Se o réu cometer vários crimes apenados com detenção e a soma das penas superar 8 anos, também não poderá iniciar no regime fechado.

c) O artigo 33 do CPestabelece que somente pela regressão de regime, durante a execução da pena, é que se pode impor o regime fechado ao condenado por crime apenado com detenção. Ex: cometimento de falta grave durante a execução.

(Estefam e Gonçalves, 2012, p. 471)




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Masson39 salienta que no delito tipificado no artigo 1º, § 2º da Lei 9.455/1997 (omissão de quem tinha o dever de evitar a prática da tortura), Lei de Tortura, equiparado a hediondo (obrigatoriamente deve ser o regime inicial fechado), não se permite o regime inicial fechado, já que é punido com detenção. Novamente salienta-se que foi considerado inconstitucional pelo STF a obrigatoriedade de regime inicial fechado nos crimes hediondos ou equiparados.

2.5.1 Organograma comparativo dos regimes iniciais da pena

Crimes apenados com detenção

Pena acima de oito anos

Pena Superior a quatro e não superior

a oito anos

Pena igual ou inferior a quatro

anos

Reincidente Semiaberto Semiaberto Semiaberto

Primário Semiaberto Semiaberto Aberto

2.5.2 Crimes hediondos e equiparados

Estabelece a lei 8072/90, em seu artigo 2º, § 1º, que os condenados por crimes hediondos, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e tortura deverão iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, mesmo que a pena fixada na sentença seja compatível com o regime semiaberto.

2.5.3 Alteração de regime

O juiz da execução não pode modificar o regime imposto na sentença, somente por razões supervenientes, ou seja, a progressão ou regressão e o surgimento de nova condenação cuja soma das penas torne inviável o regime inicial determinado na primeira condenação.

39 ESTEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: parte geral, 2012, p 472Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 565

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Observação:1. No entendimento de Estefam e Gonçalves, 2012, p. 472, se a sentença transitar em julgado sem que as partes tenham interposto embargos de declaração para sanar omissão do juiz sentenciante em fixar o regime inicial, a solução é o juiz da Vara das Execuções estabelecer o regime.2. Não é possível o juiz da execução modificar o regime prisional equivocadamente fixado na decisão condenatória, em respeito à coisa julgada e impossibilidade de revisão criminal contra o réu.. Masson aponta o exemplo: o juízo da condenação fixar ao autor de latrocínio, condenado a 18 anos de reclusão, o regime prisional aberto, embora, inicialmente, seja imposto o fechado pelo art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, e esta decisão transitar em julgado, o juízo da execução nada poderá fazer (HC 176.320/AL, 5ª Turma, j. 17.05.2011, noticiado no informativo 473. Apud Masson, 2012, p. 567




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2.5.4 Organograma das diferenças entre Reclusão e Detenção

RECLUSÃO DETENÇÃO

Regime

Pode ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto ou aberto.

Somente pode ser cumprida nos regimes semiaberto e aberto.

Aplicação cumulativa de pena (art. 69, CP, caput, in

fine)

Executa-se primeiro a reclusão Depois de executada integralmente a reclusão, será a vez de cumprir a

detenção

Efeitos da condenação

Pode acarretar incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, em casos de prática de

crimes dolosos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II,

CP)

Não há este efeito na pena de detenção

Medida de Segurança (97, caput, CP)

Acarreta internação Pode ser aplicado tratamento ambulatorial

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2.6Pena de Prisão Simples

Somente cabe para o caso de condenação por prática de contravenção penal e deve ser cumprida sem rigor penitenciário, em estabelecimento especialou seção especial de presídio comum e o regime inicial deve ser o semiaberto ou aberto. De acordo com o artigo 6º, caput e § 1º da LCP,o condenado, nestes casos, deve ficar separado dos condenados à pena de reclusão ou detenção.

Na prisão simples não há regime fechado, nem inicial nem em virtude de regressão. O trabalho não é obrigatório, desde que a pena aplicada não excedaa 15 (quinze) dias, ex vi do artigo 6º, § 2º do da LCP.

2.7 Execução de mais de uma pena

As penas mais severas devem ser executadas antes das menos graves, em virtude dos prazos mais dilatados para a progressão de regime e para a concessão do livramento condicional. A título de exemplo, indivíduo possui duas condenações, uma por delito hediondo e outra por crime comum, deverá cumprir primeiro a penalidade imposta ao crime hediondo.

2.8Cumprimento das Penas Privativas de Liberdade

É o juiz da instrução que profere a sentença e fixa o regime inicial da pena. Após transitar em julgado a condenação, ao ser preso o réu, será expedida guia de recolhimento, iniciando-se o processo de execução, conforme determina o artigo 105 da LEP e, a partir do início do cumprimento da pena todas as decisões serão tomadas pelo juízo das execuções, conforme prevê o artigo 66 da LEP, vg, aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favoreça o condenado, decidir sobre soma e unificação de penas, determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução, bem como, sua conversão em PPL, etc.

As decisões do juízo da execução podem ser atacadas pelo agravo em execução, determinando a súmula 700 do STF que “é de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”

2.8.1 Regras do regime fechado

De acordo com o artigo 33, § 1º, a, CP, o regime fechado é cumprido em estabelecimento de segurança máxima ou média.

Determina ainda o artigo 88 da LEP que o condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório, o ambiente deve ser

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saudável, com insolação, aeração e condições térmicas adequadas à saúde humana, bem como possuir área mínima de 6 metros quadrados.

Nas penitenciárias femininas deve haver ala para as gestantes e parturientes, além de creche para crianças maiores de 6 meses e menores de 7 anos, ex vi do artigo 89 da LEP.

Ao iniciar o cumprimento da pena o condenado será submetido a exame criminológico com fins de classificação adequada à individualização da pena, tudo de acordo com os artigos 34, caput, CP, e 8º, caput, da LEP. O exame é realizado pela Comissão Técnicade Classificação, artigo 6º da LEP.

Conforme Nucci40 e Santos41, o exame criminológico se realiza no início do cumprimento da pena, para individualização e, posteriormente, para a progressão de regime, todavia, com o advento da Lei 10.792/03 o exame para progressão foi substituído pelo atestado de bom comportamento expedido pelo diretor da instituição, porém, adverte Nucci, que para crimes graves o exame para progressão pode ser realizado.

O condenado fica sujeito ao trabalho interno no período diurno e isolamento no período noturno, situação imposta pelo art. 34, § 1º do CP. O trabalho é em comum e de acordo com as aptidões anteriores do condenado e compatíveis com a execução da pena, art. 34, § 2º. Observe-se que é admissível o trabalho externo, mesmo no regime fechado, todavia, em serviços ou obras públicas (art. 34, § 3º, CP, art. 36 da LEP).

Ainda deverão ser observadas outras regras estipuladas na LEP: a) o número de presos não poderá ser superior a 10% do total de empregados na obra; b) caberá ao Órgão da Administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho; c) a prestação de trabalho à entidade privada depende de consentimento expresso do preso.

É o administrador do estabelecimento prisional que autoriza o trabalho externo e depende da aptidão, disciplina e responsabilidade do preso, e ainda, cumprimento de 1/6 da pena. Haverá revogação do trabalho se o preso praticar fato definido como crime,for punido com falta grave, faltar aptidão, disciplina ou responsabilidade, ex vi do artigo 37, caput e parágrafo único da LEP.

O período de trabalho não será inferior a 6 horas nem superior a 8 horas, havendo descanso nos domingo e feriados. Todavia, aos presos que forem destacados para serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal poderá ser atribuído horário especial de trabalho, conforme prevê o artigo 33 e parágrafo único da

40 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 2011,p. 407.41 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral, 2012, p. 488

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LEP. Já, o artigo 39 do CP, 29 e 41 da LEP determinam que o preso tenha direito à remuneração, não inferiora 3/4 do salário-mínimo, e benefícios sociais.

No caso do preso, injustificadamente, negar-se ao trabalho, estará caracterizada falta grave, previsão do artigo 50, VI c/c art. 39, V, da LEP, impondo a impossibilidade de progressão de regime prisional ou livramento condicional, ressalvando-se que o trabalho não é obrigatórioao preso provisório e ao preso político, conforme artigo 31, parágrafo único e 200 da LEP.

Acerca das contravenções penais não há obrigatoriedade ao trabalho quando a prisão simples aplicada não for superior a 15 dias, inteligência do art. 6º, § 2º, LCP.

2.8.2 – Trabalho externo em caso de crime hediondo ou equiparado

Segundo Masson42 não há restrição legal, por isso há possibilidade do trabalho externo, aplicando-se as regras do regime fechado, situação em que inicia o cumprimento da pena.

2.8.3Localidade do cumprimento da pena

A regra é que o condenado à pena privativa de liberdade não tenha direito de cumpri-la em sua comarca, já que, em regra, a execução deve ocorrer na mesma comarca onde foi consumado o ilícito, todavia, o artigo 86 da LEP estabelece exceções, autorizando, com a devida fundamentação, a transferência para outra unidade da federação, inclusive há inúmeros julgados neste sentido43.

2.8.4Regime disciplinar diferenciado

Foi a Lei 10.792/2003, alterando o artigo 52 da LEP que criou o regime disciplinar diferenciado, aplicável aos criminosos perigosos, consistente na adoção temporária de tratamento mais rigoroso ao preso que tiver infringido uma das regras previstas no citado artigo.2.8.4.1Hipóteses para aplicação do regime

a) prática de crime doloso durante o cumprimento da pena que implique subversão da ordem ou disciplina internas (art. 52, caput, LEP);

42 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, 2012, p. 594. Salienta o autor que o STJ vetou trabalho externo a preso com méritos carcerários,em região tomada pelo crime organizado, sendo impossível a fiscalização do cumprimento do benefício, já que o trabalho no citado local poderia servir de estímulo à delinquência e meio de burlar a execução dapena, desvirtuando a finalidade do trabalho. (HC 165.081/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 31.05.2011,publicado no informativo 475. 43 Superior Tribunal de Justiça: HC 166.837/MS, rel Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 01.09.2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 16.01.2014; Supremo Tribunal Federal: HC 88.508/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, j. 05.09.2006. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 16.01.2014

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b) existência de provas de que o preso apresenta alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, § 1º, LEP);

c) fundadas suspeitas de envolvimento ou participação do preso, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando (art. 52, § 2º, LEP)

2.8.4.2Consequências

a) duração máxima de 360 dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de 1/6 da pena aplicada (art. 52, I, LEP)

b)recolhimento em cela individual; (art. 52, II, LEP)c)possibilidade de visitas semanais por apenas 2 pessoas, sem contar as crianças,

e por somente 2 horas; (art. 52, III, LEP)d) limitação a 2 horas diárias de sol. (art. 52, IV, LEP)

2.8.4.3Constitucionalidade do Regime

Em que pese alguns autores44 defenderem a inconstitucionalidade do regime afirmando que se constitui em espécie de pena cruel ou desumana, STJ refutou tal tese, já que a medida atende ao princípio da proporcionalidade ao afastar os detentos perigosos que colocam em risco a coletividade, mesmo estando encarcerados, além de serem prejudiciais ao ambiente prisional. Vejamos:45

Habeas corpus. Regime Disciplinar Diferenciado. Art. 52 da LEP. Constitucionalidade. Aplicação do princípio da proporcionalidade. Considerando que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legítima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n. 10.792/2003, que alterou o art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou

44 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral, 2012, p. 48745 Superior Tribunal de Justiça: HC 40.300/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22.08.2005, p. 312, apudSTEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Gera, 2012, p 476

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Observações:a) O regime pode ser aplicado aos presos provisórios, como na

prisão preventiva e flagrante, aos nacionais ou estrangeiros, desde que se enquadrem nas hipóteses legais.

b) É competente para decretar a medida o juiz das execuções, em havendo requerimento fundamentado do diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, ouvido o MP e a Defesa, no prazo de 15 dias (art. 54, §§ 1º e 2º, LEP).




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integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional – liderando rebeliões que não raro culminam em fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos mortos – e, também no meio social.

Também defendem a constitucionalidade do regime os juristas Fernando Capez46, Cleber Masson47 e Nucci48.

2.8.5 Regras do Regime Semiaberto

O regime semiaberto é cumprido em colônia penal agrícola ou industrial, ou em estabelecimento similar, conforme determina o artigo 33, § 1º, alínea “b” do CP e art. 91 da LEP. Estefam e Gonçalves49 lecionam que a realização do exame criminológico para individualização da pena previsto no artigo 35, caput, CP e 8º, parágrafo único da LEP, é facultativo, uma vez que a Lei de Execuções Penais é especial em relação ao Código Penal e faculta a realização do exame para o condenado em regime semiaberto.

Durante o dia o condenado fica sujeito ao trabalho em comum, dentro da colônia penal, previsão do artigo 35, § 1º, CP, mas, é permitido o trabalho externo e a realização de cursos profissionalizantes, de segundo grau ou de nível superior, conforme artigo 35, § 2º. Poderá ser alojado em compartimento coletivo, com salubridade do ambiente, através da aeração, insolação e condicionamento térmico, dentre outras circunstâncias, como se depreende do artigo 92 e parágrafo único da LEP.

46 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, p. 41047 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 597.48 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral-Parte especial, 2011, p. 419 et seq.49ESTEFAM, André; Vitor, Gonçalves. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 477

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Observação:- No caso da impossibilidade do imediato cumprimento da sanção penal em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar por deficiência do Estado, não se pode manter o condenado preso em regime mais rigoroso do que o imposto na sentença condenatória. (HC 94.526/SP, rel. orig. Min. Cármem Lúcia, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 24.06.2008, noticiado no informativo512.

- Se por outro motivo não estiver preso, o sentenciado tem direito a liberdade, até que o Poder Público providencie vaga em estabelecimento apropriado. Conclui-se das decisões do STF que a consequência natural é a custódia em regime aberto ou, inexistente a casa de albergado, a prisão domiciliar (HC 96.169/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 25.08.2009, informativo 557)

Masson, 2012, p. 599




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Como já referido, a quantidade de pena é um critério que define o regime inicial, mas não é o único, já que o magistrado deve considerar as circunstâncias judiciais do artigo 59, consoante impõe o artigo 33, § 3º do CP.

Nesse diapasão Aguiar Júnior menciona que o STJ determinou o regime semiaberto a condenadoà pena inferior a quatro anos, que, pela pena in concreto, deveria iniciar no aberto, inteligência do art. 33, § 2º, em virtude de apresentar duas circunstâncias desfavoráveis, entendimento em consonância com o artigo 33, § 2º, “b” e § 3º50 do Código Penal.

2.8.6Regras do regime aberto

De acordo com o artigo 33, § 1º, letra “c”, CP, o cumprimento deve ser feito em casa do albergado ou estabelecimento adequado, pois se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, conforme artigo 36, CP. Permanecerá fora de estabelecimento prisional, sem vigilância, para trabalhar ou frequentar curso ou exercer qualquer outro tipo de atividade autorizada. No período noturno deverá permanecer na casa do albergado, bem como nos dias de folga (art. 36, § 1º)

Dispõe o artigo 94 da LEP que a casa do albergado será em centro urbano, mas separado de outros estabelecimentos penais. É caracterizada pela ausência de obstáculos contra fuga, havendo, no entanto, fiscalização.

Os presos do regime aberto trabalharão em regime celetista e os dos regimes fechado e semiaberto são regidos pela LEP, consoante artigos 31 a 37, não havendo possibilidade de aplicabilidade da CLT, por disposição do artigo 28, § 2º, LEP. Para ingressar no regime aberto o condenado deverá aceitar o programa proposto e as condições impostas pelo juiz, devendo assinar termo de compromisso em audiência designada para tal, obedecendo ao disposto no artigo 113 da LEP.

Além das condições determinadas pelo juiz, observadas as especificidades de cada caso, o artigo 115 da LEP enumera as obrigatórias: I – permanecer no local que for designado, durante o repouso e nosdias de folga; II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III – não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV – comparecer a juízo para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

50 STJ. HC 133.554/RJ, Quinta Turma, AC. De 28.09.2010, apud Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Aplicação da Pena. 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 21

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De acordo com Estefam e Gonçalves51, exemplo bem comum de condição imposta pelo juiz é a proibição de frequentar determinados locais, como bares ou locais de reputação obscura.

Há possibilidade, ainda, segundo depreende-se do artigo 117 da LEP de cumprir o regime aberto em prisão-albergue domiciliar, ocasião em que o condenado deverá se recolher à sua residência durante o período noturno e nos dias de folga. Os requisitos para a prisão domiciliar são: a) o condenado em regime aberto ter mais de 70 anos; b) acometido de doença grave; c) possuir filho menor ou deficiente mental; d) condenada52

gestante. Inclusive, nestas situações, o preso poderá ser dispensado do trabalho, de acordo com a dicção do artigo 114, parágrafo único da LEP.

O artigo 95 da Lei de Execuções dispõe que em todas as comarcas do país, deve haver pelo menos uma casa do albergado, a qual deve conter, além dos aposentos para abrigar os presos, recinto adequado para cursos e palestras. Por sua vez, o art. 203, § 2º,da mesma Lei previu prazo de 6 meses para a aquisição ou desapropriação de prédios para a instalação de referidas casas.

Como nunca houve o fiel cumprimento deste artigo, tanto o STF53 quanto o STJ passaram a determinar que os presos que devem iniciar sua pena em regime aberto ou que para ele progridam, podem obter o direito à prisão albergue domiciliar, caso na comarca não exista casa do albergado, mesmo não havendo enquadramento nas hipóteses do artigo 117 da LEP.

Entendimento do STJ54

“Execução penal. Habeas corpus. Regime aberto. Réu mantido em situação mais gravosa. Prisão albergue domiciliar. Constitui constrangimento ilegal submeter o paciente a regime mais gravoso do que o estabelecido na condenação. Vale dizer, é

51ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 47952Masson, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 603. O STJ operou exegese extensiva do dispositivo legal, reconhecendo o benefício a uma condenada para fins de proteção do seu filho de tenra idade e desamaparado. Vejamos: “A turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, excepcionando, por analogia, a aplicação do art. 117 da Lei n. 7210/1984, concedeu prisão domiciliar para o exercício da maternidade, embora a paciente responda a vários processos em curso e já tenha sido superada a fase de amamentação. Malgrado não possa ser solucionada a questão social, dada a peculiaridade do caso, o writ foi concedido mormente devido à impossibilidade de transferência da ré para a comarca mais próxima de onde reside o filho de tenra idade, a exigir a proteção materna, por falta de parentes para cuidarem da criança: o avô faleceu e a avó estaria impossibilitada de ficar com a criança (HC 115.941/PE, rel. Min . Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 02.04.2009, noticiado no informativo 389).53 Supremo Tribunal Federal: HC 87.895/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 16.01.2014.54 Superior Tribunal de Justiça: HC 84.070/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 16.01.2014.

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inquestionável o constrangimento ilegal se o condenado cumpre pena em condições mais rigorosas que aquelas estabelecidas na sentença. Se o caótico sistema prisional estatal não possui meios para manter o detento em estabelecimento apropriado, é de se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em regime mais benéfico, in casu, o domiciliar. O que é inadmissível, é impor ao paciente o cumprimento de pena em local reservado aos presos provisórios, como se estivessem em regime fechado, por falta de vagas na Casa de Albergados. (Precedentes). Habeas corpus concedido”

2.8.7 Prisão domiciliar e monitoramento eletrônico

De acordo com o artigo 146-B, IV da LEP, é admitida fiscalização por meio de monitoramento eletrônico quando o juiz aplicar a prisão domiciliar. O artigo 146-D, II da LEP autoriza a revogação do monitoramento quando o preso violar os deveres a que estiver sujeito durante a sua vigência ou cometer falta grave. Com isso, abriu-se possibilidade deste tipo de vigilância nos presos provisórios.

O condenado será instruído sobre os cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e os seguintes deveres: a) receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas obrigações; b) abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça (art. 146-C, LEP)

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Distinção entre albergue domiciliar e prisão domiciliar:

A prisão albergue domiciliar, descrita no artigo 117 da LEP é uma forma especial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Não se confunde com a prisão domiciliar, constante no CPP, considerada medida cautelar, prevista no artigo 317, consistindo no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo se ausentar com autorização judicial. É considerada medida substitutiva da prisão preventiva e, de acordo com o artigo 318, é aplicável quando o agente for: a) maior de 80 anos; b) extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; d) gestante a partir do 7º mês de gestação ou sendo de alto risco.

Crime militar e o regime abertoA pena por condenação militar será cumprida em estabelecimento

militar. A hierarquia e disciplina inerentes aos militares impõem tratamento diferenciado, por isso não se aplicam as disposições da LEP aos condenados por crimes militares. (STF: HC 85.054/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 1ª Turma j. 20.09.2005. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 16.01.2014.





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2.8.8 Regime aberto cumulado com serviço comunitário

Conforme ensina Masson55 não há unanimidade no STJ acerca da possibilidade do juiz da execução aplicar prestação de serviço comunitário (PRD), como condição do benefício do regime aberto. Já houve decisão firmando que é possível estabelecer serviços à comunidade, para o estabelecimento do regime aberto, pois não se trata de comutação de pena, mas sim de condição especial.56 (art. 115, LEP)

Por outro lado, há decisões em sentido contrário, pela proibição da fixação de serviço comunitário como condição do regime aberto, em face da natureza autônoma e substitutiva da PRD. Neste caso há alegação do bis in idem, já que seria aplicação de duas sanções penais, ou seja, a PPL e a PRD.57

2.8.9 Legislação local

Conforme o artigo 24, I da Constituição Federal, o direito penitenciário é de competência concorrente entre União, Estados e DF. Diante disso, ex vi do artigo 119 da LEP, anuncia que poderá haver legislação Estadual a título de normas complementares para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto, eis que o Direito Penitenciário é uma competência concorrente, havendo possibilidade desta matéria ser tratada por mais de uma entidade federativa, com primazia da União58

2.8.10Organograma comparativo dos regimes59

Regime fechado Regime semiaberto

Regime aberto

Local decumprimento

Estabelecimento de segurança máxima ou média (penitenciárias)

Colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar

Casa do albergado ou estabelecimento adequado

- limitação das atividades em comum

- Trabalho em comum dos presos;

- Baseia-se na autodisciplina e no

55 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 601.56 Superior Tribunal de Justiça. HC 81.098/SP, rel. Min. LauritaVaz, 5ª Turma, j. 03.02.2009. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 16.01.2014.57 Superior Tribunal de Justiça. HC 164.056/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 10.06.2010. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 16.01.2014.58RIBEIRO SERPA, José Hermílio. Direito Constitucional Interdisciplinar, 2006, p. 188 etseq59MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte geral, 2012, p. 605.

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Características principais

dos presos;- Maior controle e vigilância sobre o preso;- Regime reservado ao preso de maior periculosidade;- O preso trabalha no período diurno e fica isolado no período noturno;- A realização de exame criminológico (para a verificação da periculosidade do agente) é obrigatória;- Permissão de saída;- Remição (trabalho e estudo)

- Mínimo de segurança e vigilância sobre o preso;-Regime reservado ao preso de menor periculosidade;- O preso trabalha em comumdurante o período diurno;- A realização do exame criminológico é facultativo;- Permissão de saída;- Saída Temporária;- Remição (trabalho e estudo)

senso de responsabilidade dos condenados;- O preso, fora do estabelecimento e sem vigilância, pode trabalhar, frequentar cursos ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga;- Não existe previsão de exame criminológico nesse regime;- Remição (estudo)

2.9 Progressão de regime

As penas privativas de liberdade, consoante artigo 33, § 2º, CP, devem ser executadas de forma progressiva, de acordo com o mérito do condenado. A progressão consiste em passar o condenado, progressivamente, de um regime mais rigoroso para um mais brando, quando preenchidos os requisitos determinados por lei, com o fito de estimular e possibilitar sua ressocialização.

2.9.1 Progressão do regime fechado para o semiaberto

A LEP, artigo 112, exige dois requisitos para a referida progressão:1. Requisito objetivo: O condenado deve ter cumprido no mínimo 1/6 da pena

imposta ou do total das penas, no caso de várias condenações, cujas penas foram somadas ou unificadas nos casos de concurso formal ou crime continuado. A cada nova condenaçãoque chega ao juízo das execuções, novo cálculo se mostra necessário.

Estefam e Gonçalves60 exemplificam:

Se o réu havia sido condenado a 12 anos e havia cumprido 1 ano de reclusão e vem a sofrer nova condenação a 4 anos, devem ser somados os 11 anos que restavam com mais 4. Assim, o condenado só poderá obter a progressão quando cumprir 1/6 dos 15 anos de pena que lhe restam.

60STEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 481

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Nos casos de condenação a penas extensas, superiores a 30 anos, o índice de 1/6 da pena deve ser calculado com base no montante total aplicado61. Assim poderá ocorrer que o indivíduo que seja condenado a 120 anos, poderá progredir em 20 anos, já, o condenado a 300 anos, será colocado em liberdade após 30 anos, pois o artigo 75 do Código Penal fixa esse como limite máximo para cumprimento de pena.

b) Requisito subjetivo: O réu deverá ostentar bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor penitenciário. É o mérito do condenado durante a execução da pena, observando-se que o réu se demonstrou participativo, colaborou com as atividades, exerceu atividade laborativa, não se envolveu em confusões, etc.

2.9.1.1 Exame criminológico

O artigo 112 da LEP prevê que para a comprovação do requisito subjetivo basta a elaboração de atestado de boa conduta carcerária elaborado pelo diretor do presídio, não exigindo, como na antiga redação, o exame criminológicoe o parecer da Comissão Técnica de Classificação. Entretanto, os tribunais6263 têm entendimento de que o exame deixou de ser obrigatório, mas não houve a proibição da realização

61 Súmula 715 do STF: “a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”.62 STJ – Súmula 439 – “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”. 63Supremo Tribunal Federal. Entendeu-se que o aludido art. 112 da LEP, em sua nova redação, admite a realização facultativa do exame criminológico, desde que fundamentada e quando necessária à avaliação do condenado e de seu mérito para a promoção a regime mais brando. Ressaltou-se, ainda, que esse exame pode ser contestado, nos termos do § 1º do próprio artigo 112, o qual prevê a instauração de contraditório sumário. A partir da interpretação sistemática do ordenamento (CP, art. 33, § 2º e LEP, art. 8º) conclui-se, que a citada alteração não objetivou a supressão do exame criminológico para fins de progressão do regime, mas, ao contrário, introduziu critérios norteadores à decisão do juiz para dar concreção ao princípio da individualização da pena. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ por considerar não ter havido modificação substancial das exigências legais para a concessão de tal benefício” HC 86.631/PR, 1ª Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 05.09.2006. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 16.01.2014.

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Resumo:Para a progressão de regime, o mérito do sentenciado deve ser

demonstrado sempre por atestado de boa conduta carcerária e, eventualmente, pelo exame criminológico, caso assim determinado fundamentadamente pelo juiz, de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

O juiz, para decidir acerca do pedido de progressão, deve ouvir o MP e a Defesa, conforme artigo 112, § 1º, LEP.

A decisão que defere ou indefere a progressão deve ser sempre fundamentada, dicção do artigo 112, § 1º, LEP. - STEFANS, André. GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral. São Paulo, 2012, p 481

Súmula 439 STJ- Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.





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2.9.1.2 Progressão nos crimes contra Administração Pública

Ao condenado que praticar crime contra a administração pública, além dos requisitos já enunciados, deve também reparar o dano causado ou devolver o produto do ilícito praticado, tudo de acordo com a dicção do artigo 33, § 4º, CP.

2.9.1.3 Progressão por saltos

Não é lícito mudar, diretamente, do regime fechado para o aberto, sem passar, antes, pelo semiaberto, eis que o artigo 112 da LEP determina o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior para possibilitar a progressão.

Como ensina Capez,64 a lei vigente torna obrigatória a passagem pelo regime intermediário, o semiaberto, inclusive, a Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal (item 120), afirma-se claramente que o condenado que estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto.

O problema forma-se quando não há vagas no regime semiaberto. Contudo, atualmente, o entendimento está pacificado no sentido de que, deferida a progressão do regime fechado, o condenado não pode ser prejudicado permanecendo no regime mais gravoso, já que não deu causa, portanto, deverá ser colocado em regime aberto, até domiciliar, caso não exista vaga em casa do albergado, até que surja vaga na colônia penal65.

2.9.2 Progressão do regime semiaberto para o aberto

64 CAPEZ,Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, 325.65 Superior Tribunal de Justiça. HC 230082/CE, rel. Min. Moura Ribeiro,5ª Turma, j. 24.09.2013. Habeas Corpus substituto ao recurso apropriado. Descabimento. Execução da pena. Constrangimento ilegal evidenciado. Progressão de regime. Ausência de estabelecimento adequado ao cumprimento da pena em regime semiaberto. Paciente mantida em regime fechado. Habeas corpus não conhecido, por ser substitutivo ao recurso cabível e, de ofíco, concedida a ordem, conformando a liminar concedida para que a paciente aguarde em regime aberto ou, na falta de casa de albergado, em prisão domiciliar, o surgimento de vaga em estabelecimento compatível com o regime semiaberto.Disponivel emwww.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014.

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Há a mesma exigência de requisitos do regime fechado para o semiaberto, ou seja, o objetivo cumprimento de 1/6 da pena e o subjetivo, que é o bom comportamento.

Observe-se que se o condenado começou a cumprir a pena no regime fechado, deve permanecerno regime semiaberto por 1/6 da pena restante, mas não da pena original, já que pena é cumprida é pena extinta.

Além destes, há outros requisitos:a) O condenado deve aceitar o programa do regime aberto e as condições

impostas pelo juiz, conforme determina o artigo 113 da LEP;b) o condenado esteja trabalhando ou comprove a possibilidade de obter

emprego de imediato, ex vi do artigo 114, I, LEP;c) o agente, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi

submetido apresente fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime, conforme artigo 114, II, LEP.

2.9.3 Progressão de pena em caso de crimes hediondos e equiparados

De acordo com o artigo 5º, XLII, CF,são considerados inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

Diante disso foi editada a lei 8072/90, denominada Lei dos crimes hediondos, estabelecendo que para estes crimes, bem como, para tortura, terrorismo e tráfico de drogas, a pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado, sem direito à progressão.

Em que pese o STF ter julgado constitucional, inclusive aprovando a Súmula 698, após longo tempo, o próprio Tribunal declarou inconstitucional a redação originária do artigo 2º, § 1º da Lei 8072/90, declarando que a proibição de progressão atingia os princípios da individualização da pena e da dignidade humana. Diante disso, os condenados por crimes comuns ou por crimes hediondos poderiam obter a progressão com o cumprimento de 1/6 da pena.

Ocorre que, diante de alteração legislativa, em 29.03.2007, foi editada a Lei 11.464/2007,dando nova redação ao artigo 2º, § 1º da Lei 8072/90 estabelecendo que:

a) O condenado por crimes hediondos ou delitos equiparados necessariamente deve iniciar a pena em regime fechado.

Assim, se o réu for primário e a pena inferior a 8 anos, há obrigatoriedade do regime inicial fechado.

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b)A progressão se dará com o cumprimento mínimo de 2/5 da pena, se o sentenciado for primário, e de 3/5 se reincidente.

Essa regra somente tem aplicabilidade para os crimes cometidos após a entrada em vigor da Lei 11.464/2007. Para os condenados por crimes hediondos ou equiparados praticados antes desta data, a progressão será obtida com o cumprimento de 1/6 de pena66.

66Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante 26 do STF – “para efeito de progressão de regime no cumprimento da pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico”. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014.Superior Tribunal de Justiça. Súmula 471 do STJ – “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007, sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7210.1984 (LEP) para progressão de regime prisional.” Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014.

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2.9.4Organograma dos requisitos para a progressão de regime67

67STEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p486.

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CRIMES COMUNS

Requisito objetivo Requisito subjetivo

Cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior

Reparação do dano nos crimes

contra a

Bom comportamento

carcerário

Súmula Vinculante 26 – STF. – “para efeito de progressão de regime no cumprimento da pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico”

CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

Requisito objetivo Requisito Subjetivo

Cumprimento de 2/5 da pena, se primário

Cumprimento de 3/5 da pena, se

Bom comportamento

carcerário




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Masson68 ensina que a CF, por um lado alcançou tratamento amplamente favorável ao réu, a fim de evitar a aplicação de PPL, instituindo os juizados especais, de acordo com a Lei 9.099/95, porém, por outro lado, a CF preceituou tratamento rigoroso aos condenados por crimes hediondos e equiparados. A criminalidade que subsistir entre estes dois extremos é a chamada criminalidade comum.

Tratamento comumtratamento maisrigoroso pelo Legislador criminalidade comum tratamento mais brando

2.9.5Progressão de regime antes do trânsito em julgado

É possível, inclusive há duas súmulas6970 do STF acerca do tema. A própria LEP, em seu artigo 2º, parágrafo único, prevê a possibilidade, ao estabelecer que os seus dispositivos aplicam-se aos presos provisórios, portanto, incluídas estão as regras da progressão de regime.

68MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral,2012, p 57169 Supremo Tribunal Federal – Súmula 716 “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014.70717 Supremo Tribunal Federal – Súmula 717 “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu encontrar-se em prisão especial”. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014.

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Súmula Vinculante 26 – STF. – “para efeito de progressão de regime no cumprimento da pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8072 de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar para tal fim, de modo fundamentado, a realização do exame criminológico”

Crimes hediondos e equiparados – Art.

5º, XLIII, CF

Infrações penais de menor potencial

ofensivo. Art. 98, I, CF






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Porém, salientam Estefam e Gonçalves71 que o STF reconheceu algumas restrições para esta execução, assim, somente poderá ser possível se:

a) A decisão tiver transitado em julgado para o Ministério Público no que diz respeito ao montante da pena privativa de liberdade aplicada.

Exemplo:se o réu foi condenado a 12 anos de reclusão por um crime comum e já está preso há 2 anos, nada obsta a progressão de regime pelo cumprimento de 1/6 da pena se pendente recurso apenas da defesa ou do Ministério Público com finalidade diversa do agravamento de pena. Se, entretanto, houver recurso visando tal agravamento, não é possível aplicar-se o índice de 1/6 sobre os 12 anos fixados na sentença de primeira instância porque este montante pode ser alterado pelo Tribunal.

b) O preso já tiver cumprido 1/6 da pena máxima prevista para o delito, ainda que haja recurso do MP visando aumentar a pena fixada na sentença.

Neste sentido há jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:72

Não se admite, enquanto pendente de julgamento apelação interposta pelo MP com a finalidade de agravar a pena do réu, a progressão de regime prisional sem o cumprimento de, pelo menos, 1/6 da pena máxima atribuída em abstrato ao crime. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para que, mantido o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, seja afastado o óbice à progressão para o regime aberto a paciente que, preso cautelarmente há 3 anos, fora condenado à pena de 4 anos pela prática de crime de corrupção ativa (CP, art. 333). Considerou-se que, no caso, eventual provimento do recurso do parquet não seria empecilho para o reconhecimento do requisito objetivo temporal para a pretendida progressão, porquanto, levando-se em conta ser de 12 anos a pena máxima cominada em abstrato para o delito de corrupção ativa, o paciente deveria cumprir, pelo menos, 2 anos da pena para requerer, à autoridade competente, a progressão para o regime prisional aberto, o que já ocorrera. Aduziu-se, por fim, caber ao juízo da execução criminal competente avaliar se, na espécie, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para o benefício, devendo, se possível, proceder ao acompanhamento disciplinar do paciente até o cumprimento final da pena. Precedente citado: HC 90864/MG (DJU de 17.4.2007) (STF, HC 90893/SP, 1ª Turma, Rel. Min.Cármem Lúcia, 05.06.2007.

71 STEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p487 e 488.72 Supremo Tribunal Federal. HC 90893/SP, 1ª Turma, rel. Min. Cármem Lúcia, 05.06.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014

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É o juízo das execuções criminais o competente para a progressão de pena para o preso provisório, e o juiz do processode conhecimento deve determinar a expedição da guia de recolhimento provisório sempre que verificar uma das hipóteses acima mencionadas.





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2.9.6 Progressão em caso de execução conjunta por crime hediondo e crime comum

Como se sabe, há requisitos diversos, 2/5 ou 3/5 para crimes hediondos ou equiparados e 1/6 para crimes comuns, por isso há uma sistemática específica.

Deve-se calcular na pena do crime hediondo ou equiparado, 2/5 se o condenado é primário e 3/5 se é reincidente. Após, soma-se as penas (crime hediondo + crime comum) e verifica-se se há o cumprimento de 1/6 do total da reprimenda.

Exemplificando, se “A”, primário, foi condenado a onze anos de reclusão por um homicídio qualificado (hediondo) e a mais cinco anos por um roubo, totalizando a pena de dezesseis anos. Depois de cinco anos de prisão, pleiteiaa progressão, que será possível se comprovado o mérito, pois terá cumprido mais de 2/5 de da pena do crime hediondo (se deu em 4,4 anos) e mais de 1/6 do total da pena (se deu em 2,6 anos).73

2.9.7 Progressão em caso de nova condenação

Ocorrendo nova condenação, há o impedimento à progressão de regime prisional, mesmo que já deferida pelo juízo da execução, sempre que a nova pena tiver que ser cumprida em regime mais rigoroso.

Se ao condenado já havia sido concedida a transferência para o regime semiaberto, mas surgiu nova pena a ser cumprida no regime fechado, estará inviabilizada a progressão.

A unificação de penas em virtude de condenação transitada em julgado, durante o cumprimento de reprimenda atinente a outro crime, altera o termo inicial para a obtenção de benefícios executórios e progressão de regime, o qual passa a ser contado a partir da soma da nova condenação e tem por parâmetro o restante de pena a ser cumprido74.

2.9.8 Progressão de regime e falta grave

Ao cometer falta grave, o condenado tem zerada a contagem de tempo para progressão, ou seja, deve reiniciar-se novo prazo para a contagem do benefício da progressão do regime prisional, uma vez que exclui o mérito exigido pela LEP como requisito para passagem ao regime mais brando.

Todavia, deve-se observar que a contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo deverá iniciar-se na data do cometimento da última falta grave e incidir sobre o remanescente da pena e não sobre a totalidade dela75.

73 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 57474 Supremo Tribunal Federal. HC 100.499/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 26.10.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014 75Superior Tribunal de Justiça. HC 122.860/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 12.05.2009. Disponível emwww.stj.jus.br. Acesos em 17.01.2014.

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2.10 Regressão de regime

Constitui-se na transferência do condenado para qualquer dos regimes mais rigorosos, conforme dicção do artigo 118, caput, da Lei de Execuções Penais. Este artigo autoriza, inclusive, a regressão por salto, situação em que o condenado passa diretamente do regime aberto para o fechado. É possível, ainda, regressão até mesmo para regime mais gravoso do que o referido na condenação, como no caso de réu condenado a iniciar a pena no regime semiaberto pode ser regredido ao regime fechado.

2.10.1 Hipóteses para regressão

a) Prática de fato definido como crime doloso: ocorre sempre que o condenado, durante a execução da pena, comete novo delito doloso. Neste caso, basta a prática para autorizar a regressão, não havendo necessidade da existência de condenação definitiva76.76 Supremo Tribunal Federal: HC 102.652/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 29.06.2010, noticiado no informativo 593.

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Observações:a)Não há possibilidade de postular a progressão de regime prisional

por meio de habeas corpus, uma vez que há necessidade de produção probatória para aferir o requisito subjetivo, qual seja, o mérito do condenado.

b) Não há possibilidade de progressão quando existem fundadas suspeitas dando conta que o condenando comanda organização criminosa do interior de presídios, já que ausente o requisito subjetivo, ou seja, o mérito. (STJ: HC 89.851/RJ, relator Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MJ, 6ª Turma, j. 22.04.2008. Acesso em 17.01.2014

c) De acordo com entendimento do STF é possível a progressão de regime prisional para cumprimento de PPL imposta a estrangeiro que responde a processo de expulsão do território nacional.

d) A progressão de regime prisional é aplicável aos militares, segundo MASSON (2012), independentemente do local de cumprimento da PPL.

Conforme o STF: Em conclusão, a 2ª Turma deferiu, em parte, habeas corpus para assegurar a militar progressão de regime para o semiaberto, em igualdade de condições com os civis. (...) Aduziu-se que o princípio ou a garantia da individualização da pena seria um direito fundamental, uma situação jurídica subjetiva do indivíduo, militar ou civil, e que, ante a omissão ou falta de previsão da lei castrense, seriam aplicáveis a LEP e o CP, que conjuntamente dispõem à sociedade sobre o regime de progressão de pena. (HC 104.174/RJ, rel. Ministro Ayres Brito, 2ª Turma, j. 29.03.2011. Acesso em 17.01.2014.




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Nucci77 sustenta a possibilidade da regressão sem a inicial defesa do condenado/acusado, salientando que no caso, por exemplo, do cometimento de crime doloso, deve-se sustar os benefícios do regime, se está no aberto, será transferido, cautelarmente, para o fechado, aguardando-se a condenação com trânsito em julgado. Em caso de absolvição, restabelece-se o regime sustado, se condenando, regride-se a regime mais severo

Ainda deve-se observar que o cometimento de crime culposo ou de contravenção penal não permite a regressão de regime, haja vista a vedação de analogia in malam partem.

b) Prática de falta grave: O artigo 50 da LEP explicita os casos de falta grave que o preso pode cometer. Trata-se derol taxativo, não podendo haver interpretação extensiva78.

O condenado que vier a cometer falta grave deverá cumprir novo período que é contado a partir do cometimento da falta. No caso, um preso que esteja próximo ao período de 1/6 no regime semiaberto e cometa falta grave, regridirá para o regime fechado, iniciando-se nova contagem, não poderá apenas contar o que faltava para 1/6. Porém, é de se observar que o novo período deve levar em conta o restante da pena e não o montante imposto na sentença.

Deve-se atentar ao fato de que, cometida a falta grave, deverá ser instaurado um procedimento para apuração, assegurado o direito de defesa, inclusive com a prévia oitiva do condenado79 e a decisão motivada. (arts. 59 e 118, § 2º, LEP). O STJ entendeu que não há irregularidade em determinar a regressão provisória do apenado foragido, que pratica grave, independentemente de sua prévia oitiva, já que a própria fuga impede tal procedimento80.

c) Sofrer condenação, por crime anterior, cuja soma com as penas já em execução torne incabível o regime em curso:

77 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 41178 Superior Tribunal de Justiça. HC HC 108.616/SP, rel. Min. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ-MG – 6ª Turma, j. 06.02.2009. A conduta de o paciente, durante a execução da pena de reclusão, não ter comparecido perante o oficial de justiça para ser citado não pode ser considerada como falta grave, uma vez que referida conduta não está propriamente ligada aos deveres do preso durante a execução penal. As faltas graves devem ser expressamente dispostas na Lei de Execução Penal, não cabendointerpretação extensiva quer do art. 39 quer do art. 50, para que sejam aplicadas. Disponível emwww.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014..79 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 962.518/RS, rel. Min . Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 12.02.2008. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014.80Superior Tribunal de Justiça. HC 115.373-RJ,Rel. Min. Jane Silva – Desembargadora convocada do TJ-MG, 6ª Turma, j. 20.11.2008. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014.

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Previsão do artigo 118, II da Lei de Execuções Penais. O autor Cleber Masson81

traz o seguinte exemplo: Imagine-se um réu que, condenado a seis anos de reclusão, iniciou o cumprimento da pena no regime semiaberto, elogo em seguida a ele sobreveio, em razão de outro crime, condenação a nova pena, de quatro anos de reclusão. Em face do total da pena resultante da soma, dez anos, será obrigatória a regressão para o regime fechado. Neste caso não há necessidade de oitiva do condenado, pois, nada teria para apresentar como defesa, já que foi condenado em processo onde teve o direito de se defender.

d) O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, multa cumulativamente imposta: (art. 118, § 1º, LEP)

O preso que cumpra pena em regime aberto poderá regredir desde que frustre os fins da execução da pena, descumprindo as condições impostas, conforme artigo 36, § 2º, CP. Inclusive, o dispositivo prevê a possibilidade de regressão caso o condenado que está em regime aberto frustre o pagamento de multa imposta cumulativamente, desde que tenha condições financeiras.

Estefam e Gonçalves82, debatendo esta questão da regressão pela inadimplência no pagamento da multa escrevem:

É quase pacífico na doutrina, entretanto, que esta parte do dispositivo está revogada porque aLei 9.268/96 alterou a redação do art. 51 do Código Penal proibindo a conversão da pena de multa em privativa de liberdade. É de se mencionar, contudo, que, na hipótese, não se trata de converter a multa em prisão, e sim de regredir o regime do preso que, podendo pagar a multa, deixa de fazê-lo.

Cleber Massom83 faz a mesma ressalva, salientando que, em qualquer hipótese, devera ser realizada a oitiva do condenado, anteriormente à regressão.

Cirino dos Santos84 é enfático ao sustentar que a falta de pagamento da multa cumulativa (art. 118, § 1º, LEP) não determina regressão de regime, mas deve ser resolvida em dívida de valor, regrada pelas normas da dívida ativa da Fazenda Pública (art. 51, CP).

81MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p 583. 82 Estefan, Andre. Gonçalves, Vitor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p48983 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 58484 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral. 2012, p. 477

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2.11. Execução provisória para o réu em liberdade

Não há possibilidade de execução provisória quando o réu estiver em liberdade, pois afronta o princípio da presunção de inocência. O Superior Tribunal de Justiça85 já se manifestou neste sentido.

A Turma concedeu a ordem de habeas corpus ao entendimento de que a execução provisória da pena privativa de liberdade, em princípio, é vedada sob pena de pôr em xeque a presunção de inocência. Assim, na hipótese, se o processo ainda não alcançou termo, pois foi interposto agravo de instrumento contra decisão que inadmitiu o recurso especial, não havendo qualquer alteração processual a revelar necessidade de encarceramento cautelar, reconheceu-se que não se afigura plausível a privação da liberdade da paciente.

2.12 Execução provisória de penas restritivas de direitos

Para o STF86 não é admissível tal possibilidade, uma vez que o início do cumprimento dessas espécies de pena somente pode ocorrer após o trânsito em julgado, todavia, em decisão monocrática.

85Superior Tribunal de Justiça. HC 170.945/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 14.12.2010. HC 96.585/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MJ), 6ª Turma, j. 17.04.2008. Ambos disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 17.01.2014.86 Supremo Tribunal Federal. HC: 88.741/PR, rel. Min. Eros Grau. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014..

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OBSERVAÇÃO:Com a alteração do artigo 146 da LEP pela Lei 12.258/2010, há possibilidade de monitoramento eletrônico do preso que cumpre pena em regime albergue domiciliar (aberto), além de estabelecer diversas consequências para o detento que descumpra seus deveres quanto ao referido monitoramento, inclusive a regressão de regime, consoante artigo 146-C, LEP

OBSERVAÇÃO:Nas duas hipóteses, prática de fato definido como crime doloso e falta grave -, exige-se a instauração de procedimento administrativo disciplinar, a ser acompanhado por defensor, para aferir a necessidade de regressão do condenado para regime prisional mais gravoso, em homenagem aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV). Não incide a Súmula Vinculante 5 do STF, aplicável somente aos procedimentos de natureza extrapenal. “Asseverou-se que, não obstante a aprovação do texto da Súmula Vinculante 5 (A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição), tal verbete seria aplicável apenas em procedimentos de natureza cível e não em procedimento administrativo disciplinar promovido para averiguar o cometimento de falta grave, tendo em vista estar em jogo a liberdade de ir e vir. Assim, neste caso, asseverou-se que o princípio do contraditório deve ser observado amplamente, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, impondo ser-lhe apresentada defesa, em obediência às regras específicas contidas na LEP, no CPP e na Constituição. (STF: RE 398.269/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 15.12.2009. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014.







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Por outro lado, O STJ87 já se manifestou em sentido contrário, em decisão favorável à execução provisória das penas restritivas de direitos.

2.13Execução provisória no caso de prisão especial

Não há impedimento, havendo, inclusive há a Súmula 717 do STF88 a este respeito.

2.14Direitos do preso

O artigo 38 do CP estabelece que todos os direitos do preso que não forem atingidos pela liberdade serão conservados, impondo-se o respeito à integridade física e moral. A CF, no artigo 5º, XLIX, consagra, neste mesmo viés, que aos presos é assegurado o direito àintegridade física e moral. Beccaria, ainda no século XVIII já propugnava pela integridade dos condenados e penas mais humanas.89 Também, foi criado por intermédio da Lei 9.455/97, artigo 1º, § 1º, o crime de tortura, descrevendo a proibição de submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, ou por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

Outro direito assegurado na CF, artigo 5º, LXXIV, é a assistência jurídica integral, sempre que o condenado comprovar insuficiência de recursos. Ainda é assegurada indenização em caso de eventual erro judiciário ou por permanência na prisão por tempo superior ao determinado, conforme disposição do artigo 5º, LXXV, CF.

Outros direitos estão previstos no artigo 41 da LEP: a) alimentação e vestuário; b) trabalho remunerado; c) previdência social; d) proporcionalidade na distribuição do tempo entre trabalho, descanso e recreação; e) exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, que sejam compatíveis com a execução da pena; f) assistência material à saúde,jurídica, educacional, social e religiosa; g) proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; h) entrevista pessoal e reservada com seu advogado; i) visita do cônjuge, companheira, parentes e amigos em dias determinados; j) ser chamado pelo nome; k) igualdade de tratamento com outros presos, salvo quanto às peculiaridades da pena; l) ser ouvido pelo diretor do estabelecimento; m) representar e peticionar a qualquer autoridade, em defesa de seu direito; n) contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, leitura ou outros meios de 87 Superior Tribunal de Justiça. HC47.573/RS, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 02.02.2006. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.201488 Supremo Tribunal Federal. Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 17.01.2014.89BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, 2006, p. 20, etseq

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informação que não comprometam a moral e os bons costumes; o) receber atestado de pena a cumprir, emitido anualmente.

Podem ocorrer restrições a direitos, em virtude do comportamento do preso, como o período de recreação e direito de visitas, legalmente previstos no artigo 41 e 52 da LEP. Quanto aos presos provisórios, possuem os mesmos direitos dos condenados.

2.14.1Direitos políticos

De acordo com o artigo 15, III, da CF, ao transitar em julgado a condenação, ocorre a suspensão dos direitos políticos, enquanto durar seus efeitos. Desta forma, o condenado não terá direito a votar e nem a ser votado, entretanto, os presos provisórios têm assegurado este direito.

2.14.2Trabalho do preso

O trabalho do preso sempre será remunerado, é o que dispõe o artigo 39 do CP, bem como, são-lhes garantidos os direitos da previdência social. A LEP traz as regras acerca do trabalho do preso. O artigo 28 estabelece que a finalidade do trabalho é educativa e produtiva, devendo ser objeto de preocupação questões relativas à higiene, precaução à acidentes de trabalho, conforme parágrafo primeiro do mesmo artigo. O trabalho não está sujeito ao regime da CLT, já que não há livre contratação entre o preso e empregador (art. 28, § 2º).

O salário não poderá ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29). O trabalho interno é obrigação do preso, exceto o provisório (art. 31 e parágrafo único). Em que pese a LEP estabelecer a obrigatoriedade do trabalho para o condenado, há o entendimento de que não pode ser obrigado a trabalhar, em virtude da proibição do exercício de trabalhos forçados, previsto na CF, art. XLVII, c, mas, a recusa imotivada constitui falta grave, ex vi do artigo 50, V da LEP.

Para o exercício do trabalho, dispõe o artigo 32 da LEP quedeve ser levado em conta a aptidão pessoal e as necessidades futuras do condenado, oportunidades oferecidas pelo mercado. Os maiores de 60 anos, os doentes e os deficientes físicos exercerão atividades apropriadas à idade ou condição física, disposição do artigo 32, §§ 2º e 3º. Quanto à jornada de trabalho, não será inferior a 6 nem superior a 8 horas diárias, com descanso aos sábados e domingos (art. 33). Já, os presos que exercem atividades de manutenção do presídio, como limpeza, pintura, consertos elétricos e hidráulicos, etc, poderão observar horário especial (art. 33, parágrafo único, LEP). Por fim, prevê o artigo 126 da LEP que a cada três dias de trabalho, o preso poderá descontar um dia da pena restante.

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2.14.3Visita íntima

Não há previsão expressa em lei à existência de local reservado para o preso manter relação sexual com o cônjuge, companheira ou namorada, mas é admitido atualmente, já que ajuda a manter a tranquilidade entre os detentos e evita abusos sexuais de uns contra outros.

2.14.4Direitos das mulheres presas

São os mesmos direitos atribuídos aos homens, mas cumprem a pena em estabelecimento próprio, conforme determina o artigo 37, CP. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, L, determina que os estabelecimentos penais tenham condições de garantir a amamentação. É assegurado o acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e pós-parto, extensivo ao recém-nascido (art. 14, § 3º, LEP). Ainda deve-se atentar que os estabelecimentos devem ser dotados de berçário onde as mães poderão amamentar os filhos pelo menos até os seis meses de idade (art. 83, § 2º, LEP), ainda, seção especial para gestantes e parturientes e de creche para crianças maiores de seis meses e menores de 7 anos (art. 89, caput, LEP).

2.14.5Preso idoso

Estabelece o artigo 82, § 1º da LEP, que a pessoa com mais de 60 anos deve cumprir pena em estabelecimento próprio, adequado à sua condição pessoal.

2.14.6Superveniência de doença mental

Ao condenado que sobrevier doença mental, deverá ser encaminhado para internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, em não havendo, em outro estabelecimento adequado, conforme prevê o artigo 41do Código Penal. Deve ficar presente que não é o caso de doença mental ao tempo de crime que pode levar ao reconhecimento da inimputabilidade e absolvição do réu com aplicação de medida de segurança. Diz respeito ao preso que apresenta doença mental durante o cumprimento da pena. Neste caso, ao receber alta deverá retornar ao presídio. O período em que permaneceu internado será descontado da pena.

O artigo 183 da LEP prevê que o juiz, subsistindo a doença mental, pode determinar a substituição da PPL por medida de segurança, isso nos casos em que o condenado estiver acometido de doença mental grave que necessite de tratamento prolongado.

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2.14.7 Autorizações de saída

A Lei de Execuções Penais prevê a possibilidade de autorizações de saída da prisão aos condenados inseridos nos regimes fechado ou semiaberto90. Divide-se em permissão de saída e saída temporária.

2.14.7.1 Permissão de saída

De acordo com o artigo 120 da LEP, é o benefício destinado aos condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto, bem como aos presos provisórios. Mas, deve-se observar que a saída do estabelecimento sempre será sob escolta e nos seguintes casos: I – falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão;e II – necessidade de tratamento médico, nos casos em que o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária.

É o diretor do estabelecimento quem concede a permissão de saída (art. 120, parágrafo único, LEP), mas, é possível, conforme pontifica Júlio Fabbrini Mirabete,91 a concessão do benefício pelo juízo da execução, em caso de recusa injustificada do diretor do estabelecimento penitenciário, ex vi do artigo 66, IV, LEP.

2.14.7.2Saída temporária

Cabível aos condenados do regime semiaberto. Ocorre a saída do estabelecimento prisional sem vigilância direta, nas seguintes hipóteses, consoante artigo 122, LEP: I – visita à família; II – frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do Juízo da Execução; III – participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social92.

Não há possibilidade de estender este benefício ao preso provisório, uma que não é condenado, outra que não cumpre PPL em regime semiaberto.

90 Supremo Tribunal Federal. HC 102.773/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, j. 22.06.10. O ingresso no regime prisional semiaberto é apenas um pressuposto que pode, eventualmente, legitimar a concessão de autorizações de saídas em qualquer de suas modalidades – permissão de saída ou saída temporária -, mas não garante, necessariamente, o direito subjetivo de obtenção dessas benesses. (...) Asseverou-se cumprir ao juízo das execuções criminais avaliar em cada caso a pertinência e a razoabilidade da pretensão, observando os requisitos objetivos e subjetivos do paciente. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 19.01.2014.91 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Apud CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 329.92 Superior Tribunal de Justiça. HC 175.674/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 10.05.2011. “Com fulcro no artigo 122, III, LEP, o STJ já concedeu a saída temporária para autorizar a visita do preso a conselheiro religioso, com o argumento de que esta prática contribui para o retorno do condenado ao convívio social”. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 18.01.2014..

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São requisitos93 cumulativos para a concessão do benefício, conforme estabelece o artigo 123 da LEP: I – comportamento adequado; II – cumprimento mínimo de 1/6 da pena, se o condenado for primário e 1/4 se for reincidente; e III – compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

A concessão não é automática, mas, o STF admite as saídas temporárias automatizadas, ou seja, nas situações em que o benefício já foi concedido ao condenado, não há necessidade de repetição do procedimento administrativo, especialmente a manifestação do MP para deferimento de nova saída temporária94.

Caso o condenado tenha iniciado o cumprimento da pena no regime fechado, poderá descontar o período cumprido, para fins de saída temporária, conforme determina a Súmula 40 do STJ.95

O prazo de saída será de no máximo sete dias, renováveis por quatro vezes durante o ano, todavia, se se tratar de curso supletivo ou profissionalizante, de nível médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para as atividades realizadas, de acordo com o artigo 124, § 2º, LEP. Já, para visitas à família e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, deverá ser observado o interstício de 45 dias entre uma e outra, dicção do artigo 124, § 3º.

Deverá ser observado que o juiz imporá ao beneficiário as condições estipuladas no artigo 124, § 1º, da LEP: I – fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II – recolhimento à residência visitada, no período noturno; e III – proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres, e ainda, outras que o juiz entender cabíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado.

A revogação será automática quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Ocorrendo a revogação, a recuperação do direito à saída temporária dependerá de absolvição no processo penal, cancelamento da punição disciplinar ou demonstração de merecimento, conforme previsão do artigo 125, parágrafo único, LEP.

93 Superior Tribunal de Justiça – Resp 762.453/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 1.12.2009.“Não é admissível a concessão automática de saídas temporárias ao condenado que cumpre pena em regime semiaberto sem a avaliação do juízo da execução e a manifestação do Ministério Público a respeito da conveniência da medida, sob pena de indevida delegação do exame do pleito à autoridade penitenciária”. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 18.01.2014.94 Supremo Tribunal Federal. HC 98.067/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 06.04.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 18.01.2014.95Superior Tribunal de Justiça. “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado”. Disponível emwww.stj.jus.br. Acesso em 18.01.2014.

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2.14.7.3Organograma comparativo entre as hipóteses de permissão de saída e saída temporária

Autorizações de saída

Permissões de saída Saída temporária

a) Concedida pelo diretor do estabelecimento ou pelo juiz, em caso de recusa por parte do primeiro.

b) Cabível aos condenados que estão no regime fechado ou semiaberto e aos presos provisórios.

c) A saída se dá com acompanhamento por escolta.

d) Permitida nas hipóteses: I. Falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira,

ascendente, descendente ou irmão; II. Necessidade de tratamento médico

a) Concedida somente pelo juiz;

b) Cabível apenas aos condenados que estão em regime semiaberto;

c) A saída se dá sem escolta, podendo o juiz determinar o monitoramento eletrônico;

d) Permitida em hipóteses de: I. Visita à família; II. Frequência a curso; III. Participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

e) Só pode ser concedida se o benefício for compatível com os objetivos da pena e desde que o condenado: a) tenha se comportado de forma adequada durante o cumprimento da pena; b) tenha cumprido 1/6 da pena, se primário, e ¼, se reincidente.

f) O prazo máximo é de 7 dias (salvo no caso de frequência a curso) e só pode se repetir 4 vezes ao ano, com intervalo mínimo de 45 dias entre as saídas.

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Observação:- O beneficiado que não retornar ao sistema prisional será considerado fugitivo e deverá regredir ao regime fechado (LEP, art. 50, II)

- Com a alteração da LEP, artigo 146, admitindo o monitoramento eletrônico, poderá o preso beneficiado com a saída temporária, a critério do juiz das execuções, determinar o monitoramento (146-B, LEP) e, violada alguma das determinações do artigo citado, poderá haver regressão de regime (146-C, parágrafo único, LEP)




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2.15 Detração da pena

Conforme dispõe o artigo 42 do Código Penal detração é o desconto, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança aplicadas na sentença, do tempo de prisão provisória cumprida no Brasil ou no estrangeiro e internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico. Assim, no magistério de Damásio de Jesus:96

Suponha-se, preso em decorrência de flagrante ou prisão preventiva, permaneça no cárcere durante seis meses, vindo a ser irrecorrivelmente condenado a um ano de reclusão. Terá de cumprir apenas seis meses, comutando-se na pena (de um ano de reclusão) os outros seis meses já cumpridos.

De acordo com o artigo 66, III, c, da Lei de Execuções Penais, compete ao juízo das execuções cuidar da matéria de detração, que é cabível qualquer que tenha sido o regime inicial fixado na sentença. Assim, se o acusado permaneceu 3 meses preso, terá direito à detração ainda que, ao final, tenha sido condenado a cumprir pena em regime inicial aberto.

O período de prisão provisória não afeta o regime inicial determinado pelo juiz na prolação da sentença. A título de exemplo, se o juiz fixa a pena em 8 anos e 6 meses de reclusão, o regime inicial deve ser o fechado (art. 33, § 2º, a, CP), ainda que o acusado tenha permanecido provisoriamente preso por um ano. É que a pena fixada pelo juiz na sentença é a de 8 anos e 6 meses (e não de 7 anos e 6 meses). O desconto no prazo de prisão provisória só terá efeito posteriormente, no juízo das execuções. O período será computado para fim de progressão de pena para regime mais brando. No exemplo citado, 1/6 de 8 anos e 6 meses resulta em 1 ano e 5 meses. Assim, para que o condenado tenha direito à progressão, bastará que cumpra mais 5 meses de pena e que tenha mérito97.

2.15.1Detração penal nas penas restritivas de direitos

Não há empecilhopara a detração penal nas penas restritivas de direitos que substituem as penas privativas de liberdade por período equivalente, vg., prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Há a substituição do tempo exato da PPL aplicada na sentença pela pena restritiva, assim, o réu foi condenado a 8 meses de detenção, a pena será substituída por 8 meses de prestação de serviços à comunidade. Se, eventualmente, o condenado tenha permanecido preso provisoriamente por 4 meses durante o desenrolar processual, somente precisará prestar serviços por mais 4 meses.96 JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 526.97 ESTEFAM, André. Gonçalves, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 493

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Há de se observar que algumas penas restritivas são incompatíveis com a detração, haja vista não guardarem relação de tempo com a pena privativa de liberdade, como a prestação pecuniária e a perda de bens.

2.15.2Detração e SURSIS

Não há possibilidade de utilizar-se da detração para a aplicação do SURSIS, eis que não há proporção entre a suspensão da pena e a PPL aplicada. O SURSISé aplicado pelo prazo de 2 a 4 anos, conforme orientação do artigo 77 do CP, assim, se alguém ficou preso por 4 meses, após, condenado a 1 ano e 11 meses de reclusão, sendo concedido o SURSIS por 4 anos, não haverá o desconto da prisão provisória no período de prova. No entanto, havendo revogação do SURSIS surge a obrigação do condenado cumprir a pena originária, caso em que deverá incidir o desconto da prisão provisória.

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OBSERVAÇÕES:a) A detração cabe em qualquer regime fixado na sentença, mesmo que seja o aberto haverá desconto do tempo em que o condenado permaneceu preso.b) Também é cabível a detração nas PRDs que substituem as PPLs por período equivalente. Poderá haver substituição na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. Nestas situações o juiz substitui o tempo da PPLpela PRD. Ex.: réu condenado a 8 meses de detenção tem a pena substituída por 8 meses de prestação de serviços à comunidade. Se este condenado tenha cumprido prisão provisória por 3 meses, somente prestará 5 meses de PRD. No entanto, deve-se observar que algumas PRDs são incompatíveis com o instituto da detração, já que não possibilitam contagem de tempo relacionado à PPL. São elas a prestação pecuniária e a perda de bens.c) Como não é permitida a conversão da pena de multa em detenção, pacifico-se o entendimento de que não é aplicável a detração a esta pena. Também, o artigo 42 do CP faz referência, ao tratar da detração, a PPL e Medida de Segurança. Ex.: Indivíduo condenado a 6 meses de detenção, havia permanecido preso provisoriamente por 1 mês. O juizsubstitui a pena de 6 meses por multa, com fulcro no artigo 44, § 2º, CP. Nestes casos não há proporção da PPL com a multa.




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2.15.3A Detração em caso de aplicação de Medida de Segurança

É disposição expressa no artigo 42, CP, a possibilidade de detração em caso de medida de segurança. Nos casos de aplicação de medida de segurança o juiz fixa o prazo mínimo de cumprimento, 1 a 3 anos, permanecendo indeterminada enquanto não ocorrer a cessação da periculosidade, conforme estabelece o artigo 97, § 1º, CP. Continuando a apresentar periculosidade em razão da doença mental, o indivíduo continuará internado até a próxima perícia. Desta forma, somente cabe a detração em relação ao prazo mínimo para a primeira perícia. Assim, fixado pelo juiz prazo de mínimo de 2 anos para a primeira perícia, já havia ficado o internado preso provisoriamente por 4 meses, o exame deverá ser feito após 1 ano e 8 meses.

2.15.4Detração nos casos de prisão em processo distinto

Estefam e Victor98 entendem que se o réu for absolvido em processo em que permaneceu provisoriamente preso, a detração poderá ser aplicada em outra condenação, desde que o crime tenha sido cometido antes da prisão no processo onde se deu a absolvição. Portanto, caso tenha cometido outro crime depois da absolvição será inviável a aplicação do instituto.99100

2.15.5Detração nos casos de prescrição

Ocorrendo a fuga do condenado, bem como a revogação do livramento condicional, a prescrição executória é reguladade acordo com o tempo restante da pena, conforme impõe o artigo 113 do Código Penal. Entretanto, não há qualquer previsão acerca da aplicabilidade desta regra ao tempo da prisão provisória. Estefam e Gonçalves101 exemplificam que se uma pessoa permaneceu presa por 6 meses e foi solta durante o transcorrer do processo, porém, ao final, condenada a 4 anos e 3 meses, o cumprimento da pena deve iniciar-se em até 12 anos, prazo prescricional para a pena aplicada, conforme artigo 109, III, CP. Observe-se que não foi descontado os 6 meses em que o réu permaneceu preso provisoriamente, mas, atente-se que se o réu vier a ser

98ESTEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p49599 Superior Tribunal de Justiça. HC262586/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bllizze, 5ª Turma, j. 28.05.201 “(...)2. Detração. Tempo de prisão provisória emprocesso diverso do que ensejou a condenação. Data do crime que gerou a condenação deve ser anterior ao período requerido. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. 3. Habeas corpus não conhecido. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 18.01.2014.100 Supremo Tribunal Federal. HC 93.979/RS, rel. Min. Carmem Lúcia, 1ª Turma, j. 22.04.2008. “Não é possível creditar-se ao réu, para fins de detração, tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação atual.Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 18.01.2014;101Ibidem, 2012, p495

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preso, restam-lhe apenas 3 anos e 9 meses de prisão, mas, enquanto não iniciada a execução, a prescrição regula-se pelo montante da pena aplicada.

Masson102 aponta que há entendimentos no sentido da possibilidade de desconto do período de detração para aplicação do cálculo prescricional, todavia, reconhece que o STF103 tem posição diversa.

Capez104 por seu turno, afirma que pode ser aplicada, calculando-se a prescrição sobre o restante da pena, exemplificando que, um sujeito que tenha permanecido preso provisoriamente por 60 dias, deve ser descontado este período da pena aplicada e calcula-se a prescrição em função do que resta a ser cumprido.

2.16 Remição

A remição é tratada pelos artigos 126 a 130 da LEP. Trata-se do desconto no tempo restante da pena do período em que trabalhou ou estudou o condenado, durante a execução. O artigo 126, § 1º determina que o condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto poderá descontar 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados ou 12 horas de frequência escolar. Observando-se que o tempo remido será computado como pena cumprida (art. 128, LEP), consagrando-se o princípio do Direito Penal de que “pena cumprida é pena extinta”.

Deve ser jornada completa de trabalho, excluindo-se feriados e finais de semana. O artigo 33 da LEP estabelece que a jornada normal de trabalho não será inferior a 6 nem superior a 8 horas.

A Súmula 341do STJ disciplinava a remição pelo estudo, já que não havia previsão na lei. Posteriormente, a lei 12.433/2011 introjetou na LEP a remição pelo estudo. Determina o artigo 126, § 1º que a cada 12 horas de estudo o condenado terá direito a 1 dia de desconto na pena, porém, deverão estas horas serem divididas no mínimo em 3 dias. Defendem Estefam e Gonçalves105 que é possível utilizar um número maior de dias para efetivar as 12 horas, porém, nunca menor, já que poderia levar a um rápido cumprimento da pena,v.g., 12 horas diárias de estudo.102 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 619O art. 113 do Código Penal tem aplicação vinculada às hipóteses de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional, não se referindo ao tempo de prisão cautelar para efeito do cálculo de prescrição (CP: “Art. 113 – No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta de pena”)103Supremo Tribunal Federal: HC 85026/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 26.04.2005. Habeas. “Prisão provisória. Contagem para efeito da prescrição, Imposibilidade. O tempo de prisão provisória não pode computado para efeito da prescrição, mas tão-somente para o cálculo de liquidação da Pena. O artigo 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de revogação do livramento condicional. Ordem Denegada.104 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 340105 ESTEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p496

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Impõe o artigo 126, § 2º, LEP, que o desenvolvimento dos estudos poderão ser presenciais ou à distância, com o devido certificamentodos cursos frequentados, podendo inserir ensino fundamental, médio, superior ou qualificação profissional.

No caso da concomitância de estudo e trabalho, poderá o condenado somar as respectivas horas para fins de remição. Em relação ao estudo, é possível o acréscimo de 1/3 do tempo a remir em razão da conclusão do ensino fundamental, médio ou superior, conforme dispõe o artigo 126, § 5º, LEP. A título de exemplo, se o condenado poderia remir 75 dias em razão do estudo, ao concluir o curso poderá somar mais 25 dias.

Dispõe o artigo 129, § 6º da LEP que a remição pelo trabalho não é estendida aos presos do regime aberto, já que o preso cumpre atividades de trabalho durante o dia, mas, a remição pelo estudo é estendida ao preso do regime aberto ou em livramento condicional. Da mesma forma, 12 horas de estudo darão direito a 1 dia remido, desde que as horas sejam divididas em 3 dias.

2.16.1Remição quando ocorre falta grave

O condenado que praticar falta grave, conforme o artigo 127 da LEP poderá ter revogado, pelo juízo das execuções, 1/3 do tempo remido, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. O juiz observará como parâmetro para determinar os dias de desconto, o disposto no artigo 57106 da mesma Lei, já que 1/3 é o limite máximo para redução. Deverá, também, ocorrer a efetiva punição pela falta grave, observado o contraditório e ampla defesa.

Com a nova redação do artigo 127a Súmula Vinculante 9 do STF que admitia a perda total dos dias remidos em caso de falta grave perdeu sua eficácia, já que o dispositivo legal (anterior art.127, LEP) deixou de existir, incide o fenômeno chamado de superação sumular normativa ou overruling.

Ainda há a súmula 441 do STJ, noticiando que mesmo perdendo 1/3 dos dias remidos, não se inicia nova contagem do prazo de cumprimento de pena para a obtenção do livramento a partir da falta grave. Estefam e Gonçalves107 exemplificam:

Uma pessoa primária condenada por crime comum a 6 anos de reclusão. O livramento condicional pode ser obtido após o cumprimento de 1/3 da pena (2 anos). Exatamente 1 ano após o início da pena, comete falta grave, sendo que, durante esse ano, trabalhou e estudou por algum tempo, tendo direito a 90 dias de remição. Esse condenado, que poderia, então, obter o livramento 90 dias antes do prazo de 2 anos, ao cometer falta grave e ver revogado 1/3 do tempo remido (30 dias), só poderá obter o benefício 60 dias antes do prazo de 2 anos, ou seja, é como se o condenado tivesse cumprido 1 ano e mais

106 Art. 57 LEP: Na aplicação das sançõesdisciplinares, levar-se-ão em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.107 ESTEFANS, André, GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 498

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60 dias de sua pena. O que a súmula pretende esclarecer é que a prática de falta grave não faz com que o condenado perca aquele 1 ano de cumprimento de pena.

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OBSERVAÇOES:a) A remição é verificada pelo juízo das execuções, com a devida oitiva

do MP e da defesa (art. 126, § 8º, LEP). A autoridade administrativa encaminhará, mensalmente, ao juízo os horários trabalhados ou de estudos (art. 129, LEP). O preso tem direito a receber a relação dos dias remidos (129 parágrafosegundo, LEP).

b) É considerado o tempo remido para progressão de regime, livramento condicional, indulto, etc. Trata-se de pena cumprida para todos os efeitos (art. 128, LEP).

c) Qualquer tipo de crime é abrangido pela remição.

d) O preso provisório tem direito a remição, em caso de sobrevir condenação (art. 126, § 7º, LEP). Somente terá efeito após o início da execução, ainda que provisória.

e) O preso que vier a sofrer acidente de trabalho continuará a se beneficiar da remição (art. 126, § 4º, LEP)

f) No procedimento para apuração de falta grave é afastada a incidência da Súmula Vinculante 05 do STF, ou seja, deve haver defesa técnica.

g) No caso do estabelecimento penal não apresentar condições adequadas para a prática do trabalho ou de ensino, não terá direito o condenado a remição, pois o benefício é condicionado ao efetivo trabalhou ou estudo. (Ex: ApudMasson, 2012 – preso integrante de perigosa quadrilha, necessita ficar separado dos demais detentos, portanto, sem possibilidades, por questões de segurança, de ser transportado à escola ou trabalho externo).




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4. Penas Restritivas de Direitos

3.1Conceito

São penas alternativas expressamente previstas em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos108.

Algumas penas restritivas podem ser aplicadas a todas as espécies de infração penal dentro das limitações impostas pela lei penal, por isso, chamadas de genéricas. Outras somente podem substituir quando a condenação for a respeito de delitos que possuam certas características, por isso conhecidas como específicas, v.g., pena restritiva de proibição para o exercício de cargo, função ou atividade pública, a qual pressupõe condenação por crime cometido no exercício de atividades profissionais que viole deveres inerentes ao cargo ou função exercido.

3.2 Natureza Jurídica

As penas restritivas são autônomas e substitutivas. São substitutivas porque, após a aplicação, na sentença condenatória, substituem a pena privativa de liberdade. Observe-se que não há previsão no Código Penal, no preceito secundário do tipo penal, a aplicação de pena restritiva. O artigo 54, CP determina que inicialmente deve ser aplicada a PPL e, em seguida, substituí-la por pena restritiva, quando preenchido os requisitos legais.

São autônomas, conforme disposição do artigo 44, CP, pois, após a substituição, subsistem por si mesmo, portanto, não se trata de pena acessória, que possa ser cumulada com a PPL.

São, ainda, consideradas precárias, pois podem ser reconvertidas em PPL, no juízo da execução, caso o sentenciado cometa alguma das transgressões elencadas na lei. Vejamos exemplo elaborado por Estefam e Gonçalves109:

a pena prevista para o crime de furto qualificado é de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa (art. 155, § 4º do CP). No caso concreto, o juiz pode aplicar pena de 2 anos de reclusão, e multa, ao acusado primário e, em seguida substituir a pena de 2 anos por restritiva de direitos. Note-se que o condenado deverá também arcar com a pena de multa

108 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 7ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 432109 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 504.

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originariamente imposta na sentença porque a pena restritiva substitui somente a pena privativa de liberdade.

3.3Espécies

Estão previstas expressamente no artigo 43 do Código Penal. São a prestação pecuniária, a perda de bens ou valores, a prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana.

3.4Requisitos para a concessão da PRD

A previsão dos requisitos está disposta no artigo 44, caput, CP. São:a) Crime culposo: qualquer que seja a pena aplicada caberá a substituição. (art.

44, I,CP)b) Crime doloso: a pena aplicada na sentença não pode ser superior a 4 anos,

conforme prevê o artigo 44, I, CP. Não pode ter havido emprego de violência contra a pessoa ou grave ameaça. Assim, pode-se deduzir que réu condenado a 2 anos de reclusão pelo delito de roubo tentado, não poderá ser beneficiado, já que presente a grave ameaça empregada na consecução do delito. Por outro lado, havendo condenação a uma pena igual, porém, pelo delito de furto qualificado por arrombamento, poderá ocorrer a substituição, já que a violência foi empregada contra objeto e não contra pessoa.

Conforme Aguiar Júnior110, a violência de que trata o inciso I do artigo 44 do CP é a real, não a presumida111. Nucci112 discorda, alegando a denominada violência imprópria, que seria dobrar a capacidade de resistência por outros meios que não passa de uma forma de violência presumida. Mas, esta forma de violência, porque impede o ofendido de resistir, não deixa de ser forma de violência física, embora por meios indiretos. Ainda aduz que, quem insere droga na bebida da vítima, que desmaia, verga a sua capacidade de resistir, agredindo-a de maneira indireta. A existência de qualquer delas impede a substituição por PRD.

Outra problemática é a gravidade da violência, informando Aguiar Júnior que há divergência, citando julgados indicando que bastam as vias de fato, mesmo sem produzir lesão corporal. Por outro lado, a sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou que a violência e grave ameaça previstas no artigo 44, I, CP são apenas as

110 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 5ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: AJURIS, 2013, p. 30111 Superior Tribunal de Justiça. RHC 9.135/MG, Sexta Turma, 06.04.2000. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 21.01.2014.112 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial, 2011, p. 435

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resultantes de atos mais graves do que os decorrentes dos tipos dos artigos 129 e 147. A lesão leve e a ameaça, admitem a substituição113. O mesmo autor defende que o impedimento resultante da lesão ou da ameaça deve ser examinado sob o mesmo critério indicado para a reincidência, o seja, a substituição poderá acontecer desde que a media seja socialmente recomendável (art. 44, § 3º, CP)

Nos crimes culposos não há o impedimento da substituição pela violência, já que a agressão à pessoa resulta da desatenção à regra de cuidado exigida para a situação.

Outra situação diz respeito aos delitos praticados com violência, quando se tratar de delitos resolvidos no JEC (Lei 9099/95), defendendo Aguiar Júnior114 que deve haver a substituição. Nesta mesma linha está a doutrina de Estefam e Gonçalves115. Nucci116

discorda desta posição, salientando que se for caso de transação penal que se faça, caso contrário, deve ser processado regularmente, vedada a substituição por PRD.

c)O réu não pode ser reincidente em crime doloso: (art. 44, II, CP). Observe-se que a títulode exceção, somente quanto à reincidência, o artigo 44, § 3º, CP, admite tal substituição, exigindo, para tanto que a medida seja recomendável no caso concreto em face da condenação anterior e que a reincidência não seja específica.

Estefam e Gonçalves117 defendem que o dispositivo é aplicável aos casos em que a reincidência não seja em crimes dolosos, pois, se assim fosse, não haveria sentido a vedação determinada pelo artigo 44, II, CP. Aplica-se, portanto, aos reincidentes específicos em contravenções penais ou em crimes culposos.

Por outro lado, Aguiar Júnior118 defende que esta regra, prevista no artigo 44, § 3º, flexibiliza o efeito da reincidência, sustentando que mesmo sendo o condenado reincidente em crime doloso, o juiz poderá efetuar a substituição, desde que socialmente recomendável, e a reincidência não decorra da prática do mesmo crime119. Com este mesmo entendimento Masson120, ao pontificar que, mesmo se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que em face da condenação

113 Superior Tribunal de Justiça. HC 87.644/RS, 5ª Turma, 26.02.2008. Apud Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Aplicação da pena, 2013, p. 30.114Superior Tribunal de Justiça. HC 87.644/RS, 5ª Turma, 26.02.2008. Apud Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Aplicação da pena, 2013, p. 31.115ESTEFANS, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 507116 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial, 2011, p. 434, 435.117 ESTEFANS, André; GONÇALVES Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 504118 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de. Aplicação da pena. 2013, p. 32119 Superior Tribunal de Justiça. HC 17.898/SE. 5ª Turma, 06.11. 2001 “O § 3º do artigo 44, CP, aduz que a reincidência genérica não é óbice, por si só, para a concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”Disponível emwww.stj.jus.br. Acesso em 21.01.2014.120 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 680

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anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja pelo mesmo crime. Em decisão semelhante, posiconou-se o STJ:

A reincidência genérica não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. E, se tratando de condenação inferior a quatro anos, tendo o delito sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis, não se vislumbram motivos suficientes para impedir a conversão da pena privativa de liberdade imposta ao paciente em restritiva de direitos121.

No mesmo sentido há decisões do Supremo Tribunal Federal.122

d) As circunstâncias judiciais, especificadas na culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado e os motivos e as circunstâncias do crime, indiquem que a substituição é suficiente: (art. 44, III, CP). As circunstâncias judiciais devem ser favoráveis ao réu, para que seja efetivada a concessão das penas restritivas de direito.

3.4.1 Organogramados requisitos para concessão da PRD

Substituição da PPL

Requisitos objetivos

Natureza do Crime

- crime doloso, deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa;- crimes culposos.

Quantidade da pena aplicada

- Nos crimes dolosos, PPL aplicada não superior a 4 anos. Para os culposos a substituição é possível qualquer que seja a quantidade da pena imposta

Não ser o agente reincidente específico em crime doloso (e que a medida seja socialmente recomendável)

121 Superior Tribunal de Justiça. HC 89270/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 17.04.2008. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 21.01.2014.122 Supremo Tribunal Federal: HC 94.990/MG, rel.Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 02.12.2008. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 21.01.2014.

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Requisitos subjetivos

Princípio da suficiência (que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente).

3.5Tráfico de drogas

A lei 11.343/2006, pelo seu artigo 44, caput, proíbe expressamente a substituição de PPL por PRD nos crimes de tráfico de entorpecentes. A lei prevê pena para o tráfico, como reclusão de 5 a 15 anos, além de multa, mas, o artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas possibilita a redução de 1/6 a 2/3 se o traficante for primário, de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e não se dedicar costumeiramente ao tráfico. Diante disso, é comum que a PPL aplicada ao traficante seja inferior a 4 anos. Deve-se atentar que o tráfico, normalmente não há emprego de violência ou grave ameaça, o que, diante da dicção do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/2006, apresentaos requisitos para a substituição (pena não superior a 4 anos e crime sem emprego de violência ou grave ameaça), esbarrando, porém, na vedação prevista na Lei.

O STF entendeu que a vedação afrontava o princípio da individualização da pena, decretando a inconstitucionalidade123 da Lei especial, permitindo a substituição da PPL pela PRD, nos crimes de tráfico, desde que presentes os demais requisitos (pena não superior a 4 anos, primariedade, bons antecedentes, etc).3.6Crimes hediondos

Normalmente, quando da prática de crime hediondo, há emprego de violência ou grave ameaça ou ainda, tem a pena fixada acima de 4 anos, afastando, deste modo, a conversão em PRD. Mas, há possibilidade de haver uma condenação por crime hediondo com pena no limite de 4 anos, como nos casos da tentativa de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), o qual possui como pena mínima de 8 anos de reclusão, se reduzida em 2/3, ficará abaixo do estipulado e, no caso de relação sexual consentida, com menor, abaixo de 14 anos de idade, não há violência ou grave ameaça. Nestes casos os Tribunais Superiores têm permitido a conversão da PPL em PRD.

Neste sentido é o entendimento do STJ124:

A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu ordem para restabelecer a decisão do magistrado de primeiro grau que deferira, de um lado, o regime aberto para o cumprimento da pena e, de outro lado, a substituição da pena privativa de liberdade por

123Supremo Tribunal Federal. HC 97.256/RS, 01.09.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 21.01.2014.124 Superior Tribunal de Justiça. HC 90.380/ES, Rel. Min. Nilson Naves, j. 17.06.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 21.07.2014.

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duas restritivas de direitos, ao entendimento de que, sempre que aplicada pena privativa de liberdade em patamar não superior a quatro anos, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ainda que se trate dos crimes equiparados a hediondos, levando-se em consideração as recentes decisões da Sexta Turma.

3.7 Violência doméstica ou familiar contra a mulher

A lei 11.340/2006, conhecida como Maria da Penha, apresenta em seu artigo 17 vedação da aplicação, nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, de penas de cesta básicaou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Denota-se que é possível, portanto, substituição por outras espécies de penas restritivas.

Deve-se atentar ao artigo 7º da Lei, o qual informa que o termo violência nesta Lei possui maior alcance, abrangendo além da violência física e grave ameaça, condutas como furto, estelionato e apropriação indébita, etc, contra a mulher, no âmbito familiar ou doméstico.

Diante disso, Estefam e Gonçalves125 concluem que: a) os crimes realizados com violência física efetiva ou grave ameaça contra mulher, abrangidos pela Lei 11.340/2006, não há possibilidade de substituição por pena alternativa, salvo quando for infração de menor potencial ofensivo (para quem entende assim), situação que veda apenas a substituição por pena de cesta básica ou outras de prestação pecuniária e ainda a substituição por pena exclusiva de multa; b) já, nos crimes sem violência real ou grave ameaça, como furto, estelionato, somente não será possível a substituição por pena exclusiva de multa.

125 ESTEFANS, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 507

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OBSERVAÇÃO:Atualmente o crime de lesão corporal leve que envolva violência doméstica (contrahomem e mulher) tem pena máxima de 3 anos (art. 129, § 9º, CP), não sendo, portanto, infração processada no JEC. Como envolve violência contra pessoa, inadmissível a substituição por pena restritiva, cabendo, eventualmente, o sursis, se a pena fixada na sentença não superar 2 anos (art. 77, CP)

Estefam e Gonçalves, 2012, p. 507




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3.8 Regras para substituição

É na sentença condenatória que o juiz deverá avaliar a possibilidade da substituição da PPL por PRD, observando os requisitos: a) limite de pena fixada; b) primariedade; c) ausência de emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça; d) circunstâncias judiciais favoráveis. Após este juízo, entendendo ser cabível a substituição, deverão ser observadas as regras do artigo 44, § 2º, CP, que são:

a) Se a pena fixada na sentença for igual ou inferior a 1 ano, o juiz poderá substituí-la por multa ou por uma pena restritiva de direitos;

b) se a pena fixada for superior a 1 ano, o juiz deverá substituí-la por duas penas restritivas de direitos, ou por uma pena restritiva e outra de multa.

Compete ao juiz da sentença fixar a espécie de PRD que substituirá a PPL, observando os critérios legais e as peculiaridades do caso concreto. Transitada em julgado a sentença, caberá ao juiz da execução promover a devida execução, podendo, para tanto, conforme dispõe o artigo 147 da LEP, requisitar a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares. O juiz da execução, ex vi do artigo 148 da LEP,poderá alterar a forma de cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e de limitação de fim de semana, a fim de ajustar às condições pessoais do condenado e às características das entidades ou programas, onde cumpre a sentença o condenado.

Conforme comando do artigo 55 do Código Penal, as PRD têm a mesma duração da PPL aplicada. Ex.: réu condenado a 2,5 anos de reclusão poderá cumprir 2,5 anos de prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana, etc. Atente-se que a pena de prestação de serviços à comunidade pode ser cumprida em menor tempo que a PPL prevista, conforme artigo 46, § 4º, CP.

Por outro lado, as penas restritivas de perda de bens ou prestação pecuniária, não possuem qualquer relação temporal com a pena originária, assim, uma vez cumpridas, devem ser declaradas extintas.

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OBSERVAÇÃO:De acordo com o artigo 180 da LEP, há possibilidade de ser realizado, por meio de um incidente da execução, a conversão da PPL não superior a 2 anos em PRD, desde que o condenado esteja cumprindo pena em regime aberto, que tenha cumprido ao menos um quarto da pena e que os antecedentes e a personalidade do sentenciado indiquem ser recomendável.




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3.9. Revogação das Penas Restritivas de Direitos

O descumprimento injustificado da restrição imposta, de acordo com o artigo 44, § 4º, CP e 181 da LEP, trata-se de incidente da execução, a ser decidido pelo juiz, após oportunizada defesa do condenado, bem como, aponta as situações em que ocorrerá a revogação das penas restritivas.

a) Revogação da Prestação de serviços à comunidade: Previsão no artigo 181, § 1º, LEP, ocorrerá quando: a1) condenado não for encontrado por estar em local incerto e não sabido e não atender intimaçãopor edital para dar início ao cumprimento da pena;

a2) deixar de comparecer sem justificativa, à entidade ou programa em que deva prestar o serviço; a3) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço; a4) praticar falta grave e; a5) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

b) Revogação de limitação de fim de semana: Há previsão no artigo 181, § 2º, LEP, quando ocorrer, b1) condenado não comparecer ao estabelecimento designado para cumprir a pena; b2)caso o condenado recuse-se a exercer atividades determinadas pelo juiz; b3) não for encontrado para iniciar a pena, praticar falta grave ou sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja pena não tenha sido suspensa.

c) Revogação nos casos de interdição temporária de direitos: Previsão no artigo 181, § 3º, ocorrendo quando, c1) exercer sem justificativa o direito interditado; c2) não for encontrado para dar início ao cumprimento da pena ou sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja pena não tenha sido suspensa.

d)Revogação no caso de perda de bens: ocorre quando o condenado se desfaz do bem declarado perdido, antes da execução da sentença.

f) Revogação no caso de prestação pecuniária: o condenado deixa de pagá-la, sem justificativa.

Nos duas últimas situações, ensina Nucci:

Ao editar a Lei 9.714/98, criando essas duas penas no universo do Código Penal, deveriam ter sido estabelecidas, claramente, as condições para o cumprimento para a execução e, especialmente, as conseqüências para o inadimplemento. Não o fazendo, é preciso aplicar a Lei de Execução Penal, no que for cabível. O Ministério Público tem legitimidade para executar as penas, devendo ser o condenado intimado a efetuar o pagamento (prestação pecuniária) ou entregar o bem ou valor (perda de bens ou valores), nos termos do art. 164 e seguintes da referida Lei (processo para execução da pena de multa). Se, durante o processo executivo, ficar demonstrado que o sentenciado

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está, deliberadamente, frustrando o cumprimento da pena restritiva de direitos, é natural que se faça a reconversão para pena privativa de liberdade.126

Todavia, deve-se atentar para o fato de que se o condenado não pagar a prestação pecuniária por absoluta impossibilidade financeira ou não entregar o bem ao Estado por alguma deterioração deverá o juiz aplicar, por analogia, o artigo 148 da Lei de Execução Penal, ou seja, aplicar outra pena restritiva.127

3.10Superveniência de condenação à PPL por outro crime

No caso da nova pena tornar inviável o cumprimento da PRD anteriormente imposta, determina o artigo 44, § 5º, CP, que deverá haver a conversão em PPL. Diante disso, em caso de condenação a pena de prestação pecuniária, a nova condenação não determina necessariamente a conversão, desde que demonstre o acusado que, embora preso, possa cumprir a prestação. Para a revogação da PRD deverá haver trânsito em julgado, já que somente a necessidade do cumprimento da PPL da segunda condenação inviabiliza a primeira.

Não há relevância se o crime que gerou a nova condenação tenha sido praticado antes ou depois daquele que gerou a PRD. O citado artigo exige, para a conversão que:

a) A nova condenação seja a pena privativa de liberdade;b) Seja em razão da prática de novo crime, portanto, excluída está a conversão se

a nova condenação for por contravenção;c) a nova condenação torne impossível o cumprimento da pena restritiva

anteriormente imposta.

3.11 Prática de falta grave

Há situações consideradas como faltas graves, previstas no artigo 51 da LEP e o artigo 181, § 1º, “d”, do mesmo diploma legal. Neste caso haverá conversão em PPL. São elas: a) descumprimento, ou retardo, injustificado, da obrigação imposta (art. 51, I, LEP); b) não execução do trabalho, das tarefas ou ordens recebidas (art. 51, II, cc. Art. 39, V, LEP); c) condenado desobedece a servidor público durante o cumprimento da pena ou desrespeita qualquer pessoa com quem deva relacionar-se (art. 51, III, cc. Art. 39, II, LEP).

126 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, Parte Geral: Parte Especial, 2011, p. 440127 Ibidem.

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3.12Conversão da PRD e cumprimento da PPL

Determinada a conversão, o tempo de PRD cumprida deverá ser descontado, todavia, deverá ser observado um mínimo de 30 dias de cumprimento de reclusão ou detenção, conforme previsão do artigo 44, § 4º, CP. A título de exemplo, se o condenado havia cumprido6 meses de prestação de serviços à comunidade de um total de 8 meses, deverá, no caso da conversão, permanecer preso por 2 meses. Porém caso faltasse 10 dias, o condenado deveria cumprir o mínimo de 30 dias.

3.13Penas Restritivas de Direito em espécie

3.13.1 Prestação Pecuniária

O condenado deve efetuar pagamento em dinheiro, na linha de preferência, primeiro à vítima, após aos seus dependentes e por fim à entidade pública ou privada com destinação social. A prestação pecuniária somente poderá ser encaminhada a entidade na ausência de vítima ou dependentes. O valor não pode ser inferior a um salário mínimo e nem superior a 360 salários mínimos, conforme artigo 45, § 1º, CP.

No caso do pagamento à vítima ou seus dependentes, o valor poderá ser deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, caso coincidam os beneficiários (art. 45, § 1º).

Não há que se confundir esta PRD (prestação pecuniária) com a pena de multa, já que os beneficiários são diversos, pois os valores aplicados a título de pena de multa são destinados ao Fundo Penitenciário. Não há possibilidade de descontar a multa paga de futura indenização à vítima ou dependentes, até porque a multa, originária ou substitutiva não é considerada PRD.

Caso o condenado, sendo solvente, não efetive o pagamento da prestação pecuniária, deverá ser revogada, convertendo em PPL, originariamente imposta. Atente-se que no caso da multa, há vedação de conversão em PPL.

3.13.1.1 Organograma comparativo entre Pena Pecuniária e Pena de Multa

Prestação pecuniária Multa- Destinada à vítima, seus - Destinada ao fundo penitenciário

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dependentes ou entidades com destinação social.

- O valor é descontado de futura indenização

- O valor não é descontado de futura indenização

- O descumprimento leva à reconversão em pena de prisão

- O descumprimento leva á execução da multa

3.13.1.2Prestação diversa

A implementação da prestação pecuniária em dinheiro independe de aceitação da vítima, dependentes ou entidades, todavia, o artigo 45, § 2º, CP, possibilita, em caso de aceitação do beneficiário, a prestação poderá ser de outra natureza, como cestas básicas a entidades assistenciais.

3.13.1.3Lei Maria da Penha

Esta lei proíbe a aplicação de pena de prestação pecuniária ou cesta básica nos casos de condenação por crimes que envolvam violência doméstica ou familiar contra mulher, conforme artigo 17 da Lei 11.340/2006.

3.13.2. Perda de bens ou valores

São bens ou valores (títulos, ações) que pertencem ao condenado, declarados na sentença condenatória como perdidos em favor do Fundo Penitenciário Nacional, tendo como limiteou o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.

Na própria sentença o juiz declara os bens perdidos, assim evita cobrança de herdeiros, em caso de falecimento do condenado, pois, desta maneira, como os bens já são considerados perdidos, não podem ser exigidos com o parte da herança por qualquer herdeiro. Em caso de omissão na sentença, caberá ao juiz da execução apontar os bens que deverão ser entregues.

Caso sobrevenha morte do condenado antes de serem apontados os bens, o artigo 5º, CF, XLV, estabelece que o perdimento dos bens poderá se estender aos sucessores e contra eles executados, até o limite do valor do patrimônio transferido. Ocorre que o ditame constitucional requer lei complementar. Estefam e Gonçalves entendem que há aplicação imediata e que a expressão “nos termos da lei”, diz respeito apenas ao procedimento a ser seguido, que até sua regulamentação pode ser suprido por

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procedimentos executórios similares128. Entendimento diverso tem Fernando Capez, advertindoque deverá ser publicada lei regulamentando o tema, pois, o inciso XLV do artigo 5º, CF, é norma de eficácia limitada129.

3.13.3. Prestação de serviços à comunidade:

Trata-se de executar tarefas gratuitas em certos estabelecimentos, como hospitais, escolas, orfanatos, bibliotecas, etc, bem como em programas comunitários ou estatais, sem qualquer remuneração. (art. 46, §§ 1º e 2º, CP e art. 30, LEP)

A prestação de serviço comunitário pode ser adotada para os casos de aplicaçãode PPL superior a 6 meses, conforme dispõe o art. 46, caput, CP. Para cada dia de condenação será trabalhado uma hora, de maneira que não prejudique a jornada normal de trabalho do condenado. (art. 46, § 3º)

Todavia, no caso da pena aplicada ser superior a 1 ano, prevê o art. 46, § 4º que é facultado ao condenado cumpri-la em período reduzido, porém, jamais inferior à metade da pena aplicada.

As tarefas deverão ser determinadas de acordo com a aptidão do sentenciado, cabendo ao juiz das execuções estabelecer a entidade onde os serviços serão prestados (art. 46, § 3º e 149, I, LEP).

Cientificado o condenado, das datas, horários e local onde deve se apresentar, a execução terá início no primeiro dia de comparecimento, conforme disposição expressa do art. 149, II e § 2º,LEP). Caso não seja encontrado e nem atender a intimação por edital, reza o art. 181, § 1º, “a”, LEP, o juiz deverá reverter a PRD em PPL.

128 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 513.129 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2002,p. 358.

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Observação:Não se deve confundir o instituto em análise, que é pena

substitutiva, com a perda em favor da União, tratada no art. 91 II, CP, dos instrumentos do crime que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constituam fato ilícito, ou do produto do crime ou de qualquer outro bem ou valor que constituam proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. Esta perda de bens para a União constitui efeito secundário da condenação (aplicado cumulativamente com a pena privativa de liberdade ou de outra natureza)




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A entidade onde presta serviço o condenado, tem a obrigação de encaminhar ao juiz das execuções um relatório mensal das atividades prestadas, faltas ou transgressões disciplinares, conforme impõe o art. 150, LEP.

Por fim, cabe ressaltar, que não há qualquer impedimento para o juiz das execuções alterar a forma de prestação de serviços à comunidade, sempre que entenda necessário.

3.13.4. Interdição temporária de direitos

Consistem nas seguintes proibições, elencadas no artigo 47 do Código Penal.3.13.4.1. Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo

Somente é aplicável ao crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violão dos deveres que lhes são inerentes, conforme determina o art. 56, CP.

Trata da vida pública do condenado, já que relacionada ao cargo, função ou atividade pública ou, ainda, a mandato eletivo. A conduta visa a atividade ilícita de funcionários públicos, definidos no artigo 327 do CP, não se fazendo necessário, por outro lado, que tenha sido crime contra a administração pública, podendo, portanto, ser crime comum.

A pena abrange tanto o indivíduo que exerce os misteres apontado, como também daquele que já deixoua atividade, posteriormente à prática do crime. Cumprida a pena, encerrar-se a proibição do exercício do direito.

Deve-e atentar que esta PRD não se confunde com o efeito da condenação relativa à perda do cargo, função pública ou mandato eletivo, determinado pelo artigo 92, I, CP, que é plausível nos seguintes casos: a) quando aplicada pena PPL por tempo igual ou superior a um ano, nos crime praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública; b) quando for aplicada PPL por tempo superior a 4 anos, nos demais casos.

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Observação: No tocante à proibição do exercício de mandato eletivo de deputados federais e senadores, parte da doutrina sustenta ser essa pena inconstitucional, pois tais parlamentares somente podem ser proibidos de exercer o mandato na forma prevista na Constituição Federal. Com efeito, o art. 55, VI e § 2º, previu somente a perda do mandato, e não a interdição temporária.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte geral, p. 696, 697)




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3.13.4.2Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público

Esta restrição é aplicada exclusivamente quando o crime for cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, desde que haja violação dos deveres que lhes são inerentes, conforme dispõe o art. 56, CP.São atividades privadas, embora necessitem autorização do Poder Público para seu exercício.

Bitencourt conceitua tais atividades:130

Há profissões, atividades ou ofícios que exigem habilitação especial ou autorização do poder público para poderem ser exercidas. Podem ser exigências como cursos superiores ou profissionalizantes, registros especiais, inscrições em Conselhos Regionais etc. que, de um modo geral, são controlados pelo poder público. São exemplos eloquentes os casos de advogados, engenheiros, arquitetos, médicos, etc. Qualquer profissional que for condenado por crime praticado no exercício de seu mister, com infringência aos deveres que lhe são inerentes, poderá receber essa sanção, desde que, é claro, preencha os requisitos necessários e a substituição revele-se suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Durante o período determinado a título de pena, o condenado é proibido de desempenhar a profissão, ofício ou atividade.

3.13.4.3. Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo

Aplica-se aos crimes culposos de trânsito, por força do artigo 57, CP. Porém, é de se observar que esses crimes, atualmente, encontram-se disciplinados no Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/1997,havendo, portanto, revogação tácita do citado artigo 57, CP.

Masson131 explica que: a) autorização é exigida para condução de ciclomotores (CTB, art. 141)b) permissão: se destina a candidatos aprovados nos exames de habilitação, com

validade de um ano (CTB, art. 148, § 2º) c) habilitação diz respeito a condutores definitivamente aprovados nos exames e

com licença para dirigir veículos automotores (CTB, art. 148, § 3º).Como o art. 47, III, CP trata de autorização ou habilitação, tudo que se relaciona

com a permissão deve ser disciplinado pelo CTB.

130 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 2003, p. 477.131 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 698

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Já, quanto à habilitação, está previsto nos artigos 302 e 303 do CTB cominação cumulativa de PPL com suspensão ou proibição de obter permissão ou habitação para dirigir veículo automotor.

Como o CTB é lei posterior e especial, a suspensão da habilitação é tratada por ela, nos crimes culposos de trânsito. Não há possibilidade a substituição da PPL por essa PRD, resultando em duas penas restritivas de igual natureza.

Com isso, o artigo 47, III incide apenas na suspensão de autorização para dirigir veículo ciclomotores (CTB, art. 141), resultando que o juiz somente deve aplicar a PRD, com fulcro no artigo 47, III, CP a PRD de suspensão de autorização para dirigir ciclomotores132 relativamente a crimes culposos de trânsitos com ele praticados.

Deve-se atentar para não confundir essa PRD de possível aplicação à suspensão de autorização para dirigir ciclomotor quando da prática de crimes culposos, com o efeito da condenação do art. 92, III do CP (inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

3.13.4.4. Proibição de frequentar determinados lugares

Está prevista no artigo 47, IV, CP e além de uma PRD é uma condição do sursis especial, conforme art. 78, § 2º, “a”, CP. Não há indicação expressa dos locais proibidos de frequentar, ficando a valoração a critério do juiz.

Estefam e Gonçalves133 exemplificam apontando bares, boates, lupamares, casas de jogos, etc, afirmando que, em geral, há a aplicação justamente quando o crime foi cometido nesses tipos de estabelecimento para evitar que o condenado volte a frequentá-los durante o tempo de cumprimento da pena.

Em caso de exercício injustificado do direto interditado ou não for encontrado para iniciar o cumprimento da pena, por estar em localincerto e não sabido, a pena será reconvertida em PPL, conforme dispõe o art. 181, § 3º, LEP.

132BRASIL. Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997. Dispõe sobre o Código de Trânsito Brasileiro. Ciclomotor: é veículo de duas ou três rodas, provido de um motor de combustão interna, cuja cilindrada não exceda cinqüentacentímetros cúbicos(3,05 polegadas cúbicas) e cuja velocidade máxima de fabricação não exceda a cinqüenta quilômetros por hora (Anexo I do CTB). Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 22.01.2014.133ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 515.

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http://www.planalto.gov.br/




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3.13.4.5. Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos

Prevista no artigo 47, V, CP, visa impedir a inscrição de condenados, em concursos, avaliações ou exames públicos durante o cumprimento da sanção penal.

Pode ser aplicada, vg. no crime tipificado no art. 311-A134, CP que trata de fraudes em certames de interesse público, bem como, nos crimes em geral, a critério do juiz, desde que presentes os requisitos do art. 44, CP.

3.13.5. Limitação de fim de semana

Prevê o artigo 48, CP que esta pena consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado.

Ainda, durante a permanência, poderá haver cursos e palestras dirigidas aos condenados, bem como, atribuídas atividades educaticas.

Se o delito envolver violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento do agressor em programas de recuperação e reeducação, conforme dispõe o artigo 152, parágrafo único, LEP.

Como não existem muitas casas de albergado ou estabelecimentos similares no país, os juízes tem pouco utilizado esta modalidade de PRD.

Neste sentido é o entendimento do STJ:Hipótese em que o paciente, condenado ao cumprimento de pena restritiva de direitos concernente a limitação de fim de semana em Casa de Albergado, foi submetido a efetivar a sanção em presídio. Na falta de vagas em estabelecimento compatível ao regime fixado na condenação, configura constrangimento ilegal a submissão do réu ao cumprimento de pena em regime mais gravoso, admitindo-se, em tais situações, que o réu cumpra a reprimenda em regime aberto, ou em regime domiciliar, na hipótese de inexistência de Casa de Albergado135

Determina a LEP, em seus artigos 94 e 95 que a casa do albergado deverá situar-seem centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga. Deverá conter aposentos, local adequado 134 Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I – concurso público; II – avaliação ou exame públicos; III – processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV – exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º. Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. § 2º se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. § 3º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público.135 Superior Tribunal de Justiça. HC 60.919/DF, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, j. 10.10.2006. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 22.01.2014.

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para palestras e cursos e instalações para serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

Em sendo aplicada a pena, o juiz das execuções determinará a intimação do condenado, cientificando-o do local, dos dias e do horário em que deverá cumprir a pena, sendo que a execução terá início a partir do primeiro comparecimento, a despeito do artigo 151, LEP.

Cabe ao estabelecimento designado encaminhar à Vara das Exceções relatório de cumprimento da pena, bem como, qualquer eventual ausência ou falta disciplinar, ao teor do art. 153, LEP

3.13.6. Organograma esquemático de regras das PRDs136.

CONCEITO

São penas autônomas e substituem a PPL por certas restrições e obrigações. Têm, portanto, caráter substitutivo, ou seja, não são previstas em abstrato no tipo penal, não podem ser aplicadas diretamente pelo juiz. Este deve, inicialmente, aplicar a PPL e, se presentes os requisito legais, substituí-la pela restritiva de direitos, pelo mesmo período (exceto quando se tratar de substituição por pena pecuniária ou de perda de bens)

REQUISITOS

a) que o crime seja culposo, qualquer que seja a pena, ou, se doloso, que a pena aplicada não supere 4 anos e que não tenha sido cometido com violência contra pessoa ou grave ameaça.b) que o réu não seja reincidente em crime doloso. Quando a reincidência não se referir a crimes dolosos e não for referente à mesma espécie de crime, o juiz pode efetuar a substituição por pena restritiva, se a medida se mostrar socialmente recomendável.c) que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP indiquem que a substituição é suficiente.Observação: a jurisprudência tem entendido cabível a substituição:1. Em crimes hediondos ou equiparados que não envolvam violência ou grave ameaça, se a pena não for maior do que 4 anos;2. Nas infrações de menor potencial ofensivo, mesmo que cometidos com violência contra pessoa ou grave ameaça;3. Nos delitos cometidos com violência imprópria.

PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA

Consiste no pagamento em dinheiro à vítima, aos seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 salário mínimo e não superior a 360.Se houver concordância do beneficiário, a prestação pode consistir em prestação de outra natureza (ex.: entrega de cestas básicas).Caso seja direcionada à vítima ou aos seus dependentes, os

136 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p 516

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valores serão descontados de futura indenização decorrente de condenação à reparação civil dos danos, se coincidentes os beneficiários.

PERDA DE BENS OU VALORES

Refere-se a bens ou valores do condenando que reverterão ao Fundo Penitenciário Nacional, tendo como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou o provento obtido pelo agente ou por terceiro em decorrência do delito.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos ou estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Somente é possível se a pena fixada na sentença for superior a 6 meses.O condenado deve cumprir 1 hora de tarefa por dia de condenação.

INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS

Pode consistir em:a) Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;b) Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependa de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;c) Suspensão da autorização para dirigir veículos (a suspensão da habilitação está atualmente regulada no Código de Trânsito);d) Proibição de frequentar determinados lugares;e) Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos.

LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA

Consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa do albergado ou estabelecimento similar, ocasião em que poderão ser ministrados cursos ou palestras educativas.

REGRAS PARA SUBSTITUIÇÃO

a) se a pena fixada na sentença for igual ou inferior a 1 ano, a pena poderá ser substituída por uma multa ou por uma restritiva de direitos. Não poderá, entretanto, ser aplicada a pena de prestação de serviços à comunidade se a pena for inferior a 6 meses.b) se a condenação for a pena superior a 1 ano (e não superior a 4 nos delitos dolosos), poderá ser substituída por uma pena de multa e uma restritiva de direitos, ou por duas restritivas de direito.

CONVERSÃO EM PPL

A reconversão da pena restritiva em PPL pode se dar, por decisão judicial, quando:a) Ocorrer o descumprimento injustificado da medida imposta;b) Se o sentenciado cometer falta grave;c) Se sobrevier condenação a pena privativa de liberdade por outro crime e o juiz verificar que isso torna impossível o cumprimento da pena restritiva anteriormente imposta.Observação: Decretada a reconversão em pena privativa de liberdade, será descontado o tempo de pena restritiva já cumprido, devendo o condenado cumprir ao menos 30 dias de pena privativa

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(caso o tempo remanescente seja inferior)

4. MULTA

ConceitoÉ a sanção penal, de cunho patrimonial que consiste em pagamento de

determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário Nacional.Deve respeitar os princípios atinentes as penas, comoo da reserva legal e da

anterioridade.

4.2 Fundo Penitenciário

O Fundo Penitenciário Nacional, instituído pela Lei Complementar 79/1994, constitui-se em seus recursos as multas decorrentes de sentenças penais condenatórias com trânsito em julgado.

A lei, todavia, não indica a origem das penas de multas, se provenientes da Justiça Estadual ou da Justiça Federal e o respectivo destino de cada uma delas. Daí resulta o entendimento de que os Estados podem legislar sobre o assunto, com a finalidade de encaminhar a sanção pecuniária para o fundo sob sua gestão, amparada no art. 24, I, CF, que fixa a competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal sobre direito penitenciário.

4.3 Espécies de multa

I. Originária: É a descrita em abstrato no próprio tipo penal incriminador, em seu preceito secundário. Pode ser prevista de forma isolada, cumulativa ou alternativa com pena privativa de liberdade.

Exemplos137

1. Nas contravenções penais de anúncio de meio abortivo (art. 20 da LCP) ou de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, LCP), a pena prevista em abstrato é única e exclusivamente a de multa.Observação: a previsão de pena de multa isoladamente em abstrato só existe em contravenções penais.2. No crime de ameaça (art. 147 do CP), a pena é de detenção, de 1 a seis meses, ou multa; no de desacato (art. 331 do CP), é de detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa.3. No crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), a pena prevista é de reclusão, de 1 a 4 anos, e multa; no peculato (art. 312), é de reclusão, de 2 a 12 anos, e multa.

137 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 519

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II. Substitutiva: É a aplicada em substituição a uma PPL fixada na sentença em montante não superior a 1 ano, e desde que o réu não seja reincidente em crime doloso e as circunstâncias do art. 59, CP indiquem que a substituição é suficiente (art. 44, § 2º, CP). Conhecida como multa substitutiva ou vicariante. Deve, ainda, ser crime cometido sem o emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça.

Em caso de inadimplemento no pagamento da multa, não há possibilidade de reconversão em pena PPL. Diante disso, aplicada uma pena de 7 meses de detenção, substituída por multa, se o condenado inadimpli-la, a alternativa será a execução da multa (penhora de bens e leilão), e nunca a reconversão na pena originária de 7 meses de detenção.

4.4 Cálculo da Pena de Multa

O critério adotado pelo Código Penal é do dia-multa. O preceito secundário do tipo penal incriminador apenas comina a pena de multa, sem, contudo, indicar o valor, que é calculado com base nos critérios do art. 49, CP. Mesmo critério foi adotado pelo Decreto Lei 3.688/1941, a Lei das Contravenções Penais.

Com vênia do artigo 12, CP, há possibilidade de que leis especiais e até mesmo artigos do próprio Código Penal, se valham de critérios diversos, como o artigo 244 do Código Penal, em que a multa varia entre uma e dez vezes o maior salário-mínimo vigente no país.

A lei especial de licitações, nº 8.666/1993 prevê, no artigo 99 que a pena de multa cominada nos artigos 89 a 98 consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, levando em conta o valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Diferentemente do sistema trifásico determinado pelo artigo 68, caput, CP que propugna o sistema trifásico, a aplicação da multa segue um sistema bifásico que é.

1ª fase: o juiz estabelece o número de dias-multa, que varia entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo de 360 (trezentos e sessenta). É o que dispõe o art. 49, caput, parte final, do Código Penal.

O juiz deve levar em conta as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, bem como, eventuais agravantes e atenuantes genéricas, e ainda causas de aumento e de diminuição da pena.

2ª fase: Após definir o número de dias-multa, cabe agora ao magistrado a fixação do valor de cada dia-multa. Não poderá ser inferiora um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse

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salário (CP, art. 49, § 1º). A situação econômica do réu deve ser observada, conforme artigo 60, caput, CP.

Assim, atende-se ao princípio humanitário da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI, CF. Após transitar em julgado a sentença penal condenatória, é irretratável o seu valor.

Se, porventura, após concluído o cálculo do valor da multa, entendendo o magistrado que, em face do elevado poder econômico do réu, a sanção, embora no máximo, seja ineficaz, poderá, neste caso, poderá aumentar o seu valor até o triplo.

Se for caso de crime contra o sistema financeiro nacional, o valor da multa poderá ser aumentado até o décuplo, conforme possibilita o artigo 33 da Lei 7.492/1986. Mesma situação é prevista nos crimes contra a propriedade industrial, nos termos do artigo 197 da Lei 9.279/1996. Ainda há a possibilidade de aumento da multa nos crimes previstos na Lei de Entorpecentes, conforme dispõe o artigo 43 da Lei 11.343/2006.

Contrario sensu, ensina Masson138 que a Lei 9.099/1995, por seu artigo 76, § 1º, autoriza o juiz, quando a pena de multa é a única possível de aplicação, que seja reduzida até a metade, quando a situação econômica do autor do fato recomendar.

4.4.1 Organograma do cálculo da multa:139

Quantidade de dias-multa

x Valor de cada dia-multa = Valor total da pena de multa

Mínimo de 10 e máximo de 360 dias-multa, sendo

Mínimo de 1/30 e máximo de 5 vezes o salário-mínimo,

O juiz, de acordo com a capacidade do agente, pode

138 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 706139 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 698

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Exemplos:1. Uma pessoa de elevado poder econômico pratica um crime de estelionato. As circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, lhe são favoráveis. O juiz deve aplicar o número de dias-multa no mínimo legal (10 dias-multa), mas fixar o valor de cada um deles em montante relevante, bemacima do piso legal, em face da situação econômica do réu.2. Outra pessoa, com péssimos antecedentes criminais e conduta social desajustada, portadora de personalidade voltada à prática rotineira de infrações penais, comete uma extorsão com requintes de crueldade. É, todavia, paupérrima. O juiz deve aplicar o número de dias-multa bem acima do mínimo legal, e estipular o valor de cada um deles no patamar raso, diante da condição econômica do réu.

MASSON, Cleber, 2012, 705.




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utilizado o mesmo critério para a aplicação da pena privativa de liberdade – sistema trifásico

de acordo com a capacidade econômica do agente – art. 60 do CP

aumentá-lo até o triplo, se o entender insuficiente e ineficaz em face da situação financeira do acusado – art. 60, § 1º, CP

4.5. Pagamento da multa

O pagamento da pena de multa deve ser efetuado, conforme dispõe o artigo 50, caput, 1ªparte, CP, no prazo de 10 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória. O pagamento pode ser parcelado, por disposição expressa do mesmo artigo, in fine. Deverá ser em prestações iguais e sucessivas, por determinação do artigo 169 da LEP e pleiteado pelo condenado antes de vencido o prazo legal para o pagamento da multa.

O artigo 169, § 1º não define o número de parcelas, ficando a cargo do juízo da execução, o qual, ainda, poderá realizar diligências no sentido de auferir a real situação econômica do condenado.

O benefício poderá ser revogado exofficio, pelo juiz da execução, ou a pedido do Ministério Público, quando o condenado não efetivar o pagamento com pontualidade ou ainda, se melhorar a situação econômica, ex vi do artigo 169, § 2º, LEP.

Nos casos em que a multa tenha sido aplicada isoladamente, cumulativamente com PRD ou quando for concedida a suspensão condicional da penal, poderá haver desconto diretamente na remuneração do condenado, conforme determina o art. 50, § 1º, CP.

Por fim, consubstanciado nos artigos 50, § 2º, CP e 168, I, LEP, os descontos não podem comprometer recursos indispensáveis ao sustendo do condenado e de sua família, sendo apontado como limites o máximo de um quarto e o mínimo de um décimo da remuneração.

4.6 Inadimplemento da multa

Não ocorrendo o pagamento no prazo legal, deve haver a execução da multa, sendo vedada a conversão em PPL. O artigo 51 do CP proíbe tal conversão ao dispor que após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor e, portanto, serão aplicadas as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive nas questões atinentes às causas de interrupção e suspensão da prescrição.

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Porém, discute-se, se após o advento da Lei 9.268/1996, proibindo a conversão da multa em prisão, continua a ser pena criminal, já que é encaminhada para cobrança, pelo inadimplemento, para a dívida ativa da Fazenda Pública.

Masson,140 sustenta em sua obra que, na esteira do mandamento constitucional do artigo 5º, XLVI, “c”, a multa constitui-se em pena criminal, não perdendo tal caráter por se transformar em dívida ativa. Cita jurisprudência do STJ neste sentido, mas, admite outros entendimentos na mesma Corte.141142:

A simples conversão da multa em dívida de valor não lhe retira o caráter penal, atribuído pela própria Constituição Federal, no art. 5.º, XLVI, “c”. Subsiste, assim, a regra de que a extinção do processo de execução criminal apenas pode ocorrer se cumprida a pena imposta na sentença, a qual, no caso, compreende não só a privativa de liberdade, mas também a de multa, a menos que sobrevenha alguma das causas extintivas da punibilidade previstas no art. 107 do Código Penal.

A turma reiterou o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que, com a redação da Lei 9.268/1996, que conferiu nova redação ao art. 51 do Código Penal, a multa aplicada no processo penal passou a ser considerada dívida de valor e, por conseguinte, executada por meio de execução fiscal (Lei 6.830/1980). Ora, se assim é, não há razão para manter-se ativo o processo de execução criminal. A multa tem caráter extrapenal, pois revogadas as hipóteses de conversão da prestação pecuniária inadimplida em pena privativa de liberdade. O legislador ordinário retirou-lhe o caráter punitivo.

Estefam e Gonçalves143 entendem que a multa perdeu o caráter penal, passando a ter caráter de dívida tributária. Esclarecem que, se o acusado, devidamente notificado pelo juízo da condenação, não pagar espontaneamente a multa, deverão ser encaminhadas cópias ao órgão competente para a extração de certidão da dívida ativa, para que a Procuradoria da Fazenda proceda à execução do valor da multa no juízo das execuções fiscais. Salientam os eminentes autores que a execução da multa, antes da Lei 9.268/98, se dava no juízo das execuções criminais e era promovida pelo Ministério Público, porém, após o advento da Lei, que passou a considerar a multa como dívida de valor, com aplicação das regras tributárias, a execução deve ser feita no juízodas execuções fiscais, sendo promovida pela Procuradoria da Fazenda. Neste sentido também há decisão do STJ144:

140MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral,2012, p. 707.141Superior Tribunal de Justiça. REsp 843.296/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 29.11.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 23.01.2014.142 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 698.137-RS, rel. Min. Nilson Naves, 6ª Turma, j. 05.12.2006. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 23.01.2014.143 ESTEFAN, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 524.144 Superior Tribunal de Justiça. CC 29.544-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 11.10.2000. Disponivel em 23.01.2014. Acesso em 23.01.2014.

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Após a Lei n. 9.268/96, com a nova redação dada ao art. 51 do CP, deu-se a revogação das hipóteses da conversão, caracterizando-se apena de multa como dívida apenas de valor. Assim é competente o juízo da execução da pena imposta na sentença condenatória, que tem a incumbência de intimar o condenado após o trânsito em julgado da sentença, para que, no prazo de dez dias, efetue o pagamento da multa. Somente na hipótese de inadimplemento da obrigação deverá ser comunicada por esse juízo a inadimplência da multa à Fazenda Pública, que a inscreverá em dívida ativa para a devida execução fiscal (nos termos da Lei n. 6.830/80) a ser aforada perante o Juiz natural determinado pela legislação atine à espécie de ação.

Nucci145 tem o mesmo entendimento esposado por Masson, pois, para ele a execução da multa por inadimplência do condenado deveria ser executada pelo Ministério Público, na Vara das Execuções penais, ainda que seguido o rito procedimento da Lei 6.830/80. Alega que a impossibilidade de converter a multa inadimplida não afetou o seu caráter penal, pois continua impossível, no caso da morte do condenado, estender a cobrança da multa aos herdeiros, por força do artigo 5º, XLV, CF.

Cirino dos Santos146 aponta que a Fazenda Pública que deve proceder à execução, requerendo a citação do condenado para pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora, no prazo de 10 dias e se o condenado não pagar a pena de multa ou não nomear bens à penhora no prazo legal, serão penhorados bens do condenando suficientes para garantir a execução, prosseguindo na ação conforme a legislação processual civil (art. 164, § 2º, LEP).

Aguiar Júnior147 posiciona-se no sentido de que a execução é feita pela Procuradoria da Fazenda Pública, citando entendimentos jurisprudenciais.

Transitada em julgado a sentença, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe a legislação sobre dívida ativa da Fazenda Nacional, devendo ser promovido o devido processo de execução pelos seus procuradores perante a jurisdição civil. (i) Não há conversão da pena de multa em privativa de liberdade. (STF, HC 92.476/SP, Segunda Turma, ac. De 24.06.2008. Lei 9.268/1996). (ii) O Ministério Público não tem legitimidade para executá-la. (iii) O processo sai da esfera de atuação do Juízo da Execução Penal (STJ. EDcl. No HC 147.469/SP, Quinta Turma, ac. De 22.03.2011)

O procedimento é ditado pelo artigo 8º e seguintes da Lei 6.830/1980, a qual estabelece que o condenado será citado para pagar a multa com juros e encargos, no prazo de cinco dias ou garantir a execução, seja nomeando bens à penhora,

145 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral – Parte Especial, 2011, p. 453 e 454.146 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral, 2012, 502, et seq.147AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da Pena, 2013, P. 53

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apresentando carta de fiança, etc). Em não havendo o pagamento e nem a garantia da execução, serão penhorados bens do acusado para venda em leilão.

4.7. Causas de suspensão e interrupção da prescrição da pena de multa

Como visto, é o artigo 51 do Código Penal que determina a aplicação daLei 6.830/1980 no caso de inadimplência do pagamento da pena de multa, bem como, as causas de interrupção e suspensão da prescrição.

Dispõe o artigo 40 da Lei 6.830/1989, ao tratar da suspensão da prescrição que o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens para penhora, não correndo o prazo prescricional. Portanto, a execução da pena de multa e a prescriçãopermanecerão suspensas até que se localizem bens penhoráveis.

Porém, segundo a súmula 314 do STJ “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”

Já, as causas de interrupção da prescrição estão delineadas no artigo 174 Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), a prescrição da ação para cobrança do crédito e, por conseguinte, da pena de multa ocorre em 5 anos. O parágrafo único do mesmo artigo prevê que a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordena a citação em execução fiscal.

Assim, pode-se concluir que existe um prazo de 5 anos para que seja iniciado o processo de execução da multa no juízo das execuções fiscais. No momento em que o juiz determinar a citação do condenado, interrompe-se o referido prazo, passando a correr novo período de 5 anos. Em não sendo encontrado o réu ou não sendo localizados bens penhoráveis, será determinando pelo juiz a suspensão da execução pelo período de 1 ano, o qual, findo, retoma o prazo prescricional. Caso o condenado não mais seja encontrado dentro do restante do prazo, está prescrita a dívida. Se o executado ou seus bens forem localizados, dentro do prazo de 5 anos, prossegue-se a execução.

4.8. Suspensão da execução da multa

A pena de multa poderá ser suspensa, de acordo com o artigo 52 do Código Penal, se sobrevier doença mental, corolário do artigo 167 da LEP, bem como, quando o condenado for absolutamente insolvente, eis que sua cobrança deve ser realizada pelos ditames da Lei 6.830/1980, Lei de Execução Fiscal.

Na realidade, a suspensão é da pena de multa, mas não da prescrição, paraa qual, incide os prazos do artigo 114 do Código Penal.

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4.9. Multa Vicariante

Determina o artigo 60, § 2º do Código Penal que a pena privativa de liberdade aplicada, quando não for superior a 6 meses, pode ser substituída pela de multa, desde que observados os critérios dos incisos II e III do artigo 44 do estatuto repressor.

Uma vez que o artigo em comento não menciona o inciso I, não se aplica o limite temporal de quatro anos previsto para os crimes dolosos.

Masson,148 ensina que a multa substitutiva da pena privativa de liberdade tem natureza jurídica distinta da pena de multa cominada pelo preceito secundário do tipo penal149. Continua ele, firmando que o teto de seis meses150permanece, independente do emprego de violência ou grave ameaça à pessoa, porém, para sua incidência, não

poderá o réu ser reincidente em crime doloso e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado e ainda os motivos e as circunstâncias indiquem a suficiência da substituição.

4.10. Lei especial

A súmula 171 do STJ enuncia que “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”

Assim, se o tipo penal prever somente a pena privativa de liberdade, poderá ocorrer a substituição por multa, todavia, quando a multa e a pena privativa de liberdade, não superior a um ano e, por isso, apta a sofrer a substituição por pena pecuniária, estiverem previstas na Parte Especial do Estatuto Repressor, devem ser somadas, já que possuem natureza diversa.151

4.11. Lei de drogas

Em que pese haver na Lei 11.343/2006 a aplicação do sistema de dia-multa, as regras são diferentes das estabelecidas no Código Penal.

Para o crime de consumo de drogas, artigo 28 da Lei, o juiz fixará a multa, em quantidade não inferior a 40 nem superior a 100 dias-multa, de acordo com a

148 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 710.149Superior Tribunal de Justiça: RHC 90.114/PR, rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, j. 05.06.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 23.01.2014.150 Supremo Tribunal Federal: HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 19.10.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 23.01.2014.151 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Geral, 2002, p. 376.

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capacidade econômica do agente, atribuindo a cada dia-multa o valor de 1/30 – um trinta avos – até três vezes o valor do salário mínimo, conforme determina o artigo 29 da Lei. Já, o parágrafo único deste mesmo artigo,determina, que os valores arrecadados serão creditados em conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Quanto aos crimes inerentes à produção não autorizada e ao tráfico de drogas, conforme artigos 33 a 39 da Lei, o número de dias-multa correspondente a cada delito será dosado, com a preponderância da natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

Evidentemente, o valor do dia multa será calculado com base nas condições econômicas do réu, não inferior a 1/30 (um trinta avos) nem superior a cinco vezes o salário-mínimo, conforme determina o art. 43, caput, da Lei 11.343/2006.

Caso ocorra concurso de crimes, seja formal, material ou crime continuado, as penas de multa serão sempre cumuladas, podendo o juiz aumentá-las até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las ineficazes, ainda que aplicadas no máximo, resultado da dicção do artigo 43, parágrafo único a referida Lei.

4.12. Violência doméstica e familiar contra a mulher

A lei 11.340/2006, conhecida como Maria da Penha, proibiu a aplicação, nos casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária e ainda a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

5. APLICAÇÃO DA PENA

5.3.2Sistema Trifásico

A pena privativa de liberdade deve ser quantificada em três fases. Na primeira é fixada a pena-base, levando-se em conta as circunstâncias judiciais. Após, aplicam-se as atenuantes e agravantesgenéricas, e, por fim, as causas de diminuição e aumento de pena.

Por outro lado, a pena de multa é aplicada pelo critério bifásico152, conforme dicção do artigo 49, caput e § 1º do atual Código Penal. Inicialmente é fixado o número de dia multa, após, calcula-se o valor de cada dia-multa.

152 Superior Tribunal de Justiça: HC 49.463-RJ, rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 28.03.2006. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 23.02.2014.

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5.5 Classificação das circunstâncias

Podem ser legais ou judiciais.a) legais:Estão previstas no Código Penal ou legislação extravagante. São as

qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e ainda, as causas de diminuição e de aumento de pena.

b) Judiciais: São relacionadas ao delito, seja objetiva ou subjetivamente, previstas no artigo 59, CP e possuem natureza subsidiária ou residual, já que só incidirão quando não forem circunstâncias legais.

É possível a compensação entre circunstâncias judiciais e legais, desde que dentro da mesma fase da fixação da pena. Masson153 ilustra, afirmando que, na primeira fase, o magistrado pode compensar os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao réu) com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável ao réu).

Por outro lado, não há possibilidade de compensação de circunstâncias em fases distintas, exemplificando, o mesmo autor154, que o juiz não poderá compensar a personalidade desajustada do réu (circunstância judicial desfavorável: 1ª fase) com a menoridade relativa (atenuante genérica: 2ª fase)

5.6. Agravantes Genéricas e causas de aumento da pena

São chamadas de agravantes genéricas em vista de estarem previstas taxativamente na Parte Geral do Código Penal,nos artigos 61 e 62, não devendo se olvidar que pode haver previsão de agravantes genéricas em leis especiais155.

O aumento determinado deve respeitar os limites cominados em abstrato como na lei e é definido pelo juiz, já que não há quantidade expressa indicada na lei e incide na segunda fase da aplicação da pena.

Já, as causas de aumento de pena, que são obrigatórias ou facultativas situam-se tanto na Parte Geral, v.g., arts 70, 71, 73 e 74 como na Parte Especial do Código Penal, v.g., arts. 155, § 1º, 157, § 2º, 158, § 1º, 317, § 1º, etc), bem como, na legislação especial, v.g., Lei 9.613/1998 – Lavagem de dinheiro, art. 1º, § 4º, e Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 40.

Elas são previstas em quantidade fixa, v.g., aumenta-se a pena de 1/3, ou variável, v.g. aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3, podendo elevar a pena concreta acima do limite máximo legalmente estipulado pelo legislador.

153 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado:Parte geral, 2012, 628.154 Ibidem, 2012, p. 628155 Art. 298 da Lei 9.503/1997, a lei de Trânsito. Apud Masson, pág. 629

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São aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena, e são também chamadas de qualificadoras em sentido amplo.

5.7. Causas de aumento de pena e qualificadoras

Quanto às causas de aumento de pena, aplicáveis na terceira fase de fixação da pena, são aplicadas como aumento em percentual, fixo ou variável, para fins de elevação da pena.

São encontradas tanto na Parte Geral quanto na Especial do Código Penal, ainda, na legislação extravagante.

Já, quanto às qualificadoras, apresentam penas próprias, independentes do tipo fundamental, já que há previsão abstrata diferente. O juiz, na primeira fase, parte da pena cominada no tipo qualificador. São apresentadas na Parte Especial do Código Penal e em legislação especial, jamaisna Parte Geral.

5.8. Atenuantes genéricas e causas de diminuição de pena

a) Atenuantes genéricas:Estão situadas, exemplificativamente na Parte Geral do Código Penal, nos artigos 65 e 66, bem como, em leis especiais.156 Deve observar o limite mínimo em abstrato157. Como a lei não indica percentual fixo, deve ser decidido pelo juiz e é aplicada na segunda fase da fixação da reprimenda.

b) causas de diminuição de pena: São obrigatórias ou facultativas, estando previstas na Parte Geral do Código Penal, v.g., artigos 16,21, caput, in fine, 24, § 2º, 26, parágrafo único, etc. e na Parte Especial do Código Penal, v.g., artigos 121, § 1º, 155, § 2º, etc.), bem como, na legislação especial158.

São previstas em quantidade fixa, por exemplo, diminui-se 1/3 ou variável, v.g. diminui-se a pena de 1/3 a 1/6. Não há vedação para redução da pena abaixo do mínimo legal e são aplicadas na terceira fase da dosimetria da pena.

5.9 Organograma das circunstâncias

Judicial Art. 59, CP

156 Artigo 14 da Lei 9.605/1998, Lei ambiental. Apud Masson, p. 629.157Superior Tribunal de Justiça. Súmula 231 do STJ “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à reclusão da pena abaixo do mínimo legal”. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 23.01.2014.158 Lei 7.492/1986 – Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, artigo 25, § 2º; Lei 11.343/2006 – Drogas, art. 33, § 4º. Apud Masson, pág. 630

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Circunstância

Legais

Genéricas(parte geral)

Atenuantes e agravantes(arts. 61 a 67, CP)Causas de aumento e diminuição (arts. 14, § único, 16 e 26 P.U, etc.)

Específicas(parte

especial)

Qualificadoras (art. 121, § 2º, CP, etc.)Causas de aumento e de diminuição (aumento, art. 122, § único – diminuição, art. 155, § 2º, CP)

5.11 Organograma de aplicação da pena no método trifásico

Dosimetria da pena

1ª fase

Circunstâncias judiciais

(fixação pena base)O Juiz não pode elevar a pena acima do máximo previsto no tipo penal, nem diminuí-la abaixo2ªfase Agravantes e

atenuantes

3ªfaseCausas de aumento e

de diminuição de pena

O Juiz pode elevar ou diminuir a pena além dos limites previstos no tipo penal

1. Determinação do regime inicial de cumprimento da PPL.

2. Análise sobre a substituição da PPL por PRD ou multa.

3. Não sendo cabível a substituição, análise sobre a concessão ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais.

4. Não sendo possível a substituição ou a concessão do sursis, análise sobre a possibilidade ou não de o condenando apelar em liberdade.

5.12 Dosimetria da pena

Prevê o artigo 68 do Código penal que na primeira fase, o juiz levará em consideração as circunstâncias judiciais inominadas do artigo 59;na segunda fase, deve considerar as agravantes e atenuantes genéricas, previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do

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Código Penal; por fim, será avaliado, na terceira fase, as causas de aumento e de diminuição de pena, previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal.

5.13 Impedimento ao bis in idem

É vedado a mesma circunstância serutilizada por mais de uma vez na aplicação da pena, seja para exasperá-la, seja para reduzi-la.

Nesse sentido, Masson159 exemplifica “em crime de lesões corporais cometido contra uma senhora de noventa anos de idade, o magistrado fundamenta a exasperação da pena-base em decorrência da covardia e da superioridade de força do agente.Depois, impõe na segunda fase a agravante genérica contida no art. 61, II, “h”, do Código Penal (crime contra pessoa maior de 60 anos

Neste exemplo, torna-se clara a presença do bis in idem, já que as circunstâncias, duplamente aplicadas, são relativas à idade da pessoa e não poderão, portanto, funcionar simultaneamente como circunstância judicial e agravante.

Estefam e Gonçalves160 ilustram a situação, apresentando o caso em que:tendo morrido os pais, os bens são herdados por dois irmãos, um maior de idade e uma criança de 10 anos, sendo que, em seguida, aquele mata o menor para ficar com todo o patrimônio. A motivação torpe é prevista como qualificadora do homicídio (art. 121, 2º, I, CP) e também como agravante genérica (art. 61, II, a, do CP). Além disso, estabelece o art. 59 do Código Penal que, na fixação da pena-base, o juiz deve levar em consideração os motivos do crime.

Em tese, o motivo torpe apresentado no exemplo acima pode ser aplicado em três disposições do Código Penal, porém, em virtude da proibição no bis in idem, somente poderá haver uma única aplicação da circunstância, que será a sua utilização como qualificadora do crime, já que é dispositivo específico do crime de homicídio e, as agravantes do artigo 61 e as circunstâncias judiciais do artigo 59 são genéricas.

Utilizando-se do exemplo citado, deve-se considerar que há previsão no artigo 121, § 4º, 2ª parte, do Código Penal de uma causa deaumento de pena de um terço para a hipótese de ser a vítima do homicídio menor de 14 anos, sendo que, concomitantemente, o art. 61, II, h, prevê como agravante genérica o fato de a vítima ser criança. A solução, já que a vítima possuía dez anos, sendo possível somente a aplicação de uma circunstância, será a causa de aumento de pena, por ser ela específica do homicídio, ficando a agravante genérica, sem aplicação.

159 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte geral, 2012, p. 633.160ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 531

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No crime de induzimento ao suicídio, previsto no artigo 122 do Código Penal, havendo a intenção do sujeito em estimular o próprio pai a se suicidar para ficar com a herança, a pena será aplicada em dobro por ter o acusado agido por motivo egoístico, conforme previsão do artigo 122, parágrafo único, I, CP, o que impede a aplicação da agravante genérica do motivo torpe prevista no artigo 61, II, a, CP.

O quadro a seguir aponta critérios de prevalência entre as circunstâncias existentes no Código Penal, de acordo com o seu maior ou menor grau de especialidade:

5.14. Primeira fase de fixação da pena

Inicia-se fixando a pena-base com observância do artigo 59, CP, as chamadas circunstâncias judiciais ou inominadas. Determina o artigo que o juiz, no momento de fixar apena-base deve observar a culpabilidade, antecedentes, conduta social e a personalidade do acusado, bem como, os motivos, circunstâncias e consequências do crime, e ainda, o comportamento da vítima.

Não se deve olvidar que estas circunstâncias judiciais só poderão ser aplicadas pelo juiz se não estiverem previstas expressamente como agravante ou atenuante genérica, causa de aumento ou de diminuição de pena ou ainda, qualificadora ou elementar do crime.

A pena-base deve ficar dentro dos limites previstos em abstrato no tipo penal em análise.

5.14.1. Análise das circunstâncias judiciais ou inominadas

a) culpabilidade: Trata-se de interpretar o fato como sendo de maior ou menor reprovabilidade, conforme as condições pessoais do agente e características do delito.

Bitencourt161 salienta quea culpabilidade é associada a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, não se esquecendo da realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. Ainda afirma que quanto mais intenso o dolo, maior deve ser a censura, quanto menor sua intensidade, menor a censura.

Quando ocorre a chamada premeditação, consistente em cuidadosa e detalhada preparação do crime, como não prevista no nosso ordenamento como circunstância de aumento de pena, pode-se aferir na culpabilidade para aumento de pena.

b) Antecedentes:Constituem-se nos fatos bons ou maus da vida pregressa do agente, sendo, na prática, as condenações anteriores.

161 Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2003, p. 554.

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Não se deve confundir com reincidência, que é uma agravante genérica, aplicada na segunda fase da dosimetria da pena, que, também, se trata, de uma condenação anterior. O conceito de reincidência está nos artigos 63 e 64 do CódigoPenal e exige:

I.o crime pelo qual está havendo a condenação do réu tenha sido praticado após o trânsito em julgado da sentença criminal anterior;

II.na data do novo crime, não se tenha transcorrido 5 anos contados da extinção da pena do delito anterior.

No momento da condenação pelo novo delito, faltando algum dos requisitos apontados, haverá maus antecedentes e jamais reincidência.

Exemplo:

Uma pessoa que tenha sido condenada no ano de 2003 e cuja pena tenha sido declarada extinta em 2005. Ao cometer novo delito em 2011, mais de 5 anos após a extinção da pena, não poderá ser considerado reincidente pelo juiz que, entretanto, taxará de portador de maus antecedentes na fixação da pena-base. Pode ainda acontecer de o réu ser condenado em 2011 e, apesar de possuir outra condenação transitada em julgado em 2010, não ser considerado reincidente por ter sido praticado em 2009 o crime que embasou a última condenação (antes do trânsito em julgado da primeira condenação em 2010). Nesta situação, igualmente, ele será considerado portador de maus antecedentes.162

No caso das contravenções, é possível a ocorrência de maus antecedentes, mas não de reincidência, desde que o agente tenha como condenação anterior a prática de contravenção e posteriormente um crime, pois esta hipótese não é alcançada pelo conceito de reincidência previsto no artigo 63, CP, que somente trata da prática de crimes.

Outra situação que deve ser apontada é a possibilidade de aplicar ao indivíduo que ostenta diversas condenações anteriores definitivas, utilizar uma delas para reconhecer a reincidência e as demais como antecedentes criminais, não se constituindo em bis in idem163.

Por outro lado, não se pode considerar maus antecedentes a responsabilização em Inquéritos Policiais ou ações penais em andamento164.

Por fim, não pode a existência de inquéritos e ações penais em andamento como argumento para aduzir que o réu possui personalidade voltada para o crime, bem como, não se pode utilizar como mau antecedente inquéritos arquivados ou ações penais que resultaram em absolvição.162Estefam, André; Gonçalves, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 534.163 Supremo Tribunal Federal. HC 99.044/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 21.05.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 24.01.2014.164 Súmula 444 do STJ “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”

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c) Conduta social:Trata da questão comportamental do agente, relativamente às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e com a comunidade. Podem ser feitas as perguntas do artigo 187 do Código de Processo Penal, quando efetivado o interrogatório, pois, inicialmente, as perguntas dizem respeito à vida do acusado, como meios de vida, profissão, inserçãosociais, local de exercício de suas atividades, dentre outras.

d) Personalidade do acusado:Refere-se ao comportamento cotidiano do réu, bem como, ao seu caráter e sua periculosidade. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu.165

e) Motivos do crime:São as razões e os fatores que levaram o acusado à prática criminosa. Atente-se para o caso da motivação constituir-se em qualificadora, causa de aumento de pena ou diminuição de pena, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser utilizada como circunstância judicial.

f) Circunstância do Crime: É considerada a questão da maior ou menor gravidade do delito em virtude do modus operandi, dos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do réu em relação às vítimas, local da infração, entre outros. Podem dizer respeito à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinaçãodo criminoso, ao local do crime, que pode indicar a maior periculosidade do agente; à atitude de frieza, insensibilidade do agente.166

g) Consequências do crime:Refere-se à intensidade da lesão ao bem jurídico e às seqüelas deixadas na vítima. No caso de lesão corporal de natureza culposa, não incidirá esta circunstância. Nos delitos contra o patrimônio o prejuízo elevado para a vítima deve ser considerado na aplicação da pena. Assassino de uma mulher deverá ter pena maior se souber que deixará crianças órfãs, além de serem considerados traumas psicológicos nos crimes violentos.

h) Comportamento da vítima:Quando o comportamento da vítimaestimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, deve haver incidência da circunstância para a redução da pena.

No crime de desacato, o acusado xinga o policial por ter exagerado na truculência no momento da abordagem, não afasta o crime, mas poderá haver a incidência desta circunstância.

165BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2003, p. 555166 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 391.

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São casos o exibicionista que atrai crimes contra o patrimônio; o mundano atrai delitos sexuais; o velhaco que gosta de viver levando vantagem, atrai o estelionato; o agressivo que atrai o homicídio e as lesões corporais.167

Deve-se atentar que o comportamento da vítima normalmente é utilizado como atenuante genérica, nos crimes cometidos sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima, mesma situação para as hipóteses de privilégio nos crimes de homicídio e lesões corporais dolosas, tipificadas nos artigos 121, § 1º, e art. 129, § 4º do Código Penal, quando se reconhece que o crime foi cometido sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima.

5.14.1.1 Relevância do artigo 59 do Código Penal

É com base nas circunstâncias judiciais que o juiz escolhe a pena dentre as previstas, ou privativa de liberdade ou multa, bem como, fixa o quantum, determina o regime inicial e ainda, verifica a possibilidade de substituição da PPL por PDR ou multa

As circunstâncias judiciais ainda são lembradas na aplicação do sursis, art. 77, II, CP, à transação penal, art. 76, § 2º, III, da Lei 9.099/95, a suspensão condicional do processo, art. 89 da Lei 9.099/95.

5.14.1.2 Organograma das circunstâncias judiciais

Circunstâncias Judiciais

Determinam a espécie de penaEstabelecem a pena-baseDeterminam o regime inicialIndicam se é cabível a substituição por outro tipo de pena

5.14.1.3 Montante de aumento ou diminuição da pena

Não existe determinação legal para que a pena-base seja fixada no mínimo legal cominado168, todavia, inexistindo circunstância judicial desfavorável ou, em caso de existirem somente circunstâncias favoráveis, é o que os juízes costumam fazer, até porque o artigo 59, II, CP, proíbea fixação abaixo do mínimo legal nesta fase de aplicação da pena. 167 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral: Parte Especial, 2011, p. 473.168 Superior Tribunal de Justiça. HC 10.425/RS, Min. Félix Fischer, 5ª Turma, 16.11.1999. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 24.01.2014.

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Não se admite que o cálculo da pena-base já se inicie pelo termo médio, que corresponde à metade da soma do mínimo com o máximo. Conforme tendência jurisprudencial de todos os países, o cálculo da pena inicia-se próximo do mínimo, e não do máximo.169 Por exceção, para fatos de prolixa gravidade, justifica-se a imposição da pena base próximo do máximo.

Todavia, existindo circunstância desfavorável, fica ao alvedrio do juiz fixar o montante de exacerbação da pena, já que não há lei que estabeleça um montante, porém, há entendimento jurisprudencial no sentido de que o aumento deve ser de um sexto em relação à pena mínima cominada. Poderá, entendendo ojuiz ser necessário, aumentar este parâmetro, v.g., quando o condenado possui diversas circunstâncias judiciais negativas, utilizando-se o aumento de 1/3, metade.170

5.15Segunda fase de fixação da pena

Após o magistrado fixar a pena base levando em conta as circunstâncias do artigo 59, CP, deve passar a aplicar as agravantes e atenuantes genéricas descritas nos artigos 61 e 62 e nos artigos 65 e 66 do Código Penal, respectivamente. São chamadas de genéricas por se encontrarem na Parte Geral do Código, sendo aplicáveis a todos os crimes, desde que não constituam qualificadoras ou elementares do delito.

5.15.1 Quantum de aumento ou diminuição de pena

Fica a cargo do juiz, já que não há índice estabelecido em lei. Aguiar Júnior171 afirma que deve ser aplicado a proporção de um quarto ou um quinto da pena sobre a qual incide. Bitencourt ensina que o aumento ou a diminuição não podem ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto.172173

Há entendimento pacificado que não pode a pena superar o máximo previsto em abstrato para o crime, bem como, não se pode fixar abaixo do mínimo em abstrato, caso se reconheça atenuantes genéricas. Em relação as atenuantes há a Súmula 231 do STJ, “A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo”.

A súmula é importante, uma vez que há entendimento de que a pena-base é fixada, normalmente, no mínimo legal, quando não há circunstâncias judiciais

169 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado. Aplicação da Pena, 2013, p. 96. 170 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 538.171 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Aplicação da Pena, 2013, p. 105.172 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2003, p. 557.173 Superior Tribunal de Justiça. HC 157.936/RJ, rel. Gilson Dipp, 5ª Turma, 04.11.2010. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 24.01.2014.

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negativas, presentes atenuantes genéricas, v.g., o réu confessado o delito ou sendo menor de 21 anos, poderia se exigir redução da pena que ficaria abaixo do mínimo. Neste sentido é o entendimento do STF:174

O Supremo Tribunal Federal, no mesmo sentido, ao apreciar o Recurso Extraordinário n. 597.270, reconhecendo repercussão geral ao fato, entendeu inviável a redução aquém do mínimo para a hipótese de reconhecimento de atenuante genérica: “Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 534-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal

5.15.2 Agravantes genéricas

Estão, em sua maioria, previstas no artigo 61 do Código Penal e são de aplicação obrigatória, desde que não constituam elementares ou qualificadoras do crime. Assim, no crime de aborto sem o consentimento da gestante não pode ser aplicada a agravante relacionada ao fato de o sujeito passivo ser mulher grávida, artigo 61, II, h, CP, pois este aspecto é elementar do delito, bem como, o meio cruel, no caso do homicídio, por constituir qualificadora, não pode ser reconhecido como agravante genérica deste crime, podendo, entretanto, ser aplicado a outros ilícitos, como, por exemplo, no de lesão corporal.

Do mesmo modo, as agravantes também ficam prejudicadas quando o fato estiver previsto como causa de aumento de pena para o delito em avaliação. O homicídio prevê aumento de um terço quando o sujeito passivo tem menos de 14 anos ou mais de 60 anos, conforme artigo 121, § 4º, CP, impossibilitando a utilização das agravantes relativas ao fato de ser a vítima criança ou idosa, artigo 61, II, h, CP.

O artigo 62 trata de agravantes genéricas cabíveis para os casos de concurso de agentes.

5.15.2.1 Análise das agravantes genéricas

a) Reincidência (art. 61, I): Conforme determina a o artigo 63 do Código Penal “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime,depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”

174Supremo Tribunal Federal. RE 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.03.2009. Disponível em www.stf.jus.br . Acesso em 24.01.2014.

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Na mesma linha dispõe o artigo 7º da Lei das Contravenções penais “quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer outro crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

5.15.2.1.1 Organograma acerca das contravenções175

CONDENAÇÃO ANTERIOR

REFERENTE ANOVA INFRAÇÃO CONCLUSÃO

Contravenção no Brasil Contravenção Reincidente (art. 7º da LCP)

Contravenção no exterior Contravenção Não reincidente (art. 7º é omisso)

Contravenção Crime Não reincidente (art. 63 do CP)

Crime no Brasil ou no Exterior

Crime Reincidência (art. 63 do CP)

Crime no Brasil ou no exterior

Contravenção Reincidente (art. 7º LCP)

5.15.2.1.2 Espécie de pena aplicada e reincidência

Ocorrendo o trânsito em julgado da sentença condenatória resultante da prática de um crime anterior, estará caracterizada a reincidência, desde que haja condenação pela prática de um segundo delito, não interessando qual a espécie de pena aplicada, já que o artigo 63, CP, não faz esta imposição.

Neste sentido, MASSON176 afirma que não pode ser acolhido o argumento que condenação exclusivamente à pena de multa não gera reincidência, já que são refutáveis argumentos dos seus defensores, de que a pena pecuniária não é importante a ponto de gerar reincidência e, ainda, aproveintando-se do artigo 77, § 1º, CP, que autorizao sursis, mesmo havendo condenação anterior à pena de multa, portanto, também não teria o condão de gerar reincidência, já que o sursis não é cabível ao reincidente, conforme artigo 77, I, CP.

175ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor.Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 540176 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 646.

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5.15.2.1.3 Organograma acerca das possibilidades de reincidência177

Sentença penal condenatóriatransitada em julgado

Sentença penal condenatória Transitada em julgado

5.15.2.1.5 Organograma: Diversos crimes x primariedade178

Sentença Condenatóriatransitada em julgado

177 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado:Parte geral, 2012, p. 644178 MASSOM, op. cit, p. 646

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Crime anterio

Crime Posterior Será tratado

como

Crime anterior

Crime Posterio

Não será tratado como reincidente

Crime Crime Crime Crime Nenhum

Em todos os cinco crimes o agente será tratado como primário

Crime




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5.15.2.1.9 Outra classificação quanto às espécies de reincidência

a) Genérica: quando os crimes praticados pelo agente encontram-se em tipos penais diferentes, como no caso do agente que pratica um estelionato e, após o trânsito em julgado pratica um furto. Trata-se de reincidência genérica.

b) Específica: Quando os dois crimes, ou até mais, encontram-se previstos no mesmo tipo penal, v.g. de um agente que pratica estupro e, após definitivamente condenado, pratica outro estupro. Trata-se da reincidência específica.

5.15.2.1.11Condenação anterior e reincidência

O artigo 64179, I do Código Penal adota o sistema da temporariedade, ao l imitar a validade da reincidência ao período de 5 anos, conhecido por período depurador, ou caducidade da condenação anterior para fins de reincidência, porém, mesmo transcorrido os cinco anos, a sentença condenatória subsiste na condição de mau antecedente, sendo utilizada na dosimetria da pena base, conforme disposto no artigo 59, caput, CP.

O período é considerado entre a extinção da pena resultante do crime anterior (pelo cumprimento ou qualquer outro motivo) e a prática de novo crime, não sendo considerável a data em que houve a sentença proferida (primeiro crimes), pois, considera-se a data em que a pena foi efetivamente extinta, não sendo importante o dia em que a decisão judicial efetivamente declarou a extinção da punibilidade.

Pode ser computado no período depurador (5 anos) o período de prova dos sursis ou livramento condicional, desde que não haja a revogação. A contagem inicia no período de prova, que começa a fluir a partir da audiência admonitória, e não da extinção da pena, que somente ocorre com o fim do período de prova. Assim, se o condenado cumpre o sursis por três anos, sem ocorrer revogação, ao final do período de prova o juiz declarará extinta a pena privativa de liberdade, conforme determina o artigo 82 do Código Penal, necessitando mais dois anos para a condenação não caracterize mais a reincidência.

179 Art. 64. Para efeito de reincidência:I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computando o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação.

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5.15.2.1.13 Terminologia empregada ao instituto

a) Reincidente: é o agente que comete novo delito depois de ter transitado em julgado sentença que o tenha condenado, seja no Brasil, seja no exterior, pela prática de um crime anterior.

b) Primário: Aquele que não tenha cometido um crime depois do trânsito em julgado de uma condenação anterior.

c) Tecnicamente primário: aquele que possui condenação definitiva, sem ser reincidente. Pode ocorrer nos seguintes casos; 1. Agente possui uma ou até mais condenações definitivas, mas, não praticou nenhum dos delitos depois da primeira sentença definitiva; 2. O agente possui uma condenação definitiva, depoiscometeu outro delito, porém, entre a extinção da punibilidade do primeiro crime e do novo decorreu o período depurador de mais de 5 anos, conforme autoriza o artigo 64, I do CódigoPenal.

5.15.2.1.15 Maus antecedentes

Os maus antecedentes tem aplicação na primeira fase da aplicação da pena e a reincidência na segunda fase.

Deve-se atentar que, sendo reincidente o réu, o aumento de pena deve-se dar somente na segunda fase da dosimetria da pena, já que é uma agravante genérica, prevista no artigo 61, I, CP. Não podendo ser utilizada como mau antecedente, para não ser caracterizado o bis in idem.

Este entendimento está consolidado na súmula 241 do STJ, “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”, havendo, no STF180, o mesmo entendimento.

Mas há possibilidade de aplicação de maus antecedentes e reincidência, para isso o apenado deve possuir mais de uma condenação definitiva, ocasionando a aplicação de uma como mau antecedente e outra como agravante genérica. É o entendimento do STF181, posicionando-se na inexistência, na presente situação, de bis in idem.

5.15.2.1.16 Incomunicabilidade da reincidência

Em virtude da reincidência ser uma circunstância de caráter pessoal, não se comunica aos corréus, em delitos praticados em concurso de agentes, como determina o artigo 30 do Código Penal.

180 Supremo Tribunal Federal. HC 93.459/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 22.04.08. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 24.01.2014.181Supremo Tribunal Federal. HC 96.771/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 17.08.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 24.01.2014.

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5.15.2.1.19. Perdão judicial

Prevê o artigo 120, CP que o agente que receber a sentença declaratória de perdão judicial continua primário, nos termos da Súmula 18 do STJ182.

5.15.2.1.20. Agravantes genéricas e qualificadoras do homicídio

O artigo 61, II, alíneas a, b, c e d, CP elenca diversas agravantes genéricas que possuem redação similar no artigo 121, § 2º, CP, o crime de homicídio. Neste caso, somente haverá incidência das agravantes genéricas no delito de homicídio caso os jurados reconheçam duas ou mais qualificadoras, ocasião em que o juiz usará uma para qualificar o delito e a outra como agravante genérica, desde que não seja utilizada para qualificar o homicídio.

a)Motivo fútil ou torpe (art. 61, II, a, CP): *Fútil: é algo insignificante, de pouca importância, desproporcional à natureza

do crime, como o matar colega de trabalho porque comeu sua sobremesa; marido que agride esposa porque ela se atrasou para chegar em casa ou ao cliente que agride o garçom porque este disse que o bar iria fechar183. Outras situações:

I. Uma forte discussão entre duas pessoas, a jurisprudência não reconhece como motivo fútil, bem como, o ciúme, não é caracterizado como motivo fútil.

II.A ausência de motivo não caracteriza motivo fútil, ou seja, o desconhecimento não deve caracterizar o aumento de pena, em que pese haver posições em contrário.

III. Embriaguez: Como o embriagado não tem pleno controle de suas atitudes, afasta o motivo fútil de sua conduta.

* Torpe: vil, repugnante, moralmente reprovável. Exemplo: matar por herança. Quanto a vingança, nem sempre será considerada motivo torpe, como no caso do pai que mata o estuprador da filha.184 Por outro lado, o traficante que mata porque consumidor de drogas nega-se a pagar sua dívida, considera-se torpe.

Não se considera que um motivo possa ser fútil e torpe, ou configura um ou outro.

b) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime (art. 61, II,b)

182 Superior Tribunal de Justiça. “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 24.01.2014.183ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p, 544.184 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2002, p. 393.

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É a agravante que está presente quando há mais de um crime, ou seja, há conexão entre eles, determinando que haja uma única ação penal para apuração dos fatos.

Esta ligação pode ocorrer com o intuito de facilitar ou assegurar a execução de outro crime, é conhecida como agravante teleológica. Exemplos:

furtar em um banco para comprar um carro roubado. Outro exemplo é do marido querendo estuprar a esposa que se esconde dentro de casa, mas o cônjuge ateiafogo na residência para forçá-la a sair. O agente deve ser punido pelo delito de incêndio (com a agravante genérica) em concurso material com estupro.

Na segunda hipótese o crime é cometido para facilitar ou assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime, por isso chamada de consequencial.

Exemplos:

coagir testemunha para não incriminar em juízo o autor de outro delito; colocar fogo em uma casa para não se descobrir que praticou ali o delito de furto.

A configuração da agravante genérica ocorrerá mesmo sem que o agente inicie o crime, bastando a intenção de cometê-lo, mas, se forem concretizados os crimes, o agente responderá em concurso material, conforme artigo 69, CP.

c) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, c)

A traição, a emboscada e a dissimulação são apontadas como recursos que dificultam ou tornam impossível a defesa do ofendido, todavia, o artigo admite outros recursos, como, v.g. a surpresa, a superioridade de armas

* Traição: Trata-se da deslealdade, da quebra de confiança que a vítima depositava no agente criminoso. Pode-se citar como exemplos agredir um amigo enquanto este dorme; atrair um amigo para um local ermo e lá executá-lo; atrair a vítima embriagada para uma ponte e de lá empurrá-la para o precipício.

* Emboscada: São os casos de tocaia, ou seja, aguardar escondido o momento em que a vítima passa em determinado local, para, repentinamente, atacá-la. É o ataque inesperado de quem se oculta.

* Dissimulação: é o disfarce, a ocultação da vontade ilícita, v.g.fingir-se funcionário de uma empresa de internet para conseguir entrar em uma residência e furtar ou lesionar o proprietário.

d) Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum (art. 61, II, “d”)

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São agravantes que tratam dos meios de execução, os quais o legislador considerou mais graves.

* Veneno: substância que introduzida no organismo que pode levar à morte ou causar lesões. Pode ser líquido, sólido ou gasoso. Se o veneno for utilizado para cometer homicídio, já há previsão específica, podendo a agravante genérica ser empregada no crime de lesão corporal.

* Fogo: esta agravante não poderá ser utilizada no crime de incêndio, previsto no artigo 250, CP, já que é uma elementar, o mesmo valendo para o delito de dano, já que o fogo é sua qualificadora, art. 163, parágrafo único, II, CP. Há maior incidência no delito de lesão corporal, artigo 129, CP. Magalhães Noronha exemplifica apresentando o caso real da esposa que se aproveitando do sono do marido, ateou-lhe fogo nas vestes embebidas de querosene.185

* Explosivo: Substância inflamável que possa produzir explosão, estouro, detonação, v.g, no caso de arremesso de rojão, bomba de fabricação caseira contra torcedor de time rival.

* Tortura: são aqueles meios que provocam grave sofrimento físico ou mental na vítima do delito. No crime de estupro, a violência é elementar, todavia, caso o criminoso, após imobilizar a vítima, passar queimá-la, fazer pequenos cortes em seu corpo, incidirá nesta agravante genérica.

* Meio insidioso: é a fraude, a armadilha que possibilite o cometimento do delito, a fim de que a vítima não perceba que está sendo sujeito passivo de um crime.

* Perigo comum: ocorre quando a conduta do agente criminoso coloca em risco a vida ou patrimônio de elevado e indeterminado número de pessoas. São exemplos o explosivo e o fogo, quando oferecer perigo a diversas pessoas.

e) Se o crime é praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, e)

Trata-se de insensibilidade moral do agente que pratica o crime, pois se prevalece das relações familiares para a prática delituosa, transgredindo o dever de auxílio imanente nestes tipos de relações.

Em relação aos filhos, o parentesco pode ser civil ou natural, uma vez que a Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6º, proíbe qualquer distinção entre filhos havidos ou não do casamento.

Estão excluídas da agravante parentes por afinidade, como a sogra, sogro, genro e cunhado.

185 NORONHA, Magalhães. Direito Penal, 1997, p. 259.

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De acordo com os doutrinadores Masson186 e Stefam e Gonçalves187 a agravante não alcança a união estável, haja vista a impossibilidade da analogia in malam partem no Direito Penal. Em sentido contrário é o entendimento de Capez188, afirmando que não se exige o casamento, sendo admissível o caso de concubinato, já que há autorização da Constituição Federal, artigo 226, § 5º.

Normalmente a incidência da agravante se dará nas condutas praticadas contra pais, avós, bisavós, filhos, netos, alcançando os irmãos germanos (mesmo pai e mesma mãe) e os unilaterais.

Esta agravante incide sobre o delito de homicídio, porém, não é aplicável ao de lesão corporal, pois, atualmente, os parágrafos nono e décimo do artigo 129 estabelecem qualificadora do crime de lesão leve, o fato de a vítima ser ascendente, descendente, irmão ou cônjuge ou companheiro, bem como, causas de aumento de pena nos crimesde lesão dolosa grave, gravíssima e seguida de morte.

Também, não há aplicabilidade desta agravante aos crimes sexuais, pois, estes já prevêem que o parentesco atua como causa de aumento de pena, art. 226, II, CP.

Nos crimes patrimoniais há algumas variantes. Quando cometidos sem violência ou grave ameaça contra pessoa menor de 60 anos, sendo a vítima descendente, ascendente ou cônjuge, torna o fato impunível, conforme prevê o artigo 181, I e II, CP). Caso seja irmão a ação penal exigirá representação, de acordo com o artigo 182, II, CP.

Se o delito patrimonial for cometido com violência ou grave ameaça, comonos casos do roubo ou da extorsão, e ainda, em qualquer delito patrimonial, se a vítima tiver mais de 60 anos haverá a imputabilidade ao agente, previsão do artigo 183, I e III, CP), havendo, nestes casos, a incidência da agravante genérica.

f) Cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (art. 61, II, f)

Há uma quebra da confiança depositada pela vítima no agente agressor. Esta agravante genérica trata do abuso nas relações privadas, como nos casos de tutela e curatela,já que as públicas são tratadas pela Lei 4898/65.

Já, as relações domésticas são as que envolvem o círculo familiar, incluindo-se primos, tios, a agressão do patrão contra a babá, desta contra a criança, da empregada doméstica contra os patrões, etc.

186 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 655.187 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 547188 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, 2002, p. 394.

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Na coabitação, está presente a estabilidade domiciliar, ou seja, vítima e agressor moram juntos, perenemente.

Nos casos de hospitalidade a vítima recebe em sua moradia alguém para visita ou mesmo para permanência temporária, ínterim em que o agressor aproveitando-se da situação, passa a agredir a vítima.

Na última parte do dispositivo, noticiando a violência contra a mulher, inserido pela Lei 11.340/2006, comumente chamada de “Lei Maria da Penha”, a utilidade é restrita, pois:

I. No crime de lesão corporal: há aumento de pena específico ou qualificadora, ex vi da previsão do artigo 129, §§ 9º e 10º, CP.

II. Em outros crimes: como homicídio e ameaça contra esposa, filha ou mãe, v.g., incide agravante genérica da alínea 61, II, h, CP. Porém, no caso de ex-esposa, a agressão é enquadrada como violência doméstica, prevista na Lei Maria da Penha, incidindo, portanto, esta agravante genérica.

g) Praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, g)

Nos dois comandos iniciais, o delito deve ser praticado por funcionário público, em desatendimento às suas funções ou com abuso de poder. Estefam eGonçalves189 citam como exemplo as ofensas dirigidas pelo funcionário público contra pessoa que pretendia alguma prestação de serviço na repartição; furto cometido por um policial quando vistoriava o interior de uma casa, etc. Capez190 ensina que no crime de concussão, que é uma espécie de extorsão contra particular, não incide a agravante, certamente por ser elementar.

Incidindo uma das agravantes, o juiz pode decretar a perda do cargo, quando a condenação seja a pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano (art. 92, I, a, do CP), mas, deve-se atentar que a perda não é automática e deve ser motivada, na sentença, conforme determina o artigo 92, parágrafo único, CP.

Quando ocorrer aplicação da Lei 4898/65, que define os crimes de abuso de autoridade praticados por funcionário público, a agravante em estudo não incidirá, pois o desvio ou abuso das funções constitui elementar do tipo na lei especial.

Também não haverá possibilidade de incidência da agravante nos crimes previstosno capítulo “dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral” (arts. 312 a 327, CP), pois a violação do dever com a administração é elementar dos delitos.

189 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 548.190 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 395.

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Por seu turno, ministérioé o desempenho de atividade religiosa, com uso indevido de valores arrecadados por uma Igreja.

Profissão é a situação em que não há vínculo hierárquico com outra pessoa e pelo exercício predominantemente técnico e intelectual, como o arquiteto, advogado e médico.

h. Crime praticado contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida (art. 61, II, h)

Trata de proteção em face da vulnerabilidade da vítima, decorrente da condição física, já que a defesa é mais difícil.

I. Criança: pessoa com menos de 12 anos, conforme dispõe o artigo 2º do ECA.II. Idoso: pessoa maior de 60 anos, seguindo determinação da Lei 10.741/2003,

o Estatuto do Idoso. Estefam e Gonçalves191 defendem que basta a vítima possuir 60 anos para que a pena seja agravada, ainda que possua porte atlético, por outro lado, Masson192 entende que deve haver nexo de dependência entre a situação de fragilidade do ofendido e o crime praticado, citando como exemplo “um idoso pode ser alvo fácil de lesões corporais, mas não necessariamente o será para um estelionato”.

A idade da vítima será considerada na data do fato, conforme prevê o artigo 4º do Código Penal.

III. Enferma: é a pessoa que tem reduzida sua capacidade de defesa, em razão de doença ou defeito físico, como o cego, o paraplégico, deficiente mental, pessoa debilitada, em convalescença. São os casos do cego e do paraplégico, como exemplo.

IV. Gravidez: Para a incidência da agravante o agente deve saber da sua existência. Assim, caso um transeunte roube a bolsa de uma mulher, a qual se encontra grávida, todavia, em início de gestação, sem aparentar barriga, não receberá o aumento na reprimenda. Esta agravante não pode ser aplicada ao agente que comete o delito de aborto sem consentimento da gestante, previsto no artigo 125, CP, já que é elementar do crime. Agora, caso o agente mate mulher, ciente da gravidez, provocando, também, a morte do feto responde pro crime de homicídio, agravado (gravidez), em concurso material com o aborto.

i) Se o ofendido está sob imediata proteção da autoridade (art. 61, II, i)

É a proteção direta e imediata de uma autoridade, não à situação genérica dos cidadãos que se encontram sob a proteção da Polícia. A agravante decorre do

191 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 549192MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 658

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desrespeito à autoridade. A agravante incide,v.g. quando pessoa já presa por policial, é atacada e ferida por terceiro.

i) delito cometido em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.

Há incidência da agravante em virtude da insensibilidade do agente que se aproveita das facilidades advindas de momentos de desgraça coletiva ou particular para praticar o ilícito. O incêndio ou a inundação não pode ter sido praticado pelo agente, pois, neste caso, ocorrerá outro delito que responderá em concurso material com o crime de incêndio, artigo 250, CP ou inundação, artigo 254, CP.

j) Se o agente comete o crime em estado de embriaguez preordenada

Deve ser comprovado que o agente se embriagou com o fito de cometer o crime, quiçá para afastar a inibição natural ou se encorajar na prática delituosa.

5.15.2.1.21 Inaplicabilidade das agravantes genéricas aos crimes culposos

As agravantes genéricas previstas no artigo 61 do Código Penal não podem ser aplicadas em caso de crime culposo, exceto no caso da reincidência. Isso ocorre porque nos crimes culposos o agente não quer cometer infração penal, assim, no caso de atropelar uma mulher grávida ou maior de 60 anos, não o faz intencionalmente, não havendo o agravamento da pena.

É a posição do STF193, “salvo agravante da reincidência, as demais somente incidem nos crimes dolosos”.

5.15.2.2 Agravantes no concurso de pessoas (art. 62, CP)

Prevê o artigo 62 a existência de diversas outras agravantes genéricas, porém, somente cabíveis em delitos realizados por dois ou mais agentes, mesmo que somente um dos agentes tenha sido identificado, desde que haja prova da participação de ambos.

São agravantes:

5.15.2.2.1 Promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (art. 62, I)

A agravante recai sobre o indivíduo que organiza, une o grupo, fazendo às vezes de líder, cabendo o aumento, inclusive, ao mentor intelectual, mesmo que não tenha estado no local do cometimento do delito.

193 Supremo Tribunal Federal. HC 62.214, MG, 2ª Turma, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ 08.11.1984. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 25.01.2014.

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A jurisprudência dos Tribunais é no sentido de:

a promoção ou organização da cooperação no crime não se caracteriza com o simples conselho ou exortação, dependendo de efetiva ascendência e atuação, despontando o agente como artífice intelectual. Assim, o mero convite, feito por um dos agentes, de pronto aceito pelo comparsa, não justifica a apenação daquele com a agravante do art. 45, I, do CP (atual 62, I)194

A ideia desta agravante é punir o chefe, sem o qual a consecução delituosa não teria sucesso, ou seja, se por qualquer eventualidade este não articulasse ou não movesse a ação comum. Trata-se de um mentor, de um intelectual que se sobressai na dinâmica dos fatos195.

5.15.2.2.2Coage ou induz outrem à execução material do crime (art. 62, II,CP)

O infrator utiliza-se de violência ou grave ameaça, caracterizando coação resistível, ou ainda de insinuação, neste caso, fazendo com que surja na mente do agente criminoso o propósito criminosos que até então inexistia, para que pratique, diretamente, um crime.

O aumento incidirá apenas sobre o partícipe, ou o coator ou indutor, resultando uma pena maior do que a do autor direto, enquanto o agente que praticou o delito responderá pela sua prática, todavia, com a atenuante prevista no artigo 65, III, CP, por ter cometido o crime sob coação a que podia resistir.

Estefam e Gonçalves196 ensinam que em se tratando de coação irresistível, o coator responderá pelo crime levado a cabo pelo executor direto, situação em que não haverá a incidência da agravante ora analisada, mas haverá concurso material com o crime de tortura, conforme determina o artigo 1º, I, b, da Lei 9.455/97.

Neste caso, presente a coação irresistível, o coagido não responderá por nenhum crime, amparado pelo artigo 22 do Código Penal brasileiro.

5.15.2.2.3Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (62, III)

Inicialmente deve-se destacar que instigar é reforçar uma ideia já existente e determinar é ordenar, determinar a prática do ilícito.

Necessariamente o executor do delito deve estar sob a autoridade do instigador ou que determinou. A incidência da autoridade estará presente em qualquer tipo de 194TacrmSP, Rel. Rocha Lima, Jutacrim 36/254.195 TJMG, Rel. Carlos Stephaninni, AC 33.613-8196 ESTEFAM, Andre; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 552.

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relação de subordinação, seja privada, pública, religiosa ou profissional, inclusive relações domésticas.

Dependendo do grau de influência sobre o agente infrator, poderá configurar a dirimente prevista no artigo 22 do Código penal, intitulada obediência hierárquica, ou ainda, a atenuante genérica do artigo 65, III, c, CP.

A atuação por instigaçãoou determinação pode recair sobre inimputável, seja pela menoridade ou insanidade, o que caracteriza a autoria mediata.

5.15.2.2.4 Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (62, IV)

O aumento incide para o agente que comente o crime visando pagamento por seus serviços, é o chamado criminoso mercenário.

A paga é prévia à execução do crime, já, a promessa de recompensa é para recebimento posterior, porém, o aumento pode ocorrer mesmo que não haja o recebimento da recompensa, após praticar o crime.

5.15.3 Atenuantes genéricas

São as circunstâncias descritas no artigo 65 e 66 do Código Penal, autorizando a redução na segunda fase de fixação da pena.

Consta no artigo 65, Código Penalque as atenuantes sempre reduzirão a pena, porém, nos casos em que a pena base tenha sido fixada no mínimo legal, não serão possíveis sua utilização, já que não é permitido a fixação da pena abaixo do mínimo legal nesta fase, existindo, inclusive súmula do STJ197.

Enquanto no artigo 65, CP, existe um rolde hipóteses expressas, o artigo 66 trata de uma atenuante inominada, a qual autoriza o juiz a reduzir a pena sempre que entender existir circunstância relevante, anterior ou mesmo posterior ao crime, não inscrita no artigo 65, CP.

5.15.3.1 Ser o agente menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença (art. 65, I)

A menoridade relativa é observada aos réus menores de 21 anos na data do fato, não importando a data da sentença. Por óbvio, devem ser maiores de 18 anos, caso contrário, seriam inimputáveis, independentemente de emancipação, respondendo pela Lei 8.069/1990, denominado Estatuto da Criança e do Adolescente.

197 Súmula 231 “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

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Há entendimento jurisprudencial no sentido de que esta é a mais importante das circunstâncias da segunda fase da fixação da pena, fato que, de acordo com o parágrafo único do artigo 155, parágrafo único do Código de Processo Penal, deverá ser provado somente pela certidão de nascimento, porém, a própriajurisprudência tem admitido outros meios, como carteira de identidade, carteira nacional de habilitação e certificado de reservista198.

Sustenta Masson199 que o Código Civil de 2002, em seu artigo 5º, ao determinar que a menoridade cessa aos dezoito anos completos, não revogou essa atenuante, pois: 1. Quando se trata de norma benéfica ao réu, deveria ter sido revogada expressamente, até porque há proibição da analogia in malam partem, respeitando-se o princípio da reserva legal. 2. As disposições penais foram expressamente preservadas pelo artigo 2.043 do Código Civil.

Quanto à senilidade, incide ao réu maior de 70 anos ao tempo da sentença, não sendo relevante a data do fato, fundamento consistente em questões físicas e psicológicas, incluindoa menor capacidade de enfrentar integralmente a pena.

A data exata da incidência é o dia da publicação da sentença, ou de acórdão, no caso de reforma da sentença absolutória, deve ser considerada na data da sessão de julgamento do recurso de apelação interposto pela acusação.

5.15.3.2 Desconhecimento da Lei (art. 65, II)

O desconhecimento da Lei, por força do artigo 21 do Código Penal, é inescusável, mas, pode atenuá-la. No direito penal há possibilidade de interpretação branda do artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, a qual prevê que “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”,

Assim, nota-se que a lei deve ser aplicada, mas incorrerá uma atenuante genérica, para diminuição da pena imposta. Certamente, esse dispositivo não teria aplicação em crimes como homicídio, furto, roubo, mas, em infrações que podem, efetivamente, traga dificuldade de compreensão ao cidadão, uma vez que as leis estão sempre em mudança, revoga-se uma, publica-se outra.

5.15.3.3. o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral (art. 65, III, a)

No estudo do direito penal, motivo é o antecedente psicológicoda conduta do agente infrator. Os motivos de um crime são relevantes para a fixação da pena-base, 198 Súmula 74, STJ “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.199MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 662

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conforme estudado nas circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59, CP. Porém, atente-se que podem, também, ser privilegiadoras, como no homicídio doloso, ou agravantes conforme visto no artigo 61, II, a, CP, ou, como no presente caso, atenuante genérica.

Para o reconhecimento desta atenuante, o motivo deve possuir relevância, importância.

a) Valor moral: é a questão dos sentimentos do próprio agente, avaliados de acordo com os conceitos de moralidade e éticos dominantes, como, v.g., matar o torturador, tempos depois das agressões200.

b) Valor social: Atende aos anseios da comunidade, v.g., aprisionar um bandido, na zona rural, por alguns dias, até que a polícia seja avisada201; danificar experimento rural de produção de sementes transgênicas capazes de danos indiscriminados à ecologia e à saúde humana.202

Não se pode deixar de observar que estas mesmas circunstâncias são previstas como privilegiadora nos crimes de homicídio (art. 121, § 1º) e lesões corporais (art. 129, § 4º). Diante disso, reconhecido pelo Conselho de Sentença, no primeiro caso, ou pelo juiz, no segundo, estará inviabilizada a aplicação da atenuante em estudo. Por isso, o pai que mata ou agride o agente que estuprou a filha, incorrerá, respectivamente, em homicídio ou lesão corporal privilegiada pelo relevante valor moral, impedindo a aplicação da atenuante genérica203, porém, a ausência desses pressupostos pode não configurar o privilégio, não impedindo, portanto, a incidência da atenuante.204

5.15.3.4Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano (art. 65, III, b)

Inicialmente cabe salientar que esta atenuante não se confunde com o instituto do arrependimento eficaz, previsto no artigo 15, CP, no qual, o infrator, após realizar todos os atos executórios, sem, no entanto, consumar o ilícito, arrependido realiza outra ação, a fim de evitar que o crime efetivamente se consume, respondendo apenas pelos atos até então praticados.

Enquanto, no arrependimento eficaz não pode ocorrer a consumação, a premissa para a aplicação desta atenuante é a consumação, para após, o agente evitar ou minorar consequências, devendo, a atitude empregada ser espontânea e eficiente, com o objetivo

200 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 663201 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Parte Especial, 2011, p. 495202 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral, 2012, p. 548203ESTEFAM, André. GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 554.204 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 398.

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de evitar ou de reduzir os efeitos de crime consumado, v.g., o agente repara o dano causado pelo furto antes do julgamento ou busca sustentar a família desamparada da pessoa que matou.205

Quanto à reparação do dano, não há que se confundir com o arrependimento posterior, artigo 16, CP, causa que obriga a diminuição da pena. Neste caso, a reparação do danou ou restituição da coisa, ocorre antes do recebimento da denúncia ou da queixa, já, na atenuante em estudo, pode ser após o julgamento em primeira instância, porém, deve ser integral e efetivada por espontânea vontade. Se ocorrer a reparação do dano em virtude de condenação na seara civil, não incide a atenuante, no entanto, se a vítima renunciar ao seu direito de crédito ou recusar injustificadamente a indenização, haverá a incidência da atenuante206.

Santos207salienta que a atenuante genérica de reparação do dano pelo pagamento ou qualquer outra forma de indenização antes da sentença não incide nos crimes de menor potencial ofensivo, previstos na Lei 9.099/95, pois, nestes casos, a reparação do dano possui eficácia maior, e, ainda, a composição civil dos danos na conciliação judicial extingue a punibilidade. Se ocorrer a reparação dos danos em vista da transação penal entre o Ministério Público e o autor, haverá, após o cumprimento, a extinção da punibilidade, portanto, não haverá espaço para incidência desta atenuante.

5.15.3.5 Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (art. 65, III, c)

É a coação resistível, seja moral ou física, já que, no caso da coação irresistível, o coagido é isento de pena, somente respondendo o coator, em face da inexigibilidade de conduta diversa, forte no artigo 22, primeira parte, CP,

Assim, ocorrendo coação resistível, haverá concurso de agentes, entre coator e coagido, já que o primeiro terá aumento na reprimenda, conforme previsão do artigo 62, II, CP e a este, haverá o atenuamento ora em estudo.

Também tem que ser feita a diferenciação entre a coação resistível e a obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal, a qual exclui a culpabilidade, também, por incidência do instituto da inexigibilidade de conduta diversa, artigo 22, in fine, CP, situação em que somente o superior responde pelo ilícito.

Porém, caso a ordem seja manifestamente ilegal, respoderão o autor do crime e o superior hierárquico, incidindo, sobre a pena desse, uma agravante genérica, do artigo

205 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 496.206MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado, 2012, p. Masson, 664, etseq207SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral, 2012, p. 549

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62, III, CP, enquanto àquele, incidirá uma atenuante, já que o subalterno fica diante de uma delicada situação.

Acerca da influência de violenta emoção, provada por ato injusto da vítima, incide a atenuante, desde que não seja motivo para aplicação do instituto da legítima defesa, que ocorreria em caso de injusta agressão por parte da vítima, excluindo o crime.

No tocante aos delitos de homicídio e lesão corporal dolosos, há previsão de privilégio no próprio tipo (arts. 121, § 1º e 129, § 4º, CP). Porém, há que se diferenciar a atenuante genérica do privilégio previsto especificamente nas figuras indicadas, pois, neste caso, o agente deve estar sob o domínio de violenta emoção e não apenas sob a influência. Estefam e Gonçalves208 apresentam a seguinte situação:

Uma pessoa que fique extremamente nervosa por ter sido xingada e que desfere, imediatamente, um soco na vítima, provocando-lhe lesões, incorre na figura privilegiada da lesão corporal. Se, entretanto, nada faz ao ser ofendida, mas, horas depois, volta ao local e,ainda em razão daquele xingamento, agride a vítima, aplica-se a atenuante. A agressão neste último caso não ocorreu logo em seguida, mas foi cometida por influência da violenta emoção. Por sua vez, se uma pessoa, ao ser xingada, desfere imediatamente um chute e amassa a porta do carro da vítima, responde pelo crime de dano, com a pena atenuada pelo dispositivo em questão, pois, no crime de dano, não existe figura privilegiada.

5.15.3.6 Ter o agente confessado, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime (art. 65, III, d)

Em que pese a discussão de que a confissão seja voluntária (livre de coação) e espontânea (fruto da sinceridade e não apenas para aproveitar-se do benefício legal, o STJ209 decidiu basta que haja apenas a voluntariedade.

O STF210 segue a mesma linha, ou seja, apenas o reconhecimento da prática do ilícito faz incidir a atenuante, já que o artigo 65, III, “d”, não faz qualquer referência à maneira como o agente vai efetivar sua confissão.

A confissão dever ser efetivada junto à autoridade pública, seja o Delegado de Polícia, membro do Poder Judiciário ou do Ministério Público.

208 ESTEFAM, Andre; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 556209Superior Tribunal de Justiça. HC 117.764/SP, rel. Min. Og Fernandes, j. 27.10.2009, 6ª Turma. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 26.01.2014.210 Supremo Tribunal Federal. HC 99.436/RS, rel. Min. Cármem Lúcia, 1ª Turma, j. 26.10.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 26.01.2014.

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Ainda, a confissão pode ser parcial211, já que não há necessidade de que se pronuncie a respeito de qualificadoras ou causas de aumento de pena, v.g., e pode ser realizada até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Outra situação que se deve enfrentar é quando o réu confessa, em sede de Inquérito Policial, mas, se retrata em juízo. A doutrina sustenta que não haverá a incidência da atenuante genérica, em caso de condenação. Todavia, o STF212 e também o STJ213, têm posicionamento diversos, sustentando que, mesmo que as declarações do réu na fase inquisitorial sejam retratadas, se ensejar condenação em conjunto com outras provas, apuradas sob o contraditório, haverá a incidência do benefício.

Deve-se atentar para o fato de que, caso a condenação não ocorra baseada na confissão realizada na fase pré-processual, mas, fundamentada apenas com outros elementos e circunstâncias para formar a convicção do julgador a respeito da autoria e materialidade do crime praticado, a atenuante genérica em estudo não deve ser aplicada214.

Outra questão diz respeito à prisão em flagrante, pois, conforme entendimento do STJ215, por si só, não obsta a aplicação da atenuante genérica em estudo.

Quando se trata da ocorrência da confissão qualificada, àquela em que o infrator admite a participação na autoria do delito, mas, alega ter agido sob o manto da exclusão da ilicitude, pois, neste caso, o escopo do réu é exercer sua autodefesa, não contribuir para o deslinde do crime,216, não havendo a concessão do benefício.

Também não incide a atenuante quando o autor apenas tenta minimizar sua responsabilização penal, como, v.g. se verifica quando um traficante confessa a propriedade da droga, mas nega sua comercialização, aduzindo que o produto se destinava ao consumo próprio217.

211 Supremo Tribunal Federal. HC 99.436/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Cármem Lúcia, j. 26.10.2010.“a circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 26.01.2014.212Supremo Tribunal Federal. HC 91.654/PR, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, j. 08.04.2008. Disponivel em www.stf.jus.br. Acesso em 26.01.2014.. 213Superior Tribunal de Justiça. HC13.286-MS, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, j. 16.11.2000. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.214 Superior Tribunal de Justiça. HC 84.851/DF, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.215Superior Tribunal de Justiça. HC 135.666/RJ, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 22.02.2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014. 216 Superior Tribunal de Justiça. HC 124.009/SP, rel. Min. NapoleãoNunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 15.03.2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.217 Superior Tribunal de Justiça. HC 191.105/MS, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 17.02.2011. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.

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5.15.3.7. Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou (art. 65, III, e)

São os casos dos crimes multitudinário, v.g. as invasões de propriedades rurais, brigas em estádios de futebol, saque em caminhão que tomba, desde que não haja prévio ajuste da multidão para realizar a conduta delituosa. É o crime cometido por multidão. Desde que apurados os autores, todos respondem pelo ilícito.

A atenuação se dá em virtude do fato ocorrer pela pressão das paixões violentas que são acometidas as multidões em sublevação. Conforme Masson218 “a lei toma em conta essa turvação acidental que acomete o espírito dos amotinados, em quem falta a serenidade necessária para pesar razões e decidir conforme o Direito, atribuindo-lhe, então, uma responsabilidade diminuída e, com ela, a minoração da pena”.

Àqueles que provacam o tumulto estão impedidos do gozar do benefício, já que foram os próprios que sublevaram o grupo, desencadeando a agitação desordenada, mesmo que passem de incitadores a incitados.

5.15.4 Atenuantes inominadas (art. 66, CP)

São aquelas que não estão especificadas em lei, podendo ser qualquer circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime.

Há entendimento na doutrina em chamar o instituto de atenuante da clemência, já que o juiz, até mesmo o Tribunal do Júri, pode levar em consideração a indulgência para acolhe-lha.

São exemplos doutrinários,o réu que tenha sido violentado na infância e pratique, quando adulto, um crime sexual (circunstância relevante anterior ao crime) ou um delinquente que se converta à caridade (circunstância relevante depois de ter praticado o delito)219; o indivíduo preso por dirigir embriagado, submeteu-se espontaneamente a tratamento para alcoolismo ou aquele que, tendo cometido crime de porte de droga para uso próprio, passou a ministrar cursos em escolas falando dos malefícios do vício, crimes contra o patrimônio, sem violência ou grave ameaça à pessoa, quando o réu era muito pobre220;

Eugenio RaúlZaffaroni e José Henrique Pierangeli têm entendimento de que a atenuante cabe nos casos de coculpabilidade, ou seja, naqueles casos em que o agente pobre e marginalizado pode ser punido com menos intensidade, já que a ele não foram

218 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012,667.219 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p, 499220 ESTEFAM, Andre; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p.558

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conferidas, pela sociedade e pelo Estado, responsáveis pelo bem-estar em geral, todas as oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano221.

5.15.5. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas

Quando estiverem presentes, simultaneamente, agravantes e atenuantes genéricas, uma deve neutralizar a eficácia da outra. É a chamada equivalência das circunstâncias.

Porém, quando presente alguma circunstância preponderante, esta deve ser observada, como determina o artigo 67222 do Código Penal.

Conforme se depreende do artigo, há algumas circunstâncias, sejam agravantes, sejam atenuantes, que tem mais pesos que outras, no momento da fixação da pena. Sãos as que dizem respeito aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência223.

Nucci explica que224:

O magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea. Do mesmo modo, fará sobrepor a atenuante do relevante valor moral à agravante de crime praticado contra enfermo.Poderá, no entanto, compensar, por serem ambas preponderantes, a atenuante do relevante valor social coma agravante da reincidência.

Quanto a menoridade (ligada à personalidade) era a circunstância preponderante, eis que prevalecia sobre as demais. Porém, depois da entrada em vigor do Código Civil de 2002,que determinou a plena capacidade aos maiores de 18 anos, não se aplica mais. Esse é o entendimento de Masson225, Nucci226, já, Estefan e Gonçalves227 informam que a jurisprudência determina que o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do crime deve preponderar sobre todas as demais.221 ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:Parte geral,1999, p.836.222 No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 223 Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma: A agravante genérica atinente à reincidência prepondera inclusive sobre a atenuante da confissão espontânea (REsp 1.123.841/DF, Rel Min. Félix Fischer, j. 26.11.2009,– HC 85.975/DF, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04.09.2008. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.STJ, 6ª Turma: atenuante da confissão espontânea pode ser compensada com a agravante da reincidência (HC 121.681/MS, rel. Min. Paulo Gallotti, 6ª Turma, j. 17.03.2009, noticiado no informativo 387.224NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. Parte Geral e Especial, 2011, p. 499225 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 668226 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 499.227 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 558.

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Por fim, deve ficar claro que um fator preponderante não pode ter maior preponderância sobre diversas outras circunstâncias.

5.16. Terceira fase da fixação da pena

Na terceira e última fase de fixação da pena devem ser consideradas as causas de aumento e diminuição de pena, vislumbradas conforme o caso concreto. Podem estar presentes na parte geral e na parte especial do Código Penal.

A identificação de uma causa de aumento de pena ocorre quando o artigo se utiliza de índices de soma ou de multiplicação, a ser aplicado sobre o montante estabelecido na segunda fase da aplicação da pena.

A título exemplificativo, elaboramos um organograma com exemplos transcritos da obra de Estefam e Gonçalves228, tanto nas casas de aumento de pena quanto nas de diminuição de pena:

Conforme Nucci229, as causa de aumentoe diminuição de pena, uma vez que integram a estrutura do tipo penal, autorizam que a fixação da pena seja acima do máximo em abstrato cominado e abaixo do mínimo legal.

Assim, no delito de furto, com previsão de pena em abstrato de 1 a 4 anos de reclusão, havendo fixação da pena base no mínimo legal, não havendo agravante na segunda fase, poderá, na terceira fase, haver uma causa obrigatória de diminuição de pena, como a tentativa, sendo que a pena final ficará em 8 meses, abaixo do mínimo legal, já que deverá, conforme o artigo 14, parágrafo único do Código Penal, haver a redução mínima de 1/3.

5.17 Concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena em relação ao mesmo delito

O tema é tratado pelo artigo 68, parágrafo único do Código Penal, determinando que no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Pode-se concluir consoante dispositivo acima citado:230

228Ibidem, p. 559, etseq229 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 502;230 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 560, etseq

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a) Se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e a outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultando do primeiro aumento. Ex.: roubo praticado com emprego de arma e em concurso formal. O juiz fixa a pena-base, por exemplo, em 4 anos, e a aumenta em 1/3 em face do emprego da arma, atingindo 5 anos e 4 meses. Na sequência, aplicará, sobre esse montante, um aumento de 1/6 em razão do concurso formal, atingindo a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias. Igual procedimento deve ser adotado quando o juiz reconhecer uma causa de diminuição de pena da Parte Geral e outra da Parte Especial. É o que ocorre, por exemplo, no homicídio privilegiado tentado. A pena é diminuída de 1/6 a 1/3 em razão do privilégio e depois, sobreo montante obtido com a primeira redução, aplica-se nova diminuição de 1/3 a 2/3 em razão da tentativa.

O primeiro índice a ser aplicado é o da Parte Especial, pois primeiro incide a regra específica, prevista no tipo penal, e depois a norma genérica (da Parte Geral).

b) Se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuição (uma da




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5.17.1 Organograma do concurso de causas de aumento ou diminuição de pena

Duas causa de aumento

01 da parte geral01 da parte especial Ambas incidem

Duas causas de diminuição

01 da parte geral01 da parte especial Ambas incidem

Uma causa de aumento e uma de diminuição

01 Parte geral01Parte Especial ou;Ambas da especial

Ambas incidem

Duas causas de Ambas da parte geral O juiz pode aplicar um

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a) Se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e a outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultando do primeiro aumento. Ex.: roubo praticado com emprego de arma e em concurso formal. O juiz fixa a pena-base, por exemplo, em 4 anos, e a aumenta em 1/3 em face do emprego da arma, atingindo 5 anos e 4 meses. Na sequência, aplicará, sobre esse montante, um aumento de 1/6 em razão do concurso formal, atingindo a pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias. Igual procedimento deve ser adotado quando o juiz reconhecer uma causa de diminuição de pena da Parte Geral e outra da Parte Especial. É o que ocorre, por exemplo, no homicídio privilegiado tentado. A pena é diminuída de 1/6 a 1/3 em razão do privilégio e depois, sobreo montante obtido com a primeira redução, aplica-se nova diminuição de 1/3 a 2/3 em razão da tentativa.

O primeiro índice a ser aplicado é o da Parte Especial, pois primeiro incide a regra específica, prevista no tipo penal, e depois a norma genérica (da Parte Geral).

b) Se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuição (uma da




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aumento ou duas de diminuição

só aumento ou diminuição (maior)

5.17.2 Diversas qualificadoras

Apesarda ocorrência de duas ou mais qualificadoras serem comuns em relação a um crime, não há regramento legal previsto para sua aplicação na pena, a solução surgiu pela doutrina e pela jurisprudência.

Deve-se ter em mente que a pena prevista em abstrato para odelito é a mesma, com uma ou mais qualificadoras presentes. É o caso, v.g. do crime de furto que, apresentando no caso concreto uma ou mais qualificadoras a pena será de 2 a 8 anos de reclusão, mesma situação para o homicídio, no qual, havendo uma ou mais qualificadoras, a pena cominada será de 12 a 30 anos de reclusão.

Em virtude disso, conforme demonstram os exemplos, não há necessidade de duas ou mais qualificadoras para deslocar a pena do patamar de delito simples para qualificado. Diante disso, as demais qualificadoras serão utilizadas para exasperar a pena além do mínimo previsto para a figura qualificada, na primeira fase da dosimetria, pois, não é justo queum agente que cometa homicídio com uma qualificadora, a pena seja de 12 anos e o agente que cometa com mais de uma qualificadora, também fique no mínimo legal.

Soluções apresentadas para o caso em estudo231.

231 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 562

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a) Caso se trate especificamente de homicídio, o juiz utilizará a primeira para qualificar o crime e as demais como agravantes genéricas do art. 61, II, a, b, c e d, do Código Penal. Esta possibilidade só existe porque o teor destas agravantes é o mesmo das qualificadoras do homicídio, de modo que o juiz, não utilizando algumas das circunstâncias como qualificadoras, poderá considerá-las como agravantes genéricas. Essa coincidência não existe em nenhum outro crime do Código Penal.

Deve-se lembrar de que os jurados votam todas elas como qualificadoras e o juiz, no momento de fixar a pena, faz a adequação acima explicada. Assim, se os jurados reconheceram o motivo torpe e o emprego de fogo, o juiz considera o motivo torpe como qualificadora e o emprego de fogo como agravante, fixando a pena, por exemplo, em 14 anos.

b) Nas demais infrações penais, o juiz utilizará a primeira circunstância como qualificadora e as demais como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, uma vez que este dispositivo diz que o juiz deve levar em conta na fixação da pena qualquer circunstância do delito. Suponha-se um crime de furto cometido por duas pessoas e mediante arrombamento. O juiz pode utilizar-se




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5.17.3 Resumo das fases da dosimetria da pena232

232 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, 563.

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a) Caso se trate especificamente de homicídio, o juiz utilizará a primeira para qualificar o crime e as demais como agravantes genéricas do art. 61, II, a, b, c e d, do Código Penal. Esta possibilidade só existe porque o teor destas agravantes é o mesmo das qualificadoras do homicídio, de modo que o juiz, não utilizando algumas das circunstâncias como qualificadoras, poderá considerá-las como agravantes genéricas. Essa coincidência não existe em nenhum outro crime do Código Penal.

Deve-se lembrar de que os jurados votam todas elas como qualificadoras e o juiz, no momento de fixar a pena, faz a adequação acima explicada. Assim, se os jurados reconheceram o motivo torpe e o emprego de fogo, o juiz considera o motivo torpe como qualificadora e o emprego de fogo como agravante, fixando a pena, por exemplo, em 14 anos.

b) Nas demais infrações penais, o juiz utilizará a primeira circunstância como qualificadora e as demais como circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, uma vez que este dispositivo diz que o juiz deve levar em conta na fixação da pena qualquer circunstância do delito. Suponha-se um crime de furto cometido por duas pessoas e mediante arrombamento. O juiz pode utilizar-se

1ª fase –Circunstâncias

Judiciais

- Fixação da pena-base com as chamadas circunstâncias judiciais do art. 59, que se referem à culpabilidade do réu, seus antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.- A pena fixada não pode ultrapassar os limites legais em abstrato.




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CONCURSO DE CRIMES

6.2. Conceito de Concurso Material:

Também conhecido por concurso real ou cumulo material, está previsto no artigo 69233 do Código Penal.

233 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.

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2ª fase –Agravantes e

Atenuantesgenéricas

- Aumento ou redução da pena da fase anterior com base nas agravantes dos arts. 61 e 62 ou atenuantes dos arts. 65 e 66.- Não é possível que a pena alcance índice inferior ao mínimo ou superior ao máximo previsto em abstrato.- Não há índice preestabelecido.

3ª fase – causas de aumento e de

- Aplicação das causas de aumento e de diminuição previstas na Parte Geral e na Parte Especial do Código.- A lei estabelece o montante de aumento ou de redução e, com base nelas, é possível ultrapassar os limites descritos em abstrato.




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Neste caso, há pluralidade de condutas e de resultados, ou seja, o agente, utilizando-se de duas ou mais condutas, pratica dois ou mais delitos, sendo irrelevante se os fatos ocorreram no mesmo contexto fático.

Não se pode confundir o concurso de crimes com o princípio da consunção. No primeiro caso, o agente realmente cometeu diversas infrações, pelas quais responderá, já, no segundo caso, mesmo que as condutas do agente se amoldem em mais de uma infração penal, responderá somente por um delito, ficando os demais absorvidos, por se tratar de crime-meio ou por se tratar de post pactum impunível.

Estefam e Gonçalves234 exemplificam que, o agente que falsifica um cheque para cometer estelionato, ficando a falsificação do documento absorvida pelo crime contra o patrimônio por se tratar de crime-meio, aplicando-se o princípio da consunção, de acordo com a súmula 17 do STJ235, já, quando o agente, após furtar um quadro, atearfogo nele, fica o dano absorvido por se tratar de post factum impunível.

Também não há falar em concurso de crimes quando há uma ação penal em curso, com réus diferentes respondendo por delitos diversos.

Por outro lado, não sendo os delitos conexos, cada qual deve ser apurado e processo distinto e receber uma pena para cada crime. A soma somente ocorrerá no juízo da execução, v.g. agente pratica estupro e homicídio contra vítimas e locais diferentes, não havendo ligação entre os fatos.

O instituto do concurso de crimes foi inserido no Código Penal para beneficiar o réu, pois, em tese, se o indivíduo comete dois ou mais crimes, deveria responder por todos, somando-se as penas, porém, certamente, ocorreriam somas exageradas.

Imagine um motorista de transporte escolar, inadvertidamente, ultrapassar um sinal vermelho, vindo a colidir com outro veículo, resultando na morte de 40 pessoas. Ao motorista, se sobrevivesse, se as penas fossem somadas, incorreria em uma pena mínima de 106 anos de detenção, conforme previsão do art. 392, parágrafo único, IV, do Código de Trânsito Brasileiro.

Para estes casos é aplicado o concurso formal de crimes e o motorista receberia uma reprimenda, aumentada de 1/6 a 1/2, a pena máxima seria de 9 anos.

§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.234 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 567.235 Superior Tribunal de Justiça. “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, e por este absorvido”.

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6.2.2 Soma das penas

Em caso da ocorrência de conexão entre as infrações penais, determinando a unidade de processo, a pena é aplicada segundo a regra do concurso material pelo juiz que sentenciar.

Atendendo ao princípio constitucional da individualização da pena, o juiz fixará, separadamente, a reprimenda para cada delito. Após, ainda na sentença, realiza a soma de todas elas.

Pode ocorrer que não exista conexão entre as infrações penais, que serão alvos de processos individualizados, situação em que a disciplina do concurso material será aplicada pelo juiz da execução. Após o trânsito em julgado das sentenças, as condenações são reunidas na mesma execução, realizando-se a soma das penas, conforme determina o artigo 66, III, “a”, da LEP.

6.2.3 Penas de reclusão e de detenção

Se as penas impostas forem de reclusão e de detenção, será executada, inicialmente, a pena de reclusão, conforme determina o artigo 69, caput, 2ª parte do Código Penal.

6.3. Concurso Formal

6.3.1 Conceito

O concurso formal, também chamado de ideal, previsto no artigo 70 do Código Penal, ocorre quando o agente, mediante uma única conduta, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

Da leitura do artigo destacam-se dois requisitos, a unidade de conduta e a pluralidade de resultados.

A unidade de conduta ocorre quando os atos são realizados no mesmo contexto de tempo e espaço, porém, observe-se, que não importa, necessariamente, em um único ato, já que existem condutas fracionáveis em diversos atos, como no caso daquele que mata alguém (conduta) mediante diversos golpes de punhal (atos)236.

O STF já se posicionou sobre a matéria:

Roubo qualificado consistente na subtração de dois aparelhos celulares, pertencentes a duas pessoas distintas, no mesmo instante. A jurisprudência deste Supremo Tribunal

236 MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado: Parte Geral, 2012, p.719, et seq

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Federal é firme no sentido de configurar-se concurso formal a ação única que tenha como resultado a lesão ao patrimônio de vítimas diversas, e não crime único237.

6.3.3 Espécies de concurso formal

a) Homogênio: no caso dos crimes praticados serem idênticos, v.g., lesões corporais em várias vítimas em decorrência de acidente de veículo automotor.

b) Heterogênio: Ocorre quando os delitos praticados são diversos, v.g. em acidente de veículo, o motorista fere dois indivíduos e mata um terceiro (lesão corporal e homicídio).238

c) Perfeito: Também conhecido como concurso próprio, ocorre quando o agente realiza a conduta típica, que produz dois ou mais resultados, sem praticá-los com desígnios autônomos.

Ocorre desígnio autônomo, ou pluralidade de desígnios, quando o agente tem a intenção deproduzir, com uma única conduta, mais de um delito. Concluí-se, portanto, que o concurso material perfeito ocorre nos crimes culposos ou entre um crime doloso e um crime culposo. É o caso do motorista que dirige em alta velocidade e atropela e mata quatro pessoas.

d) Imperfeito: Também chamado de impróprio, ocorre quando se verifica a conduta dolosa do agente e os crimes concorrentes derivam de desígnios autônomos, portanto, temos a presença de dois crimes dolosos. Assim, o agente incendeia uma residência com a intenção de matar todos os moradores.239

6.3.4 Aplicação da pena no concurso formal

No caso do concurso formal perfeito ou próprio, determina o Código Penal a utilização do sistema de exasperação, ou seja, aplica-se a pena de qualquer dos crimes, quando idênticos, caso não sejam, a mais grave, aumentada, em qualquer dos casos, de um sexto até a metade. O critério que deve ser considerado pelo juiz ao aplicar a exasperação é, unicamente, o número de crimes praticados pelo agente. Assim, já determinou o STJ:

A melhor técnica de dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo

237Supremo Tribunal Federal. HC 91.615/RS, rel. Min. Cármem Lúcia, 1ª Turma, j. 11.09.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 27.01.2014. 238 CAPEZ, Fernando. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 453.239CAPEZ, Fernando. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 453.

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iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram240.

Pelo critério, Masson exemplifica com o seguinte organograma:Número de Crimes Aumento de Pena

2 1/63 1/54 1/45 1/3

6 ou mais 1/2

Caso, os crimes praticados ultrapassem seis, deve-se aplicar o montante máximo previsto para o aumento, relativamente a seis crimes e os demais, serão considerados como circunstâncias judiciais desfavoráveis para a dosimetria da pena-base, de acordo com o artigo 59, caput, do Código Penal.

Quando for concurso formal impróprio ou imperfeito, artigo 70, caput, 2ª parte do Código Penal, conhecido com sistema do cúmulo material, a aplicação das penas será pela soma de todos os crimes produzidos pelo agente.

Como no caso, os resultados são originados por desígnios autônomos, há dolo na produção de mais de um resultado, sendo acertado o infrator responder por todos os resultados a que deu causa.

Para facilitar a compreensão, utilizamos o exemplo de Masson, afirmando ser clara a inexistência de diferença na conduta daquele que, desejando a morte de todos os membros de uma família, ingressa na casa em que vivem o atea fogo no corpo de cada uma delas, matando-as, da conduta de colocar fogo na residência durante a noite, no período de repouso noturno, causando a morte de todos os indivíduos.

No exemplo, pode-se concluir que nas duas situações o criminoso tinha o interesse em matar várias pessoas, efetivando-as, porém, o primeiro exemplo é o caso de concurso material, já que há pluralidade de condutas e pluralidade de resultados. Na segunda hipótese, está presente o concurso formal (unidade de conduta e pluralidade de resultados).

Observe-se, que para ambos os casos, o tratamento jurídico é o mesmo.

6.3.5 Concurso material benéfico

O parágrafo único do artigo 70 do Código Penal determina que não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 do Código Penal.240 Superior Tribunal de Justiça. HC 85.513/DF, rel. Min Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, j. 13.09.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.

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Como salientando antes, o concurso formal próprio ou perfeito, que adota o sistema da exasperação para aplicação da pena, existe para beneficiar o réu, afastando a soma de penas nas hipóteses em que a pluralidade de resultados não deriva de desígnios autônomos.

Da regra resulta que, sempre que o sistema da exasperação for prejudicial ao acusado, não deve ser aplicado, mas incidir o sistema do cumulo material, já que a soma das penas é mais vantajosa do que o aumento de uma delas com aplicação de um percentual, mesmo que mínimo.

Fica clara a situação com o estudo do exemplo proposto por Masson:A” com a intenção de ser promovido na empresa em que trabalha, arremessa, dolosamente, uma pedra contra a cabeça de “B”, com o escopo de tirá-lo da disputa pela vaga (motivo torpe), matando-o. Em face de sua imprudência, uma vez que o local em que foi praticada a conduta estava repleto de pessoas, a pedra atinge também a perna de “C”, nele produzindo, culposamente, lesões corporais. Após o regular trâmite da ação penal, é condenado pela prática de dois crimes, em concurso formal perfeito. Levando-se em conta o mínimo legal de cada um dos crimes, como devem as penas ser aplicadas? O homicídio qualificado tem a pena mínima de 12 anos de reclusão, e as lesões corporais culposas, detenção de 2 meses. De acordo com o sistema de exasperação, o cálculo seria: 12 anos de reclusão (crime mais grave) + 1/6 (aumento mínimo) = 14 anos de reclusão (pena final). Já para o sistema do cúmulo material, o cálculo seria outro: 12 anos de reclusão (homicídio qualificado) + 2 meses de detenção (lesões culposas) = 12 anos de reclusão e 2 meses de detenção (pena final).

Nota-se que, em determinadas situações, o sistema do cúmulo material é melhor do que o da exasperação, devendo prevalecer, por isso, é chamado de concurso material benéfico ou favorável.

6.4Crime continuado

6.4.1 Conceito

Também conhecido por continuidade delitiva, é modalidade de concurso de crimes e ocorre quando o agente, por meio de duas ou mais condutas, comete dois ou mais crimes, desde que sejam da mesma espécie e que, pelas condições de tempo, local, modo de execução e outras semelhantes, devam os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, conforme reza o artigo 71 do Código Penal.

6.4.4 Requisitos do crime continuado

Pelo artigo 71, CP,se infere que o reconhecimento do crime continuado demanda a existência simultânea de três requisitos, a pluralidade de condutas, a pluralidade de crimes da mesma espécie e condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de

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execução e outras semelhantes, havendo divergência doutrinária e jurisprudencial se haveria a exigência de um quarto requisito, a unidade de desígnio.

6.4.4.1. Pluralidade de condutas

O próprio Código Penal determina que seja o crime continuado praticado “mediante mais de uma ação ou omissão”.

Como no concurso material, o crime continuado impõe pluralidade de condutas, seja por duas ou mais ações ou por duas ou mais omissões criminosas, não podendo confundir com pluralidade de atos. Há uma oposição ao concurso formal, o qual prevê uma única conduta.

6.4.4.2. Pluralidade de crime da mesma espécie

Faz-se necessária a pluralidade de condutas para ocorrer a prática de dois ou mais delitos da mesma espécie.

Há discussão, tanto doutrinária quanto jurisprudencial acerca do que são crimes da mesma espécie.

1ª Posição: são da mesma espécie os crimes previstos no mesmo tipo, simples ou qualificados, dolosos ou culposos, tentados ou consumados. Assim, pode ocorrer continuidade delitiva entre furto simples e furto qualificado, mas não entre furto e apropriação indébita, nem entre furto e roubo241 ou entre roubo e extorsão,242

salientando-se que não há necessidade de estarem no mesmo artigo, como furto, art. 155 e furto de coisa comum, art. 156, CP.243 É a posição predominante na jurisprudência brasileira.244

A jurisprudência acima citada, no STF, é no sentido de não haver continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de furto, pois, no entendimento desposado, os referidos delitos são de espécies distintas, uma vez que o furto tem como bem jurídico violado somente o patrimônio, enquanto o roubo, crime pluriofensivo e complexo, ofende o patrimônio, a liberdade individual e a integridade física da vítima, o que afasta o nexo de continuidade e enseja a aplicação da regra do concurso material

2ª Posição: crimes de mesma espécie são aqueles que apresentam os mesmos modos de execução e que atinjam o mesmo bem jurídico, como o roubo e a extorsão, pois são cometidos com violência ou grave ameaça e têm como bem jurídico o patrimônio.241 Superior Tribunal de Justiça. REsp 4.733/PR, 6ª Turma, rel. Min. Willian Patterson, 22.10.1990.242 Supremo Tribunal Federal. RE 104.063-7/SP, 2ª Turma, rel. Min. Moreira Alves, 17.05.1985.243NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 519.244 Ibidem, p. 519.

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6.4.4.3. Forma de execução – conexão modalPor determinação da Lei penal, deve haver semelhança entre a maneira de

execuçãopela qual os delitos são praticados, ou seja, o infrator deve seguir sempre um padrão análogo de suas diversas condutas. Assim, o indivíduo que pratica crimes de mesma espécie, v.g., furto qualificado, um por meio de escalada e outro por rompimento de obstáculo245, impede a incidência da continuidade delitiva, já que são modos distintos de execução.

Nucci246 traz o exemplo de um indivíduoque sempre aplique o mesmo golpe do bilhete premiado, na mesma região de São Paulo, seria um típico exemplo de execução semelhante do crime de estelionato.

As ações delituosas praticadas com variaçãode comparsas, ou praticadas somente por um agente e outros delitos em concurso de pessoas, inviabiliza a incidência do crime continuado.

6.4.4.4. Mesmas condições de tempo - Conexão temporal

As condições de tempo devem ser semelhantes, não se admitindo, portanto, um intervalo de tempo longo, entre um crime e outro.

A jurisprudência impõe como critério objetivo, um hiato, entre um crime e outro, não superior a 30 dias, porém, em ação penal contra crime tributário, o Pretório Excelso, por exceção, admitiu a continuidade delitiva com hiato temporal de até 3 meses entre as condutas aferidas247.

O mesmo Tribunal Superior Federal já decidiu que práticas delituosas com intervalo de mais de 6 meses não se configuram em crime continuado, sendo caso de reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material248.

Mas, é pacífica a jurisprudência no STF, no sentido de que não ocorre a continuidade delitiva se o intervalo entre um crime e outro é superior a trinta dias249.

245 Ibidem, p. 520. “Apresenta entendimento diversos, ao afirmar que se o agente pratica crime de furto por arrombamento e depoispor escalada, apesar de, aparentemente, serem formas de execução diferenciadas, acredita que deveria seraplicada a continuidade, desde que o magistrado perceba que ele, ora age por escalada, ora por arrombamento, demonstrando até mesmo nesse ponto certo padrão.”246NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 520.247 Supremo Tribunal Federal. HC 89.573/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 13.02.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 27.01.2014.248Supremo Tribunal Federal. HC 87.495/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 07.03.2006. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 27.01.2014.249 Superior Tribunal Federal: HC 69305, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,j. 28.04.1992. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 27.01.2014.

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Guilherme de Souza Nucci250, citando Nelson Hungria informa ser necessária para a configuração do requisito temporal uma certa continuidade no tempo, uma determinada peridiocidade, um certo ritmo, entre as ações sucessivas. Mesmo admitindo o entendimento pacífico da jurisprudência em 30 dias, como parâmetro temporal, diz não haver possibilidade de fazer tal fixação, defendendo que o juiz não deve ficar limitado a esse posicionamento, mas, apenas utilizá-lo como parâmetro, citando, v.g. o agente que comete vários crimes com intervalos regulares de dois meses, o qual merece o benefício da continuidade delitiva, mesmo havendo prazo maior do que o apresentado pela jurisprudência, já que foi observado um ritmo preciso entre ambos.

6.4.4.5. Mesmas condições de local – conexão espacial

Os delitos devem ser praticadosem condições semelhantes de lugar, havendo entendimento jurisprudencial que os diversos delitos devem ser praticados na mesma cidade ou, em cidades contíguas.

É a corrente majoritária, mas, observe-se que há julgados em contrário, ainda que isolados, admitindo distâncias maiores entre as cidades nas quais são os crimes cometidos.

6.4.4.7. Outras condições semelhantes – conexão ocasional

Não há previsão legal, porém, há interpretação doutrinária e jurisprudencial prevendo esta conexão,já que o art. 71, caput, CP, faz menção à existência de outras condições semelhantes.

Pode estar presente quando o agente, para executar os crimes posteriores, vale-se da ocasião proporcionada pelo crime anterior.

O aumento de pena se dará entre 1/6 e 2/3 considerado o número de crimes, exclusivamente251, apresentando-se, a título de exemplo, a seguinte tabela252.

Número de Crimes Aumento de Pena2 1/63 1/54 ¼5 1/3

250 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 519.251 Supremo TribunalFederal: HC 99.245/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, j. 06.092011; Superior Tribunal de Justiça: HC 115.902/RJ, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 18.11.2010., Acesso em 27.01.2014.252 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 729.

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6 ½7 ou mais 2/3

6.4.4.10. Concurso Material benéfico

O artigo 71, parágrafo único do Código Penal faz uma ressalva, em relação à continuidade delitiva, o cabimento do chamado concurso material benéfico, caso em que as penas devem ser somadas, quando a aplicação do triplo da pena (crime continuado específico) resultar em pena superior à soma.

É o que ocorre, quando o indivíduo pratica dois homicídios, um simples e um qualificado. Caso o juiz triplique apena poderá chegar a 36 anos. Caso some as penas dos dois homicídios, a pena mínima será de 24 anos. Assim, as penas devem se somadas como no concurso material.

6.4.4.11 Distinção entre crime habitual e continuado

O crime habitual pressupõe a reiteração de condutas, já que a prática de um ato isolado não constitui crime, pois o tipo exige uma pluralidade de atos, v.g. exercício ilegal da medicina, que se realiza habitualmente, o curandeirismo, artigo 284 CP. Assim, três furtos podem ser um só delito, mas isso não quer dizer que cada furto não seja um delito253.

No delito continuado, em cada uma das condutas já estão presentes os requisitos do fato punível.

6.4.4.12 Crime continuado e surgimento de nova lei (conflito de leis no tempo)

Como visto, o crime continuado constitui-se numa pluralidade de crimes da mesma espécie. Pode ocorrer que o agente tenha praticado alguns delitos na vigência de determinada lei, porém, na superveniência de outra lei, especialmente mais gravosa, ocorram a prática de novos delitos, todos em continuidade, com fulcro no artigo 71, caput, Código Penal. Vejamos no gráfico elaborado por Masson254:

Lei A(menos grave)Lei B (mais grave)

253Balestra, Tratado de derecho penal, t. III, p. 63. Apud Nucci, p. 524.254 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 731.

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A Lei B, portanto, a mais grave, deverá ser aplicada a todos os delitos perpetuados em continuidade delitiva, já que o agente continuou a prática continuada após a entrada em vigor da nova lei, mesmo tendo opção de não mais praticar tais delitos, também, porque o delito continuado é um, no momento da aplicação da pena, portanto, deve incidir a nova lei. Este entendimento é respaldado pela Súmula 711 do STF.255

6.4.4.16 Possibilidade de aplicação de multa no concurso de crimes

O assunto é tratado pelo artigo 72 do Código Penal, o qual determina que a multa seja aplicada distinta e individualmente.

É pacífico o entendimento de que o enunciado é aplicado no concurso material e formal, porém, conforme observa Masson256, falta consenso sobre a aplicabilidade ao crime continuado, pois, há dúvidas se as multas impostas ao diversos delitos praticados pelo autor devem ser somadas (sistema do cúmulo material), ou aplicada somente a uma delas,com o aumento percentual (sistema da exasperação).

Os defensores da corrente em que se aplica a soma das penas para cada delito defendem que o artigo 72 do Código Penal é taxativo, determina a soma tanto para os concursos material e formal, quanto para o crime continuado.

Já, para os defensores da corrente que o artigo citado somente se aplica no caso dos concursos material e formal, alegam que a adoção da teoria da ficção jurídica determinada pelo artigo 71, CP, impõe na aplicação de pena única, já que é considerado crime único para fins de pena, justificando-se que não haveria nexo em aplicar-se uma única pena privativa de liberdade e várias penas de multa para um crime continuado. Esta é a posição majoritária, inclusive manifestada pelo STJ.

A pena de multa, aplicada no crime continuado, escapa à norma contida no art. 72 do Código Penal. As penas de multa, no caso de concurso de crimes, material e formal, aplicam-se cumulativamente, diversamente do que ocorre com o crime continuado, induvidoso concurso material de crimes gerado pela menor culpabilidade do agente, mas que é tratado como crime único pela lei penal vigente, como resulta da 255 Supremo Tribunal Federal. “A Lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anteriorà cessação da continuidade ou da permanência”.256 MASSOM, Cleber, Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 733.

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Crime 1 Crime 2 Crime 3 Crime 4




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simples letra dos arts. 71 e 72 do Código Penal, à luz dos arts. 69 e 70 do mesmo diploma legal.257

6.4.4.17 Moderação ou limitação ao concurso de crimes

Ocorre moderação ou limitação ao concurso de crimes em razão da pena privativa de liberdade no Brasil ser de 30 anos, conforme artigo 75 do Código Penal, mesmo que a somatória das penas ultrapasse este limite.

7.1. Limite indicado pelo Código Penal

É o artigo 75 do Código que balisa o limite do cumprimento de pena privativa de liberdade imposta ao infrator, estipulando o montante de 30 anos.

O parágrafo primeiro do mesmo artigo trata da soma de penas e sua unificação.O parágrafo segundo trata de condenações impostas por fato posterior ao início

do cumprimento da pena, determinando nova unificação, desprezando-se o período de pena já cumprido.

A Lei das Contravenções Penais, Decreto-lei 3.688/1941, dispõe em seu artigo 10 que a duração da pena de prisão simples não pode superar 5 anos.

LIMITESCRIMES 30 anos para PPL

CONTRAVENÇÕES PENAIS

5 anos para PPL

7.2 Fundamentação constitucional

O limite estipulado pelo artigo 75 do Código Penal está alicerçado na vedação da pena perpétua, prevista no artigo 5º, XLVII, “b” da Constituição Federal, ainda, na dignidade da pessoa humana, presente no artigo 1º, III, da Carta Política.

7.3. Unificação das penas

Deve-se atentar que não há impedimento para condenações superiores a 30 anos ou, diversas condenações que resultem em penas que supere o limite legal.

A unificação pode ocorrerpara evitar que o condenado cumpra pena perpétua, já que o máximo estipulado pelo direito brasileiro é de 30 anos ou, quando, nos casos do crime continuado, em que não houve a possibilidade de aplicação pelo juiz, ficando a cargo do juiz da execução.

257 Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 607.929/PR, rel. Min. Hamilton Carvalho, 6ª Turma, j. 26.04.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 27.01.2014.

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Atente-se que a unificação somente ocorre para fins de cumprimento da reprimenda, já que os benefícios, como o livramento condicional, remição, progressão de regime, entre outros, deve respeitar a pena aplicada. É o teor da súmula 715 do STF.258

A competência para unificação das penas é do juiz das execuções penais, conforme artigo 66, III, “a” da Lei de Execuções Penal.

7.3.1. Nova condenação

Caso, sobrevenha condenação por fato praticado posteriormenteao início do cumprimento da pena, deverá proceder-se à nova unificação, observando-se o prazo já cumprido, o qual deverá ser descontado, conforme determina o artigo 75, § 2º, CP, a fim de observar-se o limite de 30 anos. Exemplo:

Agente, preso, cumprindo pena privativa de liberdade imposta em 20 anos pela prática de sequestro, o apenado comete homicídio, dentro da casa prisional, sendo condenado, após o transcurso de 5 anos, à pena de 25 anos. Neste caso, as penas deverão ser unificadas, desprezando-se os 5 anos cumpridos, restando, portanto, 40, sendo 15 da primeira condenação e 25 da segunda

Conforme já tratado, esta unificação ocorre para que o apenado não cumpra mais de 30 anos estabelecidos pelo Código Penal, mas, observe que a fração de pena já cumprida é desprezada. No exemplo acima o agente cumpriu 5 anos e terá mais 30 para cumprir.

Outro ponto importante a destacar é que o artigo 75, CP não impede que as penas sejam cumpridas sem unificação, caso, entre o cumprimento de uma e o surgimento de outra, imposta depois da satisfação integral da primeira, haja um intervalo.

7.3.2. Fuga do condenado

Ocorrendo a fuga do preso, o limite temporal de 30 anos continua correndo, desde o início do cumprimento da pena e não da data de sua recaptura. Portanto, a fuga não interrompe a execução da pena, mas, suspende a contagem de prazo. É o entendimento do STF:

A turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado em favor do condenado a um total de 54 anos de prisão pela prática de diversos delitos, cuja execução da pena unificada (30 anos) deveria ser iniciada a partir da data de sua recaptura, desprezando-se o período de tempo por ele já cumprido. Considerou-se que a fuga do paciente não poderia

258 Supremo Tribunal Federal “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou o regime mais favorável de execução”.

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configurar-se como meio interruptivo do cumprimento da pena privativa de liberdade, com a consequência de acaretar novo cômputo do período de prisão, como se houvesse perda do tempo anteriormente cumprido. No ponto, asseverou-se que o ponto de partida para a unificação seria, nessa hipótese, não a data em que o sentenciado fora recapturado, mas a época em que ele iniciara efetivamente o cumprimento das penas.259

8. SUSPENSÃO CONDICONAL DA PENA - SURSIS

8.3. Conceito

Sursis é conceituado como suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, oportunidade para o réu, se desejar, se submeter ao cumprimento de condições judicialmente estabelecidas, por tempo determinado, chamado de período de prova e submetido à fiscalização.

8.5 Momento da concessão

Primeiramente deve haver a aplicação da sentença condenatória, fixada em sua integralidade, estabelecendo o montante final de acordo com o critério trifásico e o regime inicial de prisão, após, concedido o sursis.

A exigência da fixação da pena ocorre porque o benefício somente pode ser concedido se a pena não for superior a 2 anos e, porque, em ocorrendo a revogação, o condenado deverá cumprir a pena inicialmente aplicada, havendo, portanto, necessidade da fixação do montante e regime inicial da pena.

8.6Espécies

São três as modalidades de sursis, o simples, previsto no caput do artigo 77; o sursis especial, indicado no artigo 78, § 2º; e sursis etário e humanitário, constante no artigo 77, § 2º, tudo do Código Penal.

8.6.1 Sursis simples

É apurado por exclusão, pois não há previsão expressa na lei. É a modalidade em que o réu ainda não reparou o dano causado pelo crime ou quando não lhe

forem inteiramente favoráveis os requisitos do artigo 59 do Código Penal, pois, caso presentes os requisitos, será modalidade de sursis especial, conforme artigo 78, § 2º do Estatuto Repressor, que apresenta ao condenado, condições mais benéficas.

259 Supremo Tribunal Federal. HC, 84.766, rel. Min. Celso de Mello, 2ª turma, j. 11.09.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2012.

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8.6.1.1 Requisitos do sursis simples

Estão elencados no artigo 77 do Código Penal e a doutrina classifica em objetivos e subjetivos.

I. Requisitos objetivos:

a) Que o réu seja condenado a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos (art. 77, caput, do CP).

Conclui-se do artigo que haja condenação, a pena seja privativa de liberdade (reclusão ou detenção) e que não ultrapasse 2 anos.

O sursis não é aplicável a pena restritiva de direitos ou de multa, conforme dicção do artigo 80, CP. Assim, caso o agente seja condenado a 1,5 anos de reclusão e multa, poderá obter o sursis em relação à pena privativa de liberdade, porém, terá que pagar a multa.

Havendo concurso de crimes, o limite de 2 anos deve ser apreciado em relação ao montante total da pena, e não, em relação a cada crime. No concurso material, se em razão da soma das penas ultrapassar o limite de 2 anos, bem como, no concurso formal e crime continuado, se em razão do acréscimo, a pena ultrapassar o limite citado, não será cabível o benefício.

Se for aplicada medida de segurança ao inimputável ou semi-imputável, não caberá sursis, pois, o artigo se refere a suspensão condicional da pena e não de medida de segurança, a qual tem finalidade de tratamento do agente e prevenção acerca de sua periculosidade.

b) Que não seja indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direitos ou multa (art. 77, III, CP).

Presentes as condições legais de substituição da PPL por penas alternativas, sejam restritivas de direitos ou multa, deverá o juiz aplicá-las, impedindo a aplicação do sursis.

Como as penas restritivas são aplicáveis em condenações não superiores a 4 anos, nos crimes dolosos, desde que cometidos sem violência ou grave ameaça, assim, o sursis, sendo cabível nas penas até dois anos, perdeu sua importância, consideravelmente, restando, sua aplicação, em regra, em crimes que envolvem violência ou grave ameaça, quando a pena aplicada não superar dois anos. São os casos de tentativa de homicídio simples, desde que haja redução máxima, os 2/3 permitidos e lesão corporal grave ou gravíssima.

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Assim, verifica-se que, se a pena aplicada não superar 2 anos e o delito doloso não envolver violência ou grave ameaça, a substituição por pena restritiva de direitos terá preferência em relação ao sursis.

II. Requisitos subjetivos

a) Que o réu não seja reincidente em crime doloso (art. 77, I, CP).

Ocorre naqueles casos em que o agente foi condenado por um crime doloso após já ter sido condenado por outro crime de mesma natureza, mostrando, portando, o benefício inviável. Conclui-se, diante disso, que se um dos crimes ou ambos, forem culposos, poderá ser concedido o sursis.

Ainda, se a condenação anterior relativa ao crime doloso albergou pena exclusivamente de multa, poderá haver a incidência do benefício, conforme artigo 77, § 1º, CP.

b) Que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a concessão do beneficio (art. 77, II, CP).

Deve-se atentar para esta situação, pois, mesmo o réu sendo primário, poderá o juiz negar-lhe o sursis, desde que ostente maus antecedentes, levando o juiz a concluir que a conjugação das condenações indique que o sursis não seja suficiente.

Para que seja possível negar o benefício, a condenação anterior deve ser por crime doloso ou que não tenha sido imposta pena exclusiva de multa.

Estipula que a súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, concluindo-se, por lógica, que também não poderão ser computados para impedir a concessão do benefício.260

Haverá, ainda, possibilidade de ser negado o sursis, nos casos em que o agente apresentar personalidade violenta ou que os motivos do crime sejam incompatíveis com o sursis,como no caso de agressão por integrantes de torcida organizadaa torcedor de outra equipe com a provocação de lesão grave ou gravíssima.

Por ouro lado, Masson261 sustenta que a existência de ações penais em trâmite, mesmo não lhe retirando a primariedade, pode impedir a suspensão condicional da pena em face do requisito subjetivo, citando que o STJ decidiu que “uma única ocorrência penal não é motivo suficiente para impedir a concessão do sursis.262

260 ESTEFAM, André. GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 594.261 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 594

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8.6.1.2 Organograma do sursis simples

Requisitos do sursis

Objetivos

Que o réu seja condenado a pena privativa de liberdade não superior a 2 anos.Que não seja indicada ou cabível a substituição por pena restritiva de direitos ou multa.

Subjetivos

Que réu não seja reincidente em crime doloso, salvo se a pena antes de aplicada for somente de multa.que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP autorizem a concessão do benefício.

8.6.1.3 Sursis nos crimes hediondos, tortura e terrorismo

Normalmente não é cabível o benefício em tais crimes, já que as penas, normalmente são altas, porém, por exceção, é possível, como no estupro tentado, artigo 213, no qual a pena mínima é de seis anos,cc. Art. 14, II, CP, desde que o juiz reduza a pena ao limite máximo de 2/3, restando pena aplicável de dois anos, teto previsto no art. 77, caput, do Código Penal. Mesma situação pode se apresentar no crime de tortura, cuja pena mínima é de 2 anos, conforme artigo 1º da Lei 9.455/97.

Como esses crimes são praticados com violência ou grave ameaça não é possível a substituição por penas restritivas de direito.

Há duas correntes acerca da questão acima detalhada.

1ª Corrente: É inaplicável o sursis, pois não há compatibilidade com a gravidade dos crimes hediondos e equiparados, já que a própria Constituição Federal no artigo 5º, XLIII determina um tratamento mais severo. Além disso, há 262Superior Tribunal de Justiça. HC, 80.923/RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 06.12.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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OBSERVAÇÃO:1. O réu se tornar revel durante a instrução da ação penal não é fator impeditivo para a concessão do sursis.2. Direito subjetivo: presentes os requisitos elencados na lei, o instituto é direito público subjetivo, não podendo o juiz negar-lhe sem razão plausível.





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incompatibilidade com o regime inicial que deve ser fechado e da progressão com prazo mais longo. É a corrente majoritária, tanto na doutrina quanto na jurisprudência263.

Penal. Recurso especial. Art. 213, c/c o art. 14, II,do CP. Sursis (art. 77 do CP). Sistemática da Lei n. 8072/90. Incompatibilidade. A suspensão condicional da pena é inaplicável quando se tratar de crimes hediondos e equiparados, pois incompatível com a sistemática do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90. (Precedentes). Recurso provido”.264

2ª Corrente: Uma vez que não há vedação expressa, não pode o juiz negar o benefício, desde que os requisitos genéricos do artigo 77, CP, sejam preenchidos. É a posição de Damásio de Jesus, citado por Estefam e Gonçalves.265

8.6.1.4 Tráfico de entorpecentes

O tráfico, apesar de ser delito equiparado a hediondo, deve ser analisado em separado, já que a própria lei 11.343/2006, trouxe em seu artigo 44, caput, a proibição expressa da concessão da suspensão condicional da pena. O STF se manifestou pela inconstitucionalidade

do artigo referente à proibição da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, mas não tratou do sursis, em virtude disso, os Tribunais não têm reconhecido a possibilidade da substituição.

O Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional os artigos 33, § 4º e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico.266

O artigo 77, III, CP estabelece que a suspensão condicional da pena (sursis) somente será aplicável quando não for indicada ou cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal. Reconhecida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas, fica vedada a concessão de sursis ao paciente.267

Vedação ao sursis trazida no artigo 44 da Lei 11.343/2006 que não foi objetivo de manifestaçãodo Supremo Tribunal Federal no tocante à sua constitucionalidade,

263 Supremo Tribunal Federal: HC 101.919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 06.09.2011. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 288.01.2014.264 Superior Tribunal de Justiça. REsp 660.920/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, J 02.12.2004. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 28.01.2014.265ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 595.266Supremo Tribunal Federal. HC 97.256, Rel. Min.AyresBritto, j. 1º,09.2010. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2012.267 Supremo Tribunal Federal. HC 104.361, 1ª Turma, Rel. Min. Cármem Lúcia, j. 03.05.2011. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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devendo prevalecer o entendimento desta Turma, consolidado no sentido da validade deduzida no dispositivo supramencionado.268

Como se verifica das decisões prevalece nos tribunais a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos crimes de tráfico, quando a pena não superar 4 anos e o delito não envolver violência ou grave ameaça.

Quanto aos crimes hediondos e equiparados, normalmente envolvem violência ou grave ameaça, o que incompatibiliza com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, havendo, no entanto, julgados, admitindo a aplicação do sursis, desde que a pena não supere dois anos.

8.6.1.5 Condições para aplicação do Sursis

Como é um direito subjetivo, estando presentes os requisitos legais, o condenado tem direito ao benefício. Por este motivo o magistrado no momento da concessão deverá fixar as condições e o prazo do período de prova, conforme dispõe o artigo 158, CP.

Determina o artigo 157 da LEP que o Juiz ou Tribunal deverá, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade no limite de 2 anos, pronunciar-se, motivadamente, sobre a suspensão condicional da pena, quer a conceda, quer a denegue.

Já o artigo 159 da mesma Lei dispõe que, se a suspensão condicional da pena for concedida pelo Tribunal, seja em grau de recurso ou nos casos de competência originária, deverá fixar as condições do benefício, agindo da mesma maneira, se modificar as condições estabelecidas na sentença recorrida. Porém, conforme estipula o artigo 159, § 1º, LEP, é possível que o tribunal, ao conceder o sursis, delegue ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as condições do benefício.

As condições do sursis são classificadas em legais e judiciais

a) Condições legais: São de natureza obrigatória e se encontram expressamente previstas no artigo 78, § 1º, CP, dispondo que:

* No primeiro ano do período de prova, deverá o condenado prestar serviços à comunidade ou submeter-se a limitação de fim de semana.

b) Condições judiciais: O artigo 79, CP, confere ao juiz a possibilidade de especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, mas, deverão ser adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado. Tais condições não podem ser vexatórias nem atingir

268 Superior Tribunal de Justiça. HC 172.706/RJ, 5ªTurma, Rel. Min. Gilson Dipp, J.15.03.2011. Disponível emwww.stj.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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direitos fundamentais do indivíduo, como doar sangue, frequentar cultos religiosos, mas, conforme doutrina Capez, poderão ser a obrigatoriedade de freqüentar curso de habilitação profissional ou de instrução escolar269, obrigação de sujeição a tratamento para desintoxicação, etc.

O artigo 81 do Código penal prevê as condições legais indiretas, as quais, se presentes, autorizam a revogação do sursis. Tratam da proibição de condutas que causem a revogação do benefício.

8.6.1.6 Omissão na fixação das condições

O Código Penal, após a reforma da Parte Geralem 1984, não admite o sursis incondicionado. Portanto, caso o juiz, ao sentenciar, não fixar as condições, o remédio apresentado são os embargos de declaração, o mesmo valendo para o Tribunal que conceder sursis e não fixar as condições ou não determinar que o juiz das execuções o faça, conforme possibilita o artigo 159, § 1º, LEP.

Se não houver a interposição dos embargos e a decisão transitar em julgado, há duas posições.

1ª Posição: é possível, já que a LEP, em seu artigo 158, § 2º, autoriza o juiz, em qualquer momento, inclusive de ofício, mediante proposta do Conselho Penitenciário ou a requerimento do Ministério Público a modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvido o condenado e oart. 159, § 2º, permite ao tribunal encaminhar ao juízo da execução para que estabeleças condições do benefício, não havendo impeditivo que o juízo da execução fixe as condições não demonstradas na sentença.

Nesta linha, há possibilidade de que as condições do sursis sejam fixadas pelo juiz da execução quando negado o benefício, houver reforma pela instância superior.270

Compete ao juiz ou ao tribunal, motivadamente, pronunciar-se sobre o sursis, deferindo-o ou não sempre que a pena privativa da liberdade situar-se dentro dos limites em que ele é cabível. A fatos ocorridos após a vigência das Lei 7.209 e 7.210 de 1984 não se admite que o juiz conceda a suspensão condicional ‘sem condições especiais’ tendo em vista o que está expressamente previsto nas aludidas leis. Todavia, se o juiz se omite em especificar as condições na sentença, cabe ao réu ou ao Ministério Público opor embargos de declaração, mas se a decisão transitou em julgado, nada impede que, provocado ou de ofício, o juízo da execução especifique as condições. Aí não se pode falar em ofensa a coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da execução da pena. Recurso especial conhecido e provido.271

269 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 422.270 Supremo Tribunal Federal. HC 92.322/PA, rel. orig. Min. Cármem Lúcia, rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, 18.12.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2012.271 Superior Tribunal de Justiça. REsp 15.368/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesus Costa Lima, J. 09.02.1994. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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A ideia é a de que, se o juiz das execuções possa altear as condições estabelecidas pelo juízo da condenação, conforme autoriza o artigo 158, § 2º, LEP, também podendo fixá-las em caso de omissão.

2º Posição: Não é possível, defendendo-se que o juiz da execução estaria violando coisa julgada. A prerrogativa do juiz da execução alterar as condições do sursis ocorre sempre em virtude de razões supervenientes, não havendo previsão legal que admita a alteração da coisa julgada, além de que o artigo 159, § 1º, LEP só autorizao juiz da execução fixar as condições do sursis se o tribunal, ao preferir decisão condenatória, delegar a função. De acordo com este entendimento, havendo a omissão do juiz, só restam as condições indiretas.

8.6.2 Sursis especial

É previsto no artigo 78, § 2º, CP, aplicável quando o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, bem como, no caso das circunstâncias do artigo 59, CP, forem inteiramente favoráveis, oportunizando-se que o condenado cumpra condições menos rigorosas, mas cumulativas. São elas:

a) Proibição de frequentar determinados lugares (bares, boates, locais onde se vendem bebidas alcoólicas);

b) Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;c) Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e

justificar suas atividades.

8.6.3 Sursis etário e sursis humanitário

Quando o condenado tiver mais de 70 anos na data da sentença, sofra condenação a pena não superior a 4 anos, prevê o artigo 77, § 2º que o juiz poderá conceder o sursis, porém, o período de prova será de 4 a 6 anos. É conhecido por sursis etário.

Da mesma maneira, em razão da saúde do condenado, que apresente doença grave, invalidez, etc, o juiz poderá proceder. É o chamado sursis humanitário.

A previsão destas espécies de sursis está no artigo 77, § 2º do Código Penal e as demais regras, como as condições a que o condenado terá que se submeter, as hipóteses de revogação são idênticas ao sursis simples.

8.6.4 Execução do sursis

Após o trânsito em julgadoda sentença o condenado será notificado a comparecer em uma audiência admonitória, onde será lida a sentença condenatória pelo

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juiz, para cientificação do acusado, das condições impostas e advertido das consequências do descumprimento e da prática de nova infração, tudo nos termo do artigo 160 da LEP.

Caso o condenado deixe de comparecer injustificadamente, desde que notificado pessoalmente ou por edital, pelo prazo de 20 dias, ou na sua recusa em aceitar o cumprimento das condições, manifestada na audiência, o juiz tornará o benefício sem efeito, determinando cumprimento da pena privativa de liberdade originariamente imposta, conforme dispõe o artigo 161 da LEP. É a chamada cassação do sursis.

A fiscalização do cumprimento das condições impostas é atribuição do serviço social penitenciário, patronato, Conselho da Comunidade ou da própria instituição beneficiada com a prestação de serviços. Em caso de fato que enseje a revogação do benefício, constitui-se obrigação de qualquer dos Órgãos citados, comunicarem ao juízo das execuções, conforme determina o artigo 158, § 5º, LEP.

É lícito ao juiz, de acordo com o artigo 158, § 2º, LEP, a qualquer tempo, exofficio, a requerimento do Ministério Público ou por proposta do Conselho Penitenciário, modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, com a devida audiência do condenado.

8.6.5Período de prova

Se o réu deixar de comparecer à audiência admonitória ou não aceitar as condições impostas pelo juiz, será tornado sem efeito o benefício, determinando o cumprimento da pena imposta. No caso do condenado aceitar as condições, quando realizada a audiência, que é o marco inicial da execução do sursis, será dado início ao período de prova.

Conceitua-se período de prova o tempo fixado pelo juiz na sentença, no qual o condenado deve ter boa conduta para não provocar a revogação do benefício. Se, ao término do período, não tiver dado

causa à revogação ou prorrogação do sursis, o juiz decretará a extinção da pena, conforme dispõe o artigo 82 do Código Penal.

Em regra, a duração do período de prova é de 2 a 4 anos, porém, no caso do sursis etário ou humanitário o período de prova é de 4 a 6 anos e nas contravenções penais é de 1 a 3 anos.

Para estabelecer o tempo do período de prova, entre o mínimo e o máximo, será considerada a gravidade do delito cometido e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. Caso o juiz opte por fixar acima do mínimo legal deverá justificar, sob

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pena de ser reduzida pelo tribunal (réu vadio, foragido, personalidade instável – são fatores não impeditivos da concessão do sursis, mas demonstram a necessidade de permanecer maior tempo em observação.272 Esta é a jurisprudência do ST. “A estipulação, no sursis, do período de prova em limites superiores ao mínimo legal, não pode ser arbitrariamente fixada pelos juízes ou Tribunais, que deverão, para esse efeito, necessariamente, os motivos de sua decisão, sob pena de caracterização de injusto constrangimento ao estado de liberdade dos réus condenados”.273

8.6.5.1 Organograma do período de prova

Período de prova

1 a 3 anos Lei das Contravenções Penais (art; 11 do Decreto-lei 3.688/41)

2 a 4 anos Sursiscomum (CP, art. 77, caput)

4 a 6 anos Sursis etário ou humanitário (art. 77, § 2º, CP)

8.6.6 Revogação do sursisQuando o condenado esteja cumprindo o período de prova, poderá haver a

revogação do benefício. Ocorrendo a revogação o condenado deverá cumprir integralmente a pena originária, sem incidência de desconto proporcional ao tempo já cumprido antes da revogação.

As hipóteses de revogação obrigatóriaestão previstas no caput do artigo 81 do Código Penal, enquanto as de revogação facultativa encontram no parágrafo primeiro do mesmo artigo.

8.6.6.1 Revogação obrigatória

Constatada a hipótese de revogação o juiz deverá revogar o sursis. São as seguintes hipóteses de revogação obrigatória:

a) Superveniência de condenação irrecorrível pela prática de crime doloso (art. 81, I, CP).

A referida condenação pode ser a crime anterior ou posterior ao início do período de prova, desde que tenha transitado em julgado e seja em virtude da prática de crime doloso.

272 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011,p. 548 et seq.273 Supremo Tribunal Federal. HC 68.422, Rel. Min. Celso de Mello, J. 19.02.1991.. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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O STF decidiu, em caso concreto, que havendo a condenação a revogação é automática, sem necessidade de decisão judicial.

Direito Penal. Sursis. Tanto a prorrogação obrigatória no período de prova do sursis (art. 81, § 2º), como a revogação obrigatória (art. 81, I, CP) é automática, não exigindo a lei decisão do juiz. Precedentes do STF. Recurso provido.274

Porém, na prática os juízes tomam a decisão, uma vez que o cartório judicial não expede o mandado de prisão sem a ordem judicial.275

Não há necessidade da oitiva do condenado, já que a prova da condenação se faz apenas com a juntada de certidão proveniente do juízo da condenação.

Há interpretação extensiva do artigo 77, § 1º, CP, no sentido de que se a nova condenação for exclusivamente à pena de multa, não haverá revogação do benefício.

b) Frustração da execução da pena de multa, embora solvente o condenado (art. 81, II, 1ª parte, CP)

Há entendimento de que este dispositivo foi revogado tacitamente após o advento da Lei 9.268/96, que não mais admite a prisãopela inadimplência da pena de multa, a qual, em conformidade com o artigo 51 do Código Penal, é considerada dívida de valor, sujeita aos trâmites da Lei 6.830/80.

Nucci276 discorda deste posicionamento, alegando que o legislador modificou somente o artigo 51, CP e não os demais que são afetos, indiretamente, à multa, afirmando ainda, que a suspensão condicional da pena não é sanção pecuniária, assim, no caso de ser frustrada, sendo o condenado solvente, continua a ser motivo para cassar o sursis.

c) Não reparação do dano provado pelo delito, sem motivo justificado (art. 81, II, 2ª parte, CP)

Para a revogação com base neste artigo o condenado deverá, previamente, ser ouvido, para que tenha oportunidade de justificar o motivo pelo qual não reparou o dano, como, v.g. não ter condições financeiras para arcar com os valores, que a vítima renunciou à indenização, que ela se encontra em local desconhecido, hipóteses em que não haverá revogação.277

d) Descumprimento da prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana no primeiro ano do período da prova (art. 81, III, CP)

274 Supremo Tribunal Federal. RE 112.829, 2ª Turma, Rel. Min. Djaci Falcão, DJ 15.05.1987. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2012.275MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 600.276NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 550.277 ESTEFAM, Victor; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 601

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Deverá ser oportunizado ao condenado que justifique o descumprimento, pois, caso for apresentada justificativa plausível, não haverá a revogação.

8.6.6.2 Revogação facultativa

Determina o artigo 81, § 1º do Código Penal que presente uma das situações elencadas, o juiz, observando as circunstâncias do caso concreto, profere decisão revogando ou mantendo o sursis ou ainda prorrogando-o até o seu limite máximo, desde que já não tenha sido fixado na sentença, conforme artigo 81, § 3º, CP. São hipótese de revogação facultativa:

a) Superveniência de condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º, CP).

Deverá ser verificada a viabilidade para que o acusado prossiga cumprindo as condições do sursis, principalmente se o período de prova esteja no primeiro ano, quando o condenado deve cumprir prestação de serviços à comunidade ou sujeitar-se à limitação de final de semana. No caso da nova condenação haver fixado regime semiaberto, o mais rigoroso cabível para crimes culposos ou contravenções,não será possível a manutenção do sursis, pois torna-se inviável que o condenado consiga cumprir as condições referentes à primeira condenação.

b) Descumprimento de qualquer das condições judiciais fixadas no sursis simples ou das condições do sursis especial (art. 81, § 1º, CP)

Deverá, também, ser oportunizado ao condenado que justifique o descumprimento, para somente então, caso não seja apresentada justificativa satisfatória ou o descumprimento reiterado, revogar o benefício.

8.6.6.3 Organograma da revogação do sursis

Revogação do sursis

Obrigatória

Superveniência de condenação irrecorrível por crime doloso.Não reparação do dano, sem motivo justificado.Descumprimento da obrigação de prestação de serviços ou limitação de fim de semana.Descumprimento das condições judiciais.Descumprimento das condições do sursis especial.

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Facultativa Condenação irrecorrível por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

8.6.6.4 Cassação e revogação do sursis

A cassação ocorre antes da audiência admonitória, quando o réu não comparece ao juízo ou que recusa o benefício. Ocorre antes da execução do sursis e o termo a quo da prescrição da pretensão executória é o trânsito em julgado da sentença para a acusação. A revogação ocorre depois da audiência e o termo a quo da prescrição executória é a data da revogação do sursis, conforme artigo 112, I, 2ª parte, CP.

8.6.6.5 Prorrogação do período de prova

Ocorre quando, durante o período de prova, o beneficiário do sursis é processado por outro crime ou contravenção, considerando-se prorrogado prazo até o julgamento definitivo (trânsito em julgado) da nova acusação, conforme artigo 81, § 2º, CP. Caso ocorra a condenação poderá dar-se a revogação do sursis, hipótese em que o agente passará a cumprir a pena privativa de liberdade que estava suspensa em razão do sursis. Porém, se vier a ser absolvido, será decretada a extinção da pena referente ao processo em que foi beneficiado com o sursis.

Durante o prazo de prorrogação o condenado não é obrigado a cumprir as condições estabelecidas para a suspensão da pena.

A prorrogação é automática, não havendo necessidade de decisão judicial declaratória.

É possível a revogação do sursis mesmo após o término do período de prova.Constatado o descumprimento de condição imposta durante o período de prova

do sursis, é perfeitamente cabível a revogação do benefício, ainda que a decisão venha a ser proferida após o término do período de prova. Precedentes.278

Por outro lado, se declarada extinta a pena, após o cumprimento do sursis, surgir prova de que o beneficiário respondia a outro processo, não haverá mais possibilidade de revogação.

8.6.6.5.1 Organograma da prorrogação do período de prova

278 Supremo Tribunal Federal. HC 91.562, 2ª Turma, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, j. 09.10.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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Prorrogação do período de prova

Obrigatória e automática

Se o condenado estiver sendo processado por outro crime ou contravenção

Facultativa

Nos casos em que a revogação do sursis é facultativa, o juiz, em vez de decretá-la, prorroga o período de prova até o máximo

8.6.6.6 Sursis simultâneos

Tecnicamente há a possibilidade de cumprimento de dois sursis:a) Quando o réu, já condenado por um crime, que foi concedido sursis, tiver

nova condenação por crime doloso e a sentençafor proferida antes da audiência admonitória referente ao primeiro crime. A última condenação não pode ter pena superior a 2 anos e que o acusado tenha sido considerado primário. Como esta nova condenação ocorreu antes do início do período de prova, não haverá revogação do primeiro sursis.

b) No caso do condenado, em seu período de prova, for condenado pro crime culposo ou contravenção penal a pena que não supere a 2 anos, e o juízo das execuções não revogar o sursis relativo ao primeiro delito, já que é caso de revogação facultativa. Portanto, quanto à segunda condenação, o réu não está impedido de obter o sursis, por não ser reincidente em crime doloso.

8.6.6.10 Revogação do sursis e do livramento condicional

Espelhando-se no gráfico elaborado por Massom279, apontamos as diferenças entre a revogação do sursis e do livramento condicional.

Revogação obrigatória

SURSIS Livramento condicional- superveniência de condenação irrecorrível pela prática de crime doloso;- não reparação do dano sem motivo justificado;- descumprimento de qualquer das condições do sursis simples.

- condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por crime praticado antes ou durante o benefício.

Revogação facultativa

- superveniência de condenação irrecorrível pela prática de

- condenação irrecorrível, por crime ou contravenção penal, à

279 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 754.

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contravenção penal ou crime culposo, exceto se imposta pena de multa;- descumprimento das condições legais do sursis especial;- descumprimento de qualquer condição judicial.

pena não privativa de liberdade;- descumprimento das condições impostas.

8.6.6.15Distinção entre a suspensão condicional da pena (sursis) e a suspensão condicional do processo (sursis processual)

A suspensão condicional da pena exige condenação à pena privativa de liberdade, a qual é suspensa, sempre que os requisitos exigidos no Código Penal estiverem presentes, submetendo o condenado a um período de prova. Caso o benefício seja revogado, terá que cumprir integralmente a pena imposta, mas, se cumpridas as condições, integralmente, o juiz extinguirá a pena. Diante da existência de condenação, se o infrator cometer novo crime, será considerado reincidente.

Por outro lado, a suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei 9.099/95, o agente que for acusado de prática de um delito cuja pena mínima não exceda a 1 ano, se não estiver sendo processado, não tenha condenação anterior por outro crime e que estejam presentes os demais requisitos autorizativos dos sursis, do artigo 77, CP, deve o Ministério Público propor a suspensão do processo por período de 2 a 4 anos, observando o cumprimento de certas condições. São elas,a reparação do dano, salvo impossibilidade; proibição de frequentar determinados lugares; proibição de se ausentar da comarca onde reside, sem autorização judicial e o comparecimento mensal e obrigatório em juízo, a fim de justificar suas atividades.

O juiz deverá notificar o réu e seu defensor para analisarem a proposta, caso a aceitem, deverá haver a homologação judicial. Após o cumprimento do período de prova, sem revogação, o juiz extingue a punibilidade. Diante disso, se o agente cometer novo crime, não será considerado reincidente.

Não há possibilidade de o juiz conceder o benefício exofficio. Se o Ministério Público não ofertar, o juiz, se entender que era cabível a proposta, deverá encaminhar os autos ao Procurador Geral de Justiça, aplicando-se, por analogia, o art. 28 do CPP e Súmula 696280 do STF. O procurador deverá fazer a proposta ou encaminhar para que

280Supremo Tribunal Federal. “reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo, remeterá a questão ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do código de processo penal”.

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outro faça, ou insistir na recusa, quando, então, o juiz estará obrigado a dar andamento a ação penal sem a suspensão do processo.

As súmulas 723281 do STF e 243282 do STJ não admitem o benefício da suspensão condicional do processo quando se tratar de infrações praticadas em concurso material, formal ou continuidade delitiva, se a pena mínima cominada, seja pela soma, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de 1 ano.

9. LIVRAMENTO CONDICIONAL

9.1Evolução histórica

O livramento condicional nasceu na frança, em 1946, quando o magistrado Beneville tratou do assunto, chamando-o de liberação provisória. A primeira vez que foi tratado no Brasil, foi com a edição do Código Penal da República, em 1890, nos artigos 50 a 52, regulamentado pelos Decretos 4.577, de 5 de setembro de 1922 e 16.665, de 6 de novembro de 1924, permanecendo na legislação penal brasileira.283

9.2 Conceito

Trata-se do benefício que concede ao agente condenado à pena privativa de liberdade superior a 2 anos a possibilidade de antecipar a liberdade, devendo cumprir certas condições, a título precário, porém, havendo necessidade de cumprimento de parte da pena imposta e ainda, sejam observados os demais requisitos legais, denominado período de prova, os quais, não observados, gera a revogação, conforme artigos 86 e 87 do Código Penal. O STF, em julgamento, apresenta a ideia do citado instituto:

O livramento condicional constitui, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, a última etapa de execução penal, o qual está marcado pela ideia de liberdade responsável do condenado, de modo a lhe permitir maior possibilidade de reinserção social (Lei 7.210/1084, art. 1º) O fim socialmente regenerador da sanção criminal, previsto nesse art. 1º da Lei de Execução Penal – LEP, alberga um critério de interpretação das demais disposições dessa mesma lei, aproximando-se da Constituição,

281 Supremo Tribunal Federal. “não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano”. 282 Superior Tribunal de Justiça.“O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação àsInfrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ouContinuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limitee um (01) ano”.

283 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 765

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que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (art. 1º, II e III).284

9.3 Natureza Jurídica

Trata-se o livramento condicional de benefício conferido pela lei ao sentenciado que preenche os requisitos legais285, mesmo constituindo-se em instituto que restringe a liberdade, já que diversos direitos são restringidos, trata-se de direito subjetivo, já que não pode ser negado àquele que atenda aos requisitos estabelecidos em lei.

Não se trata de incidente na execução, mesmo que seja conhecido durante esta fase, pois, não há previsão nos artigos 180 a 193 da LEP, que trata dos incidentes na execução.

Damásio de Jesus tem outro posicionamento, entendendo ter natureza restritiva de liberdade, não sendo, portanto, um benefício.286

9.4 Diferença e semelhanças entre Livramento Condicional e SURSIS

Trata-se de benefícios conferidos aos condenados à pena privativa de liberdade, desde que atendidos os requisitos estabelecidos na legislação, por isso chamado de condicional, estabelecidos para o período de prova.

Em ambos o período de prova inicia com a audiência admonitória e tem por finalidade evitar a execução da pena privativa de liberdade, total ou parcial.

Quanto às diferenças, na liberdade condicional, o condenado cumpre parte da pena imposta, para após ser liberado mediante condições, considerando-se a natureza do crime ou de suas condições pessoais (vg., crimes hediondos, reincidência), já, o sursis não impõe ao condenado que inicie o cumprimento de pena, já que se trata de suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, portanto, há uma condenação, mas a pena não é executada, fica suspensa.

Quanto à duração, no livramento condicional o tempo em que o condenado deve observar as condições legais e judiciais determinadas e respeitar as causas de revogação é o restante da pena ainda não cumprida. Exemplo:

Réu condenado a 8 anos, obtém o benefício depois de 4 anos. O período de prova será composto pelos 4 anos remanescentes. No sursis, o período de prova deve ser determinado dentro das indicações da lei, entre 2 e 4 anos, podendo haver diferença nos

284 Supremo Tribunal Federal. HC 94.163/RS, rel. Min. Carlos Brito, 1ª Turma, j. 02.12.2008. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2014.285 Supremo Tribunal Federal. HC 90.449/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 1ª Turma, j. 09.10.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2014.286 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 625.

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casos deo sursis etário e humanitário ou nas hipóteses apresentadas pelas leis especiais,como a ambiental.

Ainda no campo das diferenças o sursis deve ser concedido pela sentença condenatória, havendo possibilidade de interposição de apelação, conforme artigo 593 e § 4º, CPP, ou pelo acórdão, em grau de recurso ou por ser competência originária dos tribunais, conforme indica a Constituição. Quanto ao livramento condicional, a obrigatoriedade é do juiz da execução e o recurso cabível contra a decisão é o agravo em execução, conforme estabelece o art. 197 da LEP.

9.4.1. Organograma entre semelhanças e diferenças do sursis e Livramento Condicional287

LIVRAMENTO CONDICIONAL E SURSISPontos em comum Diferenças

1. Destinatários: condenados à pena privativa de liberdade;2. Requisitos legais: devem ser preenchidos pelo condenado;3. Condicionais: sujeitam-se ao cumprimento de condições;4. Período de prova: iniciam-se com a realização da audiência admonitória; e5. Finalidade: evitar a execução da pena privativa de liberdade, total ou parcialmente.

1. Execução da pena: não tem início no sursis, enquanto no livramento condicional o condenado cumpre parte da pena imposta;2. Duração do período de prova: 2 a 4 anos, no sursis, em regra, e o restante da pena, no livramento condicional;3. Momento da concessão: o sursis é concedido na sentença ou no acórdão, e o livramento condicional durante a execução da pena; e4. Recurso cabível: apelação no sursis e agravo em execução no livramento condicional.

9.5 Competência para concessão do Livramento Condicional

Para obtenção do livramento condicional, primeiramente deve ser cumprido parte da pena privativa de liberdade, como, normalmente, a sentença já transitou em julgado, até mesmo com cumprimento de pena, o juiz competente é o da execução para analisar o cabimento do benefício, conforme determina a LEP, no artigo 66, III, “e”.

Há precedentes do STF admitindo concessão do benefício mesmo durante a execução provisória, quando há o trânsito em julgado apenas para a condenação288. 287 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 767.288 Supremo Tribunal Federal. HC 87.801/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 02.05.2006. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 28.01.2014.

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Como a execução ocorre na comarca em que estiver o condenado cumprindo pena, já que há possibilidade de transferência de comarca, o juízo é o do local onde o condenado está cumprindo pena, independentemente do local onde foi prolatada a sentença condenatória, conforme artigo 712,parágrafo único do CPP.

Ao condenado beneficiado pelo livramento condicional é atribuída a nomeclatura de egresso, durante o período de prova, de acordo com o artigo 26, II da LEP.

9.6 Requisitos

Para a concessão do benefício do livramento condicional há necessidade do cumprimento de requisitos objetivos que se relacionam com a pena, como a espécie, quantidade e parcela já cumprida, reparação do dano,e, subjetivos, os quais dizem respeito às condições pessoais do condenado.

9.6.1. Requisitos objetivos

São quatro os requisitos objetivosexigidos pelo Código Penal, artigo 83, I, II, IV e V, relativos à pena e à reparação do dano:

a) Espécie de pena:É exigida a imposição da pena privativa de liberdade, seja de reclusão, detenção ou prisão simples.

b)Período de pena: A pena privativa de liberdade aplicada, já em execução, deve ser igual ou superior a 2 anos. Deve-se atentar para a dicção do artigo 84, CP, o qual determina que as penas de infrações diversas devem ser somadas para efeito do livramento.

Trata-se de uma importante regra, pois, possibilita que o condenado a dois crimes, sem gravidade, a penas, v.g. de 1 ano e 1 mês, somados atinge-se o montante de dois anos e dois meses, impedindo a concessão do sursis, mas possibilitando o livramento condicional.

O Superior Tribunal de Justiça, não autoriza a soma da pena aplicada em sentença ainda não transitada em julgado ao cálculo total da pena a ser cumprida para efeito de livramento condicional.289

c) Parcela da pena cumprida:A quantidade de pena depende das condições do apenado e da natureza do crime praticado. Quando o condenado não for reincidente em crime doloso, desde que apresente bons antecedentes, deverá cumprir mais de um terço de pena, artigo 83, I, CP. É o chamado livramento condicional simples.289 Superior Tribunal de Justiça. HC 48.269-RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 19.04.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesos em 28.01.2014.

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Quanto ao reincidente em crime culposo, há certa ambigüidade, sobressaindo-se duascorrentes. Para a primeira, utiliza-se a regra do artigo 83, I, CP e a segunda defende que não há possibilidade de aplicação desse tratamento, já que o reincidente em crime culposo não pode ser considerado possuidor de bons antecedentes.

Observe-se que o condenado reincidente em crime doloso deve cumprir mais da metade da pena, conforme dispõe o artigo 83, II, CP, chamado de livramento condicional qualificado.

A lei não trata dos casos do condenado não reincidente em crime doloso portador de maus antecedentes, já que não se encaixa nem no inciso I e nem no II do artigo 83, CP.

Segundo Masson, há duas correntes sobre a questão:

I. Deverá o condenado receber o mesmo tratamento dispensado ao reincidente em crime doloso, assim, para obtenção do livramento condicional terá que cumprir mais de metade da pena. Uma vez que não possui bons antecedentes não poderá se utilizar do inciso I, do artigo 83, o qual exige cumulativamente a não reincidência em crime

doloso e possuir bons antecedentes, como determina o inciso II. Filia-se a esta corrente Guilherme de Souza Nucci.290

II. Deverá ser adotada a posição mais favorável ao condenado. Assim, será cabível o benefício com o cumprimento de mais de um terço da pena, pois, mesmo ostentando maus antecedentes, não se trata de reincidência em crime doloso. Filiam-se a esta última corrente Estefam e Victor291, e também é o entendimento do STJ:

No caso de paciente primário, de maus antecedentes, como o Código não contemplou tal hipótese, ao tratar do prazo para a concessão do livramento condicional, não se admite a interpretação em prejuízodo réu, devendo ser aplicado o prazo de um terço. O paciente primário com maus antecedentes não pode ser equipado ao reincidente em seu prejuízo.292

No caso dos crimes hediondos, previstos na Lei 8.072/1990 ou nos equiparados que são o tráfico de drogas, tortura e terrorismo, é necessário o cumprimento de mais de dois terços da pena, quando não reincidente específico em crimes dessa natureza. É o chamado livramento condicional específico.

A conclusão, conforme demonstram Nucci293 e Masson294, é que há vedação de livramento condicional para o condenado por crimes hediondos ou equiparados quando for reincidente específico, conforme se deduz do artigo 83, V, CP e artigo 44, parágrafo 290 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 554291ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 608.292 HC 102.278/RJ, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MJ, 6ª Turma, j. 03.04.2008.293NUCCI, op cit., p. 555.294 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 771.

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único, da Lei 11.343/2006, a Lei de Entorpecentes, inclusive, o segundo autor faz análise sustentando a constitucionalidade do posicionamento, já que é matéria a ser tratada pela legislação ordinária, podendo existir o impedimento às pessoas que possuam comportamento social inadequado e periculoso.

Porém, deve-se atentar para os casos em que o condenado for reincidente específico e cumprir pena pela prática de delitos hediondos ou equiparados e, simultaneamente, por delitos não hediondos, a possibilidade de concessão do livramento condicional deverá observar o cumprimento integral das penas referentes àqueles delitos.295

Nesse contexto, para fins de livramento condicional, surge a discussão do que é exatamente o reincidente específico. Há três posições mais defendidas, que são:

I. É o agente condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, e, novamente pratica qualquer um desses delitos, mesmo que não sejam do mesmo tipo legal, como latrocínio e tráfico de drogas.

II. É o agente que, depois de condenado por crime hediondo ou equiparado, comete idêntico delito, como o cometimento de dois latrocínios.

III. É quando o agente comete crime hediondo ou equiparado de mesma natureza jurídica, ou seja, que protege o mesmo bem jurídico, como no caso da extorsão mediante sequestro e latrocínio.

Nucci296, bem como Estefam e Gonçalves297 defendem a aplicação da primeira posição.

d) Reparação do dano: Este requisito não será aplicado quando for comprovada a efetiva impossibilidade do condenado na reparação, conforme artigo 83, IV, CP. Outra hipótese de dispensa do requisito é quando a vítima não for encontrada para ser indenizada ou renunciar a dívida, ou mostrar-se desinteressada em ser ressarcida.

9.6.2 Requisitos subjetivos

São requisitos legalmente exigidos e atinentes à pessoa do condenado.a) Comportamento satisfatório durante a execução da pena

Em que pese a Lei 10.792/2003 ter modificado a redação do artigo 112, caput, da LEP, tratando o tema como “bom comportamento carcerário em lugar de

295 Superior Tribunal de Justiça. HC 84.189/RJ, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 18.12.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 28.01.2014.296 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 556.297ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 608.

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comportamento satisfatório, a redação do Código Penalnão foi alterada, de acordo com o artigo 83, III.

A comprovação do quesito deve ser feita pelo diretor do estabelecimento prisional, considerando o comportamento do preso após o início da execução da pena, desconsiderando-se o comportamento pretérito.

De acordo com a súmula 441 do STJ, “a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional”. Mesmo entendimento tem o STF.298

b) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído

O trabalho é obrigatório ao preso para a concessão do livramento condicional, mas, observe-se que o preso não é obrigado a trabalhar, porém, neste caso, não terá direito ao benefício do livramento condicional.

c) Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto

A exigência é para aptidão de trabalho honesto, como proposta de emprego e não de emprego certo e garantido após a saída do estabelecimento prisional.

d)Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir

O requisito está presente no artigo 83, parágrafo único do Código Penal. A constatação deve ser realizada pela Comissão Técnica de Classificação, responsável pela elaboração e fiscalização do programa de individualização da execução penal, conforme artigos 5º a 9º da LEP.

O propósito é constar se, em razão das condições pessoais do condenado, é possível que venha a reincidir. Se a Comissão chegar a esta constatação, será negado o benefício.

A obrigatoriedade somente é para os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, portanto, facultativo aos demais.

Poderá ser realizado o exame criminológico para a averiguação do preenchimento do quesito pelo condenado. Adverte-se que a Lei não exige a realização do exame para obtenção do livramento condicional, todavia, também não proíbe.

A jurisprudência é no sentido de que o juiz pode determinar a realização de exame criminológico, desde que fundamente sua decisão. O exame é realizado por equipe multidisciplinar de peritos como assistentes sociais, psicólogos, psiquiatras, educadores. 298 Supremo Tribunal Federal. HC 94.163/RS, rel. Min. Carlos Brito, 1ª Turma, j. 02.12.2008. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 29.01.2014.

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http://www.stf.jus.bra/




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A Súmula 439 do STJ reza que, “admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”.

9.6.3. Organograma dos requisitos do livramento condicional

REQUISITOS DO

LIVRAMENTO CONDICONAL

OBJETIVOS

Condenação à PPL igual ou superior a 2 anos;Reparação do dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo;Cumprimento de parte da pena:

Simples: cumprimento de mais de 1/3da pena, se portador de bons antecedentes e não reincidente em crime doloso.

Qualificado: cumprimento de mais de 1/2 da pena, se reincidente em crime doloso.

Específico: (crimes hediondos e equiparados). Cumprimento de mais de 2/3 da pena, se condenando por crime hediondo ou equiparado e desde que não seja reincidente específico.

SUBJETIVOS

Comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena;Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído;Aptidão para prover a própria subsistência mediante trabalho honesto;Prova de cessação da periculosidade para os condenados por crime doloso cometido mediante violência ou grave ameaça;

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9.7. Rito do Livramento Condicional

O encaminhamento do pedido do livramento condicional deve ser dirigido ao juízo da execução, consoante artigos 66, III, “e” e 131 da LEP e, de acordo com o artigo 712, caput, CPP não precisa ser assinado por advogado, o qual reza que o livramento condicional poderá ser concedido mediante requerimento do condenado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta, ainda por proposta do diretor do estabelecimento penal e por iniciativa do Conselho Penitenciário.

Deverá ser ouvido o Ministério Público acerca do pedido, sob pena de nulidade, previstas nos artigos 67 e 131 da LEP.

Questão polêmica é a necessidade de manifestação do Conselho Penitenciário antes da concessão do benefício, já que, após a alteração a Lei 10.792/2003, que alterou dispositivos da LEP, não está entre as incumbências do Conselho Penitenciário manifestar-se sobre o livramento condicional, encargo esse, que era previsto no artigo 70, I da LEP, porém, o parecer do Conselho continua a ser exigido pelo artigo 131 da mesma Lei. Formaram-se duas posições sobre a questão.

a) Necessidade do parecer do Conselho Penitenciário:Esta posição considera que, embora a retirada da incumbência prevista no artigo 70, I da LEP, restou o artigo 131 do mesmo diploma legal, determinando, portanto, a oitiva do Conselho Penitenciário sobre a concessão do benefício.

b) Desnecessidade do parecer do Conselho Penitenciário: Para os adeptos desta posição, após a edição da Lei 10.729/2003, está eliminada a necessidade de parecer do Conselho Penitenciário, ficando autorizado o Juiz da execução a conceder ou denegar o benefício sem a sua prévia manifestação, remanescendo a discricionariedade do juiz em determinar sua realização, quando entenda necessário.

Esta segunda posição é o entendimento do STJ:

A nova redação da pela Lei 10.792/2003 ao art. 112 da LEP tornou prescindível a realização de exames periciais antes exigidos para a concessão da progressão de regime prisional e do livramento condicional, cabendoao juízo da Execução a ponderação casuística sobre a necessidade ou não de adoção de tais medidas. Apesar de ter sido retirada do texto legal a exigência expressa de realizaçãodo referido exame, a legislação de regência não impede que, diante do caso concreto, o Juiz possa se valer desse instrumento para formar a sua convicção como forma de justificar sua decisão sobre o pedido.299

299 Superior Tribunal de Justiça. HC 92.016/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, j. 17.04.2008, HC 101.121, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª turma, j. 08.04.2008. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 29.01.2014.

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Estefam e Gonçalves300, bem como Guilherme de Souza Nucci301, defendem que o parecer do Conselho Penitenciário é obrigatório, já que se encontra expressamente previsto no artigo 131 da LEP e também no artigo 713 do CPP, argumentando que a modificação do artigo 70, I da LEP não afeta esta obrigatoriedade, pois era apenas um artigo genérico, mas não revogou o artigo 131 que determina expressamente a exigência do parecer.

Deve ficar claro que independente da posição adotada, o parecer do Conselho Penitenciário não vincula o juiz, conforme reza o artigo 713 do CPP, que determina que as condições de admissibilidade, conveniência e oportunidade para a concessão do livramento serão verificadas pelo Conselho Penitenciário, mas o parecer não vinculará o juiz, da mesma forma o juiz quanto ao parecer emitido pelo Ministério Público.

O recurso cabível contra decisão concessiva ou denegatória do benefícioé o de agravo em execução, no prazo de 5 dias, conforme artigo 197 da LEP.

No caso de concessão do benefício, será expedida carta de livramento com cópia da decisão judicial, remetendo-se uma via à autoridade administrativa encarregada da execução e outra ao Conselho Penitenciário, seguindo determinação do artigo 136, LEP.

O Conselho Penitenciário marcará data para a realização da audiência admonitória, que consiste em cerimônia solene no estabelecimento penal, observando-se as determinações do artigo 137 da Lei de Execuções Penais. São eles:

I.a sentença será lida ao liberado, na presença dos demais condenados, pelo presidente do Conselho Penitenciário ou membro por ele designado, ou, na falta, pelo juiz;

II.a autoridade administrativa chamará a atenção do liberando para as condições impostas na sentença de livramento;

III. O liberando declarará se aceitas as condições.

Caso aceite as condições, na forma do artigo 138, caput, o liberado receberá uma caderneta para exibir à autoridade judiciária ou administrativa sempre que requisitada.

9.8 Condições do livramento condicional

Para que o condenando obtenha a liberdade antecipada deverá se submeter ao cumprimento de certas condições durante certo período, denominado de período de prova ou de experiência, que é o tempo restante da pena privativa de liberdade.

O período de prova terá início com a cerimônia realizada no estabelecimento prisional, após a sentença que concedeu o benefício pelo juízo da execução. Na

300ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 612.301NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 560.

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cerimônia o condenado manifestará se aceita as condições estipuladas, conforme prevê o artigo 85 do código Penal. As condições se dividem em legais ou judiciais.

As condições legais derivam da próprialei e estão previstas em rol taxativo. Estipula o artigo 132, § 1º da LEP, que serão sempre impostas ao liberado as seguintes obrigações:

a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável, se for apto para o trabalho.- o prazo será fixado pelo juiz.- condenado portador de deficiência física impeditiva de trabalhar, não será

imposta a condição.b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação.- o prazo será indicado pelo juiz;- a prática determina o período mensal.c) não mudar de território da comarca do juízo, sem prévia autorização deste.

As condições judiciais, previstas no artigo 132, § 2º, LEP, poderão ser impostas, sem prejuízo das legais. A decisão pela aplicação é ato discricionário do juiz e estão indicadas na lei como rol exemplificativo, podendo o juiz da execução estabelecer outras que entenda mais adequadas.

a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;

b) recolher-se à habitação em hora fixada;c) não frequentar determinados lugares.

Há, ainda, as condições indiretas, assim chamadas, pois, após a concessão do benefício do livramento, pode ser revogado por diversas causas, como a condenação superveniente. Por isso, se considera como condição indireta à extinção da pena não realizar condutas que revoguem o benefício. 9.8.1 Organograma das Condições do Livramento Condicional

Condições do livramento condicional

Legais

- obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto ao trabalho- comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação;- não mudar do território da comarca do juízo da execução, sem prévia autorização deste.

Judiciais

- não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção;- recolher-se à habitação em hora fixada;

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- não frequentar determinados lugares.

Legais indiretas

- ausência de causas de revogação do livramento condicional

9.9 Revogação do livramento condicional

Uma vez que o livramento condicional beneficia o condenado a título precário, pode ser revogado a qualquer momento, quando não forem cumpridas as condições legais, judiciais ou indiretas.

A revogação que pode ser obrigatória ou facultativa está disciplinada nos artigos 86 e 87 do Código Penal.

Será decretada pelo juiz da execução, exofficio, a requerimento do Ministério Público ou por representação do Conselho Penitenciário, sempre observando à prévia oitiva do condenado, sob pena de violação do princípio da ampla defesa, acarretando nulidade do ato.9.9.1 Revogação obrigatória

9.9.1.1 Observações iniciais- Os incisos I e II do artigo 86, CP, são causas legais de revogação do livramento condicional, pois o juiz está obrigado a aplicá-las, já que decorrem da lei, não havendo possibilidade de juízo discricionário.I.por crime cometido durante a vigência do benefício.II. Por crime anterior, observado o disposto no art. 84 do Código Penal.

A condenação por contravenção penal com aplicação de pena privativa de liberdade não autoriza a revogação do livramento condicional, já que o artigo 87, CP determina que, no caso deste tipo de condenação, desde que irrecorrível,o juiz poderá revogar o livramento condicional.

Se o crime foi praticado antes da audiência admonitória, também não será possível a revogação do benefício, mesmo que após a decisão judicial concessiva, já que o inciso I do art. 84, CP, determina que o crime seja cometido durante a vigência do benefício e o inciso II reporta-se a crime anterior.

Quando há revogação de livramento condicional por motivo de condenação irrecorrível dispensa motivação, já que a fundamentação já ocorreu na sentença condenatória, devendo o juiz de execuções reconhecê-la.

I. Crime cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, CP). Ocorre quando o beneficiado ao livramento condicional for condenado à pena privativa de liberdade, por decisão transitada em julgado, se o crime foi cometido durante a vigência do benefício.

Todavia, antes da condenação definitiva pelo delito praticado na vigência do livramento, o juiz ouvirá o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, em seguida

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poderá decretar sua prisão, suspendendo-se o livramento condicional, porém, a revogação, conforme o artigo 145, LEP, dependerá de decisão final.

Exsurgindo decisão condenatória transitada em julgado será o livramento condicional revogado. Assim, não é possível ao juiz declarar extinta a pena que ensejou o benefício antes de transitar em julgado a sentença do novo crime, cometido na vigência do livramento, conforme dispõe o artigo 89, CP.

São efeitos da revogação, todos indicados no artigo 88, CP, 728 e 729 do Código de Processo Penal e ainda, nos artigos 141 e 142 da LEP:

a) não é computado na pena o período em que esteve solto em livramento condicional.

b) não haverá novo livramento relativo à mesma pena.c) não é possível, também, somar o restante da pena relativa ao crime em que foi

revogado o benefício à pena do novo delito, para fins de concessão de novo livramento. Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

Praticado pelo condenado novo crime, com trânsito em julgado, no curso do livramento condicional, deverá o benefício ser revogado e o lapso de tempo em que o beneficiário ficou em liberdade, não será computado como pena cumprida. O gozo do livramento condicional requer responsabilidade do beneficiário e um comportamento afastado da vida delitiva, de forma que ele dê mostras de que merece desfrutar do convívio social, sob pena de ver revogado o benefício e perdido o lapso temporal que esteve em liberdade.302

Estefam e Gonçalves apresentam um exemplo esclarecedor:

Uma pessoa foi condenada a 9 anos de reclusão e já havia cumprido 5 anos quando obteve o livramento, restando, assim, 4 anos de pena a cumprir. Após 2 anos, sofre condenação por crime cometido na vigência do benefício. Dessa forma, não obstante tenha estado 2 anos em período de prova, a revogação do livramento fará com que tenha de cumprir os 4 anos que faltavam quando obteve o benefício. Suponha-se que, em relação ao novo crime, tenha sido o réu condenado a 6 anos de reclusão. Terá de cumprir os 4 anos em relação à primeira condenação e, posteriormente, poderá obter o livramento em relação à segunda, desde que cumprida mais de metade da pena (3 anos) – pois, em tal caso, o condenado é necessariamente reincidente.303

II. Beneficiário condenado, por sentença transitada em julgado, a pena privativa de liberdade, por crime cometido antes do benefício (art. 86, II, CP): Deverá o livramento condicional ser revogado quando sobrevier condenação a pena privativa de liberdade, com trânsito em julgado por crime anterior ao benefício, sempre

302AgRg no REsp 897.969/RS, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG). 6ª Turma, j. 29.04.2008. Apud Masson, 2012, p. 779.303ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 615.

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que a nova pena privativa de liberdade, somada à que originou o livramento condicional não autorizar a manutenção do benefício, como ocorre no exemplo de Masson:304

Depois de condenado a 12 anos de reclusão, o réu primário e com bons antecedentes, cumpriu mais de quatro anos de pena e a ele foi concedida a liberdade antecipada. Após dois anos no gozo do benefício e, portanto, faltando seis anos para a extinção da pena privativa de liberdade, é condenado a 20 anos de reclusão por crime anterior. Sua pena faltante, somada as duas, é de 26 anos, razão pela qual é incompatível preservar o livramento condicional com os seis anos de pena até então cumpridos, que representam menos de um terço do total.

Portanto, nesse caso, conforme os artigos 88 do Código Penal, 728 e 729 do Código de Processo Penal e ainda os artigos 141 e 142 da LEP, podem ocorrer as seguintes situações:

a)computado como cumprimento da pena o tempo em que o condenado esteve solto.

b) é possível somar o tempo das duas penas para concessão de novo livramento.c) se o condenado tenha cumprido mais de um terço ou mais da metade do total

da pena imposta (soma das duas), observando-se a primariedade e os bons antecedentes, ainda, a reincidência em crime doloso, poderá ser-lhe atribuído novo livramento condicional.

9.9.1.2 Revogação facultativa

Estão dispostas no artigo 87 do Código Penal e são consideradas causas judiciais de revogação, pois fica a critério do juiz a revogação ou manutenção do livramento e, caso o juiz opte por não revogá-lo, deverá advertir ou agravar as condições impostas ao beneficiário, conforme determina o artigo 140, parágrafo único da LEP. São duas as hipóteses autorizadoras da revogação facultativa:

a) se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença: Se o condenado não cumprir as obrigações assumidas quando da concessão do benefício, o Estado poderá revogar a liberdade antecipada, devendo o condenado retomar a execução da pena privativa de liberdade.

Entende-se como prudente que, após a prévia oitiva do condenado, estipulada pelo artigo 143 da LEP, que seja feita outra advertência, na qual deverão ser reiteradas as condições anteriormente impostas ou mesmo agravá-las, tentando-se, assim, a manutenção do benefício, revogando apenas se houver o reiterado desatendimento das condições.

304MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 779.

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Ocorrendo a revogação, impõe o artigo 88 do Código Penal que não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o condenado, também não é permitida a concessão, para a mesma pena, de novo livramento condicional.

b) O condenado for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade:Neste caso, o momento, se antes ou depois do livramento condicional ou ainda, durante o livramento, em que foi praticado o crime ou contravenção penal não é relevante, apenas, deve ocorrer a condenação irrecorrível a pena que não seja privativa de liberdade, já que se a condenação for a pena privativa de liberdade pela prática de crime induz à revogação obrigatória, conforme artigo 86, CP e não gera nenhum efeito se decorrente de contravenção penal.

Deve-se atentar para a variação de possibilidades determinadas pelo artigo 88, CP, em razão do momento da prática da infração penal.

Se a contravenção penal ou o crime forem cometidos anteriormente à vigência do livramento condicional são efeitos, o desconto da pena do tempo em que esteve solto o condenado e se permite novo livramento condicional em relação à mesma pena.

Porém, se o crime ou contravenção forem praticados na vigência do benefício são efeitos: não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o condenado e não é autorizada a concessão para a mesma pena, de novo livramento condicional.

9.10 Suspensão do livramento condicional

Ocorre a revogação do livramento condicional, tanto na modalidade obrigatória como na facultativa sempre que ocorra prática de crime ou contravenção penal, ainda dependendo de passar em julgado a condenação, conforme estabelecem os artigos 86 e 87 do Código Penal.

Para evitar que haja o término do período de prova do livramento condicional, enquanto ocorre o processo pelo novo crime, o que acarretaria na extinçãoda pena privativa de liberdade, conforme artigo 90, suspende-se o curso do livramento, pois, caso contrário, se o agente fosse condenado pelo crime ou contravenção cometidos na vigência do benefício não haveria mais possibilidade de qualquer reprimenda, mesmo tendo o beneficiado faltado à confiança do Estado.

Esta questão é resolvida pelo artigo 145 da LEP, ficando permitido ao juiz, ouvido o Conselho Penitenciário e o Ministério Público, a suspender o livramento condicional até a decisão final do processo em andamento.305

305 Superior Tribunal de Justiça: “Suspenso o livramento condicional durante o seu curso, nos termos do art. 145 da Lei de Execução Penal, não há óbice para que o benefício venha aser revogado depois de

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Esse artigo é aplicável às hipóteses previstas no artigo 86, I e II e no 87, CP,306 pois o artigo 145 da LEP trata da prática de outra infração penal, entendidas como crime ou contravenção, tanto na vigência como antes do livramento, inexigindo-se condenação definitiva, sendo suficiente o cometimento da infração penal.307

A condenação transitada em julgado decorrente de crime, ao qual seja imposta pena privativa de liberdade deve determinar a revogação do livramento e a condenação passada em julgado por crime ou contravenção penal a outra pena, diversa da pena privativa de liberdade pode autorizar igual efeito.

Entretanto, esclarece Masson308, que não é possível a suspensão do livramento condicional quando o liberado não cumprir qualquer das obrigações decorrentes da sentença, descritas no artigo 87, 1ª parte, CP), já que a LEP autoriza essa medida somente quando praticada outra infração penal.

9.11 Prorrogação do Período de Prova

É possível que o período de prova seja prorrogado quando o beneficiado responder a ação penal por crime cometido na vigência do livramento condicional, conforme artigo 89, o qual prevê que o juiz não poderá extinguir a pena enquanto não transitar em julgado a sentença do processo a que responde o liberado, quando o crime for cometido na vigência do livramento.

Diante deste imperativo, o juiz das execuções está impedido de declarar a extinção da pena privativa de liberdade enquanto não passar em julgado a sentença relativa ao crime cometido na vigência do livramento condicional, devendo, o período de prova, ser prorrogado até transitar em julgado a sentença, a qual poderá ser absolutória ou condenatória.

Se, ao término da ação penal ocorrer a condenação a pena privativa de liberdade o juiz será obrigado a revogar o benefício, conforme o artigo 86, I, CP, mas, se o beneficiado for condenado a outra espécie de pena, a revogação será facultativa, de acordo com o artigo 87, I, CP e, em caso de absolvição, o juiz decretará a extinção da pena.

expirado o período de prova”. HC 81.753/RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 11.12.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 29.01.2014. 306 Superior Tribunal de Justiça: “O cometimento de outro delito pelo condenado, no decorrer do livramento condicional, autoriza a suspensão cautelar do benefício, a teor dos arts. 135 da Lei de Execução Penal e 732 do Código de Processo Penal”. AgRg no REsp 996.569/RS, rel. Ministro Paulo Gallotti, 6ª Turma, j. 15.05.2008. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 29.01.2014.307 Superior Tribunal de Justiça: HC 15.379/RS, rel. Min. Felix Fischer, 5ª turma, j. 18.03.2010. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 29.01.2014.308MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 782.

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No período de prorrogação, caso já tenha sido cumprido o período de prova, ou seja, o tempo restante da pena privativa de liberdade, não subsistem mais as condições do livramento.

Porém, há divergência, pois fica a dúvida se a prorrogação é automática ou se depende de ordem judicial.

O entendimento do STF é de que deve haver declaração expressa do juiz, quando existir nova ação penal. Caso não faça a declaração até o término do período de prova e ainda não tiver sido proferida nova sentença condenatória, a pena será declarada extinta.

Livramento condicional. Prática de nova infração durante o período de prova. Ausência de decisão determinando a suspensão cautelar do curso do livramento condicional. Impossibilidade de reconhecimento após o termo final da suspensão. Ordem concedida. 1. Findo o período de prova, sem revogação ou suspensão do livramento condicional, há que se reconhecer a extinção da pena. 2. O retardamento indevido da decisão que julgue extinta a pena não pode descontituir o efeito anteriormente consumado, à falta de revogação ou suspensão do benefício: Precedentes. 3. Ordem Concedida.309

Deve-se atentar que não é admitida a prorrogação do período de prova no caso de contravenção penal praticada durante o livramento, uma vez que a lei fala em crime.

Operando-se o trânsito em julgado da sentença aplicada a crime cometido durante a vigência do benefício, Masson310 aponta que podem ocorrer três situações.

a) o liberado é absolvido: declara-se extinta a pena privativa de liberdade.b) o liberado é condenado a pena privativa de liberdade: o benefício é

obrigatoriamente revogado, conforme artigo 86, I e II, CP.c) o liberado é condenado a pena que não seja privativa de liberdade: a

revogação do livramento condicional é facultativa, pressuposto do artigo 87, in fine, CP.

9.12. Extinção da pena

Transcorrido o período de prova sem ocorrência de revogação, a apena privativa de liberdade estará extinta, de acordo com o artigo 90, CP. Conforme Nucci trata-se de decisão de natureza declaratória, já que é a própria lei que estabelece, encerrado o livramento, sem revogação, considera-se extinta a pena311, com eficácia retroativa, extunc, à data em que se encerrou o período de prova.

Antes de decretar a extinção da pena privativa de liberdade, o juiz deverá ouvir o Ministério Público, seguindo orientação prevista no artigo 67 da LEP.

309 Supremo Tribunal Federal. HC 94.580, 1ª Turma, rel. Min. Cármem Lúcia, J. 30.09.2008. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 29.01.2014.310MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 784.311NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 563.

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Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:312

A Turma reiterou seu entendimento de, uma vez cumprido o prazo do livramento condicional e suas condições, não havendo suspensão ou revogação, a pena deve ser extinta automaticamente, conforme dispõe o art. 90 do CP. Não é permitido ao juízo das execuções retroagir ao tempo do período de prova para revogar o benefício, visto que definitiva a condenação em crime praticado naquele momento e mais tarde percebido.

9.13 Considerações finais sobre livramento condicional

312 Supremo Tribunal Federal. HC 88.610-RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 05.06.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 29.01.2012.

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a) Livramento Condicional insubsistente: (Masson, 784)Ocorre quando o condenado foge da penitenciária após a concessão

do benéfico, porém, antes da aceitação das condições que ocorre na audiência admonitória prevista no artigo 137, LEP. Mesma situação está presente no caso do não comparecimento do beneficiado à audiência.

b) Habeas Corpus:Não é meio plausível para discutir eventual decisão denegatória de

livramento condicional, já que não se admite dilação probatória, necessária para averiguação do preenchimento dos requisitos para concessão do livramento. Há possibilidade de o Tribunal conceder o livramento condicional quando a decisão do juiz a quo for manifestamente ilegal, conforme comprovação documental.

c) Livramento Condicional Humanitário:Vem sendo aplicada por interpretação judicial para substituir o regime

aberto, evitando a prisão domiciliar, quando falte casa albergue e, nos casos em que o condenado preencha os requisitos objetivos, mas ainda não haja parecer do Conselho Penitenciário, o qual, se for contrário, imporá o retorno ao estabelecimento prisional. Ensina Masson (786) que essa modalidade deve ser rejeitada, uma vez que na primeira hipótese, constitui-se em decisão estranha ao pedido, pois, o regime aberto deve ser deferido ou indeferido não sendo aceitável a criação de uma terceira alternativa e na segunda hipótese, não há previsão legal, já que os requisitos ou estão presentes, sendo concedido o benefício ou estão ausentes, devendo ser denegado.

d) Estrangeiros:Ao condenado estrangeiro que resida no Brasil é perfeitamente

cabível o livramento condicional, desde que tenha visto de trabalho no país e não tenha sido expulso. Porém, Masson (786) aponta uma corrente em entende ser possível a concessão do benefício ao estrangeiro não residente no Brasil, com base no artigo 5º, CF, que proíbe distinções entre brasileiros, natos ou





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10. EFEITOS DA CONDENAÇÃO

10.1 Introdução

Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, após o devido processo legal, aplica-se uma pena ao agente autor do fato considerado típico, ilícito e culpável, nascendo efeitos, ou as consequências que atingem o condenado, não apenas no campo penal, mas também cível, administrativo, trabalhista e político-eleitoral, etc.

Evidente que uma sentença condenatória é aquela proferida em regular ação penal, aplicando-se pena ao envolvido em um crime ou contravenção penal. E, transitada em julgado, é a decisão judicial que não comporta mais recursos.

Observe que a sentença que aplica medida de segurança a inimputáveis, artigo 26, caput, CP é absolutória, conforme artigo 386, parágrafo único do CPP, conhecida por absolvição imprópria. Por outro lado, a sentença que aplica medida de segurança aos semi-imputáveis do artigo 26, parágrafo único, CP, é condenatória, já que haverá uma condenação com redução de pena e posteriormente a substituição da pena pela medida de segurança.

Caso não ocorra condenação, não haverá, por obvio, os efeitos ora em estudo.

10.2 Efeito principal

É a imposição da pena, seja privativa de liberdade, restritiva de direito ou pecuniária e a medida de segurança ao semi-imputável.

10.3. Efeitos secundários

São chamados de efeitos mediatos, acessórios, reflexos ou indiretos, são as consequências da sentença penal condenatória e se dividem em penais e extrapenais.

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a) Livramento Condicional insubsistente: (Masson, 784)Ocorre quando o condenado foge da penitenciária após a concessão

do benéfico, porém, antes da aceitação das condições que ocorre na audiência admonitória prevista no artigo 137, LEP. Mesma situação está presente no caso do não comparecimento do beneficiado à audiência.

b) Habeas Corpus:Não é meio plausível para discutir eventual decisão denegatória de

livramento condicional, já que não se admite dilação probatória, necessária para averiguação do preenchimento dos requisitos para concessão do livramento. Há possibilidade de o Tribunal conceder o livramento condicional quando a decisão do juiz a quo for manifestamente ilegal, conforme comprovação documental.

c) Livramento Condicional Humanitário:Vem sendo aplicada por interpretação judicial para substituir o regime

aberto, evitando a prisão domiciliar, quando falte casa albergue e, nos casos em que o condenado preencha os requisitos objetivos, mas ainda não haja parecer do Conselho Penitenciário, o qual, se for contrário, imporá o retorno ao estabelecimento prisional. Ensina Masson (786) que essa modalidade deve ser rejeitada, uma vez que na primeira hipótese, constitui-se em decisão estranha ao pedido, pois, o regime aberto deve ser deferido ou indeferido não sendo aceitável a criação de uma terceira alternativa e na segunda hipótese, não há previsão legal, já que os requisitos ou estão presentes, sendo concedido o benefício ou estão ausentes, devendo ser denegado.

d) Estrangeiros:Ao condenado estrangeiro que resida no Brasil é perfeitamente

cabível o livramento condicional, desde que tenha visto de trabalho no país e não tenha sido expulso. Porém, Masson (786) aponta uma corrente em entende ser possível a concessão do benefício ao estrangeiro não residente no Brasil, com base no artigo 5º, CF, que proíbe distinções entre brasileiros, natos ou




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10.3.1 Efeitos secundários (penal)

A sentença penal condenatória definitiva gera inúmeros efeitos, dentre os quais, pode-se destacar:

EFEITOS SECUNDÁRIOS - PENAISI. Reincidência, quando o condenado cometer outro crime no

período previsto no artigo 64, I, CP.II. Possibilidade da fixação do regime fechado de cumprimento de

pena, art. 33, § 2º, CP.III. Maus antecedentes, art. 59, CP.IV. Revogação, obrigatória ou facultativa, do sursis e do livramento

condicional, artigos 77, I e § 1º, art. 86, caput e 87, CP.V. Aumento do prazo da prescrição da pretensão executória em 1/3

no caso da pratica de novo crime, art. 110, caput, CP.VI. Interrupção da prescrição da pretensão executória do delito

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anteriormente cometido, art. 117, VI, CP.VII. Revogação da reabilitação, at. 95, CP.VIII. Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de

liberdade, art. 44, § 5º, CP.IX. Impedimento da obtenção do privilegio no crime de furto, art.

155, § 2º, CP, apropriação indébita, art. 170, CP, estelionato, art. 171, § 1º, CP, e receptação, art. 180, § 5º, 2º, CP.

X. Impede o perdão judicial, como na receptação culposa, art. 180, § 5º, CP.

XI. Aumenta o prazo para a obtenção do livramento condicional em relação a novo crime que venha a ser cometido pelo condenado.

XII. Impossibilita transação penal, suspensão condicional do processo quando pratique nova infração penal, artigos 76, § 2º, caput, Lei 9.099/95.

XIII. Impossibilita redução da pena para crime de tráfico de drogas, mesmo quando o réu não se dedique a este tipo de crime de maneira contumaz e não integre organização criminosa, art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006.

10.3.2. Efeitos secundários (extrapenal)

Encontram-se no Código Penal, no capitulo denominado “dos efeitos da condenação”, no titulo das penas, Parte Geral do Código Penal. São divididos em genéricos, no artigo 91 e específicos, no artigo 92, ambos do Código Penal, e, ainda, encontram-se efeitos secundários, em leis especiais.

I) Efeitos extrapenais genéricos: Decorrem de qualquer condenação, São efeitos automáticos da condenação, uma vez que não há necessidade de declaração expressa na sentença.

a) Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, CP): A sentença condenatória é um título executivo judicial, possibilita a vítima ou seus familiares a ação indenizatória sem ingressar com ação especifica para tal fim.

O artigo 387, IV, CPP determina que o juiz deverá fixar, na sentença condenatória, o mínimo da indenização. A vítima poderá complementar o valor fixado em liquidação, no juízo cível.

Caso o juiz criminal não consiga fixar o valor indenizatório por falta de elementos, deverá ser feito integralmente na liquidação.

A vítima não é obrigada a aguardar a condenação criminal passar em julgado, poderá propor ação indenizatória antes ou durante o processo criminal.

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Este efeito indenizatório somente existe naquelas infrações que causem prejuízo e que possuam vitima determinada e, conforme ditame constitucional, o dever de indenizar é transferido aos herdeiros, nos limites da herança, ex vi do artigo 5º, XLV, CF.

b) Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito (art. 91, II, a, CP): Apenas podem ser confiscados àqueles instrumentos cujo o fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, v.g., petrechos para falsificação de moeda, mixas (chaves falsas), quando utilizadas em furtos, armas de fogo utilizados em crimes, etc.

O confisco somente ocorre sobre os objetos pertencentes ao autor ou partícipe do ilícito, já que o artigo 91, II, CP ressalva o direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. Assim, se o agente infrator subtrai uma arma de fogo, registrada e a utiliza para matar um desafeto, no caso de apreensão devera ser devolvida ao proprietário, vitima de furto.

Porém, caso não se conheça o proprietário, após a sentença, devera ser aguardado 90 dias do trânsito em julgado da sentença e encaminhar a leilão, depositando-se o valor a disposição do juízo de ausentes, conforme artigo 123, CPP.313

Aqueles instrumentos que tiveram decretada a perda para a União, serão inutilizados ou recolhidos a museu criminal, caso haja interesse.

Como e inviável a interpretação extensiva no direito penal, o texto legal referindo-se a crime, desautoriza o confisco de instrumentos utilizados em contravenções penais.

O artigo 25 do Estatuto do Desarmamento determina que as armas de fogo utilizadas como instrumento de crime, quando apreendidas devam ser encaminhadas pelo juízo competente após a elaboração das perícias ao Comando do Exército em 48 horas, para destruição ou doação aos Órgãos de Segurança Pública ou às Forças Armadas, porém, na prática espera-se o trânsito em julgado da sentença penal.

Acaso o próprio proprietário da arma cometa crime em via pública e não tiver porte, terá ela confiscada.314

Prevê o artigo 62 da Lei 11343/2006, de drogas, que os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, bem como maquinários, instrumentos, utensílios e objetos de qualquer natureza, quando forem utilizados para prática dos crimes definidos na própria lei, serão apreendidos, ficarão sob custodia da autoridade policial e a perda em favor da união será declarada pelo juiz na sentença,

313 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p.625.314 Ibidem, p. 626.

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previsão do artigo 63 e serão revertidos em favor do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), v.g., aeronave utilizada para transporte de drogas.

Nesta lei, há uma efetiva diferença em relação ao confisco previsto no Código Penal, pois, existira ainda que o porte, a alienação, o fabrico, a detenção ou o uso do bem sejam relacionados ao tráfico de drogas, por isso, caso ocorra flagrante de consumo de droga no interior do próprio veiculo, não haverá confisco.

Estão também assegurados os direitos dos terceiros de boa-fé, v.g., o amigo que emprestou seu veiculo, mas não imaginava que ele transportaria entorpecentes.

É possível a desapropriação, sem indenizaçãode terras onde forem encontradas culturas ilegais de entorpecentes, conforme prevê o artigo 243 da CF, sendo destinadas para assentamentos.

Por fim, os instrumentos utilizados para pratica de crime ambiental, como motosserras, armadilhas para animais, determina o artigo 25, § 4º da Lei 9.605/98 deverão ser vendidos, antes, porém, deverão ser descaracterizados por meio de reciclagem, mesmo que os instrumentos sejam de porte, detenção, uso, fabrico, lícitos, pois a lei não impõe tal requisito.

c) Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (art. 91, II, b, CP). São considerados produtos do crime (producta sceleris), v.g., os objetos ou valores alcançados diretamente com a prática do crime, como o veiculo roubado, jóias derretidas e transformadas em outras.315

Normalmente o produto do crime e restituído ao proprietário ou terceiro de boa-fé. Porém, quando não há identificação do proprietário, como no casoos crimes contra economia popular, falsificação de medicamentos, alimentos ou combustíveis, casos em que o lucro oriundo da prática ilícita, quando apreendido deve ser declarado perdido, já que as vitimas são indeterminadas.

O mesmo ocorre em relação aos traficantes, pois o lucro advindo da venda do entorpecente ou dos bens adquiridos com este lucro, como jóias, carros ou imóveis, inclusive, especificamente em relação ao tráfico, estabelece o artigo 243, parágrafo único da Constituição Federal que haverá o confisco e os valores serão revertidos ao Fundo Nacional Antidrogas (Funad)

Quanto aos objetos materiais do trafico de drogas, falsificação de medicamentos ou alimentos, entre outros, deverão, por ordem judicial, serem destruídos.

315 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 627.

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A lei ambiental prevê regra especial, pois, o produto do crime ambiental terá a destinação prevista pelo §§ 1º e 2º do artigo 25 da Lei 9.605/98, ou seja, a libertação dos animais em seu habitat natural ou entregues a jardins zoológicos, fundações ou entidades assemelhadas, as madeiras serão doadas a instituições científicas, hospitalares, penais ou outras beneficentes.

Proveito do crime podem ser bens ou valores advindos indiretamente com a infração, como, como o dinheiro decorrente da venda da jóia furtada, o preço pago para a prática do crime, o pagamento ao partícipe do delito, como no caso do porteiro do prédio que passa informações aos assaltantes, por isso recebe certa quantia em dinheiro, mas não chega a caracterizar divisão dos bens subtraídos, o salário do olheiro do trafico.316

Ocorrendoa perda do produto ou proveito do crime, em virtude da sentença condenatória, poderão ser exigidos inclusive os direitos dos sucessores, conforme prevê o artigo 5º, inciso XLV da Constituição Federal.

d) Suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (art. 15, III, da CF). Trata-se de efeito automático e inerente de toda condenação, independe de motivação expressa na sentença, ocorrendo a perda do direito de votar e ser votado, devendo o juízo da condenação comunicar à Justiça Eleitoral. O direito é recuperado tão logo ocorra a extinção da pena.317

e) Rescisão do contrato de trabalho por justa causa (art. 482, d, CLT). Conforme o artigo acima citado constitui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a condenação criminal transitada em julgado do empregado, desde que não tenha havido suspensão condicional da pena, o sursis, acreditando, Estefam e Gonçalves318, que esta ressalva autoriza a acreditar que, quando houver aplicação de pena de multa, não haverá justa causa para a rescisão.

f) Obrigatoriedade de novos exames nas pessoas condenadas por crimes praticados na direção de veículo automotor descritos no Código de Transito Brasileiro (art. 160 da Lei n. 9.503/97). Acondenação por qualquer dos crimes previstos no Código de Trânsito obriga o infrator a realizar novos exames para que o condenado possa, novamente, dirigir veículos automotores. É efeito automático da condenação, não havendo necessidade de motivação.

II)Efeitos extrapenais específicos

316 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 627.317 Supremo Tribunal Federal: Sumula 9. “a suspensão de direitos políticos decorrente de condenação criminal transitada em julgado cessa com o cumprimento ou extinção da pena, independendo de reabilitação ou de prova de reparação de danos”. 318 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 628.

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Não estão ligados diretamente a condenação, a lei exige outros requisitos, chamados específicos. Neste caso o juiz deverá motivar sua decisão pela aplicação destes efeitos, já que não são automáticos.

a) Perda do cargo, função publica ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 1 ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para a Administração Publica (art. 92, I, a, CP). É aplicado aos funcionários públicos que cometem crimes contra a Administração Pública, previstos nos artigos 312 a 326, CP, bem como, na pratica de outros delitos, como abuso de poder.

Conforme determina o Código Penal, em seu artigo 92, não se trata de efeito automático, devendo haver motivação na prolação da sentença, salientando-se que no caso da perda do mandato eletivo, o artigo 15, III da Constituição Federal prevê a suspensão automática dos direitos políticos quando ocorrer a condenação criminal, qualquer que seja a pena aplicada. Segundo o entendimento do STF acerca dessa situação:

Decorrer a suspensão dos direitos políticos de qualquer condenaçãocriminal – não importa a maior ou menor gravidade do delito, nem o quantum ou a modalidade de execução da pena.319

Portanto, conforme se depreende do julgado, se o condenado definitivamente for titular de mandato eletivo municipal basta comunicação ao presidente da Câmara de Vereadores ou ao Prefeito

Municipal, para que seja declarada a extinção do mandato do vereador ou Prefeito Municipal. Nesse sentido:

Eleitoral. Recurso contra expedição de diploma. Condenação criminal transitada em julgado após a posse do candidato eleito (CF, art. 15, III). Perda dos direitos políticos: conseqüênciada existência da coisa julgada. A Câmara de Vereadores não tem competência para iniciar e decidir sobre a perda de mandato de Prefeito eleito. Basta uma comunicaçãoà Câmara de Vereadores, extraída dos autos do processo criminal. Recebida a comunicação, o Presidente da Câmara de Vereadores, de imediato, declarara a extinção do mandato do Prefeito, assumindo o cargo o Vice-Prefeito, salvo se, por outro motivo, nãopossa exercer a função. Não cabe ao Presidente da Câmara de Vereadores outra conduta senão a declaração da extinçãodo mandato. Recurso extraordinário conhecido em parte e nessa parte provido.320

319 Supremo Tribunal Federal. RE 179.502/SP, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, J. 07.12.1995. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 29.01.2014.

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Em se tratando de condenação de Governador de Estado ou do Presidente da República, o procedimento é o mesmo, havendo a comunicação da decisão judicial transitada em julgado, respectivamente, pelo Superior Tribunal de Justiça à Assembleia Legislativa ou pelo Supremo Tribunal Federal ao Congresso Nacional.

Diferente são as situações do Deputado Federal e do Senador, já que, nos casos de condenação passada em julgado a regra a ser aplicada e a do artigo 55, VI c/c artigo 55, § 2º da Constituição Federal, os quais não impõem a perda automática do mandato com o trânsito em julgado da sentença criminal, portanto, deve ser decidido pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.

O mesmo procedimento se aplica aos Deputados Estaduais, em razão do principio dasimetria, previsto no artigo 27, § 1º, CF.

O servidor público também pode perder o cargo, motivadamente, se condenado pelo crime de racismo, conforme estipula a Lei 7.716/1989, em seus artigos 16 e 18.

Já, se a condenação ao servidor público for por crime de tortura, prevê o artigo 1º, § 5º da Lei 9.455/1997, como efeito automático a perda do cargo, função ou emprego público, bem como a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

A Lei de Licitações (8.666/93) estipula, conforme o artigo 83, que os servidores públicos condenados por crimes nela presentes, mesmo que sejam tentados, além das sanções penais, perdem o cargo, emprego ou função ou mandato eletivo.

O servidor que for condenado pela pratica de crime de abuso de autoridade, conforme o artigo 6º, § 3º, c, e § 4º, da Lei 4.898/1965 perderá o cargo e será inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 3 anos, porém, se trata de uma espécie de pena e não de um efeito condenatório.

b) Perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 anos, qualquer que tenha sido a infração penal cometida (art. 92, I, b, do CP). Basta para a perda do cargo a aplicação da pena superior a 4 anos, não havendo necessidade de que o delito praticado seja relacionado ao desempenho das funções do infrator, como, v.g. numa condenação a 20 anos pela prática de estupro, porém, deve-se observar que o efeito não é automático, o artigo impõe a motivação, a qual, normalmente, gira em torno da impossibilidade de exercer as atividades em virtude da pena que deverá cumprir, já que, por ser superior a 4 anos deverá iniciar no regime semiaberto ou fechado.

320 Supremo Tribunal Federal. RE 225.019, Tribunal Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 08.09.1999. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso 29.01.2014.

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c) Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP).Conforme se vislumbra do texto legal, são quatro as exigências da lei para imposição da incapacitação. a) crime praticado contra filho, tutelado ou curatelado; b) crime doloso; c) apenado com reclusão; d) juiz considere necessária a inabilitação em razão da gravidade dos fatos e pela incompatibilidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, conforme indica o artigo 92, parágrafo único, CP.

Estefan e Gonçalves321 desenvolvem interessante exemplo, o crime de abandono de incapaz e maus tratos, previstos nos artigos 133 e 136, ambos do Código Penal, em suas modalidades simples, são apenados com detenção, assim, mesmo dolosos, não podem levar à incapacitação, porém, caso a vítima sofra lesão corporal de natureza grave ou venha a morrer, os crimes serão qualificados e punidos com pena de reclusão, passando a ser cabível o efeito em comento.

Mirabete322 defende que mesmo a lei exigindo que o crime seja doloso e punido com reclusão, não há empecilho para aplicar esse efeito da condenação no caso de imposição de pena diversa, como detenção, restritiva de direitos ou multa, bem como, mesmo quando houver o benefício do sursis.

A incapacitação inclui, além da vítima, os demais filhos, tutelados ou curatelados. No caso da vítima de crime doloso e punido com reclusão a incapacidade é permanente e mesmo havendo reabilitação, é vedado o retorno ao status quo ante, conforme artigo 93, parágrafo único, apenas no tocante aos outros filhos, tutelados ou curatelados.

Nos crimes contra o patrimônio, praticados pelo pai contra os filhos, desde que não haja emprego de violência ou grave ameaça, há isenção de pena, conforme artigo 181, II, CP, portanto, não há falar em incapacidade para exercício do poder familiar, pois nem mesmo sentença condenatória haverá. Mas, atentem, que se for o tutor ou curador a cometer delito contra o patrimônio em prejuízo ao tutelado ou curatelado, haverá condenação e por consequência a possibilidade da inabilitação para o exercício do munus.323

d) Inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso (art. 92, III, CP). A lei exige dois requisitos, a) crime doloso e; b) utilização do veículo como meio de execução. Somente para os casos em que o infrator utilize o veículo como instrumento para praticar o delito doloso, v.g., atropelar a 321 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 630.322 Mirabete, apud Masson, 2012, p. 798.323 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, p. 631.

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vítima com a intenção de matá-la ou causar lesão corporal, não havendo possibilidade da aplicação do efeito nos crimes culposos.

Há possibilidade de aplicação deste efeito nos casos de morte ou lesão corporal quando ocorram em decorrência de “pegas ou rachas”, já que a jurisprudência firmou entendimento de que são delitos de homicídio e lesão corporal com dolo eventual.

Tal inabilitação deverá ser declarada em sentença, motivadamente e poderá o direito de dirigir ser retomado após a reabilitação criminal.

Observe que nos crimes de homicídio e lesão corporal culposos, quando cometidos na condução de veículo automotor, a suspensão ou proibição de obter habilitação ou permissão para dirigir constituem pena prevista nos artigos 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro, portanto, não são efeitos da condenação.

e) Crime falimentar. A matéria é disciplinada pelo artigo 181 da Lei 11.101/2005, conhecida como Lei das Falências, prevendo que a condenação por qualquer dos crimes falimentares pode gerar: a) inabilitação para o exercício de atividade empresarial; b) impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas à lei falimentar; c) impossibilidade de gerir empresa por mantado ou por gestão de negócios.

Não são efeitos automáticos, devem ser motivados na sentença, remanescendo por 5 anos após a extinção da pena, podendo cessar antes pela reabilitação penal, conforme prevê o artigo 181, § 1º da citada lei.

f) Condenação por crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável (art. 218-B, CP). São considerados vulneráveis os menores de 18 anos e os enfermos ou deficientes mentais que não têm discernimento para praticar atos sexuais.

Na prática deste crime, também serão punidos nos termos do artigo 218-B, § 2º, II, CP, os proprietários, gerentes,os responsáveis pelo estabelecimento onde ocorram práticas sexuais envolvendo a prostituição de pessoa vulnerável, como em motéis, casas de massagem, bordéis, boates, entre outras.

Trata-se de efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento, de acordo comoartigo 218, § 3º, CP.

g) Impedimento matrimonial (art. 1521, VII, CC). Acondenação por crime doloso contra a vida, seja consumado ou tentado constitui impedimento matrimonial absoluto em relação ao cônjuge sobrevivente, assim, o condenado por matar ou tentar matar o marido não poderá se casar com a esposa. Não há necessidade de ser declarado

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na sentença, mas somente é aplicável aos crimes de homicídio e participação em suicídio, cometidos contra o cônjuge da pessoa pretendida.

10.3.3 Organograma esquemático dos efeitos da condenação

Efeitos da condenação

PrincipalImposição das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos, pecuniárias, e ainda, de medidas de segurança aos semi-imputáveis.

Secundário

De natureza

penal

- induz à reincidência (63, CP)- impede a concessão do sursis (77, I, CP)-se a condenação for por crime doloso, determina a revogação obrigatória do sursis (81, I, CP)- se a pena aplicada for privativa de liberdade, o livramento condicional será obrigatoriamente revogado (art. 86, I, CP)- o prazo da prescrição executória é aumentado em 1/3 (art.110, caput, CP)- a condenação torna-se elementar da contravenção penal de posse de instrumento de furto (art. 25 do Decreto-lei 3.688/1941)- revogaçãoda reabilitação (art. 96, CP)

De natureza extrapena

l

Genéricos

Decorrem de qualquer condenaçãoe dispensam expressa motivação:- tornar certa a obrigação de reparar o dano causado pelo crime (a sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo no cível, ainda que extinta a punibilidade – art. 91, I, CP)- confisco pela União dos instrumentos do crime, desde que seu uso, porte, detenção, alienação ou fabrico constituam fato ilícito (art. 91, II, a, CP)- confisco pela União do produto e do proveito do crime (art. 91, II, b, CP)- suspensão dos direitos políticos enquanto durar a execução da pena (art. 15, III, CP)

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Específicos

Decorrem da natureza do crime pelo qual o agente foi condenado e exigem expressa motivação:- perda do cargo, função pública ou mandato eletivo para os crimes: a) praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública (crimes funcionais) cuja pena aplicada seja igual ou superior a um ano (art. 92, I, a, CP); b) de qualquer natureza cuja pena aplicada seja superior a quatro anos (art. 92, I, b, CP)- Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP)- inabilitação para dirigir veículo desde que o crime seja doloso e que o veículo tenha sido utilizado como instrumento do crime (art. 92, III, CP, se for culposo, se sujeita ao CTB)

Fora do Código Penal

- suspensão dos direitos políticos (art. 15, III, CF)- Perda do mandato do Deputado Federal ou Senador (art. 55, VI, CF)- Rescisão contratual na Justiça do Trabalho (art. 482, d, CLT)- Lei de licitações (art. 83 da Lei 8.666/93)- Lei das falências (art. 181, I a III, e §§ 1º e 2º da Lei 11.101/2005;- Lei de tortura (art. 1º, §

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5º da Lei 9.455/1997;- Lei de drogas (art. 56, § 1º da Lei 11.343/2006)- Crimes resultantes de preconceito de raça e de cor (art. 16 da Lei 7.716/1989)

12. MEDIDA DE SEGURANÇA

12.1 Conceito

É considerada uma modalidade de sanção penal324 com finalidade preventiva e de caráter terapêutico para os inimputáveis e semi-imputáveis considerados periculosos, a fim de evitar a prática de novos delitos. Para Zaffaroni e Pierangeli salientam que não se pode considerar penal um tratamento médico, sua naturezanada tem a ver com a pena, que desta diferencia por seus objetivos e meios, mas as leis penais impõem um controle formalmente penal.325

12.2 Diferenças entre Pena e Medida de Segurança

As penas têm finalidade retributiva e preventiva, as medidas de segurança são destinadas à prevenção de novas infrações penais.

As penas são impostas através de prazos definidos, proporcionalmente à reprovação do crime. As medidas de segurança têm aplicação por prazo determinado somente quanto ao limite mínimo, porém, indeterminado quanto à duração máxima, já que a sua extinção depende do fim da periculosidade do agente.

O pressuposto das penas é a culpabilidade, ao passo que das medidas de segurança é a periculosidade do infrator.

As penas destinam-se aos imputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade, as medidas de segurança aos inimputáveis e aos semi-imputáveispericulosos. Não há possibilidade de aplicação de medida de segurança aos imputáveis.

324Masson, 815; Estefam e Gonçalves, 643; Nucci, 576.325ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral, 1999, p. 855.

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12.2.1 Organograma das diferenças entre Pena e Medida de Segurança

Penas Medidas de SegurançaFinalidades Retribuição, prevenção

geral e especialPrevenção especial

Duração Determinada Determinada no mínimo e indeterminada no máximo

Pressuposto Culpabilidade Periculosidade

DestinatáriosImputáveis e semi-imputáveis sem periculosidade

Inimputáveis e semi-imputáveis dotados de periculosidade

12.3 Princípios aplicáveis às medidas de segurança

a) Legalidade: Medidas de segurança somente podem ser criadas por lei, não havendo possibilidade de serem editadas por medida provisória, como prevê o artigo 62, § 1º, I, “b” da Constituição Federal.

b) Anterioridade: A aplicação da medida de segurança deve existir antes da prática da infração penal, haja vista o princípio da irretroatividade, previsto no artigo 5º, XL, CF.

c) Jurisdicionalidade: A aplicação da medida de segurança deve ser realizada pelo Poder Judiciário, respeitando o devido processo legal.

12.4 Requisitos para imposição de Medida de Segurança

Há exigência de três requisitos:a) Prática de um fato típico e ilícito: Deve-se ter a certeza da autoria e prova

da materialidade do fato criminoso, que autorizem a condenação, porém, como é proibida a imposição de pena, aplica-se medida de segurança.

Frise-se que a pessoa portadora de periculosidade, por si só não permite a aplicação de medida de segurança, havendo a necessidade do respeito ao devido processo legal com o consequente exercício do contraditório e da ampla defesa.

Em resumo, não se pode aplicar medida de segurança contra o infrator que praticar um delito, presente uma excludente de ilicitude ou quando não existirem provas inequívocas da autoria e materialidade do fato.

b) Periculosidade do agente: É a efetiva possibilidade, do agente que tenha cometido uma infração penal, seja inimputável ou semi-imputável, de envolver-se novamente em crimes ou contravenções penais. É a pessoa considerada socialmente perigosa.

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É um juízo de probabilidade – tendo por base a conduta anti-social e a anomalia psíquica do agente – de que voltará a delinquir.326

c) Não tenha ocorrido a extinção da punibilidade: Ocorre quando ainda não se extinguiu a possibilidade do Estado punir o infrator, conforme previsão do artigo 96, parágrafo único do Código Penal.

12.5 Espécies de periculosidade

Conforme o Código Penal brasileiro a periculosidade pode ser presumida ou real.

a) Presumida: a lei prevê expressamente determinado indivíduo como perigoso. Trata-se de presunção iuris et de iure, assim, o juiz tem a obrigação de impor ao agente a medida de segurança, de acordo com o artigo 26, caput, do Código Penal.

b) real: deve ser comprovada já que a lei não a presume. Sua aplicação é dirigida aos semi-imputáveis, previsto no artigo 26, parágrafo único, CP.

Disso se conclui que, se um semi-imputável cometer uma infração penal, será considerado culpável, a não ser que o exame pericial constate a responsabilidade diminuída e se for aceita pelo juiz, relativamente a sua periculosidade, havendo a substituição da pena pela medida de segurança.

12.6 Aplicação da medida de segurança

O agente que praticar uma infração penal, sendo considerado inimputável, conforme artigo 26, caput, CP, será absolvido, de acordo com o artigo 386, VI, CPP, já que não está presente a culpabilidade, um dos elementos do crime, porém, há necessidade de aplicação de uma medida de segurança, já que o agente é periculoso.

Trata-se de sentença absolutória imprópria, conforme artigo 386, parágrafo único, III, CPP e a súmula 422 do STF que determina “a absolvição criminal não prejudica a medida de segurança, quando couber, ainda que importe privação de liberdade”.

Caso se trate de semi-imputável o autor de um crime ou contravenção penal, conforme previsão do artigo 26, parágrafo único, a sentença é condenatória, uma vez que está presente a culpabilidade, embora diminuída, autorizando a imposição de pena, devendo ser reduzida, obrigatoriamente de um a dois terços.

Porém, caso verificar-se a presença de periculosidade no agente, necessitando o condenado de tratamento curativo, a pena reduzida poderá ser substituída por medida de segurança. Este é o sistema conhecido como vicariante, já que o artigo 98, CP,

326 BITENCOURT,Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2003, p. 682.

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determina ao semi-imputável pena reduzida de um a dois terços ou medida de segurança, considerando-se a necessidade para o autor.

Com a reforma da Parte Geral do Código Penal pela Lei 7.209/1984, foi eliminada a aplicação conjunta de pena e medida de segurança para os imputáveis e semi-imputáveis, abolindo-se o chamado sistema duplo binário, derivado do italiano doppio binário, também conhecido por duplo trilho ou dupla via, adotando-se o atual sistema vicariante327, pelo qual o infrator ou cumpre pena ou cumpre medida de segurança, considerando-se a sua periculosidade.

No caso dos semi-imputáveis a sentença é condenatória, independentemente de aplicação de pena privativa de liberdade ou de sua substituição por uma medida de segurança. Caso a escolha recaia pela medida de segurança, segue-se o regramento aplicável aos inimputáveis quanto à execução da medida de segurança.328

12.7 Espécies de medidas de segurança

São duas as espécies de medidas de segurança, conforme previsão do artigo 96, CP, a detentiva e a restritiva.

A detentiva consiste na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado, sempre com privação de liberdade, encontrando previsão no inciso I do artigo 96.

A restritiva sujeita o agente a tratamento ambulatorial, permanecendo livre, apenas submetido a tratamento médico adequado, de acordo como inciso II do mesmo artigo.

A escolha da medida de segurança recai na natureza da pena cominada em abstrato, uma vez que o artigo 97, CP dispõe que toda vez que o fato for punido com reclusão, a medida de segurança consistirá em internação, mas, se o crime for punido com detenção, o juiz poderá determinar a internação e o tratamento ambulatorial, devendo a escolha do juiz ser guiada pelo grau de periculosidade do réu.

12.8 Duração da medida de segurança

A medida de segurança para os inimputáveis ou semi-imputáveis, quer na modalidade de internação ou de tratamento ambulatorial sempre será por tempo indeterminado, perdurando até cessar a periculosidade, atestada por perícia médica.

327 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, 2003, p. 680.328 Superior Tribunal de Justiça.REsp 863.665/MT, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 22.05.2007. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 30.01.2014.

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O período mínimo de internação poderá variar de 1 a 3 anos, conforme artigo 97, § 1º e 98, CP, considerando a gravidade da infração praticada. A perícia será realizada quando esgotar o prazo mínimo fixado na sentença e após, anualmente ou a qualquer tempo, conforme requisitar o juiz das execuções.

Não há prazo máximo para a duração da medida de segurança, enquanto não cessar a periculosidade.

Excepcionalmente o juiz poderá antecipar oexame de cessação da periculosidade, mesmo que ainda não tenha decorrido o período mínimo de duração da medida de segurança, a requerimento do Ministério Público ou defensor, conforme artigo 176 da LEP, bem como, o próprio juiz, exofficio.

Caso se conclua pela cessação da periculosidade, suspende-se a execução da medida de segurança, determinando a desinternação, para a espécie detentiva ou liberação do agente, para a espécie restritiva, conforme prevê o artigo 97, § 3º, CP. Estas decisões, bem como, outras relativas ao tema, comportam o recurso de agravo em execução, conforme prevê o artigo 197, LEP, em 5 dias (súmula 700 do STF), com efeito suspensivo, de acordo com o artigo 179, LEP.

A desinternação e a liberação são condicionais, já que o juiz deverá impor as mesmas condições do livramento condicional, art. 178, LEP. Se antes de completado um ano, o agente praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, como um novo crime, conforme prevê o artigo 97, § 3º, CP, será novamente internado.

O Superior Tribunal de Justiça, por outro lado, já decidiu, em diversas ocasiões, que a medida de segurança não pode ser superior ao máximo previsto em abstrato no tipo penal como pena.

O Supremo Tribunal Federal decidiu, definitivamente, que o máximo é de trinta anos, previsto no artigo 75, CP, mencionando que a Constituição Federal, ao vedar penas perpétuas, artigo 5º, XLVII, b, abrangeu além das penas, as medidas de segurança.

Se ao cabo dos trinta anos, não cessar a periculosidade do internado, a medida de segurança deve ser extinta e o Ministério Público deve pleitear interdição da pessoa, utilizando-se da ação civil, já que o artigo 1769 do Código Civil e o artigo 9º da Lei 10.216/2001 autorizam internação compulsória de pessoa que demonstre periculosidade, mesmo sem haver vínculo com infração penal. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

Esta corte, todavia, já firmou entendimento no sentido de queo prazo máximo de duração da medida de segurança é o previsto no art. 75 do CP, ou seja, trinta anos. Precedente. Laudo psicológico que, no entanto, reconheceu a permanência da periculosidade do paciente, embora atenuada, oque torna cabível, no caso, a imposição de medida terapêutica em hospital psiquiátrico próprio. Ordem concedida em parte para

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extinguir a medida de segurança, determinando-se a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.216/01, sob a supervisão do Ministério Público e do órgão judicial competente.329

Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, prevê o artigo 97, § 4º, CP, que o juiz poderá determinar a internação do agente, caso haja necessidade, bem como, se revelar incompatibilidade com o tratamento acima citado, como nos casos de ausência contumaz às sessões agendadas. De acordo com o artigo 184 da LEP, para estes casos, o prazo mínimo de internação será de um ano.

12.9 Organograma das medidas de segurança

Medidas de Segurança

Espécies

Detentiva

Internação dos envolvidos em crimes apenados com reclusão em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta deste, em outro estabelecimento adequado.

Restritiva

Sujeição dos envolvidos em crimes apenados com detenção a tratamento ambulatorial (cuidados médicos sem internação)

Requisitos

Prática de fato definido em lei como crime ou contravenção penal

Periculosidade do agente

Que não tenha ocorrido a extinção da punibilidade

Prazos

MínimoEntre 1 a 3 anos (art. 97, § 1º, CP) realização do exame de cessação da periculosidadeTempo indeterminado (art. 97, § 1º, CP – jurisprudência do STF estabelece limite de

329 Supremo Tribunal Federal: HC 98.360/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j.04.08.2009. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 30.01.2014.

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OBSERVAÇÃO:A Lei de Execuções Penais, em seu artigo 43, possibilita que

a pessoa submetida a medida de segurança, seus familiares ou dependentes contratem médico de confiança para orientar e acompanhar o tratamento. Em caso de divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz das execuções, conforme prevê o artigo 43, parágrafo único, da LEP. Por analogia ao artigo 159, § 5º, II, CPP o médico particular poderá atuar como asistente técnico nos exames de cessação da periculosidade.





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Máximo 30 anos), e jurisprudência do STJ admite o máximo dapena prevista em abstrato.

Sentença

InimputáveisAbsolutória com medida de segurança – absolutória imprópria

Semi-imputáveisCondenatória – com pena reduzida ou substituição por medida de segurança

12.10 Execução das medidas de segurança

A execução das medidas de segurança está prevista nos artigos 171 a 179 da Lei de Execuções Penais.

Conforme determina o artigo 171, caput, LEP, transitada em julgado a sentença que aplica medida de segurança, será expedida a guia de internação ou de tratamento ambulatorial. Ninguém será internado em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, ou submetido a tratamento ambulatorial, para cumprimento de medida de segurança, sem a guia.

A guia será remetida à autoridade administrativa, conforme prevê o artigo 173 da LEP, a qual conterá a qualificação do agente, dentre outros itens. O parágrafo 1º do mesmo artigo determina a notificação do Ministério Público.

Se a medida de segurança aplicada for a de internação é necessário o exame criminológico para a adequada individualização da medida de segurança e obtenção de dados para definir a personalidade do agente, conforme artigos 8º, 9º e 174 da LEP. Para o tratamento ambulatorial o exame é facultativo.

12.11 Internação provisória ou preventiva

A internação provisória, instituída pela Lei 12.403/2011 que modificou o sistema de prisão preventiva, de acordo com a nova redação do art. 319, VII, CPP poderá ser decretada nos casos de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem que o réu é inimputável ou simi-imputável e houver risco de reiteração.

É medida aplicável a crimes graves, praticados mediante violência ou grave ameaça, exigindo-se a instauração de incidente de insanidade ao indiciado ou réu inimputável ou semi-imputável, que conclua que o réu apresenta considerável potencial de reincidência.

12.12 Detração penal

Detração é o cômputo na pena privativa de liberdade ou medida de segurança do tempo de prisão provisória, como a preventiva, flagrante, bem como o prazo de

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internação provisória, prevista no artigo 319, VII, CPP, cumprida no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia ou tratamento psiquiátrico, conforme prevê o artigo 42, CP.

Como as medidas de segurança possuem apenas prazo mínimo de cumprimento, de 1 a 3 anos e o período indeterminado perdura enquanto não for observada, por perícia médica, a cessação da periculosidade, conforme artigo 97, § 1º, CP, a detração será aplicada relativamente ao prazo mínimo para a primeira perícia. Assim, se o juiz fixou período mínimo de 1 ano para a primeira verificação e o acusado já havia ficado preso ou internado provisoriamente por 3 meses, o exame será realizado após 9 meses.

12.13 Prescrição das medias de segurança

Como a media de segurança é uma sanção penal, mesmo havendo absolvição no caso de inimputáveis, foi pacificado pelos tribunais superiores, que devem sujeitar-se à prescrição, caso contrário, violaria o princípio constitucional da prescritibilidade.

No mesmo sentido dispõe o artigo 96, parágrafo único, CP que ocorrendo a extinção da punibilidade, não se imporá medida de segurança nem subsistirá a que tenha sido imposta. A prescrição se opera em relação à pretensão punitiva e executória.

Como a medida de segurança é aplicada por prazo indeterminado, a prescrição da pretensão punitiva e executória deve considerar o montante máximo da pena cominada.

Na pretensão executória a sentença não interrompe o prazo prescricional, já que é absolutória (imprópria), conforme artigo 386, parágrafo único, III, CPP.

Se a medida de segurança for aplicada aos semi-imputáveis, estabelece o artigo 98, c/c 26, Parágrafo Único, CP, que após a condenação o juiz aplicará a pena privativa de liberdade, diminuída de 1/3 a 2/3, logo após substituirá pela medida de segurança e, como base no quantum da pena inicialmente aplicada é feito o cálculo prescricional.

12.14 Superveniência de doença mental

A medida de segurança é aplicada ao acusado que ao tempo do crime era inimputável ou semi-imputável, por isso, se a doença mental surgir após a prática do ilícito penal, estando a ação penal em tramitação, o processo será paralisado para realização do incidente de insanidade mental previsto no artigo 149, § 2º, CPP e após o resultado, continuará suspenso aguardando o restabelecimento do acusado ou a prescrição. O réu poderá ser internado em estabelecimento psiquiátrico, se presente os requisitos da internação provisória, prevista no artigo 319, VII, CPP.

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Por outro lado, caso a doença sobrevier durante a execução da pena, poderá o juiz, exofficio, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, determinar a substituição da pena por medida de segurança, conforme prevê o artigo 183 da LEP. Se for um surto passageiro, o condenado será encaminhadoa hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou à falta, em outro estabelecimento adequado, até que se recupere, conforme artigo 41, CP, após, será retomado o cumprimento da pena originária.

12.15 Inimputabilidade por dependência de entorpecente

Conforme dispõe o artigo 45 da Lei 11.343/2006 o réu é considerado inimputável quando, em razão da dependência, era, ao tempo da ação ou omissão criminosa, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por perícia, chamada de exame de dependência toxicológica.

Estabelece o artigo 45, Parágrafo Único da mesma lei, que o juiz absolverá o réu e o submeterá a tratamento médico, que consiste na medida de segurança.

12.16 Semi-imputabilidade por dependência de entorpecente

O artigo 46 da Lei 11.343/2006 prevê que semi-imputável é àquele que, em razão da dependência, estava, ao tempo da ação ou omissão criminosa, parcialmente privado de sua capacidade de entendimento ou autodeterminação.

O artigo 47 da mesma Lei não prevê isenção de pena aos autores, portanto, devem ser condenados, com redução de 1/3 a 2/3 e o juiz determinará que o agente passe por tratamento no local onde cumprir a pena. Observe que não há substituição da pena por medida de segurança, já que o réu é condenado e, concomitantemente com o cumprimento da pena, é submetido a tratamento médico.

12.17 Medida de Segurança e Adolescente Infrator

Havendo condenação pela prática de ato infracional, o adolescente é encaminhado para estabelecimento adequado para tal, distintodo lugar para onde são encaminhados os adultos, obedecendo-se classificação, pela idade, gravidade do ato infracional, etc, como prevê o artigo 123 da Lei 8.069/90, ECA.

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Como o adolescente, ao completar 21 anos, deve ser liberado, ex vi do artigo 121, § 5º, ECA, não poderá, após esta data, cumprir medida de segurança, mesmo que apresente periculosidade.330

14. Extinção da Punibilidade14.1 Conceito Extinção da Punibilidade

A extinção da punibilidade significa o desaparecimento do poder de punir do Estado em relação a fatos definidos como crimes, pela ocorrência de eventos, situações ou acontecimentos determinados na lei como causas de extinção da punibilidade, previstos no artigo 107 do Código Penal.331

As causas extintivas previstas no artigo 107 do Código Penal se dividem, umas são aplicadas exclusivamente para a pretensão punitiva, e são elas, a decadência, perempção, renúncia do direito de queixa, perdão aceito, retratação do agente e perdão judicial. As outras atingem a pretensão executória e são, o indulto e a graça.

As demais causas de extinção da punibilidade previstas no artigo citado, podem tanto atacar a pretensão punitiva comoa pretensão executória, dependendo apenas se invocadas antes ou depois da condenação definitiva, são elas a morte do agente, a anistia, a abolitio criminis e a prescrição.

14.5 Análise das causas extintivas da punibilidade previstas no artigo 107 do Código penal

14.5.1 Morte do Agente (art. 107, I, CP)

Na esteira do princípio constitucional de que nenhuma pena passará do condenado, previsto no artigo 5º, XLV, prevê o artigo 107, I, CP que a morte do agente extingue a punibilidade, independentemente de que o óbito ocorra antes ou depois do trânsito em julgado da sentença, inclusive após o início do cumprimento da pena.

Por sua natureza é incomunicável aos demais infratores, quando o crime for praticado em concurso de pessoas, todavia, conforme previsão do artigo 5º, XLV, CF, a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bensse estende aos sucessores até o limite da herança.

14.5.2 Anistia, Graça e Indulto (art. 107, II,CP)

São espécies de clemência concedidas pelo Estado por razões políticas, renunciando o direito de punir delitos já praticados.

330 Superior Tribunal de Justiça. HC 55.280/GO, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, j. 27.09.2007. Disponível emwww.stj.jus.br. Acesso em 30.01.2014.331 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral, 2012, p. 639.

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Beneficiam crimes de ação pública ou privada. A anistia é concedida a fatos passados e necessita de aprovação de lei pelo Congresso Nacional. A graça e o indulto não são relativos a fatos, mas sim a pessoas e são concedidas por meio de decreto presidencial.

14.5.2.1 Crimes insuscetíveis de anistia, graça e indulto

A anistia, graça e indulto podem ser concedidas a quaisquer crimes, como regra, sejam políticos, comuns e militares, exceto aos que são vedados expressamente, conforme dispõe o artigo 5º, XLII, CF, que proíbe concessão da anistia e graça aos autores de crimes de tortura, terrorismo, tráfico de drogas e os definidos em lei como hediondos.

14.5.2.2 Anistia

Como a anistia exclui o crime apaga seus efeitos. Refere-se a fatos e não a pessoas, atingindo todos quanto tenham praticado determinado tipo de crime em certa data ou período e deve ser concedida por lei ordinária, votada no Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República (art. 48, VIII, CF). É considerada lei penal benéfica, retroagindo para alcançar fatos anteriores, de acordo com o artigo 5º, XL, CF.

A anistia diferencia-se da abolitio criminis uma que vez que àquela somente é dirigida a fatos pretéritos, continuando a existir o tipo penal, enquanto nesta, pode ser crime anterior ou atual.

14.5.2.3 Graça e indulto

Ambos os benefícios são concedidos à pessoas e não a fatos, por decreto do Presidente da República, conforme prevê o artigo 84, XII, CF, podendo delegar à Ministro de Estado, Procurador Geral da República ou Advogado Geral da União, artigo 84, parágrafo único, CF.

A graça é individual e deve ser requerida, já o indulto é coletivo e concedido por iniciativa do Presidente da República, normalmente no natal.

Tanto o indulto quanto a graça podem ser totais quando extinguem a punibilidade ou parciais quando reduzem a pena. O indulto total ocorre quando o decreto presidencial beneficia o apenado que já cumpriu metade da pena, por exemplo, enquanto o parcial consiste nacomutação da pena após a condenação. Os dois institutos podem ser condicionados ou incondicionados.

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14.5.2.4 Abolitio Criminis (art. 197, III, CP)

Dá-se a retroatividade de lei nova que deixa de considerar crime um fato, gerando a extinção da punibilidade. A sustentação deste instituto vem do artigo 5º, XL, CF, a qual estabelece que a lei penal benéfica retroagir, bem como o artigo 2º do Código Penal prevê que ninguém pode ser punido por fato posterior que a lei deixa de considerar como crime.

14.5.3 Prescrição (art. 107, IV, 1ª parte)

a) a perda do direito de exercer a ação penal significa a prescrição da pretensão punitiva do Estado;

b) a perda do direito de executar a pena criminal concretamente aplicada significa a prescrição da pretensão executória do Estado.332

14.5.3.3 ImprescritibilidadeSão dois os crimes que a Constituição Federal considera como imprescritíveis:

a) o racismo, Lei 7.716/89 com a previsão da imprescritibilidade no artigo 5º, XLII, CF e; b) os decorrentes de ações de grupos armados, civis ou militares, contra ordem constitucional e o Estado democrático de direito, que eram previstos na revogada Lei 7.170/83, conhecida como Lei de Segurança Nacional, com imprescritibilidade prevista no artigo 5º, XLIV, CF.

14.5.3.5 Suspensão indefinida do prazo prescricional em razão da citação por edital

Quando o réu for citado por edital em virtude de não ter sido encontrado,de conformidade com o artigo 366, CPP, modificado pela Lei nº 9.271/96, em caso de não comparecer em juízo para exercer sua defesa e também não nomear defensor o prazo prescricional ficará suspenso até a localização do réu, oportunidade em que o processo e a prescrição voltarão a operar.

Ocorre que não foi estabelecido o prazo da suspensão da prescrição, levando ao entendimento de que poderia haver inconstitucionalidade, alegando-se a criação de nova figura de prescrição, o que afrontaria ao instituto da prescritibilidade que proíbe novas figuras prescricionais. Diante da polêmica o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 415 orientando que “o período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

O Tribunal entendeu que a lei é constitucional. Conforme a previsão sumular, v.g., se determinado crime prescreve em 4 anos, caso seja decretada a suspensão do 332 SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: Parte Geral, 2012, p. 643.

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prazo prescricional e do processo com fundamento no referido art. 366 do CPP, deve-se aguardar o decurso desses 4 anos e, ao término deste período, o prazo prescricional voltará acorrer – por mais 4 anos. Ao fim deste período, deverá ser declarada extinta a punibilidade do réu se ele não for reencontrado.333

Por outro lado, há entendimentos do Supremo Tribunal Federal de que a Constituição Federal não veda que a suspensão de prazo de prescrição seja indeterminado, já que não se constitui em hipótese de imprescritibilidade. Ainda foi salientado que a Constituição Federal enumera os crimes sujeitos à imprescritibilidade, no artigo 5º, XLII e XLIV, porém, não proíbe a criação de novos casos pela Lei ordinária.334

14.5.3.7 Espécies de prescrição

São duas as espécies de prescrição:

a) da pretensão punitiva e ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória;

b) da pretensão executória ou prescrição da pena, exige a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado.

14.5.3.7.2 Prescrição da pretensão punitiva

Nesta modalidade o Estado perde o direito de punir pela sua própria inércia durante o lapso temporal estabelecido em lei. Está divida em:

I.prescrição pela pena em abstrato;

II.prescrição pela pena em concreto, divida em retroativa e intercorrente.

14.5.3.7.2.1 Prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato

Pode ocorrer antes ou depois do início da ação penal e, inclusive após sentença de primeiro grau, caso haja recurso da acusação, Caso haja somente da defesa a prescrição após a sentença passa a incidir pela pena em concreto que já foi aplicada, no presente caso.

O lapso temporal observa o máximo da pena privativa de liberdade prevista em abstrato para o crime, conforme determina o artigo 109 do Código penal. Assim, v.g., no homicídio simples, artigo 121, caput, CP o máximo da pena privativa de liberdade é 333 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 690.334 RE 460.971/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, j. 13.02.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 30.01.2014.

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vinte anos e o prazo prescricional da pretensão punitiva é de vinte anos, art. 109, I, CP.335

No exemplo acima, se após a prática do crime transcorrer período de 20 anos, sem o início da ação penal pelo recebimento da denúncia, estará o crime prescrito, não cabendo mais a proposição de ação penal, atingindo inclusive eventual inquérito policial.

14.5.3.7.2.2 Modificação dos prazos prescricionais do artigo 109, CP

I. idade do réu: Estabelece o artigo 115 do Código Penal que se o réu for menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na sentença, o prazo prescricional será reduzido pela metade.

III. Reincidência: Prevê o artigo 110 do Código Penal que a reincidência aumenta em um terço o prazo da prescrição da pretensão executória. Firmando este entendimento foi editada a súmula 220 do STJ, “a reincidência não interfere no prazo da prescrição da pretensão punitiva”.

14.5.3.7.2.3 Contagem do prazo prescricional

Inicialmente deve-se considerar o quantum da pena em abstrato, observando-se, porém, a data inicial que começa a fluir o prazo prescricional, conforme preceitua o artigo 111 do Código Penal, não se esquecendo de observaras causas interruptivas do artigo 117, CP e ainda as suspensivas. Como é prazo de natureza penal deve-se incluir o dia a quo e excluir-se o ad quem, de acordo com o artigo 10, CP.

O prazo prescricional é improrrogável, portanto, pode terminar em finais de semana ou feriados.

14.5.3.7.2.4 Termos inicias da prescrição da pretensão punitiva

Estabelece o artigo 111 do Código Penal que termo a quo dos prazos prescricionais considera o tipo de crime.

Conforme Bitencourt o termo inicial da prescrição, como regra, é o da consumação do delito, porém, embora o artigo 4º, CP determine que o tempo do crime é o momento da ação, para fins prescricionais, o Código adotou, por exceção, a teoria do resultado.336

a) consumação do delito: conforme Magalhães Noronha o delito estará consumado quando nele se reúnem todos os elementos do tipo, salientando que nem

335 JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 725.336 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2003, p. 718.

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sempre a ação delitiva é integrada, instantaneamente dos demais elementos, v.g., no homicídio a ação de ferir pode ser bem distante do evento morte.337

Ainda tomando porexemplo o homicídio, se o infrator efetiva disparos a fim de matar a vítima, no dia 20 de fevereiro de 2013, mas o óbito somente ocorre em 07 de março do mesmo ano a prescrição do homicídio começará a fluir nesta última data.

Em havendo dúvida acerca da data exata da consumação deve-se considerar a mais favorável ao infrator. Por exemplo, se um televisor foi subtraído no dia 08 de abril de 2009 e encontrado em poder do acusado em 15 de outubro de 2010. Não se sabe ao certo o dia em que ele recebeu o bem, que é o momento da consumação do crime de receptação.338 Neste caso o termo inicial da prescrição será em 08 de abril de 2009, diante da dúvida da data exata da consumação é a data mais favorável ao acusado.

b) Tentativa– data que cessou a atividade criminosa: A prescrição inicia no dia em que foi realizado o último ato executório.

Suponha-se que o sujeito cometa tentativa de estelionato, empregando fraude em dias seguidos. A prescrição começa a correr do último dia em que o sujeito realizou atos de execução.339 Outro exemplo, se o agente faz um doce envenenado no dia 05 de abril e o entrega de presente para a vítima no dia 06do mesmo mês, porém, ela está de dieta e joga o doce fora. O termo a quo será o dia 06, último ato de execução.340

c) Crimes permanentes: a prescrição começa a correr do dia em que cessar a permanência. Assim, se a vítima de sequestro, art. 148, CP, permanecer presa durante trinta dias, a prescrição começará a correr a partir do dia em que for libertada.341 Ainda, se a vítima for sequestrada em 15 de junho e libertada em 10 de setembro, o crime se consumou no dia 15 de junho e o termo a quo da prescrição será10 de setembro, data em que cessou a execução do ilícito penal.342

d) crimes de bigamia (art. 235, CP), falsificação ou alteração de assento de registro civil (arts. 242, 242 e 299, parágrafo único, CP ): da data em que o fato se tornar conhecido. Esta regra assim foi estabelecida em virtude de que estes crimes normalmente permanecem ocultos por muitos anos, portanto, o termo inicial da prescrição somente passará a correr quando as autoridades públicas tiverem ciência do delito. Assim, enquanto não descobertos, esses ilícitos não prescreverão.

337 NORONHA, Magalhães E. Direito Penal, 1997, p. 364.338 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado, 2012, p. 694.339 JESUS. Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 738, et seq.340Estefam e Gonçalves, 695341 JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 739.342 ESTEFAM, Andre; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Gral, 2012, p. 695.

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14.5.3.7.2.5 Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

Após iniciar a contagem do prazo prescricional ele flui até que ocorra a extinção da punibilidade por alguma das causas extintivas, todavia, poderá surgir alguma causa interruptiva da prescrição, previstas, como numerusclausus, no artigo 117 do Código Penal.

A interrupção determina o início de novo prazo prescricional, devendo ser cumprido por completo, ignorando-se o anteriormente já cumprido, conforme prevê o artigo 117, § 1º, CP.

O prazo interrompido será ignorado para fins de prescrição pela pena em abstrato, mas poderá ser observado no momento da contagem de prazo pela prescrição retroativa.

São causas interruptivas, previstas no artigo 117 do Código Penal:

a) Recebimento da denúncia ou queixa – art. 117, I,CP: A interrupção ocorre com a publicação da decisão de recebimento da denúncia ou queixa-crime. No aditamento, se for apenas para corrigir erros relativos ao fato narrado, como causas de aumento de pena ou qualificadoras, não haverá interrupção, todavia, se for a inclusão de novo fato criminoso conexo, haverá a interrupção em relação a este.

Em havendo rejeição da denúncia ou recurso em sentido estrito e o tribunal der provimento o acórdão será considerado como causa interruptiva, iniciada na data da publicação.343

b) Pronúncia (117, II, CP). Pronúncia é decisão judicial interlocutória mista que encerra a primeira fase do procedimento do júri. Caso a opção do magistrado seja pela desclassificação da natureza do crime, pela impronúncia ou absolvição sumária e não pela pronúncia, não haverá interrupção do prazo prescricional. Caso a acusação recorra e o Tribunal reforme a decisão e mande o réu a júri, ocorrerá a interrupção da prescrição a partir da publicação do acórdão.

c) Decisão confirmatória de pronúncia (art. 117, III,CP) Caso o réu seja pronunciado e interponha recurso em sentido estrito contra decisão e o tribunal confirme, novamente será interrompido o prazo prescricional. A razão de duas causas interruptivas, no procedimento do júri, explica-se pela complexidade e pela longa duração que ele normalmente apresenta.344

343 Supremo Tribunal Federal: Súmula 709 “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.344 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 622.

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d) Publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis (117, IV, CP). Conta-se o prazo a partir da publicação da sentença, segundo o artigo 389, CPP, que é quando a decisão é entregue ao escrivão ou se verbal, na própria audiência.

14.5.3.7.2.6 Comunicabilidade das causas interruptivas da pretensão punitiva - Continência

Estabelece a primeira parte do artigo 117, § 1º do Código Penal que a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime, excetuando os incisos V e VI do mesmo artigo, já que tratam de causas interruptivas da prescrição da pretensão executória.

Também em concurso de agentes, se um for citado e não comparecer e nem nomear defensor, art. 366, CPP, se o outro infrator for condenado, não interromperá a prescrição daquele em que a ação está suspensa, já que a suspensão da ação gera a suspensão da prescrição.345

14.5.3.7.2.7Comunicabilidade das causas interruptivas da pretensão punitiva – conexão de crimes no mesmo processo

A segunda parte do artigo 117, § 1º do Código Penal estabelece que nos crimes conexos quando sejam objetos do mesmo processo, a interrupção da prescrição, inerente a qualquer um deles, estende-se aos demais. Vejamos o exemplo apresentado por Masson:346

“A” pratica três crimes: roubo, furto e tráfico de drogas. Os delitos são investigados em um único inquérito policial, ensejando o oferecimento da denúncia por todos eles. Após regular processamento, “A” é condenado por roubo, e absolvido pelos demais delitos. O Ministério Público apela, almejando a reforma da sentença na parte relativa às absolvições, para o fim de condenar o réu por todos os crimes. Pela regra contida no art. 117, § 1º, in fine, do Código Penal, a sentença condenatória recorrível proferida em relação ao roubo interrompe a prescrição desse crime, estendendo-se esse efeito também ao furto e ao tráfico de drogas.

Todas as causasinterruptivas da pretensão punitiva comunicam-se a todos os participantes do crime (art. 117, § 1º).

14.5.3.7.2.8 Causas suspensivas da pretensão punitiva

As causas suspensivas da prescrição encontram-se no Código Penal, artigo 116, e em outras leis, sendo relevante salientar que cessada a causa suspensiva, o prazo volta a correr apenas pelo período restante.

345 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Rodrigues. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral e Especial, 2012, p. 699.346 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 908.

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a) Enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime (116, I, CP).

São as chamadas questões prejudiciais. Conforme o artigo 116, I, CP, o juiz poderá suspender o processo criminal no qualé apurado crime de furto347, v.g., até que seja resolvido, no juízo cível, se o acusado pela subtração é ou não dono do objeto. Se alguém está acusado porbigamia e o fato é objeto de ação cível, apresenta-se uma prejudicial. É mister que se decida em outro juízo a questão, para ter prosseguimento a ação penal.348 Até a decisão final das questões prejudiciais, reguladas pelos artigos 92 a 94 do CPP o prazo prescricional fica suspenso.

b) Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro (116, II, CP). Ocorre quando do cumprimento da pena no estrangeiro não se consegue a extradição do infrator. Diante disso, o prazo prescricional relativo ao crime praticado no Brasil fica suspenso, aguardando o cumprimento da pena no estrangeiro para posterior punição pelo delito praticado no Brasil.

14.5.3.8 Prescrição da pretensão punitiva pela pena in concreto – retroativa e intercorrente

Como estudado no tópico anterior, antes da sentença de primeiro grau não há como saber qual a pena aplicada, por isso busca-se o prazo prescricional considerando-se o prazo máximo da pena cominada.

Porém, aplicada a sentença, o prazo é averiguado em face do quantum aplicado na reprimenda, chamado de pena in concreto.

14.5.3.8.1 Prescrição intercorrente

Quando é prolatada a sentença de primeiro grau, há a fixação da pena, a qual, ainda pode ser aumentada por força de recurso da acusação, no Tribunal. Caso não seja interposto este recurso, ou seja, declarado improvido, se saberá a pena, antes mesmo do trânsito em julgado.

Por este motivo prevê o Código Penal em seu artigo 110, § 1º que a prescrição depois da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, ou ainda, se for improvido o seu recurso, será regulada pela pena aplicada, sendo vedado ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Estefam e Gonçalves ilustram a situação:349

347 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 700348 NORONHA, Magalhães, Direito Penal: Parte Geral, 1997, p. 368.349 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 702

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Suponha-se que o réu esteja sendo acusado por furto simples (art. 155, caput, CP), delito cuja pena privativa de liberdade é de reclusão de 1 a 4 anos. Antes da sentença, a prescrição pela pena em abstrato é de 8 anos. Acontece que o juiz, ao sentenciar, fixa pena de 1 ano e o Ministério Público não apela para aumentá-la. Dessa forma, considerando que o art. 617 do Código de Processo Penal veda o aumento da pena em recurso exclusivo da defesa (proibição da reformatio in pejus), estabeleceu o legislador que, mesmo não tendo, ainda, havido o trânsito em julgado, passar-se-á a ter por base, para fins de prescrição, a pena fixada na sentença, uma vez que ela não mais poderá ser aumentada. Dessa forma, como a pena foi fixada em 1 ano, a prescrição ocorrerá em 4 anos (art. 109, V, CP). Por conclusão, se após a publicação da sentença de 1º grau transcorrer tal prazo de 4 anos sem que haja trânsito em julgado para ambas as partes, terá havido a prescrição intercorrente, também chamada de superveniente. Neste caso, o tribunal, verificando o decurso do prazo de 4 anos, sequer deverá apreciar o mérito do recurso interposto pela defesa, declarando, de imediato, a prescrição intercorrente.

Outra situação é no caso da acusação interpor recurso para aumentar a pena, o qual, sendo provido, poderá modificar a pena, portanto,a prescrição continuará ser averiguada pela pena in abstrato.

Diante disso, utilizando-se do exemplo acima, se decorrer o prazo de 5 anos desde a publicação da sentença, o tribunal deverá julgar o mérito dos recursos, já que não poderá decretar imediatamente, a prescrição intercorrente. Se o recurso da acusação for improvido e não havendo interposição de recurso especial ou extraordinário para aumentar a pena, só então se poderá ser aplicada a prescrição intercorrente pelo decurso do prazo de 4 anos desde a publicação da sentença de primeiro grau, hipótese do artigo 110, § 1º, CP.

14.5.3.8.1.1 Organograma da prescrição intercorrente350

Explicando o gráfico, ensina o autor que a prescrição superveniente pode ocorrer em duas situações. a) demora em intimar o réu, acerca da sentença, ou seja, ultrapassa-se o prazo prescricional sem intimá-lo, conforme previsão do artigo 392, CPP; b) demora no julgamento do recurso de defesa, ou seja, o réu foi intimado, recorreu, superou-se o prazo da prescrição e o Tribunal ainda não apreciou o recurso.

350 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 913.

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Decurso do prazo prescricional (com base na pena concreta) sem intimação do réu acerca da sentença




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14.5.3.8.2 Prescrição retroativa

Por outro lado, se não for interposto recurso pela acusação ou se for improvido, estará presente a prescrição retroativa. Assim, utilizando-se do exemplo apresentado na prescrição intercorrente, se entre a data do recebimento da denúncia e a sentença de primeiro grau, tiver decorrido o prazo de 4 anos, incidirá a prescrição. Também haverá prescrição retroativa se decorrido o prazo prescricional entre o oferecimento e o recebimento da denúncia ou queixa-crime, pois, conforme explicita Cirino dos Santos351

há proibição legal de que a prescrição tenha termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa, com a expressa revogação do § 2º do artigo 110, CP que permitia a hipótese, excluindo o primeiro período de prescrição retroativa (dia do fato – data do recebimento da denúncia), mas deixa intacto o segundo período de prescrição retroativa (data do recebimento da denúncia – data da sentença condenatória), que continua inteiramente aplicável.

Tanto a prescrição retroativa quanto a intercorrente são modalidades de prescrição da pretensão punitiva, portanto, afastam todos os efeitos, principais e secundários, penais e extrapenais, da condenação.

14.5.3.8.2.1 Organograma da prescrição retroativa

Para facilitar a compreensão utilizamo-nos do exemplo e esquemas de Cleber Masson.352

Em um crime de furto simples, previsto no artigo 155, caput, do Código Penal, a prescrição da pretensão punitiva, calculada sobre a pena máxima, ocorre em 8 (oito anos). Se, entretanto, foi aplicada a pena mínima (1 ano), e a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação, a prescrição retroativa será com base nela calculada, verificando-se em 4 (quatro anos).

a) quanto ao cálculo

351 SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral,2012, p. 405.352 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 915 et seq.

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Publicação da sentença condenatória recorrível

Trânsito em julgado para a acusação

Defesa recorre, mas sobrevém o prazo prescricional (com base na pena concreta) antes de o tribunal julgar o recurso




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10.10.200730.10.2007 20.10.2011 10.11.2011

Conclusão: não houve prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, pois não se passaram oito anos entre os períodos prescricionais. Mas, com base na pena concreta, ocorreu a prescrição retroativa entre a sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia, em face do decurso de quatro anos.

Lembre-se: o prazo prescricional é de natureza penal. Inclui-se o dia do começo e exclui-se o dia do final. Por esse motivo, operou-se a prescrição em 29.10.2011, isto é, após quatro anos.

b) quanto ao termo a quo

Recebimento da Sentença condenatória Trânsito em julgado

Denúncia ou queixa recorrível para a acusação

14.5.3.9 Organograma da prescrição da pretensão punitiva – termo a quo

Espécie de prescrição Termo a quo

- Prescrição pela pena máxima in abstrato

- primeiro prazo prescricional tem seu curso, em regra, com a consumação do crime

- Prescrição retroativa - primeiro prazo prescricional tem início com o oferecimento da denúncia

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Consumação do crime

Recebimento da denúncia

Sentença condenatória

recorrível Pena = 1 ano

Trânsito em julgado para a

acusação




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- Prescrição intercorrente

- primeiro prazo prescricional é a publicação da sentença de 1º grau

A proibição da prescrição retroativa – do recebimento da denúncia ou queixa-crime até a data do fato criminoso se deu com a revogação do § 2º do artigo 110 do Código Penal, pela edição da Lei 12.234/2010, que revogou o citado dispositivo (§ 2º do artigo 110, CP). Porém, atente-se que a nova Lei não pode retroagir para alcançar fatos anteriores à sua entrada em vigor, dia 06.05.2010, já que é prejudicial ao infrator.

14.5.3.10 Prescrição antecipada, virtual ou pela pena em perspectiva

Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial. A prescrição é declarada com base na perspectiva de eventual condenação que inevitavelmente determinará a prescrição retroativa.

É vedada pela Súmula 438353 do Superior Tribunal de Justiça, mas, antes, era admitida pela doutrina e jurisprudência.

O Supremo Tribunal Federal354 também não admite a prescrição ficta.

14.5.3.11 Prescrição da pretensão executória

Transitando em julgado sentença penal condenatória, nasce para o Estado a pretensão de executar a pena aplicada, o que se convencionou chamar de pretensão executória, que deverá observar prazos para o seu cumprimento. Caso o Estado não consiga iniciar a execução da pena dentro dos prazos estabelecidos pela lei, estará presente a prescrição da pretensão executória ou como alguns chamam, prescrição da pena.

A prescrição executória, ao contrário da punitiva atinge tão somente a pena principal, mantendo-se os demais efeitos condenatórios. Por exemplo, mesmo ocorrendo a prescrição executória, não será mais primário, terá a obrigação de indenizar a vítima, etc.

É a pena aplicada na sentença condenatória que delimita o prazo prescricional da pretensão executória, considerando os limites estabelecidos no artigo 109 do Código Penal.Desta maneira, se alguém for condenado a 3 anos de reclusão, a pena prescreverá em 8 anos, se for condenado a 14, prescreverá em 20.

353 “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.354 Supremo Tribunal Federal. HC 90.337/SP, rel. Ministro Carlos Brito, 1ª Turma, j. 19.06.2007. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 31.01.2014.

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Se o réu, ao ser condenado, for reincidente, circunstância reconhecida pelo magistrado, haverá um acréscimo no prazo da prescrição da pretensão executória em 1/3, conforme prevê o artigo 110, caput, in fine, CP, mas, observe-se, que a reincidência, por força da súmula 220 do STJ não modifica o prazo da prescrição punitiva.

Ainda influência o prazo da prescrição executória, nos termos do artigo 115, CP, o sentenciado ser menor 21 anos na data do fato ou maior de 70 na da ta da sentença.

14.5.3.11.1 Termos iniciais do prazo da prescrição da pretensão executória

Os termos iniciais estão previstos no artigo 112 do Código Penal. São eles:

I. Dia em que transitar em julgado a sentença para a acusação. A prescrição da pretensão executória depende do trânsito em julgado para defesa e acusação, porém, após transitar em julgado, o dia a quo retroage ao trânsito em julgado para a acusação, conforme prevê o artigo 112, I, 1ª parte, CP.

Estefam e Gonçalves355 exemplificam que se a sentença transitar em julgado para a acusação em 10 de junho de 2011 e a defesa interpor recurso que é improvido pelo Tribunal, mantendo a condenação, o prazo da prescrição executória inicia no dia 10.06.2011.

Deve ser diferenciada a prescrição da pretensão executória da intercorrente, que ocorre antes do trânsito em julgado para a defesa, já que naquela há sentença passada em julgado para ambas as partes.

II. dia da revogação da suspensão condicional da pena (sursis) ou do livramento condicional. Não é suficiente a concessão do sursis ou do livramento pelo juiz, pois deve o agente estar gozando o benefício e sobrevenha decisão revogatória.

Quando o juiz concede o sursis na sentença, mas o condenado não é encontrado para serintimado da audiência admonitória o juiz torna-o sem efeito e expede mandado de prisão, portanto, como o beneficio não havia começado, não houve revogação, assim, o prazo a quo é o trânsito em julgado para a acusação.

Se o sursis for revogado o condenado deverá cumprir integralmente a pena aplicada na sentença para, com base nela, calcular a prescrição.

Se o livramento condicional for revogado por condenação por crime anterior ao benefício o período em que o beneficiado esteve livre deverá ser descontado e com base no restante da pena que deve ser efetivado o cálculo prescricional da pretensão executória, previsão do artigo 113 do Código Penal.


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III. dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo de interrupção deva computar-se na pena. No caso de fuga do condenado, passa a correr a prescrição, que será regulada pelo tempo restante de pena. Por exemplo356, se o condenado a 8 anos de reclusão, após cumprir 7 anos e 6 meses da pena imposta, foge, a prescrição da pretensão executória dar-se-á em 3 anos, já que faltam 6 meses de pena a ser cumprida. A mesma situação é aplicável para os casos em que o condenado ausenta-se do regime aberto ou descumpre pena restritiva de direitos.

Se ocorrer doença mental ao condenado e o tratamento recomendado for breve, em hospital psiquiátrico, artigo 41, CP, após a alta deverá retornar ao sistema prisional. Assim sendo, o tempo de internação deverá ser diminuído da pena já que a internação não impõe início de prazo prescricional.

14.5.3.11.2 Prescrição, detração e prisão provisória

No que tange à prescrição, a regra aplicável à detração e prisão provisória não é a mesma do artigo 113, CP, acima estudada.

Na realidade, se o réu for preso provisoriamente não se desconta da sua pena aplicada para fins de análise de prescrição da pretensão executória tal período.

Prisão Provisória. Contagem para efeito da prescrição. Impossibilidade. O tempo de prisão provisória não pode ser computado para efeito da prescrição, mas tão somente para o cálculo de liquidação da pena. O art. 113 do Código Penal, por não comportar interpretação extensiva nem analógica, restringe-se aos casos de evasão e de revogação do livramento condicional. Ordem denegada.357 (STF, RHC 85.026/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ 27.05.2005, P. 123)

14.5.3.11.3 Causas interruptivas

O artigo 117, incisos V e VI do Código Penal descreve as hipóteses em que a prescrição da pretensão executória é interrompida.

I. Início ou continuação da pena (art. 117, V, CP). Transitada em julgado a sentença penal condenatória e encaminhado à prisão o condenado, inicia-se o cumprimento da reprimenda.

Porém, se o apenado começar a cumprir a pena em regime aberto ou for beneficiado pelo sursis, a pena inicia com a audiência admonitória, momento em que são realizadas as advertências das condições determinadas.

356 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 706.357 Supremo Tribunal Federal. RHC 85.026/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Eros Grau, j. 26.04.2005. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em 31.01.2014.

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Já nas penas restritivas de direitos o marco inicial da execução da pena é o efetivo início do cumprimento da media imposta.

Iniciado o cumprimento da pena o prazo prescricional é interrompido, o qual havia iniciado com o trânsito em julgado da sentença, para a acusação. Em caso de fuga ou de revogação do livramento condicional, iniciando novamente o cumprimento da prisão, interrompe-se a prescrição. Nestas hipóteses o prazo deverá voltar a correr computando-se o resto de pena que falta para cumprir (art. 113, CP).358

Em caso de fuga ou descumprimento das condições da pena restritivaou do sursis, havendo a revogação, o lapso prescricional recomeça, conforme dicção do artigo 112, II, CP. Quanto a pena privativa de liberdade, prevê o artigo 113, CP, que deverá ser descontadoo tempo de pena cumprida para averiguar a prescrição.

Suponha-se que o detento fuja faltando seis meses para o cumprimento da pena. A partir da data da fuga começa a correr a prescrição da pretensão executória (art. 112, II, 1ª parte), ocorrendo em dois anos (art. 109, VI, CP). Imagine que seja revogado o livramento condicional, faltando um ano para o término do período de prova, em face de condenação irrecorrível por crime praticado antes de sua vigência (arts. 86, II e 88). A partir do trânsito em julgado da sentença revocatória começa a correr a prescrição da pretensão executória (art. 112, I, última figura), ocorrendo em quatro anos.359

Em relação ao sursis a prescrição se dá com base na pena aplicada na sentença, já que o instituto apenas suspende a sua execução.

II. reincidência (art. 117, VI, CP). Ocorre quando já há condenação definitiva e durante o prazo prescricional da pretensão executória, pratica novo delito, o que determina a interrupção da prescrição executória. Observe que é a prática de novo crime e não nova condenação que interrompe a prescrição.

Portanto, a prática de novo crime interrompe e faz reiniciar o prazo prescricional do crime anterior, todavia, haverá necessidade de condenação pelo segundo crime, mas a interrupção será contada da data da prática do ilícito.

O réu será considerado reincidente quando passar em julgado a condenação pelo segundo crime; mas o momento da interrupção da prescrição, relativamente à condenação anterior, é o dia da prática do novo crime, e não a data da respectiva sentença. A eficácia desta retroage, para esse efeito, à data em que se verificou o segundo delito.360

Deve-se observar que a interrupção do prazo prescricional da pretensão executória pela reincidência diferencia-se do aumento de 1/3, também em virtude de reincidência. Se o réu for condenado, verificando-se que é reincidente, a prescrição da

358 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral, 2003, p. 725.359 JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, 2002, p. 740360 PORTO, Antônio Rodrigues. Da prescrição penal. 5ª Ed. São Paulo: RT, 1998, p. 89. Apud Masson, 921.

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pretensão executória, nos termos do artigo 110, caput, CP, será aumentada em 1/3, portanto, como se vê, não há interrupção do prazo prescricional, neste caso.

O Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 220 informando que o acréscimo de 1/3 não se aplicaà prescrição da pretensão punitiva.

14.5.3.11.4 Incomunicabilidade dos efeitos das causas interruptivas no concurso de agentes

Há proibição legal da comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão executória, art. 117, V e VI, CP, entre os agentes autores dos delitos, conforme artigo 117, § 1º, CP. Isso significa que no caso de condenação passada em julgado de dois réus e ambos forem presos, se um deles vier a fugir, a interrupção da prescrição não se estende ao réu que está foragido.

14.5.3.11.5 Concurso de crimes

O tema é tratado pelo artigo 119 do Código Penal, o qual determina que em caso de concurso a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente. O artigo é aplicável aos concursos formal, material e crime continuado.

a) concurso material: ocorre quando várias condutas resultam em vários crimes, devendo as penas serem somadas na sentença. Na prescrição pela pena cominada, observam-se as infrações descritas separadamente na denúncia, avaliando-se, portanto, a data de cada um dos ilícitos, aplicando-se, individualizadamente, as interrupções da prescrição.

Nucci exemplifica que se o Ministério Público descreve a prática de um furto simples, no dia 10 de março de 2000; um estelionato, no dia 20 de abril de 2000; um furto qualificado, no dia 5 de dezembro de 2000, em concurso material, são verificadas três datas iniciais distintas para a prescrição, contando-se até o recebimento da denúncia ou queixa. Se na sentença o juiz condenar o réu por todas as infrações poderá fixar uma pena de quatro anos de reclusão (1 ano por furtos simples + 1 ano por estelionato + 2 anos por furto qualificado). Porém, não se lança o montante de 4 anos nos prazos descritos no artigo 109, CP para cálculo da prescrição retroativa ou intercorrente, mas o prazo individual de cada delito.361

b) concurso formal: com uma conduta o agente provoca dois ou mais crimes, aplicando-se a pena do mais grave acrescida de um sexto até a metade. Na aplicação da prescrição in abstrato deve-se observar a individualização dos delitos na denúncia e calcular o lapso prescricional de cada um deles, observando-se os prazos da data do fato

361 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Especial e Geral, 2011, p. 625.

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até recebimento da denúncia ou queixa-crime e do recebimento da denúncia ou queixa até a sentença condenatória.

Prevê o artigo 119, CP que o aumento de pena aplicado sobre a pena do crime mais grave não deve ser considerado para verificar-se o prazo prescricional. Nucci exemplifica:362

Condenado por furto qualificado e lesão grave, em concurso formal, a uma pena de dois anos e quatro meses de reclusão; computa-se para o cálculo da prescrição apenas os dois anos, desprezando-se os quatro meses, advindos do outro delito. Logo, a prescrição se dá em quatro anos e não em oito.

c) crime continuado: ocorre quando várias condutas são praticadas, resultando em vários resultados, considera-se um delito como continuação do outro por serem da mesma espécie e em face de circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. Na sentença o juiz deve aplicar a pena do delito mais grave acrescentando-se de 1/6 até 2/3. Quanto à prescrição da pena in abstrato, utiliza-se a descrição individualizada da denúncia, observando-se, apenas, o dia da consumação de cada um deles e verificar os marcos interruptivos.

Já, após a sentença, a pena in concreto será a do delito mais grave acrescida de 1/6 a 2/3. Utilizamos novamente do exemplo de Guilherme de Souza Nucci:

Condenaçãoin concreto a pena de 2 anos, se acrescida da metade, em razão dos demais, chegará a 3 anos. O prazo prescricional seria de oito anos, considerados os três anos; ocorre que, seguindo o disposto no art. 119, CP, deve-se desprezar o aumento e levar em conta somente os dois anos, ocorrendo a prescrição em quatro anos.

A sistemática do artigo 119, CP também foi objeto da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, “Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

14.5.3.12 Causa impeditiva (suspensiva) da prescrição da pretensão executória

Prevê o artigo 116 do Código Penal que, estando o condenado preso e o Estado não podendo exigir o cumprimento de pena por outro crime, está-se impedido de que transcorra, para este, o prazo prescricional, uma vez que a falta de cumprimento da pena não é voluntária, mas compulsória para o Estado, ou seja, o Estado não pode exigir o cumprimento da pena, já que o condenado está cumprindo outra.

362 Ibidem, 626.

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14.5.3.13 Prescrição da pena de multa

São cinco as hipóteses apontadas no artigo 114, CP, com redação dada pela Lei 9.268/96 para prescrição da pena de multa.

I. multa como única pena cominada em abstrato (art. 114, I): Somente algumas contravenções penais cominam penas exclusivamente de multa. A prescrição punitiva se dá em dois anos.

II. multa como única penalidade imposta na sentença (art. 114, I): Conforme Estefam363 e Gonçalves tal hipótese refere-se à prescrição retroativa e intercorrente, já que, havendo trânsito em julgado da sentença condenatória à pena de multa, esta será considerada dívida de valor, devendo ser aplicadas as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive quanto à prescrição.

Masson364 complementa, ao alegar que em relação à prescrição da pretensão executória da multa, as causas suspensivas e interruptivas são previstas nas normas da dívida ativa da Fazenda Pública, Lei 6.830/1980, conforme artigo 51 do Código Penal. Conforme a legislação tributária o prazo prescricional é de 5 anos.

Uma vez que a prescrição da pena de multa, aplicada, isoladamente, decorrer da observância de legislação tributária, torna-se inaplicável o acréscimo de 1/3 no prazo prescricional, conforme artigo 110, caput, do Código Penal no caso de condenado reincidente.

III. Multa cominada em abstrato alternativamente com pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP): Neste caso, o prazo para a prescrição da pretensão punitiva é o mesmo cominado à pena privativa de liberdade, v.g, no crime de rixa, previsto no artigo 137, CP, a pena é de detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa. A prescrição ocorrer em 3 anos.

IV. Multa cominada em abstrato cumulativamente com pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP): Nesta hipótese o prazo para prescrição da pretensão punitiva é igual ao da pena privativa de liberdade, v.g, no crime de furto simples, art. 155, CP a pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa. A prescrição se dá em 8 anos. Regra do artigo 118 do Código Penal.

V. Multa aplicada na sentença juntamente com pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP): É o mesmo prazo dapena privativa de liberdade, porém, observe-se que somente é aplicado em relação à prescrição retroativa e intercorrente, uma vez que, passada em julgado a sentença, aplicam-se as regras tributárias para a multa.363 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor: Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 712.364 MASSOM, Cleber. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 931.

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14.5.3.14 Prescrição da pena restritiva de direitos

Aplicam-se às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade, conforme prevê o artigo 109, parágrafo único do Código Penal.

Como nosso Código Penal determina que as penas restritivas substituem as penas privativas de liberdade aplicadas, presentes os requisitos exigidos, o prazo da prescrição da pretensão punitiva, antes da sentença é o máximo in abstrato, previsto no Código. Após a condenação o prazo a ser analisado é a pena in concreto,v.g. se alguém for condenado a dois anos de reclusão e o juiz substituir a pena por prestação pecuniária ou por perda de bens,o prazo prescricional é o de quatro anos e não dois como na multa.

14.5.3.15 Prescrição das medidas de segurança

As medidas de segurança são consideradas sanções penais e por isso também devem observar os prazos prescricionais, tanto da pretensão punitiva quanto da pretensão executória, caso contrário violaria o princípio constitucional da prescritibilidade. O próprio Código Penal, em seu artigo 96, parágrafo único, determina que, extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.

Como a medida de segurança não tem prazo definido a prescrição deve se dar pela pena em abstrato, tanto a pretensa punitiva quanto a executória. Assim, se o crime tem pena máxima de cinco anos, a prescrição da medida de segurança aplicada na sentençadar-se-á em 12 anos. Se ao término desse prazo ainda não tiver sido iniciado o cumprimento da medida de segurança, incidirá a prescrição, mesmo que tenha cessado a periculosidade do agente. É a posição do Supremo Tribunal Federal.365

Acerca da medida de segurança aplicada aos semi-imputáveis,determina o artigo 98, CP que o juiz condena o réu, aplica a pena privativa de liberdade, diminuída de 1/3 a 2/3 em razão da perturbação mental e logo a seguir a substitui pela medida de segurança. Portanto, aplica-se a pena aplicada para calcular a prescrição.

365Supremo Tribunal Federal: RHC 86.888/SP, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 08.11.2005. Disponível em www.stf.jus.br. Superior Tribunal de Justiça: HC 59.764/SP, rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, j. 25.05.2010. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 02.02.2014.

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14.5.4 Decadência (art. 107, IV, 2ª Figura)

No que tange a ação privada, a decadência determina a perda do direito de ingressar com a ação em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa-crime, por consequência, gera a extinção da punibilidade do infrator.

Se não houver disposição que contrarie, determina o artigo 103, CP, que o prazo decadencial é de seis meses a contar do dia em que a vítima ou seu representante legal tomarem conhecimento da autoria da infração.

Como se trata de prazo peremptório, não se prorroga ou suspende por razão alguma, podendo recair o dia ad quem em feriado ou fim de semana, não se prorrogando até o dia seguinte.

No que tange à ação penal pública condicionada à representação a vítima terá os mesmos seis meses para representar contra o autor do fato, autorizando o Ministério Público a apresentar denúncia. Caso não haja apresentação da representação, ocorrerá a extinção da punibilidade do agente infrator.

14.5.5 Perempção (art. 107, IV, 3ª figura)

É a perda do direito de prosseguir na ação penal privada, em razão da inércia ou omissão do querelante no transcorrer da ação penal. Somente pode ocorrer após a propositura da ação penal.

Os efeitos da perempção estendem-se a todos os querelados.Não cabe perempção na ação penal privada subsidiária uma vez que se o

querelante não fizer andar a ação, o Ministério Público retomará a titularidade, conforme prevê o artigo 29 do Código de Processo Penal.

O artigo 60, CPP enumera as possibilidades de incidência da perempção.

I. Iniciada a ação penal, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos (art. 60, I)

II. Quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36, CPP (art. 60, II)

III. Quando o querelante deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente (art. 60, III, 1ª parte)

IV. Quando o querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais (art. 60, III, 2ª parte)

V. Quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor (art. 60, IV)

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Se a empresa for incorporada por outra ou tiver alterada apenas a razão social, poderá haver o prosseguimento da ação.

14.5.6 Renúncia (art. 107, V, 1ª figura, CP)

Pela renúncia o ofendido abdica de oferecer queixa, é ato unilateral, pois independe de aceitaçãodo autor do ilícito e é irretratável. Somente é possível nos crimes de ação privada, exceto, de acordo com a Lei 9.099/95, que é possível na ação pública condicionada à representação.

A renúncia somente pode ocorrer antes do início da ação penal (recebimento da queixa), não se considerando a data do ofertamento da inicial.

14.5.7Perdão do ofendido (art. 107, V, 2ª figura, CP)

Neste caso o querelante, na ação penal privada, desiste do prosseguimento da ação penal que já está em andamento, portanto, já deve ter ocorrido o recebimentoda queixa e não pode ter ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

É um ato bilateral, pois apenas gera a extinção da punibilidade se for aceito pelo ofendido e, ainda, ofertado a um, a todos se estende, apenas ocorrendo a extinção da punibilidade dos querelados que aceitarem, conforme prevê o artigo 51, CPP.

Se for mais de um querelante, o perdão por um deles ofertado não afeta aos demais, portanto, a ação penal poderá continuar em andamento, impulsionada pelo querelante que não ofertou o perdão.

O perdão poder ser ofertado pessoalmente ou por procurador com poderes especiais.

O perdão pode ser processual, quando concedido por declaração expressa nos autos, prevendo o artigo 58, CPP que o querelado deverá ser notificado para no prazo de três dias se manifestar quanto à aceitação. O silêncio importa a aceitação. Poderá o perdão ser extraprocessual, que pode ser expresso quando concedido por meio de declaração assinada pelo querelante ou procurador com poderes especiais ou tácitos, quando o querelante pratica atos incompatíveis com o prosseguimento da ação.

Determina o artigo 59, CPP que a aceitação do perdão extraprocessual deverá constar de declaração assinada pelo querelado, seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

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14.5.9 Retratação do agente (art. 107, VI, CP)

Nos casos expressamente previstos em lei, a extinção da punibilidade se dará pela retratação do agente, quando deverá declarar que agiu de forma equivocada, retificando seu comportamento.

No Código Penal a retratação que extingue a punibilidade é prevista nos crimes de calúnia, art. 138, difamação, 139, falso testemunho e falsa perícia, art. 342.

Nos crimes contra a honra, acima citados, determina o artigo 143, CP que o querelado que se retratar cabalmente, antes da sentença de primeiro grau, da calúnia ou da difamação, fica isento de pena. Diante disso pode-se concluir que a retratação deve ser completa, ocorra antes da sentença de primeiro grau, os crimes são os de calúnia e de difamação e ação penal seja privada e, no caso de dois querelados e apenas um optar pela retratação, não extinguirá a punibilidade do outro.

Quanto ao delito de falso testemunho ou falsa perícia, art. 342, § 2º, CP, o fato deixa de ser punível quando, antes da sentença no processo o agente se retrata ou declara a verdade. A doutrina ressalta que a retratação do autor do falso testemunho beneficia os partícipes, pois, o dispositivo prevê que a retratação faz com que o fato e não apenas o réu, deixe de ser punível.366

14.5.11 Perdão judicial (art. 107, IX)

É a faculdade dada pela lei ao juiz de, declarada a existência de uma infração penal e sua autoria, deixa de aplicar a pena em razão do reconhecimento de certas circunstâncias excepcionais e igualmente declinadas pela própria lei.367

Somente é cabível em hipóteses previstas expressamente em lei. Nos artigos em que permitem o perdão judicial, o legislador elencou os requisitos para a concessão, assim, se trata de um direito subjetivo do réu e não uma faculdade do juiz.

No perdão judicial não há necessidade de aceitação pelo réu, isso ocorre somente no perdão do ofendido.

Determina o artigo 120, CP que o perdão judicial afasta os efeitos da reincidência.

O perdão judicial deve ser concedido na sentença, após o juiz concluir que o beneficiado é o responsável pelo crime, portanto, não poderá ser caso de absolvição.

366 ESTEFAM, André; GONÇALVES, Victor. Direito Penal Esquematizado: Parte Geral, 2012, p. 721367 NORONHA, Magalhães. Direito Penal, 1997, p. 378

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14.5.11.1 Previsão de perdão judicial na legislação e seus requisitos

I.Homicídio culposo e lesão corporal culposa (arts. 121, § 5º e 129, § 8º, CP): O juiz poderá aplicar o perdão quando as circunstâncias do fato criminoso atingirem o próprio agente de forma tão grave que sua imposição se mostre desnecessária. Ex.: pai esquece filho pequeno no carro, o qual morre em virtude de calor e falta de ar. Pai atropela o filho ao sair da garagem.

O perdão judicial é aplicável ao homicídio culposo e lesão culposa de trânsito, arts. 302 e 303 do CTB.

II. Injúria (art. 140, § 1º, I e II, CP): Quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria e no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

III. Outras fraudes (art. 176, CP): Quando o infrator tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento o juiz poderá deixar de aplicar a pena, conforme art. 176, parágrafo único do Código Penal, ficando a critério do juiz averiguar a possibilidade de concessão do perdão, v.g. pequeno prejuízo à vitima.368

IV. Receptação culposa (art. 180, § 5º, 1ª parte, CP). Poderá o juiz conceder o perdão quando o réu for primário e as circunstâncias indicarem que o fato é de pouca gravidade.

V. Parto suposto e supressão ou alteração de direito inerente ao estado civil de recém-nascido (art. 242, parágrafo único, CP): Nas hipóteses em que o crime for cometido por motivo de reconhecida nobreza.

VI. Subtração de incapazes (art. 249, § 2º, CP): Se o menor ou interdito for restituído, não tendo havido maus tratos ou privações poderá haver o perdão judicial.

VII. Erro de direito nas contravenções penais (art. 8º, LCP): Em caso de ignorância ou compreensão errada da lei o juiz poderá deixar de aplicar a pena aos autores de contravenções penais.

VIII. Contravenção de associação secreta (Art. 39, § 2º, LCP): Quando for lícito o objeto da associação poderá deixar de ser aplicada a pena.

IX. Réus colaboradores (art. 13 da Lei 9.807/99): É possível a concessão do perdão judicial aos acusados, que, primários, colaborem efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, mas, somente se da se a colaboração resultar na


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identificação dos demais participantes da ação delituosa; localização da vítima com sua integridade física preservada e a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Mesmo presente os requisitos esposados não há obrigatoriedade do juiz conceder a perdão, antes deverá observar a personalidade, natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do crime, conforme prevê o artigo 13, parágrafo único da Lei 9.807/99. Presentes estes aspectos negativos, em caso de colaboração a pena deverá ser reduzida de 1/3 a 2/3, conforme prevê o artigo 14 da mesma lei.

14.5.12 Comunicabilidade das causas extintivas da punibilidade

A questão é tratada pelo artigo 108 do Código Penal, o qual estabelece que a extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Diante disso, nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um dos delitos, não impede que o outro seja agravado em virtude da própria conexão.

Assim, não é porque o furto prescreveu, extinguindo-se a punibilidade do agente, que a punibilidade da receptação sofrerá qualquer arranhão, ou porque a ameaça deixa de ser considerada delito que o roubo será afetado.369

14.5.13 Causas extintivas da punibilidade e escusas absolutórias

São temas diferentes, já que nas causas extintivas da punibilidade o direito de punir do ente estatal existe, mas, a posteriori, é fulminado por uma das causas previstas em lei. Por outro lado, as escusas absolutórias são excludentes da punibilidade, uma vez que nas hipóteses previstas em lei, via de regra em virtude de parentesco entre autor e vítima, não surge, em momento algumdireito de punir para o Estado, v.g. do artigo 181 do Código Penal que não autoriza punição quando o autor de infração patrimonial for cônjuge, ascendente ou descendente, observadas algumas restrições trazidas pelo próprio artigo, como a idade.

Mesma situação ocorre no artigo 348, parágrafo único, CP, crime de favorecimento pessoal, isenta de pena o cônjuge, ascendente, descendente ou irmão que auxiliarcriminoso para que consiga subtrair-se à ação da autoridade.

Observe que as escusas absolutórias são de caráter pessoal, por isso não se estendem aos coautores e partícipes.

369 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral e Especial, 2011, p. 595.

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Presentes as escusas absolutórias, nem mesmo inquérito policial pode ser instaurado e no caso de se descobrir laços de parentesco que conduzam a presença da escusa, o Ministério Público deverá requerer o arquivamento do feito.

CADERNO DE QUESTÕES

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DIREITO PENAL III

I – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE1. (135.º OAB/SP): De acordo com a Lei de Execução Penal, assinale a opção correta.(A) Aquele que cumpre pena no regime semi-aberto e preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a progressão de regime tem direito a progredir para o regime aberto, mesmo que esteja desempregado e sem qualquer proposta de trabalho.(B) O detento que cumpre pena em regime fechado pode obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, no caso de falecimento de companheira, por exemplo.(C) O recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular não é admitido

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quando se tratar de condenado acometido de doença grave.(D) O condenado que cumpre pena em regime fechado pode obter autorização para saídatemporária do estabelecimento, sem vigilância direta, no caso de visita à família.2. (128.º OAB/SP): Sobre a pena, é correto afirmar que(A) computam-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória, no Brasil, não no estrangeiro. (B) o condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime de pena privativa de liberdade condicionada à reparação do dano que causou. (C) no cálculo da pena privativa de liberdade será seguido o critério bifásico. (D) a unificação de penas no limite de 30 (trinta) anos, conforme orientação dos TribunaisSuperiores, serve como parâmetro para a progressão de regime e para o livramento condicional.3. (127.º OAB/SP): A regra geral é a de que o sentenciado pode progredir de regime de pena quando o seu mérito o recomende e tenha cumprido no regime anterior pelo menos(A) um terço da pena.(B) um sexto da pena. (C) metade da pena.(D) dois terços da pena.4. (124.º OAB/SP): No sistema legal brasileiro, no tocante ao regime de pena, é correto afirmar que(A) não se admite que o condenado, ao qual foi imposto na sentença regime semi-aberto, possaregredir para regime fechado. (B) se admite, como regra, a progressão de regime, levando-se em conta na progressão o tempo depena e o merecimento do condenado. (C) se prevê, na Lei dos Crimes Hediondos e Assemelhados, a possibilidade de progressão de regimequando o sentenciado é primário e de bons antecedentes.(D) não se admite a progressão de regime se o acusado é reincidente e foi condenado a penasuperior a 8 anos.

II - DA APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

1. (II Defensor Público SP – 2007) A circunstância agravante da reincidência, inclusive como preponderante no caso de concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, representa a adoção da teoria(A) do direito penal do fato, em detrimento à teoria do direito penal do autor.(B) da discricionariedade regrada.(C) causalista como diretriz da individualização da pena.(D) finalista como diretriz da individualização da pena.(E) do direito penal do autor, em detrimento à teoria do direito penal do fato.2. (Procurador do Estado/SP – 2005)Réu processado por receptação dolosa, com uma condenação anterior definitiva por furto, teve sua pena assim calculada pelo juiz sentenciante: “Nos termos do art. 68 do CP, passo ao cálculo da pena. À vista da folha de antecedentes do réu, verifico que é portador de maus antecedentes, posto que possuidor

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de uma condenação anterior definitiva pelo crime de furto, não lhe sendo favoráveis, portanto, as circunstâncias do art. 59 do CP. Por tal motivo, aumento-lhe a pena-base em 1/6, resultando 1 ano e 2 meses de reclusão. Em seguida, verificando a presença da circunstância agravante da reincidência (art. 61, I do CP), aumento-lhe a pena em 1/6, resultando em 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão, a qual torno definitiva, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição. O regime prisional inicial é o fechado, único compatível com a reincidência.” A individualização da pena, nesse caso, mostra-se equivocada porque:(A) os maus antecedentes só podem ser considerados agravantes obrigatórias se se referem aprocessos ainda em andamento (não a condenações definitivas), sendo que em caso de penainferior a 4 anos, o regime deveria ser o aberto.(B) os maus antecedentes absorvem a circunstância da reincidência, ensejando aumento superior a1/6, sendo que em caso de pena inferior a 4 anos, o regime inicial deveria ser o aberto.(C) a reincidência pode ser considerada simultaneamente circunstância judicial e agravanteobrigatória, porém somente em casos de crimes hediondos, sendo que em caso de pena inferior a4 anos, o regime inicial deveria ser o integral fechado.(D) a reincidência não pode ser considerada simultaneamente circunstância judicial e agravanteobrigatória, sendo que em caso de pena inferior a 4 anos, o regime deveria ser o aberto.(E) a reincidência não pode ser considerada simultaneamente circunstância judicial e agravanteobrigatória, sendo que em sendo a pena inferior a 4 anos, o regime inicial poderia ser o semiaberto.3. (131.º OAB/SP) Sobre a reincidência, é correto afirmar que, segundo súmula do Superior Tribunal de Justiça,(A) a reincidência penal pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,como circunstância judicial.(B) a incidência da reincidência pode conduzir ao aumento da pena acima do máximo legal.(C) em caso de reincidência, não é possível o livramento condicional.(D) a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.4. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Tendo em conta as regras estabelecidas no Código Penal para a aplicação da pena, é permitido ao juiz, na sentença condenatória,(A) considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais, estabelecer a “pena-base” aquém dolimite mínimo previsto na lei.(B) atenuar a pena diante de circunstância não prevista expressamente na lei, sendo ela relevante enão concomitante com o crime.(C) estender o sursis à pena restritiva de direitos.(D) fixar o regime inicial fechado em caso de crime apenado com detenção.(E) fazer incidir como agravante circunstância que qualifica o crime.5. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Aponte a única alternativa que não constitui entendimento jurisprudencial objeto de Súmula do Superior Tribunal de Justiça, envolvendo circunstâncias agravantes ou atenuantes.

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(A) Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.(B) A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva.(C) A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena para abaixo domínimo legal.(D) A confissão perante a autoridade policial configura circunstância atenuante mesmo quandoretratada em Juízo.(E) A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,simultaneamente, como circunstância judicial.6. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com circunstâncias agravantes.(A) A agravação da pena é obrigatória, ainda que a circunstância funcione, também, como elementardo crime.(B) A enumeração das agravantes é taxativa.(C) A incidência de uma agravante não pode conduzir a pena para além do patamar máximocominado ao crime.(D) Descaracterizada a reincidência, pelo decurso do prazo de 5 anos, a condenação anterior podeser considerada a título de maus antecedentes.(E) O Código Penal não estabelece limite máximo de idade quando se refere à “criança” comoagravante.

III -PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

1. (179.º Juiz de Direito – TJ/SP) Assinale a alternativa incorreta.(A) Computa-se, na pena privativa de liberdade, o tempo de prisão provisória.(B) Computa-se para fins de detração penal, na medida de segurança, o tempo de prisão provisóriaou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.(C) A pena restritiva de direitos não pode ser convertida em privativa de liberdade, em caso dedescumprimento injustificado.(D) Se o condenado for reincidente não específico, o Juiz poderá substituir a pena corporal porrestritiva de direitos, desde que a medida seja recomendável.2. (XIII Juiz Federal – TRF/3.ª Região 2006) Considere os enunciados seguintes e assinale a alternativa correta:I – Em relação ao concurso de pessoas nosso Código Penal adotou a “teoria monista” segundo a qualtodos os que contribuem para a prática de uma infração cometem crime único, embora distinguindoentre autores e partícipes (teoria “restritiva” da autoria); se, no curso da ação criminosa, o partícipeprevê e aceita a ocorrência de um resultado mais gravoso, também responde por ele. A concorrênciade menor importância capaz de reduzir a reprimenda estende-se ao co-autor e ao partícipe;II – Com relação ao lugar do crime – matéria relevante apenas para os chamados “crimes à

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distância” –nossa lei penal adotou a teoria da ubiqüidade (ou da unidade) segundo a qual o lugar do delito éaquele em que o agente desenvolveu qualquer ato executório ou onde se consumou ou deviaconsumar-se a infração. É irrelevante a intenção do agente;III – Não há que se falar em tentativa nos crimes culposos, nos crimes unissubsistentes e nos crimeshabituais, mas pode haver nos crimes complexos. Na tentativa a redução da pena deve ser tantomenor quanto mais o agente tenha se aproximado da consumação;IV – É possível a substituição de pena privativa de liberdade por penas alternativas, como faculdadejudicial. Para que isso se dê, a pena aplicada deve ser inferior a 4 os, o crime não pode ter sidocometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou deve tratar-se de crime culposo. O agentedeve ter a seu favor requisitos subjetivos indicados na lei que demonstrem a suficiência dasubstituição, mas a reincidência sempre impede o benefício;V – A relevância da menoridade de 21 anos como atenuante genérica subjetiva é de tal importância quepermite ao juiz aplicar a pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal. Além disso, preponderasobre qualquer circunstância, inclusive a reincidência.(A) Somente o enunciado II é inteiramente correto;(B) Somente os enunciados I, IV e V são inteiramente corretos;(C) Somente os enunciados II e III são inteiramente corretos;(D) Nenhum dos enunciados é inteiramente correto.3. (Juiz Federal – TRF/3.ª Região 2004) Assinale a alternativa correta:(A) Fixada a pena-base, será considerada a causa de aumento prevista para o tipo penal e, após, ofato de ser o agente maior de 70 anos na data da sentença; (B) Na fixação da pena-base, será considerada a reincidência, bem como a forma de execução docrime, cometido com emprego de arma de fogo;(C) A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos poderá ser efetuada,independentemente do montante da pena aplicada, no caso de crime culposo;(D) O reincidente não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.4. (132.º OAB/SP) Aponte a alternativa correta.(A) A pena restritiva de direitos não se converte em privativa de liberdade quando ocorrer odescumprimento injustificado da restrição imposta.(B) Se o condenado for reincidente, o juiz não poderá aplicar a substituição.(C) Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penaldecidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la, se for possível ao condenado cumprir apena substitutiva anterior.(D) Na condenação superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multaou por uma pena restritiva de direitos.5. (132.º OAB/SP) Sobre a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, assinale a alternativa incorreta.(A) Consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.(B) Deve ser aplicada nas condenações acima de 01 (um) mês e até 02 (dois) anos de privação deliberdade.(C) Dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentoscongêneres, em programas comunitários ou estatais.

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(D) Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a penasubstitutiva em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.6. (131.º OAB/SP) Em caso de condenação à pena privativa de liberdade de 03 (três) anos dereclusão, o condenado(A) tem direito, necessariamente, de iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto.(B) tem direito, independentemente de sua idade ou condição, à suspensão condicional da pena.(C) não tem direito, se for condenado por crime cometido mediante violência ou grave ameaça, aque a pena privativa seja substituída por penas restritivas de direito.(D) não tem direito, se for reincidente em crime doloso ou culposo, à substituição da pena privativapor pena restritiva de direito.

IV– PENA DE MULTA

1. (Delegado de Polícia/ES – 2006) Ainda em relação a normas pertinentes à parte geral do Código Penal, julgue o item seguinte.O ordenamento jurídico em vigor veda a conversão da pena de multa em detenção. A multa éconsiderada dívida, e seu valor deve ser inscrito na dívida ativa se não for paga pelo condenadosolvente.

V – CONCURSO DE CRIMES

1. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Aponte a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal envolvendo concurso de crimes.(A) No concurso formal e no crime continuado, a pena final não poderá exceder aquela queresultaria da cumulação.(B) É possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes consumados e tentados.(C) Nos casos de concurso material, a prescrição incide sobre a soma das penas cominadas ouaplicadas a cada crime.(D) Na condenação por roubo em concurso formal perfeito, as multas devem ser aplicadascumulativamente.(E) No concurso de crimes culposos, a substituição por restritivas de direito é possível qualquer queseja o total das penas privativas de liberdade.2. (Juiz de Direito – TJ/PR 2006) Sobre o concurso de crimes, assinale a alternativa CORRETA(A) Há concurso formal quando o agente, com mais de uma ação, pratica dois ou mais crimes; já oconcurso material ocorre quando há unidade de ação e pluralidade de infrações penais.(B) No concurso de crimes, é desprezada a pena de multa do delito menos grave, devendo ser pagaapenas a multa relacionada ao delito mais grave.(C) Não poderá a pena fixada em concurso formal exceder a que seria cabível em caso de concursomaterial.(D) No crime continuado, são irrelevantes as condições de tempo, lugar, maneira de execução eoutras semelhantes.

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3. (178.º Juiz de Direito – TJ/SP) JOÃO ingressou em um Shopping Center, tarde da noite, burlando a vigilância do local. Invadiu cinco lojas de proprietários diversos, valendo-se, para tanto, de chaves falsas. De cada uma das lojas, subtraiu inúmeras peças de roupas. Após a ação, deixou o local e foi preso passada meia hora, abordado por policiais militares que estranharam o volume de pacotes que carregava. JOÃO foi denunciado e condenado por cinco furtos qualificados. Na fixação da pena, o Juiz deve considerar as condutas como praticadas(A) em concurso formal.(B) como crime continuado.(C) como crime único.(D) em concurso material.4. (180.º Juiz de Direito – TJ/SP) Um suposto integrante de facção criminosa, ocupando a garupa de uma motocicleta, passa defronte a um Fórum da Capital e dispara contra pessoas que estão em seu interior. Duas delas são feridas gravemente; as restantes não sofrem lesão alguma. Em face de sua conduta criminosa, o agente responderá por tentativa de homicídio em concurso(A) formal de delitos por dolo direto.(B) formal por dolo indireto ou eventual.(C) material de delitos, por dolo direto.(D) material por dolo indireto ou eventual.5. (Delegado de Polícia MG – 2007) Com relação ao concurso de crimes é CORRETO afirmar que:(A) Se, da aplicação da regra do concurso formal, a pena tornar-se superior à que resultaria docúmulo material, deve-se seguir o critério do concurso material.(B) Na hipótese da aberratio ictus com unidade complexa aplica-se a regra do concurso material, poisé este sempre mais benéfico.(C) O Código Penal adota para o crime continuado a teoria da unidade real, pela qual, os váriosdelitos constituem um único crime.(D) No concurso material, quando ao agente tiver sido aplicada a pena privativa de liberdade, nãosuspensa, por um dos crimes, para os demais será cabível a substituição de que trata o art. 44 doCódigo Penal.

VI -SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA

1. (Advogado/CEF – 2006) Considerando o posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominante,julgue o item subseqüente, relativo à parte geral do Código Penal.Somente a pena privativa de liberdade admite o sursis, não sendo cabível o instituto nas penasrestritivas de direitos e na pena pecuniária.2. (124.º OAB/SP) É possível suspender a execução da pena privativa de liberdade não superior a 4 anos:(A) quando o condenado for maior de 60 anos de idade ou menor de 21 anos de idade.(B) quando o condenado for maior de 70 anos de idade ou em razão de sua saúde.

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(C) quando o condenado for maior de 70 anos de idade, menor de 21 anos de idade ou em razão desua saúde.(D) quando o condenado for maior de 60 anos de idade ou em razão de sua saúde.

VII -MEDIDAS DE SEGURANÇA

1. (Defensor Público da União – 2004) Nessa situação, no momento em que se iniciar o cumprimentoda pena privativa de liberdade, ocorrerá causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva doEstado, reiniciando-se a contagem do prazo prescricional a partir do dia da interrupção.Julgue o item subseqüente acerca da execução das penas e das medidas de segurança.Considere a seguinte situação hipotética. Célio, tendo praticado crime de homicídio, tevereconhecida, durante o trâmite do processo penal, a sua semi-imputabilidade, uma vez que nãopossuía, na data do fato, a plena capacidade de compreender o caráter ilícito do fato e de orientar-sede acordo com esse entendimento. Condenado pelo crime, o juiz aplicou-lhe pena privativa deliberdade, substituindo a pena por medida de segurança. Nessa situação, a medida de segurançaaplicada em substituição, de acordo com o Código Penal, poderá ter duração superior à penaprivativa de liberdade aplicada.2. (180.º Juiz de Direito – TJ/SP) José, tido como inimputável no curso de um processo-crime em prova pericial, vem a agredir João, causando-lhe ferimentos de natureza grave. Apura-se, no entanto, que agiu em legítima defesa. O juiz, ante o disposto no Código Penal, art. 97, deveabsolver o réu, (A) sujeitando-o à internação em casa de custódia, por ser o delito apenado com reclusão;(B) descabendo a aplicação de qualquer medida de segurança;(C) e aplicar-lhe medida de segurança pelo prazo correspondente a seu grau de periculosidade;(D) mas aplicar-lhe medida de segurança de, no mínimo, um ano.3. (Delegado de Polícia – SP – 2003) Extinta a punibilidade, (A) não se poderá impor medida de segurança, mas subsistirá a que tenha sido imposta;(B) poderá ser imposta medida de segurança superveniente;(C) somente permanecerá a medida de segurança, se o réu for considerado perigoso;(D) não se imporá medida de segurança, nem subsistirá a que eventualmente tenha sido imposta.4. (24.º Procurador da República – MPF) Para a aplicação da medida de segurança:(A) o reconhecimento da periculosidade decorre tão só da doença mental do autor do fato;(B) pouco importa a presença de causas de exculpação;(C) a periculosidade é apenas aquela revelada através da prática, pelo agente, de um fato ilícitotípico;(D) valem todos os pressupostos jurídico-penais exigidos para a imposição de uma pena.5. (132.º OAB/SP) Sentença absolutória imprópria constitui a sentença que(A) absolveu um autor em detrimento de outro, equivocando-se na fundamentação.

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(B) absolveu o autor quando a medida correta seria a condenação.(C) absolveu com fundamento em dispositivo equivocado do CPP.(D) estabeleceu ao autor a imposição de uma medida de segurança.

VIII - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE

1. (Juiz de Direito – TJ/TO – 2007) Quanto a anistia, graça e indulto, assinale a opção incorreta.(A) A anistia é concedida pelo Congresso Nacional, por intermédio de lei. Caso o agente do delito játenha cumprido a pena e seja beneficiado com a anistia, elimina-se o registro da condenação desua folha de antecedentes penais.(B) A graça, que corresponde a indulto individualmente concedido, pode ser requerida pelo própriocondenado e, nesse caso, será posteriormente submetida a parecer do Conselho Penitenciário.(C) Uma vez concedido o indulto coletivo pela autoridade competente, não pode o juiz da execuçãopenal deixar de julgar extinta a punibilidade do beneficiado ou conceder-lhe indulto parcial.(D) O indulto é concedido pelo presidente da República, por intermédio de decreto.2. (Juiz Federal – TRF/5.ª Região – 2007) Com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, julgue o item a seguir.O pagamento integral dos débitos oriundos da falta de recolhimento de contribuição à previdênciasocial descontada dos salários dos empregados, ainda que posteriormente à denúncia e incabível oparcelamento, extingue a punibilidade do crime de apropriação indébita previdenciária.3. (AGU – 2006) Relativamente à extinção da punibilidade e aos crimes de imprensa e contra osistema financeiro nacional, julgue o item a seguir.O perdão judicial opera a extinção da punibilidade e, de acordo com o STJ, a sentença que o concedetem natureza declaratória, não persistindo nenhum dos efeitos secundários da condenação, entre osquais a responsabilidade pelas custas e a inclusão do nome no rol dos culpados.4. (Defensoria Pública/SE – 2006) Julgue o item seguinte, relativo aos crimes contra a vida.Na hipótese de homicídio culposo, o juiz pode deixar de aplicar a pena, se as conseqüências dainfração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.Trata-se do instituto do perdão judicial, que constitui causa extintiva da punibilidade.5. (XIII Juiz Federal – TRF/3.ª Região – 2006) Examine os itens abaixo e assinale a alternativa correta:I – De menor potencial ofensivo é, além de todas as contravenções, indistintamente o crime a que anorma incriminadora comine pena máxima não superior a dois anos ou multa consoante o parágrafoúnico da Lei 10.259 de 12/7/2001 (Juizado Especial Federal). No caso de concurso de crimes, a penaa ser considerada, para fins de fixação da competência do Juizado Especial Criminal será o resultadoda soma no caso de concurso material, ou a exasperação, na hipótese de concurso formal ou crimecontinuado, das penas máximas cominadas aos delitos,

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de modo que, se resultar disso umapenamento superior a 2 anos fica afastada a competência do Juizado Especial para todas asinstalações, consideradas. A competência do Juizado Especial Criminal é contemporânea de suainstalação, de modo que não serão para ele remetidas as ações penais que até então tramitavam naVara Criminal;II – O perdão do ofendido é ato bilateral, mas o perdão judicial independe da vontade do réu. Oprimeiro é possível em todas as infrações sujeitas a ação penal exclusivamente privada e se estendea todos os querelados que o aceitarem; o segundo é possível apenas quando a lei quer e se trata debeneficio personalíssimo. Na medida em que o Superior Tribunal de Justiça (súmula 18) afirma que asentença que aplica perdão judicial é declaratória de extinção de punibilidade, ela não pode serexecutada no Juízo Cível para reparação de dano;III – A proibição legal do cumprimento de pena por mais de 30 anos (art. 75 do Código Penal) não temnenhum efeito quanto a tomar esse quantum o limite da base de cálculo para fins de livramentocondicional ou progressão de regime. Quanto ao livramento condicional, o reincidente específico emtráfico ilícito de entorpecentes não tem direito ao beneficio; já o condenado por crime dolosopraticado com violência ou grave ameaça contra pessoa só poderá merecer o beneficio se houverperícia atestando ausência de periculosidade;IV – A progressão de regime de cumprimento de pena exige três pressupostos (desconto de 1/6 dareprimenda no regime fixado; atestado de bom comportamento carcerário; prévia manifestaçãoministerial e de defensor do condenado) a serem considerados pelo juiz da execução; tratando-se dequestão que envolve trânsito em julgado de condenação, a progressão é estranha à situação dopreso provisório, que, portanto, a ela não tem direito. É direito do condenado evoluir do regimefechado para o aberto se a passagem para o regime semi-aberto é inviável por ausência de vaga.(A) O item III não é inteiramente verdadeiro;(B) Os itens I, II e IV são inteiramente verdadeiros;(C) O item IV não é inteiramente verdadeiro;(D) Os itens III e IV não são inteiramente verdadeiros.

IX – PRESCRIÇÃO

1. (84.º Promotor de Justiça – MP/SP) Considere os seguintes enunciados, relacionados com prescrição:I – O art. 89, § 6.º, da Lei 9.099/95, estabelece causa interruptiva de prescrição ao dispor que “nãocorrerá a prescrição” durante o prazo da suspensão condicional do processo.II – Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, não prevalece nenhum efeito da sentençacondenatória eventualmente existente.III – Reconhecido crime continuado na sentença condenatória, não se computa o acréscimo da penadecorrente da continuação no cálculo da prescrição retroativa ou intercorrente.Estão corretos(A) todos os três.(B) nenhum dos três.(C) apenas I e II.(D) apenas I e III.

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(E) apenas II e III.2. (Juiz de Direito – TJ/RS 2003) É incorreto afirmar que o prazo da prescrição da pretensão punitiva não corre enquanto:(A) não resolvida, noutro processo, a questão de que dependa o reconhecimento do crime. (B) o Poder Legislativo não deliberar sobre pedido de licença para processar criminalmente oacusado parlamentar.(C) o acusado, citado por edital, não comparece a juízo nem constitui defensor.(D) o acusado cumpre pena no estrangeiro.(E) suspenso o processo, na hipótese de infração penal a que a lei comine pena mínima igual ouinferior a 1 (um) ano.3. (Juiz de Direito – TJ/MG 2003) José Julião, que, na data do fato (1º.06.1998), estava com a idade de 19 anos, esfaqueou, numa briga, três pessoas. No dia trinta de agosto daquele ano, contra ele foi recebida denúncia pelo crime previsto no art. 129, caput, do Código Penal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). No dia 4 de setembro de 2000, o Juiz de primeiro grau condenou o réu, nos termos da denúncia, fixando pena idêntica para cada um dos crimes, ou seja, de dez meses de detenção, mas aplicando-lhe tão somente uma delas, com o aumento da metade, em face da continuidade delitiva, concretizando-a em um ano e três meses de detenção. Da sentença apenas a defesa recorreu. Em 10 de dezembro de 2000, o Tribunal julgou o recurso. Em relação à prescrição é CORRETO afirmar que:(A) O Juiz de primeiro grau deveria ter, por ocasião da prolação da sentença, declarado a prescriçãoretroativa de pretensão punitiva;(B) Na data do julgamento do recurso, o Tribunal deveria declarar a ocorrência da prescriçãoretroativa da pretensão punitiva extinguindo, assim, todos os efeitos da sentença condenatória;(C) O Tribunal deveria ter reconhecido a prescrição superveniente da pretensão punitiva, com basena pena aplicada;(D) A prescrição que deveria ter sido reconhecida pelo Tribunal seria a da pretensão executória,impossibilitando apenas o cumprimento da pena, mas permanecendo todos os efeitossecundários da sentença condenatória;(E) O MM. Juiz prolator da v. sentença não poderia ter condenado o réu, porque deveria terreconhecido a extinção da punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva, com base na pena“in abstrato” cominada ao crime.4. (Juiz de Direito – TJ/MG 2006) Quanto à prescrição, é INCORRETO afirmar que:(A) o prazo da prescrição da pretensão punitiva será aumentado de um terço se o condenado forreincidente;(B) são reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime,menor de 21 anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos;(C) o prazo da prescrição começa a correr do dia em que o crime se consumou e, no caso detentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;(D) a prescrição interrompe-se pelo recebimento da denúncia, pela reincidência ou pela pronúncia.5. (XII Juiz Federal – TRF/4.ª Região 2005) Dadas as assertivas abaixo, assinalar a alternativa

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correta.I – A prescrição em crimes tratados como em continuação delitiva é examinada fato a fato,isoladamente.II – O acréscimo decorrente da continuidade delitiva não interfere no cômputo do prazo prescricional.III – É cabível o reconhecimento da prescrição retroativa sempre que, transitando em julgado a sentençapara a defesa, estiver pendente apelo da acusação.IV – Em tema de prescrição, a unidade do concurso formal de delitos fica desconstituída, incidindo aextinção da punibilidade em cada um dos crimes isoladamente.(A) Estão corretas apenas as assertivas I e III.(B) Estão corretas apenas as assertivas I, II e IV.(C) Estão corretas apenas as assertivas II, III e IV.(D) Todas as assertivas estão corretas.

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DIREITO PENAL III · Web viewOcorre que, diante de alteração legislativa, em 29.03.2007, foi editada a Lei 11.464/2007,dando nova redação ao artigo 2º, 1º da Lei 8072/90 estabelecendo