DIREITO PROCESSUAL PENAL · Web view2014/10/12 · As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo ([email protected])

DIREITO PROCESSUAL PENALPRISÕES

2SUMÁRIO

1. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL...........................................................................................42. ESPÉCIES DE MEDIDA CAUTELAR........................................................................................................52.1. Medidas cautelares de natureza patrimonial ou civil..........................................................................52.2. Medidas cautelares de natureza probatória.......................................................................................52.3. Medidas cautelares de natureza pessoal............................................................................................53. PRISÕES.............................................................................................................................................63.1. Conceito.............................................................................................................................................63.2. Modalidades......................................................................................................................................64. PRISÃO EM FLAGRANTE...................................................................................................................124.1. Conceito...........................................................................................................................................134.2. Natureza Jurídica..............................................................................................................................134.3. Modalidades de Flagrante................................................................................................................134.4. Procedimento..................................................................................................................................17LEITURA COMPLEMENTAR: RESUMO DO TRF SOBRE PRISÕES...........................................................................301.2.1. Prisão com pena ou prisão sanção....................................................................................................311.2.2. Prisão sem pena...............................................................................................................................311.2.2.1. Prisão civil por dívida (depositário infiel)..........................................................................................311.2.2.2. Prisão extrapenal.............................................................................................................................321.2.2.5. Prisão decorrente de desobediência à ordem de HC.............................................................................331.2.2.6. PRISÃO CAUTELAR, PRINCÍPIO DA NECESSIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA....................................33Regras gerais de prisão.....................................................................................................................................35PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS PRISÕES PROCESSUAIS. PROPORCIONALIDADE......................................38EXIBIÇÃO DE MANDADO...................................................................................................................................38PRISÃO FORA DA COMARCA.............................................................................................................................39MOMENTO DA PRISÃO.....................................................................................................................................39PRISÃO ESPECIAL..............................................................................................................................................40PRISÃO EM FLAGRANTE....................................................................................................................................42HIPÓTESES DE FLAGRANTE...............................................................................................................................44FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR...........................................45AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. FORMALIDADES..........................................................................................46DAS CAUTELARES DISTINTAS DA PRISÃO. INOVAÇÃO DA LEI 12.403/2011. PREVISÕES GERAIS, APLICÁVEIS TAMBÉM ÀS PRISÕES:......................................................................................................................................53PRISÃO PREVENTIVA........................................................................................................................................56PRISÃO TEMPORÁRIA.......................................................................................................................................641. NOÇÕES GERAIS: NATUREZA JURÍDICA..........................................................................................................642. REQUISITOS..................................................................................................................................................653. DECRETAÇÃO...............................................................................................................................................664. DECISÃO.......................................................................................................................................................665. LEGITIMIDADE E DECRETAÇÃO DE OFÍCIO.....................................................................................................666. PRAZO DE DURAÇÃO....................................................................................................................................667. CONVERSÃO.................................................................................................................................................678. APRESENTAÇÃO DO PRESO...........................................................................................................................679. PRISÃO PARA RECORRER e PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA.................................................................67LIBERDADE PROVISÓRIA...................................................................................................................................68I – DEFINITIVIDADE DA FIANÇA.........................................................................................................................73

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

3II – REFORÇO DA FIANÇA..................................................................................................................................73III – FIANÇA SEM EFEITO...................................................................................................................................73IV – QUEBRA DA FIANÇA...................................................................................................................................74V – PERDA DA FIANÇA......................................................................................................................................74VI – CASSAÇÃO DA FIANÇA...............................................................................................................................74VII – FIANÇA INIDÔNEA....................................................................................................................................74VIII – RESTAURAÇÃO DA FIANÇA.......................................................................................................................74IX – DEVOLUÇÃO DA FIANÇA............................................................................................................................74X – DISPENSA DA FIANÇA..................................................................................................................................74DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO.....................................................................................................75BIBLIOGRAFIA UTILIZADA.................................................................................................................................75


4

ATUALIZADO EM 04/01/20191

PRISÕES (LEI 12.402/2011)i

1. TUTELA CAUTELAR NO PROCESSO PENAL

*Lei 12.403/11: Entrou em vigor o dia 04.07.11.

É preciso elencar uma série de medidas. As medidas cautelares que serão adotadas na esfera penal almejam a

preservação e a eficiência de um procedimento principal, seja ele a investigação preliminar, seja ele o processo

principal.

#ADVERTÊNCIA: Na esfera penal, não há um processo cautelar autônomo, já que as medidas serão adotadas

incidentalmente no curso da investigação ou do processo.

*#OUSESABER: Como se sabe, as cautelares no processo penal se prestam a evitar prejuízos à efetividade do

processo em razão do decurso do tempo. As cautelares pessoais, por sua vez, são aquelas, como o próprio nome

diz, que recaem sobre as pessoas, por exemplo, uma prisão cautelar. As cautelares pessoais, no Processo Penal

brasileiro, durante anos, viveram um regime de estrita BIPOLARIDADE, consistente na dicotomia: PRISÃO VERSUS

LIBERDADE PROVISÓRIA. Tal dicotomia revelava-se extremamente deletéria, pois vivia entre os extremos: total

cerceamento da liberdade (com todos os seus estigmas e problemas) ou plena liberdade (muitas vezes sem o

necessário acompanhamento). Pois bem, em 2011, em uma das mais recentes reformas do Processo Penal,

rompeu-se com o sistema da BIPOLARIDADE, passando a adequar o ordenamento jurídico brasileiro às

chamadas REGRAS DE TÓQUIO de 1990, que estabelecem regras mínimas para a prisão cautelar, deixando-a

como medida de última ratio. Assim sendo, o sistema brasileiro passou a adotar mais NOVE medidas cautelares

PESSOAIS DIVERSAS DA PRISÃO. Hoje, por exemplo, passou a ser possível a proibição de ausentar-se da Comarca

quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução (evitando-se assim a

prisão).

*O STF concedeu parcialmente a ordem em “habeas corpus” para os réus da operação “Lava Jato” substituindo a

prisão preventiva por outras medidas cautelares (art. 319 do CPP). A prisão é a medida acauteladora mais grave

no processo penal, razão pela qual somente deve ser decretada quando absolutamente necessária. A prisão

somente é legítima em situações nas quais seja o único meio eficiente para preservar os valores jurídicos que a lei

1 As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo ([email protected]) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

5penal visa a proteger, segundo o art. 312 do CPP (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência

da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal). Fora dessas hipóteses excepcionais, a prisão

representa mera antecipação de pena, o que é inadmissível. O STF entendeu que o fato de o réu ser dirigente de

empresa com filial no exterior e de fazer constantemente viagens internacionais, por si só, não é suficiente para a

decretação da preventiva. Não há risco à conveniência da instrução penal, considerando que a instrução criminal

está praticamente concluída, tendo sido colhida toda a prova acusatória, e resta apenas a tomada de alguns

depoimentos da defesa. Por mais graves e reprováveis que sejam as condutas praticadas, isso não é suficiente

para justificar a prisão processual. Da mesma maneira, não é legítima a decretação da preventiva unicamente

com o argumento da credibilidade das instituições públicas. Ainda que a sociedade esteja, justificadamente,

indignada com a notícia dos crimes em comento, a exigir resposta adequada do Estado, também deve

compreender que a credibilidade das instituições somente se fortalece na exata medida em que seja capaz de

manter o regime de estrito cumprimento da lei, seja na apuração e julgamento dos delitos, seja na preservação

dos princípios constitucionais em jogo. STF. 2ª Turma. HC 127186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em

28/4/2015 - Info 783.

2. ESPÉCIES DE MEDIDA CAUTELAR

2.1.Medidas cautelares de natureza patrimonial ou civil

São aquelas que almejam a constrição patrimonial para viabilizar a futura indenização dos danos causados pelo

delito, além de evitar o enriquecimento lícito e de materializar a perda de bens como efeito da condenação (art.

91 do CP). Exemplos (que serão estudados no intensivo II): hipoteca legal, arresto e sequestro. Art. 91 CP.

2.2.Medidas cautelares de natureza probatória

É aquela que almeja preservar as fontes de prova, imprimindo a colheria de elementos para futura demonstração

da verdade. Ex. captação telefônica e produção antecipada de prova.

2.3.Medidas cautelares de natureza pessoal

São aquelas que vão imprimir uma restrição ou até mesmo a total privação na nossa liberdade de locomoção.

Importa aqui fazermos uma análise sistêmica dessas medidas cautelares de natureza pessoal.

Antes da Lei 12.403/11 tínhamos o sistema da bipolaridade das cautelares pessoais, afinal ou o agente estaria

preso cautelarmente ou usufruiria de liberdade provisória.


6Depois da Lei 12.403/2011, isto é, atualmente, o sistema da bipolaridade caiu. Afinal, se o agente é libertado, o

magistrado pode impor as chamadas medidas cautelares não prisionais, que acabam onerando a liberdade do

agente, mas são mais brandas que o cárcere (arts. 319 e 320 do CPP).

*Audiência de custódia consiste no direito que a pessoa presa em flagrante possui de ser conduzida (levada), sem

demora, à presença de uma autoridade judicial (magistrado) que irá analisar se os direitos fundamentais dessa

pessoa foram respeitados (ex: se não houve tortura), se a prisão em flagrante foi legal e se a prisão cautelar deve

ser decretada ou se o preso poderá receber a liberdade provisória ou medida cautelar diversa da prisão. A

audiência de custódia é prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), que ficou conhecida

como "Pacto de San Jose da Costa Rica", promulgada no Brasil pelo Decreto 678/92 e ainda não regulamentada

em lei no Brasil. Diante dessa situação, o TJSP editou o Provimento Conjunto nº 03/2015 regulamentando a

audiência de custódia no âmbito daquele Tribunal. O STF entendeu que esse Provimento é constitucional porque

não inovou na ordem jurídica, mas apenas explicitou conteúdo normativo já existente em diversas normas da

CADH e do CPP. Por fim, o STF afirmou que não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes

porque não foi o Provimento Conjunto que criou obrigações para os delegados de polícia, mas sim a citada

convenção e o CPP. STF. Plenário. ADI 5240/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/8/2015 (Info 795).

*#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STF: A decisão que, na audiência de custódia, determina o relaxamento

da prisão em flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é atípica não faz coisa julgada. Assim, esta

decisão não vincula o titular da ação penal, que poderá oferecer acusação contra o indivíduo narrando os mesmos

fatos e o juiz poderá receber essa denúncia. STF. 1ª Turma. HC 157.306/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

25/9/2018 (Info 917).

3. PRISÕES2

3.1.Conceito

Prisão é a restrição da liberdade de locomoção, fruto de uma autuação em flagrante, por ordem judicial motivada

ou ainda em razão de transgressão militar ou crime propriamente militar, comprometendo o nosso direito de ir,

vir ou ficar.

3.2.Modalidades

2 A banca CESPE considerou correta, na prova do TJDFT/2016, a seguinte alternativa: “A audiência de custódia prevê que a pessoa detida seja conduzida à presença do juiz, que, na ocasião, aferirá a legalidade do ato de constrição, para o fim de mantê-lo ou não.”CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

7a) Prisão civil: o art. 5, LXIII, autoriza a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel, sendo que esta

norma não é autoaplicável. Regras interpretativas: 1. A Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 7º Dec.

678/92) autorizou tão somente a prisão do devedor de alimentos. CONCLUSÃO: O STF, no RE 466.343 reconheceu

que a convenção americana tem status de norma supralegal, de forma que a prisão do depositário infiel foi

sepultada e todos os dispositivos que regem o tema foram invalidados. Súmula vinculante nº 25 do STF e súmula

419 do STJ.

b) Prisão do falido: a antiga lei de falências (Decreto-lei 7661/45) autorizava no art. 35, parágrafo único, o cárcere

do falido que descumprisse os seus deveres normativos, sendo a prisão nitidamente obrigacional. O STJ, editando

a súmula 280 sepultou o art. 35 da antiga Lei falimentar, por incompatibilidade com o texto constitucional. A nova

lei de falências também trata da prisão do falido, mas como uma espécie de prisão preventiva. Art. 99, VII. Para

Paulo Rangel, essa nova disciplina se compatibiliza com a CF se a prisão for decretada no curso da investigação ou

do processo, e, desde que, estejam presentes, os requisitos da prisão preventiva. (art. 312 e 313 CPP).

c) Prisão administrativa: era aquela decretada por autoridade administrativa, no intuito de compelir o agente a

cumprir um dever regido pelo Direito Público. Diante da leitura constitucional da matéria, destacam-se duas

posições:

1. Tourinho Filho – o instituto não mais existe por sua incompatibilidade com o texto constitucional, o que foi

ratificado pela lei 12.403/11.

2. Nucci – quanto à legitimidade para a decretação, de fato, em regra, não mais existe prisão administrativa.

Estado de defesa, sítio, (autoridades não jurídicas decretam a prisão) flagrante e transgressão militar. Vale

lembrar que no aspecto da finalidade (teologia) ainda subsiste em situações pontuais, como ocorre no estatuto

do estrangeiro. (art. 81 da lei 6815/1980, alterado pela lei 12.878/2013, que entrou em vigor no dia 04/11/13).

Conclusões: a prisão para extradição e a prisão para a expulsão têm finalidade administrativa, mas quem decreta

é o STF. A prisão para deportação também tem finalidade administrativa, mas quem decreta é um juiz federal de

primeiro grau.

*#ATENÇÃO: após a publicação da Nova Lei de Migração, não há mais previsão de obrigatoriedade de prisão

administrativa para fins de extradição de estrangeiro.

d) Prisão com pena (carcer ad pognam): é aquela que decorre do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Retribuição estatal ao mal causado pelo crime. Fruto de um título definitivo.

e) Prisão sem pena (carcer ad custodiam): é aquela admitida antes do trânsito em julgado, ou seja, no curso do

inquérito ou no curso do processo.


8

Obs.1: expressões sinônimas – prisão cautelar, prisão processual e prisão provisória.

Obs.2: espécies: a) flagrante; b) preventiva; c) temporária.

Obs.3: filtro da reforma: Com o advento da lei 11.689/08 e da Lei 11.719/08, os maus antecedentes ou a

reincidência não mais são enquadrados como fundamento de prisão cautelar e o juiz, ao proferir a pronúncia, ou

a sentença condenatória deve adotar as seguintes posturas:

• 1º. se o réu já estava preso, deve o juiz justificar o porquê da manutenção da prisão;

• 2º. se o réu já estava preso, deve o juiz dizer porque não cabe liberdade provisória;

• 3ª. Se o réu estava solto, só poderá ser preso se presentes da prisão preventiva (arts. 312 e 313 CPP).

#CONCLUSÃO: Logo, estão revogadas a prisão decorrente de pronúncia e decorrente de sentença condenatória

recorrível.

Obs. Compatibilidade com o princípio da presunção de inocência. Para o STF, sempre se entendeu que a

presunção de inocência se dilatava até o trânsito em julgado da sentença condenatória e, antes desse marco, o

cárcere só era cabível se presentes os requisitos. Desdobramento interpretativo: Execução provisória – segundo o

STF, nas súmulas 716 e 717, o preso cautelar pode usufruir dos benefícios da lei de execução penal, desde que

presentes os seguintes requisitos: I. Sentença condenatória proferida; II. Preclusão para a acusação. Situação

diversa acontece no mensalão, (AP 470, STF), no qual o STF autorizou a imediata execução da pena de parcela da

decisão não amparada pelos embargos infringentes e que, portanto, já é imodificável. Essa decisão do STF mitiga

o seu próprio entendimento anterior, alguns entendendo que mitiga também o princípio da presunção de

inocência.

*#MUDANÇADEENTENDIMENTO #VAICAIR:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a

recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. (STF.

Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016).

Posição ANTERIOR do STF: NÃO

HC 84078, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.

A CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória (art. 5º, LVII, da CF/88). É o chamado princípio da presunção de inocência (ou presunção de não

culpabilidade) que é consagrado não apenas na Constituição Federal, como também em documentos

internacionais, a exemplo da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948. Logo, enquanto pendente

qualquer recurso da defesa, existe uma presunção de que o réu é inocente.


9Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não pode ser

obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda é presumivelmente inocente.Assim, não existia no Brasil

a execução provisória (antecipada) da pena.

Em virtude da presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão condenatória era

recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que condenou o réu ficava sem

produzir efeitos. Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel. Min. Eros Grau,

Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.

Obs.: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que estivessem previstos os

pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas

cautelarmente (preventivamente) e não como execução provisória da pena.

Posição ATUAL do STF: SIM

STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.

É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e

isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2º da

Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida

continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o

julgamento do recurso.

O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em2º grau, deve-se

presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque

os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas

apenas matéria de direito.

Para o Relator, “a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão

condenatório produza efeitos contra o acusado”.

"A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial

do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo

o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as

regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a


10partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos

próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias".

O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que “em país nenhum do mundo, depois

de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo

da Suprema Corte”.

• Votaram a favor da execução provisória da pena 7 Ministros: Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto Barroso,

Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

• Ficaram vencidos 4 Ministros: Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Para que seja iniciado o cumprimento da pena é necessário que o réu tenha sido condenado em 1ª instância

(pelo juiz) e esta sentença tenha sido confirmada pelo Tribunal (2ª instância) ou ele poderá ser obrigado a

cumprir a pena mesmo que o juiz o tenha absolvido e o Tribunal reformado a sentença para condená-lo?

Para início do cumprimento provisório da pena o que interessa é que exista um acórdão de 2º grau condenando

o réu, ainda que ele tenha sido absolvido pelo juiz em 1ª instância.

Dessa forma, imagine que João foi absolvido em 1ª instância. O MP interpôs apelação e o Tribunal reformou a

sentença para o fim de condená-lo, isso significa que o réu terá que iniciar o cumprimento da pena

imediatamente, ainda que interponha recursos especial e extraordinário.

A execução provisória pode ser iniciada após o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, não

importando se a sentença foi absolutória ou condenatória.

Para o início da execução provisória não se exige dupla condenação (1ª e 2ª instâncias), mas apenas que exista

condenação em apelação e a interposição de recursos sem efeito suspensivo.

Embargos de declaração

Se o réu, condenado em apelação, opuser embargos de declaração, o início da execução provisória da pena

ficará adiado até o fim do julgamento dos embargos. Isso porque os embargos de declaração possuem efeito

suspensivo, ou seja, impedem que a decisão embargada produza efeitos.

Imagine que o réu, após ser condenado pelo Tribunal em apelação, iniciou o cumprimento provisório da pena

(foi para a prisão). O STF, ao julgar o recurso extraordinário, concorda com os argumentos da defesa e absolve

o réu. Ele terá direito de ser indenizado pelo período em que ficou preso indevidamente?

Segundo a jurisprudência atual, a resposta é, em regra, não há direito à indenização. Se formos aplicar, por

analogia, a jurisprudência atual sobre prisão preventiva, o que os Tribunais afirmam é que se a pessoa foi presa


11preventivamente e depois, ao final, restou absolvida, ela não terá direito, em regra, à indenização por danos

morais, salvo situações excepcionais. Confira:

(...) O dano moral resultante de prisão preventiva e da subsequente sujeição à ação penal não é indenizável,

ainda que posteriormente o réu seja absolvido por falta de provas. Em casos dessa natureza, ao contrário do que

alegam as razões do agravo regimental, a responsabilidade do Estado não é objetiva, dependendo da prova de

que seus agentes (policiais, membro do Ministério Público e juiz) agiram com abuso de autoridade. (...)

STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 182.241/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 20/02/2014.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Responsabilidade civil do Estado. Prisões cautelares

determinadas no curso de regular processo criminal. Posterior absolvição do réu pelo júri popular. Dever de

indenizar. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ato judicial regular. Indenização. Descabimento.

Precedentes.

1. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que não restaram demonstrados, na

origem, os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado, haja vista que

o processo criminal e as prisões temporária e preventiva a que foi submetido o ora agravante foram regulares e

se justificaram pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, não caracterizando erro judiciário a posterior

absolvição do réu pelo júri popular. Incidência da Súmula nº 279/STF.

2. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que, salvo nas hipóteses de erro judiciárioe de prisão além

do tempo fixado na sentença - previstas no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal -, bem como nos casos

previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais quando

emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico . 3. Agravo regimental não

provido.

STF. 1ª Turma. ARE 770931 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/08/2014.

A decisão do STF proferida no HC 126292/SP acima explicado é vinculante?

Tecnicamente não. A decisão foi tomada pelo Plenário da Corte em um habeas corpus, de forma que não goza de

efeito vinculante. No entanto, na prática, o entendimento será obrigatoriamente adotado. Isso porque ainda

que o TJ ou o TRF que condenarem o réu não impuserem o início do cumprimento da pena, o Ministro Relator do

recurso extraordinário no STF irá fazê-lo. Dessa forma, na prática, mesmo os Tribunais que tinham

posicionamento em sentido contrário acabarão se curvando à posição do STF.

O entendimento acima é aplicado aos processos que já estão em andamento, inclusive com condenações

proferidas?

SIM. Apesar de ter havido uma brutal alteração da jurisprudência do STF, não houve modulação dos efeitos (pelo

menos até agora). Dessa forma, o entendimento proferido tem plena aplicabilidade considerando que, para o


12STF não existe proibição de se aplicar nova jurisprudência a casos em andamento, mesmo que mais prejudiciais

ao réu, salvo se houve modulação dos efeitos.

Haverá vagas no sistema prisional para todas essas pessoas?

Aí já não sei. Mas é uma preocupação que deve ser estudada porque existe uma grande quantidade de recursos

especial e extraordinário contra acórdãos condenatórios de 2º grau pendentes de julgamento. Em tese, todos

esses condenados já poderão iniciar o cumprimento da pena.

Medida cautelar no recurso especial ou recurso extraordinário ou HC

Vale ressaltar que o réu condenado que interpuser recurso especial ou recurso extraordinário poderá tentar

evitar a execução provisória da pena. Para isso, deverá propor uma medida cautelar pedindo que seja conferido

efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, § 5º do CPC 2015. Outra opção é a defesa, após interpor o

RE ou REsp, impetrar habeas corpus pedindo que o STJ ou STF suspenda o cumprimento da pena enquanto se

aguarda o julgamento do recurso. Importante esclarecer que a concessão desta medida cautelar ou de liminar no

HC só ocorrerá em casos excepcionais, em que ficar evidentemente constatada alguma ilegalidade flagranteou

injustiça praticada no acórdão condenatório.

O STJ acompanhou o novo entendimento do STF decidido no HC 126292/SP mesmo ainda não tendo havido a

publicação do acórdão do Supremo.

É possível a execução provisória de pena imposta em acórdão condenatório proferido em ação penal de

competência originária de tribunal. STJ. 6ª Turma. EDcl no REsp 1.484.415-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,

julgado em 3/3/2016 (Info 581).

*CONFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO ACIMA POR MEIO DO PLENÁRIO DO STF:


recurso especial ou extraordinário, não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º,

LVII, da CF/88) e não viola o texto do art. 283 do CPP. STF. Plenário. ADC 43 e 44 MC/DF, rel. orig. Min. Marco

Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgados em 05/10/2016 (Info 842)

*#OUSESABER: Como todos sabem, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é possível executar provisoriamente

a pena após julgamento em segundo grau de jurisdição, ainda que pendente recurso extraordinário ou especial.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, deparou-se com a hipótese em que o réu interpôs

embargos de declaração contra o acórdão, e, mesmo assim, foi determinado o início da execução provisória.Ao

julgar o RESP 366.907-PR, a Sexta Turma decidiu que, não obstante a ausência de efeito suspensivo dos embargos


13de declaração, NÃO é possível a execução provisória nesses casos, tendo em vista a possibilidade de integração

do acórdão, quer para sanar vícios ou afastá-los, sendo prudente se aguardar a condenação, em última análise,

pelo Tribunal.

*#IMPORTANTE: Pedro foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão e o TJ manteve a condenação. O

Ministério Público foi intimado do acórdão e requereu que o Tribunal determinasse imediatamente a prisão do

condenado, dando início à execução provisória da pena. Vale ressaltar, no entanto, que a Defensoria Pública

ainda não foi intimada do acórdão. Diante deste caso, o TJ poderá determinar a imediata prisão do condenado,

mesmo antes da intimação da defesa acerca do acórdão? NÃO. Se ainda não houve a intimação da Defensoria

Pública acerca do acórdão condenatório, mostra-se ilegal a imediata expedição de mandado de prisão em

desfavor do condenado. Como a Defensoria Pública ainda não foi intimada, não se encerrou a jurisdição em 2ª

instância, considerando que é possível que interponha embargos de declaração, por exemplo. STJ. 5ª Turma. HC

371.870-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 13/12/2016 (Info 597).

*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: O STF, ao julgar habeas corpus impetrado pelo ex-Presidente Lula, decidiu

manter o seu entendimento e reafirmar que é possível a execução provisória de acórdão penal condenatório

proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário. A execução provisória da pena

não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88). STF. Plenário.HC

152752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 4/4/2018 (Info 896).

4. PRISÃO EM FLAGRANTE

4.1.Conceito

Em um conceito estático ou etimológico, que remonta à origem da expressão, o flagrante nada mais é do que

uma característica do delito, que ainda queima, em razão do seu pronto acontecimento. A palavra flagrante vem

do latim flagrare, que é uma corruptela de flagras, que significa arder, queimar.

Em um conceito mais dinâmico, flagrante é ferramenta constitucionalmente assegurada e que funciona para a

autopreservação social, autorizando a captura daquele que é surpreendido praticando um delito, trazendo assim

as seguintes finalidades:

i) Evitar a fuga;

ii) Evitar a consumação do crime;

iii) Levantar elementos indiciários que viabilizem a futura deflagração do processo.

4.2.Natureza Jurídica


14

1ª posição: o flagrante teria natureza cautelar (entendimento prevalente);

2ª Posição (Aury Lopes Júnior): a prisão em flagrante é precautelar, visto que as medidas cautelares

objetivam assegurar a utilidade do procedimento criminal principal. No caso do flagrante, ainda não existe

nem inquérito e nem processo, a persecução penal não iniciou. A tutela do flagrante é social e não

procedimental. Quando o flagrante acontece, o cenário é difuso, administrativo. A prisão só se cautelariza se

o magistrado converte o flagrante em prisão preventiva. Para Aury Lopes Júnior, o flagrante é uma medida

precautelar, de viés, nitidamente, administrativo e de proteção social. A medida se cautelariza com a sua

conversão em prisão preventiva.

4.3.Modalidades de Flagrante

Só se admite o flagrante havendo enquadramento típico (hipótese subsumida a uma circunstância fática

normativa).

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça

presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da

infração.

a) Flagrante Próprio (real, propriamente dito, perfeito ou verdadeiro): Está em flagrante próprio quem é

capturado cometendo a infração. Nesse caso, o agente está na ascendência delitiva, praticando os atos

executórios no momento da captura (art. 302, I, CPP). Ocorre também o flagrante próprio quando o agente é

capturado ao acabar de cometer a infração. Nesse caso, os atos executórios já se encerram, mas o agente

não conseguiu se desvencilhar do local do crime – locus delicti (art. 302, II, CPP). EXECUTANDO OU NO

LOCAL.

b) Flagrante Impróprio (irreal, quase flagrante): Nele o agente é perseguido logo após a prática da infração e,

havendo êxito, ele será capturado em situação que faça presumir ser ele o responsável.

Obs. Conceito de perseguição: estamos em perseguição quando vamos ao encalço do agente porque temos

informação própria de que ele partiu em determinada direção ou porque a informação foi fornecida por um

terceiro (art. 250 e 290 do CPP).


15

Obs. Fator temporal: o logo após é compreendido como tempo necessário para a autoridade tomar

conhecimento do fato, chegar ao local e deflagrar a perseguição. Para o STJ se a vítima é vulnerável o logo após

compreende também o tempo para que o representante legal tome conhecimento do fato (STJ HC 3496).

Obs. Requisito de validade da perseguição: O legislador não exigiu um contato visual nem um prazo definido para

a perseguição. Para que ela seja válida é necessário que ela seja contínua. Se ela for interrompida, não caberá

mais prisão em flagrante. No RJ três traficantes do comando vermelho ingressaram no Jardim Botânico e a polícia

passou três dias para encontrá-los. Não houve contato visual, mas a perseguição foi contínua. Dure o tempo que

durar. (art. 302, III, CPP).

Obs. Invasão domiciliar – para Nucci só pode ser invadida se for flagrante próprio (se a cas a é o local o crime) –

essa posição já foi exigida em prova objetiva. Para Guilherme Nucci a invasão domiciliar disciplinada no art. 5, XI,

da CF pressupõe interpretação restrita sendo admitida nas hipóteses de flagrante próprio. Segunda posição: para

o STJ, a invasão domiciliar é admitida nas diversas hipóteses de flagrante (RHC 21326). PERSEGUIÇÃO.

c) Flagrante presumido/ficto/assimilado: nele o agente é encontrado logo depois da prática do delito com

objetos, armas ou papeis que façam presumir que é ele o responsável (art. 302, IV CPP). É a prisão que

sobrelevou o fator sorte. Também já foi chamado de feliz encontro.

ADVERTÊNCIA: evolução temporal – Para Fauzi Hassan estamos seguindo uma escala progressiva de tempo,

já que o flagrante próprio revela imediatidade, o impróprio comporta um tempo um pouco maior para iniciar

a perseguição (logo após) e o flagrante presumido comporta um lapso ainda maior para encontrar o agente

(logo depois).

d) Flagrante obrigatório ou compulsório. É aquele aplicado às forças policiais, caracterizando o estrito

cumprimento do dever legal (art. 301 CPP). Os integrantes da polícia mesmo de folga tem essa obrigação?

Segundo Nucci e a ACADEPOL, a obrigação subsiste mesmo fora de serviço, em razão do porte de arma.

e) Flagrante facultativo: por qualquer do povo. Art. 301 CPP. OBS. A atuação do particular se aplica tanto ao

próprio, quanto ao impróprio e ao presumido, não há limitação prévia (art. 301, CPP). Art. 301. Qualquer do

povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em

flagrante delito.

f) Flagrante esperado. Criação doutrinária - Mirabete. Ele é uma hipótese válida de flagrante, em que pese não

estar disciplinado no código, retratando a atuação da polícia que se antecipa à atividade criminosa, fazendo

campana (leia tocaia) e aguardando a prática para que se efetive a captura.


16Conclusão: percebe-se que se a espera for exitosa, a situação jurídica acaba sendo acobertada pelo flagrante

próprio, já que o individuo após a campana, é capturado executando o crime. Por outro lado, em nenhum

momento a polícia estimulou a prática delituosa.

g) Flagrante Forjado: A pessoa é presa, mas não quer praticar o crime, não compreende o que está

acontecendo, não tem dolo de delinquir, está sendo presa como expressão do arbítrio. Essa prisão deve ser

relaxada. Quem responde por crime é o agente forjador (responde por denunciação caluniosa ou abuso de

autoridade se for funcionário público). É aquele que envolve a prisão de uma pessoa inocente e que não

tinha domínio cognitivo da situação, pois em nenhum momento desejava delinquir. Essa prisão é

manifestamente ilegal, devendo ser relaxada (art. 310, I, CPP e art. 5º, LXV, CF). Nesse caso, a

responsabilidade criminal é do agente forjador que responderá por denunciação caluniosa, sem prejuízo de

eventual abuso de autoridade em sendo funcionário público. Art. 310. Ao receber o auto de prisão em

flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal.

h) Flagrante Preparado (provocado, delito de ensaio, delito putativo, imaginado por obra do agente

provocador): Estimula-se a prática criminosa, mas prende o indivíduo no clímax da ação criminosa. Para o

STF, na súmula 145, não se pode estimular a prática de um delito na esperança de se capturar as pessoas

seduzidas, já que os fins não justificam os meios. Nesse caso, não só a prisão é ilegal, como o fato praticado é

atípico, pois caracteriza crime impossível (Art. 17 CP), por absoluta ineficácia do meio. A situação de

preparação pode se originar no Estado ou de uma pessoa comum do povo. Crítica: Para Eugênio Pacceli a

súmula do STF é frágil já que, na verdade, o meio empregado, pois a consumação ou não do crime,

dependerá, na verdade, do êxito da captura. Tira a policia de lá para ver se não se consuma. Ele está certo,

mas em prova objetiva prevalece a posição do STF.

Obs. Tráfico de drogas – se o traficante já tem a droga estocada consigo ou em depósito quando é abordado

por policial disfarçado de usuário, devemos reconhecer que a prisão é legal, pois a consumação do tráfico era

preexistente à provocação.

Obs. Quadro comparativo

ESPERADO FORJADO PREPARADO

Agente quer delinquir Agente não deseja delinquir Agente quer delinquir

Ausência de estímulo policial A polícia fabrica o crime Polícia estimula o delito

Prisão legal Prisão ilegal Prisão ilegal

i) Flagrante postergado, diferido, retardado, estratégico, ação controlada: ele é idealizado para que se

promova a captura em flagrante no momento mais estratégico, para se alcançar uma maior robustez


17probatória, uma maior número de infratores e um enquadramento no delito exponencial de uma

determinada facção criminosa. Tratamento específico:

I. O instituto nasceu com o art. 2º, II, da Lei nº 9.034/95 (antiga lei das organizações criminosas) e,

atualmente vem disciplinado no art. 8º, §1º da Lei nº 12.850/2013. E agora na nova lei de crime organizado,

o Delegado deve comunicar (não é pedir) previamente ao juiz que irá retardar o flagrante e o magistrado

poderá fixar os limites da diligência, ouvido ao Ministério Público – ISSO VAI CAIR!!!. É quase um

requerimento.

II. Tráfico de drogas – nesse caso, o Delegado vai requerer o retardamento do flagrante ao juiz, que vai

deliberar, ouvido o MP. Para tanto é necessário que sejam conhecidos os infratores envolvidos e o provável

itinerário da droga (art. 53, II, da Lei nº 11.343/2006).

III. Na lavagem de capitais, o instituto é também autorizado, pressupondo deliberação judicial. (art. 4º, B, Lei

nº 9.613/98, inserido pela Lei nº 12.683/12).

j) Flagrante por apresentação: A Lei nº 12.403/11 revogou expressamente o art. 317, CPP que disciplinava o

tema, mas era ocioso, pois o raciocínio continua o mesmo, qual seja: quem se apresenta voluntariamente à

polícia não será preso em flagrante por ausência de enquadramento normativo. Todavia, em sendo o caso,

nada impede que o Delegado represente pela prisão preventiva ou pela prisão temporária.

O que seria flagrante fracionado?

R: Flagrante fracionado é o que ocorre nos casos de crime continuado, de acordo com o art. 71 do Código

Penal. Como existem várias infrações independentes, cada uma podendo constituir crime isoladamente, torna-

se possível a prisão em flagrante por cada uma delas, consubstanciando o que a doutrina denomina de crime

fracionado.

4.4.Procedimento

Esfera Macro

a) captura: retrata o imediato cerceamento da liberdade. Quem foi capturado já está preso. Para conter o agente

serão empregados os esforços necessários, o que autoriza, inclusive o uso de algemas, para evitar a fuga do

preso, e como instrumento para coibir a agressão a policiais, a terceiros ou a lesão do próprio preso. A algema é

um mal menor para evitar a força letal. Súmula vinculante 11 do STF.


18*Não cabe reclamação por uso indevido de algemas se este ocorreu por ordem de autoridade policial - Para o

Min. Marco Aurélio, a SV 11 refere-se apenas a situações em que o emprego abusivo da algema decorre de

decisão judicial, ou seja, no âmbito de um ato processual. Não abrange hipóteses em que seu uso decorreu de ato

administrativo da autoridade policial. Logo, os atos processuais, inclusive o decreto de prisão, não devem ser

anulados. Dessa forma, o referido preso tem o direito de questionar o uso das algemas e até de pedir,

eventualmente, a responsabilização do Estado ou dos agentes envolvidos. Isso, no entanto, terá que ser feito por

meio de ação própria e não por intermédio de reclamação alegando desrespeito à SV. STF. 1ª Turma. Rcl

7116/PE, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/5/2016 (Info 827).

b) condução coercitiva: até a presença da autoridade.

c) Formalização da prisão: se da por meio da lavratura do auto

d) Recolhimento ao estabelecimento prisional, salvo se o indivíduo for admitido prestar fiança e o Delegado tenha

legitimidade para arbitrá-la (art. 322, CPP).

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de

liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

ADVERTÊNCIA: Em se tratado de infração de menor potencial ofensivo, a captura e a condução coercitiva são

admitidas, mas a lavratura do auto é substituída pelo TOC (termo circunstanciado de ocorrência) e o agente será

liberado independentemente de fiança. Art. 69, Lei 9.099/95.

Esfera micro

a) Lavratura do Auto de Flagrante.

Antes da reforma de 2011, houve uma reforma em 2007 e o auto foi redesenhado. O auto era lavrado em

contexto único. Qual o prejuízo? O destacamento da PM ficava de castigo dentro da polícia esperando a lavratura.

O legislador fracionou esse procedimento. As pessoas vão sendo ouvidas em momentos diferentes.

Sujeitos envolvidos:

• Condutor (é aquele que apresenta o preso à autoridade independente de ter sido o responsável pela

captura);

• Conduzido (preso); testemunhas (a lei fala em testemunhas, logo precisam ser, ao menos, duas);

• Escrivão (na falta ou impedimento do escrivão, será nomeado escrivão ad hoc);

• Autoridade responsável por presidir a lavratura do auto (Delegado). O Delegado que preside a lavratura

do auto é o que atua do local da captura para que depois o preso seja conduzido para localidade onde o

crime se consumou. Se o local não tem Delegado, o auto vai ser lavrado na localidade mais próxima. A CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

19atribuição é estabelecida pelo local da captura e o auto será remetido ao juiz competente para o processo.

Se na localidade não tem Delegado, o auto é lavrado na localidade mais próxima.

Outras autoridades têm atribuição para presidir a lavratura do auto. Para que outra autoridade presida é

necessário que haja pertinência temática: que o crime seja praticado contra ela ou na presença dela,

desde que no exercício das suas funções. Contudo, não é qualquer autoridade que tem essa prerrogativa.

Outras autoridades poderão presidir a lavratura do auto flagrancial, desde que exista pertinência

temática. Vale dizer, é necessário que o delito seja praticado contra a autoridade ou na sua presença

durante o desempenho funcional. Quem seriam essas autoridades?

i. Juiz: à luz da análise do art. 307, CPP (exemplo: crime de falso testemunho com sentença proferida

em audiência). Cabe uma crítica por ofensa ao sistema acusatório.

ii. No cenário físico do Congresso Nacional, é possível que as mesas das Casas Legislativas procedam a

investigação e patrocinem a lavratura de auto de flagrante. Em consonância com a Súmula 397, STF,

as mesas das Casas Legislativas poderão presidir a investigação e patrocinar o flagrante nos delitos

ocorridos no âmbito do Congresso Nacional.

iii. Ministério Público: com a sinalização do STF e do STJ de que o Ministério Público pode promover

investigação (PIC), poderá também lavrar o auto flagrancial.

Uma parcela considerável da doutrina entende que o Ministério Público pode presidir a lavratura do auto

por interpretação extensiva do art. 307, CPP, pois quem pode o mais (investigar), poderá o menos

(presidir a lavratura do auto). Para HeraclitoMossin, o Ministério Público não poderá presidir a lavratura,

já que esta não é a sua atribuição primária, interpretando-se restritivamente o art. 307, CPP.

Estrutura Procedimental:

a) Oitiva do condutor: as declarações serão reduzidas a termo e será colhida a sua assinatura.

Recibo de entrega do preso – cabe ao Delegado emitir um recibo atestando que o preso lhe foi entregue e

em que condições. Mesmo sem previsão legal, nada impede que o preso seja submetido a exame de

corpo de delito.

b) Oitiva das testemunhas (no mínimo duas): as testemunhas tem conhecimento do fato delituoso e da

captura. As declarações prestadas serão reduzidas a termo e será colhida a respectiva assinatura. Após

isso, a testemunha será liberada.

Havendo apenas uma testemunha do fato, o condutor poderá funcionar como segunda testemunha

(entendimento doutrinário prevalente).


20Se não existe nenhuma testemunha do fato criminoso, a lavratura do auto de prisão em flagrante estará

prejudicada? Nesse caso, o Delegado lavrará o auto utilizando duas testemunhas que nada sabem do

fato, não tem conhecimento cognitivo do fato delituoso, mas vão declarar apenas que presenciaram a

apresentação do preso a autoridade policial. Essas testemunhas que nada sabem do fato são chamadas

de instrumentais/instrumentárias ou testemunhas de apresentação.

As testemunhas podem ser policiais? O STJ parte da premissa de que a testemunha não é escolhida pela

autoridade, sim pelo destino. O simples fato de o indivíduo ser policial não o impede de figurar como

testemunha.

c) Oitiva do conduzido: o preso será ouvido e as declarações que ele presta serão reduzidas a termo e será

colhida a sua assinatura.

Garantias: o conduzido será informado do seu direito constitucional ao silêncio e deve ser assegurada a

assistência. O direito de assistência será caracterizado como o telefonema, o direito de comunicar a

alguém da família ou da sua confiança de que foi preso. A presença do advogado não foi eleita como

garantia do preso no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante. Será assegurado ao indivíduo

o direito ao silêncio, assim como o direito de assistência, que nada mais é do que a comunicação a alguém

de sua confiança que a prisão ocorreu. Se o advogado chegar a tempo, ele acompanha a oitiva, caso

contrário ela ocorre sem ele.

Assinatura: se o agente não pode, não sabe ou não quer assinar, esta omissão é suprida com a utilização

de duas testemunhas que também são instrumentais/instrumentárias.

d) Desfecho: cabe ao Delegado diante dos termos de declaração identificar se o crime ocorreu; se o

capturado é o responsável; se a captura aconteceu dentro da lei, pois em caso positivo determinará a

lavratura do auto.

Em caso negativo, subsistem duas posições interpretativas, quais sejam:

i. Para Guilherme Nucci, em caso negativo o capturado será liberado, o que significa que o Delegado

estará relaxando o flagrante, já que a prisão existe desde a captura. Como consequência pode ser

elaborado um mero boletim de ocorrência ou instaurado inquérito se houve crime, sem prejuízo da

representação pela preventiva ou pela temporária se for o caso;

ii. Para Fernando Capez, na verdade o Delegado estaria exercendo um juízo negativo de admissibilidade

do flagrante que só estaria concretizado após a lavratura do auto e o recolhimento a cadeia. Logo,

não haveria propriamente relaxamento da prisão pelo Delegado.


21Observação: o nosso Código de Processo Penal não provisionou a oitiva da vítima na lavratura do auto em

flagrante. Em que pese a omissão da lei, recomenda-se a oitiva da vítima antes das testemunhas.

Em 24 horas, contadas da prisão (captura), o Delegado possui as seguintes obrigações a cumprir:

Remeter o auto ao juiz, o que nos faz concluir que o auto será lavrado no máximo em 24 horas. Nesse mesmo

prazo, e por força da Lei nº 12.403/2011, a prisão também será comunicada ao membro do Ministério Público;

O juiz pode entender que a prisão efetivada foi ilegal, cabendo-lhe relaxar. Segundo Tourinho Filho, o

relaxamento nada mais é do que a libertação incondicional de quem foi preso ilegalmente (art. 5º, LXV, CF c/c art.

310, I, CPP). Se a prisão for legal, o juiz vai homologar o auto. Para que a pessoa permaneça presa, é necessário

que o juiz converta o flagrante em prisão preventiva ou temporária. A conversão vai acontecer se o Delegado

representar pela conversão ou se o Ministério Público o requerer. Não cabe prisão de ofício na fase de

investigação, por isso a conversão pressupõe provocação.

Se o juiz entender que a manutenção do cárcere é necessária, converterá o flagrante em preventiva ou

temporária, desde que os requisitos legais do cárcere estejam presentes e exista provocação nesse sentido. Se

entender que a prisão não é necessária, concederá ao agente liberdade provisória, que poderá estar cumulada

com as medidas cautelares do art. 319, CPP. Segundo Frederico Marques, a liberdade provisória é a contracautela

de resistência à prisão legal, que permite a libertação do flagranteado, normalmente cumulando com uma série

de obrigações chamadas de medidas cautelares não prisionais (art. 319, CPP).

Modalidades de Liberdade Provisória (art. 5º, LXVI, CF; art. 310, CPP)

Liberdade provisória sem fiança:

Hipóteses de Cabimento

Tem direito ao instituto o agente que atuou amparado por eventual excludente de ilicitude, da parte geral (art.

23, CP) ou especial do Código. O projeto de lei nº 156 (novo CPP) permitirá que o próprio delegado liberte o

agente ao detectar a excludente de ilicitude.

A doutrina entende que também se aplica a mesma lógica para as causas excludentes de culpabilidade, exceto a

inimputabilidade. A nossa doutrina (Paulo Rangel), mesmo sem previsão legal, inclui as excludentes de

culpabilidade (salvo a inimputabilidade), e as causas obstativas da punibilidade como fundamento para concessão

da liberdade provisória.


22Obrigações: o agente será compromissado a comparecer a todos os atos da persecução para os quais for

convocado e, além disso, pode o juiz impor as medidas do art. 319, CPP.

Se o agente não preenche os requisitos da prisão preventiva será libertado, usufruindo da liberdade provisória.

Obrigações: nesse caso, poderá o juiz aplicar as medidas cautelares do art. 319, CPP.

Restrições: atualmente, o STF e o STJ construíram uma posição vanguardista quanto ao cabimento da liberdade

sem fiança, afinal crimes extremamente graves, considerados como inafiançáveis admitem o instituto,

destacando-se: crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF; art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90 foi derrogado), crimes

equiparados a hediondos (tortura, tráfico de drogas, terrorismo), racismo (art. 5º, XLII, CF) e ação de grupos

armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito (art. 5º, XLIV, CF).

O STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei de Tóxicos, derrubando a vedação a

liberdade sem fiança (STF HC 104.339).

Segunda a postura final do delegado, se o preso não possui advogado nas mesmas 24 horas, uma cópia do auto

será encaminhada a Defensoria Pública (§1º, art. 306, CPP). Nas mesmas 24 horas será entregue ao preso a nota

de culpa, como uma breve declaração contendo os motivos da prisão, os responsáveis e a indicação das eventuais

testemunhas (§2º, art. 306, CPP).

A adoção das três posturas imprime escopo de legalidade ao procedimento flagrancial.

Flagrantes nas diversas modalidades de infração

O flagrante ordinariamente é admitido para todo tipo de infração.

Situações especiais:

a. Crimes permanentes: nesse caso, a prisão em flagrante é admitida a qualquer tempo enquanto

perdurar a permanência, admitindo-se, inclusive, a invasão domiciliar (art. 5º, XI, CF c/c art. 303,

CPP). Atenção: analisar a natureza do crime (exemplo: estocagem de drogas).

b. Crimes de ação privada e de ação pública condicionada: nessas infrações o flagrante é admitido,

mas a lavratura do auto depende de manifestação de vontade do legítimo interessado. Para

Polastri Lima (MPRJ) se a vítima está impossibilitada de comparecer imediatamente na delegacia

admite-se que ela o faça no prazo da nota de culpa.


23

c. Crimes habituais: não se admite prisão em flagrante em crime habitual, pois no momento do

flagrante a autoridade estará apenas visualizando uma conduta isolada, não tendo condições de

atestar a habitualidade do fato e a própria tipicidade do crime. Crimes habituais são aqueles que

revelam um modo de vida do agente e para que exista tipicidade é necessário que a conduta seja

reiterada (exemplo: exercício ilegal da medicina, art. 282, CP). Para a doutrina amplamente

prevalente não caberá flagrante em crime habitual pela impossibilidade de constatação no

momento do flagra da existência de habitualidade. Mirabete, defendendo que a polícia deveria

primeiro aferir a habitualidade para depois capturar, assume a posição contrária, isolada.

d. Crimes formais: o flagrante tem cabimento no momento da realização da conduta delituosa e não

quando do exaurimento do crime.

e. Infrações de menor potencial ofensivo: admite-se a captura e condução coercitiva, mas a

lavratura do auto foi substituída pela mera confecção do TCO (art. 69, Lei nº 9.099/95). Para Luiz

Flávio Gomes, em posição prevalente, mesmo nas infrações de menor potencial ofensivo, a

residência pode ser invadida para que se promova a captura e a consequente condução coercitiva

com a devida adequação ao art. 5º, XI, CF.

Prisão Preventiva:

É a prisão cautelar cabível durante toda a persecução penal (pode acontecer na fase investigativa ou processual).

Havendo urgência, a preventiva pode ser decretada mesmo antes da instauração formal do inquérito. Decretada

pelo juiz exofficio na fase processual ou por provocação. A reforma processual de 2011 refreou a atividade do juiz,

não admitindo a decretação de ofício durante o inquérito policial, em respeito ao sistema acusatório.

Quem pode provocar o juiz? O Ministério Público, o querelante (cabe preventiva em crime de ação privada), o

Delegado e o assistente de acusação. O assistente de acusação na história do processo penal moderno nunca foi

admitido a pleitear prisão, não se imiscuía em matéria de liberdade do indivíduo. Contudo, o ordenamento

permitiu agora essa possibilidade. Os desdobramentos dessa legitimidade devem ser considerados para entender

a inaplicabilidade da Súmula 208 do STF. Com essa inovação, trazida pela Lei nº 12.403/2011, percebe-se que o

assistente passa a ter interesse na matéria prisional, podendo inclusive recorrer da concessão de habeas corpus,

tornando ultrapassada a Súmula 208 do STF.

A prisão preventiva não tem prazo prefixado em lei e devem estar presentes os requisitos do art. 312 e 313 do

CPP.


24Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência

do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das

obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto

no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou

pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da

pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado

imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Requisitos

Requisito Lógico

A preventiva só pode ser decretada se no caso não for adequada a decretação de outra medida cautelar prisional.

Como a preventiva é interpretada como a ultima ratio, ela só será decretada se não forem suficientes as medidas

cautelares não prisionais do art. 3019, CPP; Critério equilibrado de hermenêutica.

Requisitos Dogmáticos

Analisando a dogmática, Fauzi Hassan sustenta que teremos o fumus comissi delicti (fumaça da prática do delito –

evidência do crime). É preciso de indícios de autorias, somados à prova da materialidade. Além disso, teremos o

periculum libertatis (perigo da liberdade, que em última análise vai nos dar as hipóteses de hipóteses de

decretação preventiva).

A prisão preventiva pode ser decretada para:

i. Garantia da ordem pública – é uma expressão aberta, fluída, o conteúdo vai depender da vontade do

intérprete.

A primeira posição sobre a compreensão do que é garantia da ordem pública é defendida por Rômulo

Moreira e Aury Lopes Júnior. Para eles, a expressão é fluída e não tem respaldo na Constituição

Federal, já que o cerceamento da liberdade exige um fundamento concreto. É a corrente garantista.

A segunda posição é adotada pelo STJ e é sinônimo de paz social, isto é, quando a pessoa em

liberdade provavelmente continuará delinquindo. Para a jurisprudência preponderante, a ordem


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm#art64i

25pública é sinônimo de paz social e é decretada quando o agente em liberdade provavelmente

continuará praticando infrações penais (HC 85922).

Para Guilherme Nucci, a ordem pública comporta uma tríplice análise envolvendo a periculosidade do

agente: a gravidade concreta do crime e a repercussão social do fato (clamor público). Atenção: para

o Supremo Tribunal Federal o clamor público não justifica individualmente o encarceramento (STF HC

80719).

#IMPORTANTE #INFO #STJ #DEFENSORIA #MAGISTRATURA #MP:

A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva

como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do agente é voltada à

criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. Não é qualquer ato infracional, em qualquer circunstância,

que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e justificar a prisão antes da sentença. É necessário que

o magistrado analise: a) a gravidade específica do ato infracional cometido; b) o tempo decorrido entre o ato

infracional e o crime; e c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional. STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-MG,

Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/5/2016 (Info 585).

*João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, João cumpriu

medida socioeducativa por homicídio. No momento da condenação, o juiz poderá considerar esse ato

infracional para fins de reincidência ou de maus antecedentes? NÃO. Atos infracionais não podem ser

considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base e muito menos servem para configurar

reincidência (STJ. 5ª Turma. HC 289.098/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/05/2014).

*João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, cumpriu medida

socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá mencionar a prática desse

ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar? Havia divergência entre as Turmas do STJ,

mas o tema agora restou pacificado. A resposta é SIM. A prática de atos infracionais anteriores serve para

justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, considerando que

indicam que a personalidade do agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. STJ. 5ª

Turma. RHC 47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554). STJ. 3ª Seção. RHC 63.855-

MG, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 11/05/2016.

*Atos infracionais não são antecedentes criminais, mas podem ser valorados. Os atos infracionais não podem

ser considerados como antecedentes penais já que ato infracional não é crime e medida socioeducativa não é

pena. Apesar disso, os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser

desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se examine todo o

seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade. Logo, os atos infracionais


26praticados não servem como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência, mas não podem ser

ignorados, devendo ser analisados para se aferir se existe risco à garantia da ordem pública com a liberdade do

acusado.

*Proteção do art. 143 do ECA só vale enquanto a pessoa for menor de 18 anos. O art. 143 do ECA prevê que "é

vedada a divulgação de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e adolescentes a

que se atribua autoria de ato infracional". Contudo, segundo entende o STJ, essa proteção estatal prevista no ECA

é voltada ao adolescente infrator somente enquanto ele estiver nessa condição. Assim, a partir do momento em

que se torna imputável, deixa de haver o óbice.

*Decisão cautelar do STF: O STF ainda não enfrentou o tema em seu colegiado, mas existe ao menos uma decisão

monocrática recente na qual o Min. Luiz Fux afirmou que é possível utilizar atos infracionais pretéritos como

fundamento para a prisão preventiva. Veja: "(...) A prevalecer o argumento de que a prática de atos infracionais

na menoridade não se comunica com a vida criminal adulta, ter-se-á que admitir o absurdo de que o agente

poderá reiterar na prática criminosa logo após adquirir a maioridade, sem que se lhe recaia a possibilidade de ser

preso preventivamente. A possibilidade real de reiteração delituosa constitui, fora de dúvida, base empírica

subsumível à hipótese legal da garantia da ordem pública. (...)" (STF. Decisão monocrática. RHC 134121 MC, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 20/04/2016).

ii. Garantia da ordem econômica – A primeira posição é de Romulo Moreira e Aury Lopes Júnior. Para

eles, o fundamento é fluído, não tendo respaldo constitucional. Essa posição é minoritária. Para a

doutrina majoritária, respaldada pela jurisprudência, almeja-se aqui evitar a reiteração de delitos

contra a ordem econômica. Crítica: Tourinho Filho considera esse fundamento ocioso, pois a garantia

da ordem econômica está inserida em um contexto maior que é a garantia da ordem pública.

Enquadramento normativo: esse fundamento será aplicado aos crimes previstos nas Leis nº 1.521/51,

7.492/86, 7.134/83, 8.078/90, 8.176/91, 9.279/96 e 9.613/98.

iii. Garantia da instrução criminal – Almeja-se aqui tutelar a livre produção probatória, sendo que uma

vez encerrada a instrução, o fundamento cai por terra, podendo ser substituído por outro.

iv. Garantia da lei penal – Procura evitar a fuga. Fuga não se presume, não é uma especulação, deve ser

comprovada. Se o réu não compare a uma audiência e não justifica a ausência. Para a doutrina

majoritária, a fuga quanto a sua probabilidade exige demonstração idônea, logo a simples ausência

do réu, mesmo que injustificada a uma audiência, não é por si só fundamento para o cárcere. Do

mesmo modo, a miserabilidade extrema ou a riqueza absoluta não são fundamentos individuais de

cárcere.


27v. Ausência de identificação civil – A prisão perdura até a apresentação do documento ou o

esclarecimento da dúvida quanto à identidade. Filtro constitucional: como a Constituição prevê a

identificação na eventualidade da ausência da identificação civil (art. 5º, LVIII, CF), é necessário

concluir que a preventiva só será decretada se a identificação criminal não for suficiente.

vi. Violência doméstica – Havendo descumprimento das medidas protetivas de urgência, que nada mais

são do que medidas cautelares para blindar a vítima da violência doméstica, caberá a decretação da

prisão preventiva. Abrange a mulher, idoso, criança, adolescente e enfermo. Para parte da doutrina,

essa hipótese não tem autonomia e a prisão só estaria justificada se o indivíduo além de descumprir a

medida for um risco à ordem pública, às provas ou um risco de fuga.

vii. Havendo descumprimento das medidas cautelares pessoais do art. 319, CPP, o magistrado poderá

adotar as seguintes medidas: substituir a medida descumprida por outra mais adequada à situação

do agente; cumular a medida descumprida com outra, aumentando o ônus; revogar a medida

cautelar e decretar a prisão preventiva. Quanto a possibilidade de decretação de preventiva nessa

hipótese, independente da quantidade de pena do crime, subsistem duas posições. Para Renato

Brasileiro, a preventiva nesse caso pode ser decretada independente da quantidade de pena prevista

para o delito, desconsiderando-se, assim, o art. 313, CPP. Para Fábio Roque, o patamar do art. 313,

CPP deve ser respeitado, já que essa hipótese não foi trazida como uma exceção à regra.

viii. Legislação Especial – Nos crimes contra o sistema financeiro (art. 30, Lei nº 7.492/86), a preventiva

estaria justificada em razão da magnitude da lesão. Crítica: para a doutrina majoritária e para o STF,

esse fundamento não é bastante em si mesmo e não nos traz a utilidade do cárcere. Logo, é

necessário que estejam presentes os requisitos do artigo 312, CPP (STF HC 80717).

Admissibilidade da Preventiva:

A prisão preventiva é seletiva, não cabe qualquer caso, tem que ser lida dentro de uma ótica de filtragem (art.

313, CPP). A prisão preventiva é cabível para crime doloso com pena superior a 04 anos. Em se tratando da pena

máxima, são levadas em conta as qualificadoras e nas causas de aumento deveremos exasperar a pena do

patamar máximo (exemplo: se a causa de aumento é 1/3 a 2/3, multiplicará a pena por 2/3). Já nas causas de

diminuição, deveremos reduzir a pena considerando a fração mínima.

Excepcionalmente, a quantidade de pena é indiferente para a decretação da preventiva nas seguintes hipóteses.

a) Ausência de identificação civil – Para Eugênio Pacelli, esta hipótese é tão ampla que admite preventiva

até em crime culposo.


28b) Se o indivíduo é reincidente em crime doloso (exemplo: condenado por lesões corporais e

posteriormente pratica um furto simples);

c) Descumprimento de medida protetiva de urgência no âmbito da violência doméstica.

Para Renato Brasileiro, podemos enquadrar, ainda, o descumprimento das medidas cautelares do art.

319, CPP.

*#IMPORTANTE #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: Não se pode decretar a prisão preventiva do acusado pelo

simples fato de ele ter descumprido acordo de colaboração premiada. Não há, sob o ponto de vista jurídico,

relação direta entre a prisão preventiva e o acordo de colaboração premiada. Tampouco há previsão de que, em

decorrência do descumprimento do acordo, seja restabelecida prisão preventiva anteriormente revogada. Por

essa razão, o descumprimento do que foi acordado não justifica a decretação de nova custódia cautelar. É

necessário verificar, no caso concreto, a presença dos requisitos da prisão preventiva, não podendo o decreto

prisional ter como fundamento apenas a quebra do acordo. STF. 1ª Turmá. HC 138207/PR, Rel. Min. Edson

Fáchin, julgádo em 25/4/2017 (Info 862).

Preventiva vs Excludentes de Ilicitude

Havendo indícios da presença de uma excludente de ilicitude, é sinal que a preventiva não poderá ser decretada.

Para Paulo Rangel, mesmo sem previsão legal, as excludentes de culpabilidade, salvo a inimputabilidade também

impedem a decretação da preventiva.

Fundamentação do Mandado

De acordo com o art. 93, IX, CF c/c art. 315, CPP, a decisão interlocutória que decreta a preventiva deve ser

necessariamente motivada e para o STJ a mera transcrição do texto legal não atende a exigência constitucional.

O tribunal ao julgar eventual habeas corpus não poderá suprir a ausência da motivação. Do mesmo modo, o

magistrado ao prestar informações como autoridade coatora não poderá fazê-lo.

Fundamentação per relationem: é aquela onde o magistrado se vale da íntegra da representação policial ou do

requerimento do Ministério Público ou do querelante para decretar a prisão, subsistindo duas posições: a nossa

doutrina não admite essa possibilidade, exigindo que o juiz, por intelecção própria, fundamente; os tribunais

superiores aceitam o instituto ao fundamento de que não há prejuízo (STJ HC 29.293).

Tempo da Preventiva


29Não há prazo de duração da preventiva que se estende no tempo enquanto houver necessidade, que é medida

pela presença das suas hipóteses de decretação. Se elas desaparecem a preventiva será revogada (art. 316, CPP) e

nada impede que ela seja redecretada pelo surgimento de novas provas. Percebe-se que a preventiva segue a

cláusula rebus sic stantibus.

Observação: O PL 156 (novo CPP) estabelece prazo para a preventiva, mensurado em razão da gravidade do

crime.

Para Gustavo Badaró, se a preventiva é temporalmente excessiva, ela se transforma em prisão ilegal, devendo ser

relaxada, o que dependerá, segundo os tribunais superiores, da análise de cada caso concreto à luz do prudente

arbítrio do juiz (art. 5º, LXXVIII, CF).

*#DELHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: Deve ser concedida a liberdade provisória a réu primário preso

preventivamente sob a imputação de tráfico de drogas por ter sido encontrado com 887,89 gramas de maconha e

R$ 1.730,00. O STF considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu. Além disso, reconheceu como

de pouca nocividade a substância entorpecente apreendida(maconha). Reputou que a prisão de jovens pelo

tráfico de pequena quantidade de maconha é mais gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois

serão fatalmente cooptados ou contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente

carcerário. STF. 1ª Turma. HC 140379/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em

23/10/2018 (Info 921).

Prisão Temporária (Lei nº 7.960/89)

A lei da prisão temporária é fruto da medida provisória nº 111/89, e, pela patente dissonância com a necessidade

e urgência, parte da doutrina (ElmirDuclerc) entendeu que a medida afrontava a Constituição, o que foi afastado

pelo STF no julgamento da ADI 162.

A prisão temporária é a prisão cautelar cabível exclusivamente na fase investigativa, decretada pelo juiz, a

requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial. Ela não caberá de oficio e não

foram contemplados o querelante e o assistente de acusação.

Decretada com prazo desde que presentes os requisitos do art. 1º, da Lei nº 7.960/89.

Pressupostos da Temporária

Precisa de fumus commissi delicti (inciso III), somado ao periculum libertatis (inciso I ou II).


30Art. 1º da Lei nº 7.960/89:

i. Imprescindibilidade para a investigação;

ii. Se o indivíduo não possui residência física ou identificação civil;

iii. Havendo indícios de autoria ou de participação em um dos crimes graves previstos em lei (art. 1º da

Lei 8072/90 e

Esses requisitos precisam ser conjugados: sempre precisa do inciso III (por um dos crimes graves) + inciso I ou II.

Outras posições:

1ª posição: Luís Flavio Gomes - o inciso I e o III devem estar sempre presentes, e o inciso II é facultativo.

2ª posição: Mirabete - os requisitos não precisam ser cumulados (basta a presença do inciso I ou II ou III).

3ª posição: Scarance Fernandes – todos os requisitos precisam ser conjugados simultaneamente (inciso I, II e III).

4ª posição: ElmirDuclerc – a temporária não tem respaldo constitucional e na fase investigativa, além do

flagrante, só caberia preventiva.

5ª posição: Guilherme Nucci – em igualdade de condições, deve se dar prevalência a prisão temporária na fase do

inquérito.

Procedimento da Prisão Temporária

i. Provocação: o procedimento começa de uma provocação, emanada de um requerimento do

Ministério Público ou de uma representação da autoridade policial;

ii. O juiz dispõe de 24 horas para decidir sobre a provocação

Consequências:

As consequências procedimentais são:

Prazo

Nos crimes comuns, o prazo da temporária é de 05 dias, prorrogáveis uma vez por mais 05 dias. Nos crimes

hediondos e assemelhados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo) a prisão temporária é de 30 dias, prorrogáveis

uma vez por mais 30 dias.

Para que o juiz decrete a temporária ou prorrogue o prazo é necessária a prévia oitiva do Ministério Público. A

temporária se autorevoga pelo decurso do tempo e a libertação do preso independe da expedição de alvará de

soltura, sob pena de responsabilidade criminal por abuso de autoridade.

Nada impede, contudo, que na sequência seja decretada a prisão preventiva quando exaurido o prazo da prisão

temporária.CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

31

Decretada a temporária, o seu prazo, normalmente, passa a reger o tempo para conclusão do inquérito.

Separação dos presos

Atualmente, o art. 3º da Lei nº 7.960/89 e o art. 300, CPP, tem a mesma redação, de forma que o preso cautelar,

qualquer que seja ele, deve ficar separado do preso definitivo.

Postura do Juiz

Pode o juiz, para fiscalizar o andamento prisional, determinar as seguintes medidas: apresentação do preso no

fórum; submissão do preso à exame de corpo de delito; requisitar informações ao delegado.

Mandado prisional

Assim como ocorre com a preventiva, o mandado de prisão da temporária, além de motivado será expedido em

duas vias, sendo que uma delas é entregue ao preso para comunicá-lo dos motivos e dos responsáveis pelo

cárcere, funcionando como nota de culpa.

*#OUSESABER: O crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo admite prisão temporária?

O rol dos delitos que autorizam a decretação da prisão temporária é taxativo. Assim, em tese, a prisão temporária

só pode ser decretada em relação aos crimes enumerados no inciso III do art. 1 da Lei 7960. No entanto, após a

vigência desta lei 7960, entrou em vigor a lei dos crimes hediondos, que, em seu art. 2, parág. 3, passou a dispor

que a prisão temporária, “nos crimes previstos neste artigo”, terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual

período em caso de extrema e comprovada necessidade. Portanto, a partir da Lei 8072, a prisão temporária

passou a ser cabível não só em relação aos crimes previstos no inciso III do art. 1 da Lei 7960, como também em

relação aos crimes hediondos e equiparados. De fato, o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso

restrito, atualmente, é considerado crime hediondo (mudança legislativa ocorrida em 2017), e embora não conste

no rol dos delitos que admitem prisão temporária previstos na Lei 7960, como explicado acima, se é crime

hediondo, também admite prisão temporária.

LEITURA COMPLEMENTAR: RESUMO DO TRF SOBRE PRISÕES

1. PRISÃO

1.1. Conceito


32

Prisão: consiste na privação da liberdade de locomoção, mediante clausura, decretada por ordem escrita e

fundamentada da autoridade judiciária competente, ou decorrente de flagrante delito. Conforme o artigo 5.º,

inciso LXI, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime

propriamente militar, definidos em lei.

1.2. Tipos de prisões

1.2.1. Prisão com pena ou prisão sanção

É a que decorre de uma sentença penal condenatória que já adquiriu a estabilidade da coisa julgada material, ou

seja, é a decretada pelo juiz para fins penais.

1.2.2. Prisão sem pena

A prisão sem pena é uma modalidade excepcional de prisão e não decorre de uma sentença penal condenatória

transitada em julgado, que pode ser:

1.2.2.1. Prisão civil por dívida (depositário infiel)

O STF declarou a ilegalidade da prisão em decorrência de inadimplemento de contrato garantido por alienação

fiduciária (RE 466.343/SP). Acolheu o STF a tese do Min. Gilmar Mendes (hierarquia supralegal dos tratados de

DH’s, como sói ser o Pacto de São José da Costa Rica). Mazzuoli e o Min. Celso de Mello entendem que referidos

tratados possuem hierarquia constitucional (art5, §2º, CF/88).

Histórico do entendimento jurisprudencial:

1º) 1984: STF sumula a admissão da prisão do depositário infiel:Súmula 619 STF (aprovada pelo TP em

17/10/1984): A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o

encargo, independentemente da propositura de ação de depósito(REVOGADA).

Persistiu a discussão sobre as modalidades de depósito que admitiriam ou não a prisão.

2º) 2008: Em dezembro desse ano, o STF passa a considerar ilícita a prisão do depositário infiel, qualquer que

seja a modalidade de depósito. Julgamento dos HC 87.585-TO e RE 466.343-SP. A Corte Suprema reconheceu que

os tratados de direitos humanos valem mais do que a lei ordinária. Duas correntes estavam em pauta: a do Min.


33Gilmar Mendes, que sustentava o valor supralegal desses tratados, e a do Min. Celso de Mello, que lhes conferia

valor constitucional. Por cinco votos a quatro, foi vencedora (por ora) a primeira tese.

PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva.

Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do

art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto

de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº

92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.

(STF - RE 466343, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2008, PUBLIC 05-06-2009)

3º) 2009: Editada a Súmula vinculante 25 STF:É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a

modalidade do depósito. (PSV 31, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, TP, j. 16/12/2009)

4º) 2010: Súmula 419 STJ:Descabe a prisão civil do depositário judicial infiel (j. 03/03/2010).

1.2.2.2. Prisão extrapenal

A CF não admite prisão extrapenal (Exemplo: prisão administrativa). Segundo Luiz Flávio Gomes, há prisões

administrativas previstas na lei e permitidas nas seguintes hipóteses:

a) Decretadas pelo juiz para fins administrativos: exemplo para expulsão de estrangeiro (artigo 69, Estatuto do

Estrangeiro). Aqui, embora o artigo fale que a prisão é decretada pelo Ministro da Justiça, Luiz Flávio e a

doutrina entendem que, após a CF/88, ela passou a ser decretada pelo Juiz. Pacelli chega a afirmar que essa

não é uma hipótese de prisão administrativa, mas sim de prisão preventiva para garantir a aplicação da lei. É

a chamada PPE/Prisão Preventiva para Extradição, senão vejamos:

6. Impende ressaltar, ainda, que a prisão administrativa de estrangeiro submetido a processo de expulsão,

prevista no Estatuto do Estrangeiro, não pode mais ser determinada pelo Ministro da Justiça, porquanto oart.

69 da referida norma é manifestamente incompatível com o texto constitucional disposto no art. 5º, caput,

inciso LXI. Sendo assim, a alegação do impetrante de constrangimento ilegal fundado na decretação de prisão

para fins de expulsão a ser proferida pelo Ministro de Estado da Justiça se mostra de todo desarrazoada,

porquanto como medida excepcional de restrição da liberdade e acautelatória do procedimento de expulsão

somente será admitidamediante decisão da autoridade judiciária, e não mais da autoridade administrativa,

nos termos da ordem constitucional vigente.

7. Habeas corpus extinto, sem julgamento de mérito, cassando-se a liminar anteriormente deferida.

Prejudicado o agravo regimental de iniciativa da União.


34(STJ - HC 134.195/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009,

DJe 03/08/2009)

*O Estatuto do Estrangeiro foi inteiramente revogado pela Nova Lei de Migração, não mais prevendo

hipótese de prisão obrigatória para extradição.

b) Militar (artigo 5o., LXI, CF/88 e artigo 62, CPM): independe de ordem judicial, com ressalva prevista

expressamente na Constituição. Também chamada de prisão disciplinar.

c) Estado de defesa; com expressa previsão constitucional, decretada pela Autoridade Administrativa

d) Estado de sítio. (idem)

As prisões administrativas anteriormente previstas no artigo 319 (contra quem não paga impostos ou contra

estrangeiro desertor de navio) foram revogadas pela Lei 12.403/2011. Contudo, antes mesmo dessa lei, o STJ já

entendia não terem sido tais prisões recepcionadas.

Também, o art. 35 da antiga Lei de Falências previa a prisão automática do falido, mas a nova lei de falências não

permite mais a prisão automática do falido, subsistindo apenas a possibilidade de prisão preventiva do art. 99, VII,

da L. 11101/053.

Neste mesmo sentido, a Súm. 280 STJ: O art. 35 do Decreto-Lei n° 7.661, de 1945, que estabelece a prisão

administrativa, foi revogado pelos incisos LXI e LXVII do art. 5° da Constituição Federal de 1988.

1.2.2.5. Prisão decorrente de desobediência à ordem de HC

O Artigo 656, parágrafo único, CPP, prevê a possibilidade de prisão disciplinar, para o detentor do preso que se

recuse a dar cumprimento à ordem de habeas corpus.

Artigo 656. Recebida a petição de habeas corpus, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará

que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar.

Parágrafo único. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será

processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em

juízo.

1.2.2.6. PRISÃO CAUTELAR, PRINCÍPIO DA NECESSIDADE E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

3 Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações: (...)VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

35De natureza processual, é prisão que ocorre antes do trânsito em julgado:

PRISÃO EM FLAGRANTE;

PRISÃO PREVENTIVA;

PRISÃO TEMPORÁRIA;

PRISÃO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA RECORRÍVEL;*

PRISÃO EM DECORRÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA; *

*Atualmente, o entendimento Jurisprudencial é que somente subsistem os três primeiros tipos de prisão cautelar,

e não os dois últimos.

Quanto à sentença recorrível e à sentença de pronúncia, só haverá prisão se essas sentenças concluírem que

estão presentes os requisitos da prisão preventiva, e não pelo simples fato de ter advindo a sentença que

condenou ou pronunciou. Isso é decorrência do princípio da presunção de inocência. Também, a Lei 12.403/2011

cuidou de expressamente revogar esses dois tipos de prisão, anteriormente previstos pelo CPP.

Quanto à fundamentação em tais decisões, a jurisprudência do colendo STJ faz a seguinte distinção:

a. Entende ser insofismavelmente necessária na sentença recorrível (mérito);

“A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento no sentido de que é indispensável a presença de

concreta fundamentação para o óbice ao direito de recorrer em liberdade, com base nos pressupostos

exigidos para a prisão preventiva, ainda que o réu tenha permanecido preso durante a instrução processual.

Precedentes.” (STJ - HC 234.330/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012,

DJe 20/06/2012)

b. Mitiga quanto a (des)necessidade na sentença de pronúncia, se, neste último caso, permanecerem

inalteradas as razões primeiras que levaram à prisão cautelar do agente.

“Consoante entendimento pacificado nesta Corte Superior, caso persistam os mesmos motivos que

ensejaram a prisão cautelar, desnecessário se torna proceder à nova fundamentação quando da prolação

da sentença de pronúncia, mormente quando inexistem fatos novos a justificar a revogação da medida

constritiva.” (STJ - HC 172.736/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe

28/06/2012).

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: NÃO SE ADMITIA. CUIDADO: HOUVE MUDANÇA

DE ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES.


36A prisão decretada por acórdão recorrido por RE ou RESP gerou bastante polêmica, em razão do fato de que esses

recursos não têm efeito suspensivo. Entretanto, prevalecia o princípio da presunção de inocência, e também não

pode haver prisão simplesmente em razão o acórdão regional recorrível. Era necessário ou o trânsito em julgado,

ou que se demonstrassem os requisitos da preventiva (como visto acima). Ou seja: não era possível a execução

provisória da pena privativa de liberdade.Tal previsão, contida no art. 594 do CPP, da necessidade de se recolher à

prisão para apelar, sob pena de deserção, foi revogada do CPP pela Lei 11.719/2008. Antes mesmo disso, a

súmula 347 do STJ já afirmava que não se havia mais falar em deserção da apelação em virtude de o réu não

haver se recolhido à prisão.O art. 283 do CPP, com a redação da Lei 12.403/2011, reafirmou isso, ao prever que a

prisão é cautelar (preventiva, temporária) ou decorrente de sentença transitada em julgado. O artigo especificou

quais são as modalidades de prisão cautelar que remanescem e eliminou dúvidas quanto à impossibilidade de

execução provisória (execução só com o trânsito em julgado).

*#MUDANÇADEENTENDIMENTO #VAICAIR:


recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência. (STF.

Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016).

Prisão cautelar, princípio da necessidade e presunção de inocência

As prisões cautelares são excepcionais (extrema ratioda ultima ratio– Luiz Flávio Gomes), em razão do princípio

da presunção de inocência, e somente se justificam caso efetivamente estejam previstos os requisitos legais.

O importante é que a prisão processual tem de ter uma nota clara de cautelaridade (para preservar as

investigações, a ordem pública, a ordem econômica, a aplicação da lei penal), e não de antecipação da pena.

Ademais, deve se caracterizar pela efetiva necessidade e pela proporcionalidade da medida em todos os seus

aspectos.

Regras gerais de prisão

As prisões processuais penais decorrentes de mandado somente poderão ser decretadas pelo juiz. A CPI não pode

determinar prisão, pois sempre que a CF/88 diz que algo somente poderá ser feito por ordem judicial, trata-se de

juiz stricto sensu (STF). Somente assim é que se pode alcançar a máxima efetividade dos direitos fundamentais.

A prisão deve ser decretada por ordem de juiz, exceto em duas situações: prisão em flagrante e recaptura. A

decisão do juiz deve ser fundamentada (na liminar ou na sentença).


37

Como regra, o juiz é sempre a autoridade competente, mas essa regra comporta exceções:

a. O superior militar;

b. Autoridade Administrativa no Estado de Sítio e no Estado de Defesa.

Destaco que, com a edição da Lei 12.694, de 24 de julho de 2012, que dispõe sobre o processo e o julgamento

colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir

pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, notadamente decretar a prisão ou medidas

assecuratórias (art. 1, I e §1º).

Note-se que não é qualquer juiz que pode expedir mandado de prisão, somente ao juiz penal é possível a

expedição de mandado de prisão; qualquer juiz pode prender em flagrante, como qualquer do povo.

Prisão correicional

A prisão para averiguação ou prisão correicional é ilegal. É crime de abuso de autoridade, quando efetuada por

polícia ou autoridade. Quando por particular, o crime é sequestro ou cárcere privado.

Aspectos constitucionais

Aspectos constitucionais relevantes para as prisões (art. 5o da CF/88):

Princípio do devido processo

legal

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido

processo legal

Princípio da inocênciaLVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória;

Comunicação imediata

Na prisão em flagrante é extremamente importante, porque a partir daí vai

verificar a presença ou não dos requisitos da cautelaridade.

LXII – a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão

comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à

pessoa por ele indicada;

O juiz faz o controle da legalidade, sob pena de relaxamento da pena, se o

juiz não relaxa uma prisão que sabia ser ilegal cometerá o crime de abuso de

autoridade.

Ausência de comunicação torna a prisão ilegal.

Flagrante e mandado de LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e


38

prisãofundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de

transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Direito ao silêncio

Faz parte do direito de não-auto-incriminação (direito ao silêncio, direito de

não declarar e direito de não produzir prova contra si mesmo).

O silêncio não é confissão e vale na polícia e em juízo.

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de

permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de

advogado;

Identificação dos responsáveis

pela prisão

Dentro desse direito está o direito de identificação de quem faz o

interrogatório.

LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou

por seu interrogatório policial;

Relaxamento de prisão ilegal LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Liberdade provisóriaLXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança;

Prisão Ilegalé diferente de prisão legal desnecessária: na última são cabíveis a liberdade provisória e a revogação;

na 1ª, cabe relaxamento.

Direito de assistência

O preso tem direito de assistência tanto da família quanto do advogado. Caso não informe o nome do seu

advogado, deve ser remetida cópia integral do flagrante para a Defensoria Pública (art. 306, §1º, CPP).

O advogado preso, em razão da profissão, tem direito de assistência de um representante da OAB. Se o advogado

foi preso por outro motivo, a prisão deve ser comunicada à OAB.

Direito de inviolabilidade de domicílio

A prisão pode ser feita sem consentimento do morador e sem mandado judicial diante de (1) flagrante, (2)

desastre ou (3) socorro, em qualquer dia ou hora.

Com mandando judicial, sem o consentimento do morador, somente será possível durante o dia. Mas com o

consentimento do morador em qualquer hora. Embora haja vários critérios para definir o que é dia (intervalo

entre a alvorada e o crepúsculo, intervalo entre as 6h e as 18h, dentre outros), prevalece o critério das 6h às 18h.


39* #IMPORTANTE: O ingresso regular da polícia no domicílio, sem autorização judicial, em caso de flagrante delito,

para que seja válido, necessita que haja fundadas razões (justa causa) que sinalizem a ocorrência de crime no

interior da residência. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo agente, embora pudesse

autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o

ingresso em seu domicílio, sem o seu consentimento e sem determinação judicial. STJ. 6ª Turma. REsp 1.574.681-

RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 20/4/2017 (Info 606).

*#OUSESABER: A existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado é capaz de justificar o ingresso

policial no domicílio do foragido sem ou seu consentimento ou sem determinação judicial? NÃO! Viola o direito

fundamental da inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, inciso XI) o ingresso policial, sem justificativa prévia, no

domicílio do acusado, sem o seu consentimento ou determinação judicial, MESMO que baseada em denúncia

anônima somada à fuga do acusado, haja vista a inexistência de prévia investigação policial para averiguar a

veracidade das informações recebidas, bem como ausentes elementos mínimos de justa causa. Portanto, mostra-

se arbitrária a entrada forçada em domicílio nessas condições, não sendo suficiente para convalidar o ato a

flagrância posterior ao ingresso. Ver informativo n. 0623 do STJ.

CÓDIGO ELEITORAL

Não pode ocorrer prisão de eleitor: 05 dias antes das eleições e 48h depois. Salvo nos seguintes casos:

a. Flagrante: inclusive no dia das eleições.

b. Condenação por sentença em crime inafiançável.

c. Violação de salvo-conduto (que é concedido em HC preventivo; quando alguém violar o salvo conduto do

paciente deverá ser preso).

Se for candidato, desde 15 dias antes das eleições. Salvo: flagrante.

CPI - REQUISITOS DE CAUTELARIDADE

A CPI não pode decretar a prisão.

REQUISITOS DE CAUTELARIDADE

As prisões cautelares devem preencher os requisitos da cautelaridade: fumus boni iuris e periculum in mora. No

processo penal, eles se travestem de fumus comissi delicti e periculum libertatis. As prisões cautelares têm duas

características: instrumentalidade e provisoriedade.


40

PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE DAS PRISÕES PROCESSUAIS. PROPORCIONALIDADE

A prisão processual não pode ser mais grave que a própria pena que poderá ser aplicada ao réu. Exemplo: não

cabe prisão preventiva em caso de contravenção, pois tudo indica que ao final o agente não será preso.

O art. 282 do CPP, com a redação da Lei 12.403/2011, cristalizou esse princípio, ao exigir de qualquer medida

cautelar pessoal os requisitos da adequação (ser ela realmente apta a tutelar o resultado útil do processo) e a

necessidade (limitar-se à medida do estritamente necessário para isso).

Nessa esteia, o art. 313 do CPP dispôs sobre alguns limites para a prisão preventiva que estão intimamente

relacionados à proporcionalidade, como a inadmissibilidade de prisão preventiva nos crimes dolosos com pena

privativa de liberdade inferior a 4 anos. Acolheu o legislador um apelo da doutrina, que aduzia que, em tese, em

tais hipóteses, a pena corporal poderia ser substituída por uma restritiva de direitos (art. 44, CP).

EXIBIÇÃO DE MANDADO

Sempre deve ser exibido o mandado.

Exceção: em crime inafiançável, a polícia pode prender, mesmo sem mandado, mas deve imediatamente

apresentado ao juiz. Entretanto, em crime afiançável não se prende de jeito nenhum.

A prisão em flagrante, também, prescinde de mandado.

PRISÃO FORA DA COMARCA

Deve ser feita por meio de precatória, expedida até mesmo por meios eletrônicos. Havendo urgência, a prisão

poderá ser requisitada por qualquer meio de comunicação. Ademais, em inovação da Lei 12.403/2011, o Juiz deve

registrar a ordem de prisão no sistema nacional do CNJ, e qualquer autoridade policial pode, sem necessidade de

nova ordem judicial, efetuar as prisões cujos mandados estejam cadastrados nesse sistema. Ademais, mesmo que

o mandado não esteja cadastrado ainda, o policial pode efetuar a prisão, comunicando ao juiz que decretou a

medida, o qual, então, deverá providenciar imediatamente o cadastro.

Quando o indivíduo está em outro país, deve ser emitida a carta rogatória. A INTERPOL dá apoio.

Prisão em perseguição: permite o ingresso em comarca alheia, mesmo que em Estado distinto da Federação. E em

outro país? NÃO, por proteção da soberania. No MERCOSUL, há tratados de cooperação entre os países.


41MOMENTO DA PRISÃO

Ocorre quando é apresentado o mandado ou quando o indivíduo for intimado a acompanhar a autoridade.

Não há crime de fuga, sem violência. Mas a evasão da prisão é crime (artigo 352, CP).

Em regra, o uso de força física não é possível no momento da prisão.

Exceções:

a) fuga;

b) resistência ativa (o preso está agredindo) (quando for resistência passiva, deve ser combatida nos limites

necessários); Deve ser lavrado auto de resistência.

A autoridade policial não pode matar quem está fugindo; pode até atirar para cima ou para baixo, mas não pode

matar. Entretanto, se o fugitivo dá tiro no policial ele pode reagir da mesma forma.

Uso de algemas: quando necessário, o uso é possível, no termos da Súm. Vinc. 11 STF:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fugaou de perigo à integridade física

própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de

responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual

a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

*#NOVIDADELEGISLATIVA #ATUALIZAOVADEMECUM: A Lei 13.434/2017 acrescenta parágrafo único ao art. 292

do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), para vedar o uso de algemas em

mulheres grávidas durante o parto e em mulheres durante a fase de puerpério imediato (Art. 292. (...) Parágrafo

Único: É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-hospitalares preparatórios para

a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em mulheres durante o período de puerpério

imediato).

PRISÃO ESPECIAL

Todos os bacharéis têm direito à prisão especial, quando da prisão cautelar. Também têm direito à prisão especial

os indivíduos que estejam nos artigos 295 e 296, CPP.

Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando

sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I - os ministros de Estado;CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

42II - os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos

secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia; III - os membros do Parlamento Nacional,

do Conselho de Economia Nacional e das Assembléias Legislativas dos Estados;

IV - os cidadãos inscritos no "Livro de Mérito"; (DECRETO DO PR PARA A INSERÇÃO)

V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios; (Redação dada

pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

VI - os magistrados;

VII - os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República;

VIII - os ministros de confissão religiosa;

IX - os ministros do Tribunal de Contas;

X - os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo quando excluídos da lista por

motivo de incapacidade para o exercício daquela função;

XI - os delegados de polícia e os guardas-civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos. (Redação dada pela Lei

nº 5.126, de 20.9.1966)

§ 1o A prisão especial, prevista neste Código ou em outras leis, consiste exclusivamente no recolhimento em local

distinto da prisão comum. (Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

§ 2oNão havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo

estabelecimento.(Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001) (SE NÃO TEM A CELA ESPECIAL, SERÁ CABÍVEL A

PRISÃO DOMICILIAR)

§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente,

pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana.

(Incluído pela Lei nº 10.258, de 11.7.2001)

§ 4oO preso especial não será transportado juntamente com o preso comum. (L10.258/01)

§ 5o Os demais direitos e deveres do preso especial serão os mesmos do preso comum. (L10.258)

Art. 296. Os inferiores e praças de pré, onde for possível, serão recolhidos à prisão, em estabelecimentos militares,

de acordo com os respectivos regulamentos.

O rol do art. 295 do CPP é exemplificativo. Há também leis específicas cuidando de reservar ou mesmo ampliar

semelhantes prerrogativas aos membros de determinadas carreiras, como na L. 8.629/93, na LC 75/93 e na LC

35/79.

Em suma, é cabível para determinadas pessoas, em razão das funções públicas por elas exercidas, da formação

escolar por elas alcançada e, finalmente, em razão do exercício de atividades religiosas.

O referido art. 295 do CPP refere-se apenas às prisões provisórias, ou seja, às prisões cautelares, não se aplicando

àquelas resultantes de sentença penal condenatória, também tratadas como definitivas.


43

Os réus sujeitos à prisão especial têm a possibilidade de auferir a progressão de regime quando ainda estão

confinados nessas celas privativas. É o que determina a Súmula 717 do STF.

Sala de estado-maior é diferente de prisão especial. Os magistrados, membros do MP e advogados têm direito a

sala de estado-maior, e não a simples prisão especial. A diferença é que a sala de estado maior não tem grades e

nem é trancada pelo lado de fora, enquanto a prisão especial é. O STF fez essa diferenciação em situação

envolvendo advogado e considerou irregular a mera prisão especial no caso concreto.

A Sala de Estado-Maior se define por sua qualidade mesma de sala e não de cela ou cadeia. Sala, essa, instalada

no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares (Polícia Militar, Corpo de Bombeiros) e que

em si mesma constitui tipo heterodoxo de prisão, porque destituída de portas ou janelas com essa específica

finalidade de encarceramento. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo processante

providencie a transferência do paciente para sala de uma das unidades militares do Estado de São Paulo, a ser

designada pelo Secretário de Segurança Pública. (STF - HC 91089, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira

Turma, julgado em 04/09/2007, DJe-126 DIVULG 18-10-2007 PUBLIC 19-10-2007)

*O advogado só terá direito à prisão em sala de Estado-Maior se estiver no livre exercício da profissão, o que

não é o caso se ele estiver suspenso dos quadros da OAB. Assim, decretada a prisão preventiva de advogado,

este não terá direito ao recolhimento provisório em sala de Estado Maior caso sua inscrição na ordem esteja

suspensa. STJ. 6ª Turma. HC 368.393-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/9/2016 (Info

591)

*#IMPORTANTE #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA: A prerrogativa conferida ao advogado da prisão em sala de

Estado-Maior (art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94) continua existindo mesmo que já estejamos na fase de execução

provisória da pena? Redação literal da Lei: SIM. O art. 7º, V, afirma que o advogado terá direito de ser preso em

sala de Estado-Maior até que haja o trânsito em julgado. STJ: NÃO. A prerrogativa conferida aos advogados pelo

art. 7º, V, da Lei nº 8.906/94, referese à prisão cautelar, não se aplicando para o caso de execução provisória da

pena (prisãopena). STJ. 6ª Turma. HC 356.158/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/05/2016. STF:

ainda não tem posição expressa sobre o tema. No entanto, a Corte não admite reclamação contra decisões dos

Tribunais que determinam a prisão dos advogados condenados em 2ª instância em unidades prisionais comuns

(STF. 2ª Turma. Rcl 25111 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 16/5/2017. Info 865).

Há também outras vedações de prisões antes do trânsito em julgado, como ocorre com os membros do

Congresso Nacional (art. 53, CF: “salvo fragrante em crime inafiançável”), com as ressalvas ali previstas, e com

o presidente da República (art. 86, §3°, CF), que somente pode ser preso depois do trânsito em julgado.


44PRISÃO EM FLAGRANTE

O auto de flagrante é uma das peças inaugurais do Inquérito policial. Notitia criminis de cognição coercitiva (é

coercitiva porque chegam com a notícia todos os envolvidos).

Nos crimes de APP CONDICIONADA e nos de delitos de AP PRIVADA, o auto não pode ser elaborado sem a

autorização da vítima, que, no entanto, não exige rigor formal;

SUJEITO ATIVO: O sujeito ativo (artigo 301, CPP) divide-se em flagrante obrigatório (autoridade policial – a

qualquer momento mesmo que não esteja trabalhando – e seus agentes devem prender quem se ache em estado

de flagrância - Lei 9.034/95, artigo 2o., II, ação controlada, atribuição de discricionariedade para escolher o melhor

momento para identificar e responsabilizar maior número de integrantes) e facultativo (qualquer pessoa maior de

18 anos do povo poderá prender).

Quando qualquer do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude do exercício

regular de direito (art. 23, III, CP), e quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento

de dever legal (art. 23, III, CP).

No flagrante facultativo, o particular pode usar da força necessária para prender em flagrante, pois se a lei dá essa

faculdade, dá também os poderes para viabilizar a faculdade.

Quem prende em flagrante (particular ou autoridade) pode apreender documentos no flagrante.

A CPI e a guarda municipal podem prender em flagrante.

SUJEITO PASSIVO: No pólo passivo (quem pode ser preso), figuram os maiores de 18 anos (se menor, é

apreensão em flagrante). Não poder ser preso em flagrante é limitação à impossibilidade de lavratura do auto de

prisão em flagrante.

Mas algumas pessoas sofrem certas restrições sobre a possibilidade de serem presas em flagrante delito:

1) Promotor e Juiz:somente podem ser presos em flagrante por crime inafiançável e, mesmo assim, devem ser

apresentados imediatamente ao seu respectivo chefe (procurador geral de justiça e presidente do tribunal de

justiça), que velará pela regularidade da prisão.

2) Deputados Federais, estaduais e Senadores:somente podem ser presos em caso de crime inafiançável e

remessa do auto em 24h à Casa Legislativa que, pela maioria dos seus membros, deliberará sobre a prisão

(artigo 53, § 2o., CF).


45

3) Vereadores: podem figurar no pólo passivo da prisão em flagrante, sem restrições.

4) Presidente da República:não pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante (artigo 86, § 3o, CF), o PR

somente estará sujeito à prisão depois da sentença penal condenatória, não podendo figurar no pólo passivo do

auto de prisão em flagrante.

5) Governador do Estado: não goza de imunidade, portanto, pode ser preso em flagrante; o STF diz que essa

prerrogativa não foi dada pela CF.

Ex: Caso Arruda/DF:

PRISÃO - GOVERNADOR - LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. Porque declarada inconstitucional pelo Supremo -

Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.024-4/DF, Relator Ministro Celso de Mello -, não subsiste a regra

normativa segundo a qual a prisão do Governador pressupõe sentença condenatória.

(STF - HC 102732, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/03/2010)

6) Embaixador/representante diplomático: não pode ser preso em flagrante, salvo se o Estado acreditante abrir

mão da imunidade. A imunidade se estende à família e ao pessoal da embaixada, salvo se forem nacionais do

Estado acreditado ou se tiverem domicílio no Brasil.

7) Cônsul:só pode ser preso em flagrante se o crime for grave. Define-se o que é crime grave no caso concreto, e

o STF já decidiu, no caso do Cônsul de Israel, que pedofilia é crime grave. Os familiares não gozam da imunidade,

que é estendida ao pessoal técnico e administrativo.

HIPÓTESES DE FLAGRANTE

Abaixo, as hipóteses trazidas expressamente no CPP:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal; (flagrante próprio)

II - acaba de cometê-la; (flagrante próprio)

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça

presumir ser autor da infração; (flagrante impróprio ou quase flagrante)

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da

infração. (flagrante ficto ou presumido)


46FLAGRANTE PRÓPRIO OU PROPRIAMENTE DITO

No crime permanente, enquanto durar a permanência, persiste a situação de flagrância (seqüestro e cárcere

privado, p. ex.). O traficante pode ser preso em local distinto do que guarda a droga? Sim, porque enquanto

mantiver a droga em depósito, o traficante está praticando a conduta de tráfico, guardar.

Não há qualquer menção na lei sobre o prazo de 24 horas ser identificador como término do flagrante, sendo

possível haver prisão em flagrante até 72 horas depois da prática do ato, tudo a depender do caso concreto. O

que interessa para o flagrante é a caracterização das situações previstas na lei.

Questão relevante é saber o momento da efetiva consumação do crime para determinar a situação de flagrante.

Exemplo: crime de corrupção passiva (artigo 317, CP) – solicitar ou receber o funcionário público – consuma-se

com a simples solicitação; assim, se o funcionário solicita e combina o recebimento uma semana depois, no

momento do recebimento não há flagrante, mas mero exaurimento.

FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE FLAGRANTE

Enquanto dura a perseguição, é cabível o flagrante impróprio. Ele só deixa de existir quando a própria autoridade

policial desistir de continuar a perseguição, e não simplesmente quando ela perde o criminoso de vista. Não há

um lapso temporal determinado para a prisão em flagrante impróprio.

FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO

Há vários julgados que dizem que se o indivíduo se apresenta espontaneamente não há como caracterizar a

flagrância, porque não foi encontrado.

FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO POR OBRA DO AGENTE PROVOCADOR

A palavra-chave é indução.

Súmula 145 STF: Não há crime quando a preparação do fragrante pela polícia torna impossível a sua

consumação.


47Fundamento: o artigo 17 CP, que trata do crime impossível (não se pune a tentativa quando, por ineficácia

absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime), se aplica ao

flagrante preparado.

Há na doutrina vários exemplos, alguns até equivocados:

Exemplo: policial que se faz passar por usuário para comprar drogas e prender o traficante; se essa venda é

simulada, jamais se consumará o crime na modalidade vender, mas, em princípio é válido o flagrante em relação à

modalidade trazer consigo.

Flagrante compulsório ou

obrigatório (art. 301 CPP)

Autoridades policiais/agentes: obrigados a promover o flagrante. art. 301

CPP. Exceção: arts. 8 e 9 o II Lei 12.850 e 53 II Lei 11343 (ação controlada

em organizações criminosas e tráfico).

Flagrante facultativo (art. 301 CPP) Qualquer do povo: faculdade de realizar o flagrante.

Flagrante forjadoA polícia coloca “provas” forjando um flagrante; há, no mínimo, abuso de

autoridade ou outro crime mais grave; não é válido.

Flagrante esperadoNão há qualquer indução para a prática do crime, trata-se somente de

delação; é válido.

Flagrante provocado/preparado

(súm. 145 STF)Há indução para a prática do crime; é inválido.

Ação controlada e infiltração policial

FLAGRANTE PRORROGADO OU

RETARDADO

(Leis 9.034 e 11.343)

A infiltração exige prévia autorização judicial; objetivo = verificação e

colheita de provas; não pode haver induzimento.

Já para a ação controlada, exige-se autorização judicial, em regra (Lei de

Drogas e Lavagem de Capitais), com exceção da Lei de Organização

Criminosa, que apenas exige comunicação ao juízo.

A autoridade pode aguardar o melhor momento para promover o

flagrante, de modo a identificar e responsabilizar maior número de

integrantes.

Flagrante em várias espécies de crime: modalidades de crimes que comportam prisão em flagrante:

a. Crimes permanentes (aqueles em que se consumam a todo momento): a prisão em flagrante pode ocorrer a

qualquer momento. Exemplo: estocar droga em casa: a polícia poderá invadir esta casa a qualquer hora do

dia ou da noite, sendo este flagrante válido. Para Paulo Rangel, se a polícia entra e não encontra nada, há

abuso de autoridade, além de imprudência por parte do delegado. CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

48

b. Crimes habituais: não cabe flagrante nesses crimes, pelo fundamento de impossibilidade prática de

demonstrar a flagrância. Para Mirabete, posição minoritária, caberá flagrante.

c. Crimes de ação penal privada e ação penal pública condicionada: cabe sim, a prisão em flagrante, mas a

lavratura do auto de prisão em flagrante está condicionada à autorização da vítima. Nesses crimes, até

mesmo a instauração do inquérito pressupõe a autorização da vítima. Mas a solução não pode ser rígida.

Caso a vítima seja incapaz de dar seu consentimento, ou não esteja presente, lavra-se a prisão e busca-se

colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante. Para esta

autuação, basta a manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante legal, não sendo necessária,

ainda, a representação ou a queixa. Mas, se no prazo de 24 horas para a entrega da nota de culpa o flagrante

não estiver lavrado, impõe-se a soltura do preso.

d. Crimes formais: o crime prevê o resultado, mas não o exige para a consumação do crime (Exemplos:

extorsão, concussão, corrupção). São crimes que se consumam com a conduta, independentemente do

resultado naturalístico. O flagrante cabe no momento da consumação e não no momento do exaurimento.

Obs.: nas infrações de menor potencial ofensivo (contravenções penais e crimes apenados em até 2 anos), não

há que se falar na lavratura do auto de prisão em flagrante, mas sim na confecção de termo circunstanciado.

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. FORMALIDADES.

Prisão em flagrante: primeiro o juiz verifica se a prisão é legal ou não; sendo ilegal, relaxará; sendo legal, deverá,

agora por força do art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/11, convertê-la em preventiva, se

presentes os requisitos do art. 312, e não se revelarem adequadas ou suficientes uma das medidas cautelares

diversas da prisão, ou ainda conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

É dizer, atualmente, a doutrina entende que o agente não poderá permanecer mais segregado por força, apenas,

da prisão em flagrante, devendo o magistrado, fundamentadamente, tomar uma das medidas previstas no art.

310, CPP.

É feito, em regra, pela autoridade policial, mas há possibilidade legal de ser o auto lavrado pela autoridade

judiciária (se o crime for na sua presença, em audiência, por exemplo). Ouvem-se o condutor, as testemunhas e o

indiciado, nessa ordem, assegurado a esse último o direito ao silêncio. O apreendido menor de 21 anos não

precisa mais de curador, ao contrário de outrora. Se o réu não tiver advogado, serão os autos enviados


49imediatamente à Defensoria Pública (art. 306, CPP). A nota de culpa tem de ser entregue em até 24 horas, sob

pena de relaxamento da prisão.

Por vezes, não é só a invocação do direito ao silêncio que obstaculiza a realização do interrogatório, uma vez que

outras situações impeditivas podem ocorrer. Ilustrando: o indiciado pode estar hospitalizado, porque trocou tiros

com a polícia e não está em condições de depor.

Registre-se ser a prisão em flagrante uma exceção à regra da necessidade de existência de ordem escrita e

fundamentada de autoridade judiciária para a detenção de alguém. Por isso, é preciso respeitar, fielmente, os

requisitos formais para a lavratura do auto, que está substituindo o mandado de prisão expedido pelo juiz. Assim,

a ordem de inquirição deve ser exatamente a exposta no art. 304 do CPP: o condutor, em 1°, as testemunhas, em

seguida, e por último, o conduzido. A inversão dessa ordem deve acarretar o relaxamento da prisão, impondo-se

a responsabilidade da autoridade.

Autuado É o sujeito passivo da prisão em flagrante

Condutor

É aquele que leva o preso à autoridade competente, para elaboração do auto; é preciso pelo

menos 02 testemunhas, sendo pacífico que o condutor pode depor como uma das

testemunhas para a validade do auto

Testemunhas

São as citadas no item anterior; mas, se não tiver testemunhas, não impedirá a prisão em

flagrante, mas, com o condutor deverão assinar o auto de prisão, duas testemunhas

(TESTEMUNHAS FEDATÁRIAS, dão fé ao fato) que tenham presenciado a apresentação do

preso à autoridade policial

Autoridade

competente

Como regra, é autoridade policialque lavra o auto de prisão em flagrante, mas há casos em

que o juiz pode lavrar, nos termos do artigo 307, parte final.

Artigo 307. Quando o fato for praticado na presença da autoridade ou contra esta, no

exercício de suas funções, constarão do auto: a narração deste fato, a voz de prisão, as

declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela

autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber

tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o

auto.

Pode também o agente florestal (artigo 33, b, da Lei 4771/65, dispositivo prevê um

procedimento jurisdicialiforme está revogado, a lei de crimes ambientais não previu essa

disposição, mas, as duas são conciliáveis)


50Presidente do Senado e da Câmara nos crimes ocorridos em seus recintos

Se for em local diverso do competente para a instauração da ação penal, a autoridade que lavrar o auto

encaminhará o preso e o auto para a autoridade que tenha competência. A realização da prisão por autoridade

incompetente ratione loci, não invalida o auto, pois não há jurisdição.

O auto de prisão em flagrante será redigido pelo escrivão por ordem do delegado policial, devendo ouvir

informalmente a todos que lhe foram apresentados. Se se convencer de que a hipótese foi de flagrância, o

delegado lavrará o auto e prenderá o autor, mas, se não se convencer, simplesmente registra o fato, baixa

portaria, instaura o IP e liberta o indivíduo, por considerar que inexistiu o flagrante. Essa discricionariedade é

concedida à autoridade policial, que pode avaliar se está ou não configurada a flagrância.

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua

assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das

testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo,

após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. (Redação dada pela Lei nº

11.113, de 2005).

§ 1º Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão,

exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso

for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

§ 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso, com o

condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à

autoridade.

§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em flagrante será

assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste. (Redação dada pela Lei nº

11.113, de 2005)

§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos,

respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos

cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)

Formalidades do auto de prisão – o auto de prisão é um ato complexo que tem por finalidade assegurar a prisão

daquele que tenha sido localizado em estado de flagrância. Trata-se de uma hipótese de prisão cautelar efetivada

por autoridade policial4 e não por um juiz de direito. Por sua característica especial, deve estar revestida de

algumas formalidades que assegurarão a lisura dessa limitação à liberdade de locomoção:

4 O artigo 305, CPP, diz que no caso de impedimento do escrivão, a autoridade policial pode designar qualquer pessoa para lavrar o auto de prisão em flagrante, depois de prestado o compromisso.CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13257.htm#art41



51a. Deve ser feita a comunicação imediata (artigo 5o., LXII, CF) ao juiz de direito (velará pela regularidade da

prisão) e à família ou pessoa que o preso indicar (adotarão providências ou medidas para buscar o

relaxamento de uma prisão ilegal). Essa comunicação, pelo entendimento de alguns processualistas, deve ser

feita no prazo de 24h, aplicando-se a regra de emissão de nota de culpa. Há na doutrina quem sustente que a

ausência de comunicação implica a invalidade do auto, como peça coercitiva; mas a posição mais correta é a

que afirma que a invalidade ocorrerá somente se houver a demonstração de prejuízo. Tanto em um como em

outro caso, a ocorrência de invalidade restringe-se ao auto de prisão como instrumento de coerção de

liberdade, não implicando qualquer efeito sobre as informações colhidas.

b. Assistência de família e de advogado (LXIII) – o preso pode deixar de exercer o seu direito de ter a

assistência, ou seja, ele pode não querer a presença de ninguém no momento da lavratura do auto, o que a

polícia tem que garantir é o seu direito de assistência, que pode ser dispensado;

c. Silêncio (LXIII) nemotenetur se detegere– o réu tem o direito de permanecer calado, tem o direito de não

produzir prova contra si mesmo. Desse princípio extraem-se as seguintes conseqüências: não pode ser

compelido ao bafômetro*, a doar sangue, a fornecer material para exame de DNA, a se submeter ao exame

químico-toxicológico.

*“Em sessão realizada no dia 28/3/2012, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento

do Resp. n.º 1.111.566/DF, admitido como representativo de controvérsia, decidiu, por maioria de votos,

que após o advento da Lei n.º 11.706/08, a incidência do delito previsto no art. 306 da Lei n.º 9.503/97 se

configura quando comprovado que o agente conduzia veículo automotor sob o efeito de álcool em

concentração superior ao limite previsto em lei, mediante a realização de exame de sangue ou teste do

bafômetro. In casu, embora tenha a denúncia e o laudo policial atestado a existência de indícios veementes

do estado de embriaguez do Recorrido, não houve qualquer comprovação no grau de concentração

alcóolica em seu sangue, o que impede o prosseguimento da ação penal ante a ausência de elementar

objetiva do tipo penal.” (STJ – AgRg no Resp 1207720/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,

julgado em 12/06/2012, Dje 19/06/2012)

ATRIBUIÇÃO DE FALSA IDENTIDADE PARA OCULTAR ANTECEDENTES CRIMINAIS

É típica a conduta do acusado que, no momento da prisão em flagrante, atribuiu para si falsa identidade (art.

307 do CP), ainda que em alegada situação de autodefesa. STJ. 3ª Seção. REsp 1.362.524-MG, Rel. Min. Sebastião

Reis Júnior, julgado em 23/10/2013.


52Assim como no caso de uso de documento falso, também na hipótese de falsa identidade, o STF entende que há

crime quando o agente, para não se incriminar, atribui a si numa identidade que não é sua. Essa questão já foi,

inclusive, analisada pelo Pleno do STF em regime de repercussão geral.

Em suma, tanto o STF como o STJ entendem que a alegação de autodefesa não serve para descaracterizar a

prática dos delitos do art. 304 ou do art. 307 do CP.

*#SÚMULA: 522-STJ: A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que

em situação de alegada autodefesa. STJ. 3ª Seção. Aprovada em 25/03/2015, DJe 6/4/2015.

Discussão quanto à caracterização do crime de atribuição de falsa identidade (art. 307, CP) quanto à

conduta de apresentar-se como outra pessoa perante a autoridade policial.

NÃO CARACTERIZA CRIME: essa atitude representa uma manifestação da direito de autodefesa,

não podendo ser reconhecida como tipo penal.

Há divergência dentro da 5ª Turma do STJ, historicamente mais rigorosa.

*HABEAS CORPUS. ART. 307 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. EXERCÍCIO DE AUTODEFESA.

CONDUTA ATÍPICA. "PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE

ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS.(...)

1. O direito do investigado ou do acusado de não produzir prova contra si foi positivado pela Constituição da

República no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5.º, inciso LXIII). É essa a norma que

garante status constitucional ao princípio do "Nemo tenetur se detegere" (STF, HC 80.949/RJ, Rel. Min.

SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 14/12/2001), segundo o qual, repita-se, ninguém é obrigado a

produzir quaisquer provas contra si.

Omissis.

5. É atípica a conduta de se atribuir falsa identidade perante autoridade policial com o intuito de não se

incriminar, pois se trata de hipótese de autodefesa, consagrada no art. 5.º, inciso LXIII, da Constituição

Federal, que não configura o crime descrito no art. 307 do Código Penal. Precedentes.

6. Habeas corpus concedido, para absolver o Paciente do crime de falsa identidade.

(STJ - HC 167.520/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012)

*HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUA

VERIFICAÇÃO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. ART. 307 DO CP. FALSA IDENTIDADE. OBJETIVO DE OCULTAR

ANTECEDENTES CRIMINAIS. ALEGAÇÃO DE AUTODEFESA. INADMISSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. ORDEM

PARCIALMENTE CONHECIDA E, NA EXTENSÃO, DENEGADA.


531. Em relação à prescrição da pretensão punitiva, verifico que os autos não estão suficientemente instruídos,

o que torna inviável a sua análise, não sendo possível visualizar os marcos interruptivos apontados pelo

impetrante, notadamente a data da publicação da sentença condenatória.

2. Esta Corte, em recentes julgados, observando orientação emanada do Supremo Tribunal Federal, firmou

compreensão no sentido de que tanto o uso de documento falso (art. 304 do Código Penal), quanto a

atribuição de falsa identidade (art. 307 do Código Penal), ainda que utilizados para fins de autodefesa,

visando a ocultação de antecedentes, configuram crime.

3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.

(STJ - HC 151.554/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012,

DJe10/05/2012)

CARACTERIZA CRIME: essa conduta não caracteriza manifestação do direito de autodefesa,

restando configurada a figura penal.

Posição adotada pela 6ª Turma do STJ e pelo STF.

*DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FALSA IDENTIDADE PARA EXIMIR-SE DE RESPONSABILIDADE. DIREITO À

AUTODEFESA. INAPLICABILIDADE. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO ART. 307 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM

DENEGADA.

1. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à posição adotada pelo Supremo

Tribunal Federal, firmou a compreensão de que tantoa conduta de utilizar documento falso como a de

atribuir-se falsa identidade, para ocultar a condição de foragido ou eximir-se de responsabilidade,

caracterizam, respectivamente, o crime do art. 304 e do art. 307 do Código Penal, sendo inaplicável a tese de

autodefesa.

2. No caso, conforme depreende-se da imputação, no momento de sua prisão, o paciente atribuiu-se falsa

identidade para eximir-se de responsabilidade penal, estando, portanto, caracterizada a tipicidade da

conduta.

3. Ordem denegada.

(STJ - HC 151.802/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em

19/04/2012, DJe 30/04/2012)

Qual aposição adotada no TRF1?

Há um julgado do Des. Ítalo Mendes (TRF1 - ACR 0024644-39.2010.4.01.3800/MG), que compõe a Banca na

qualidade de suplente, de novembro de 2011, no qual ele, filiando-se à posição até então adotada pelo STJ,

entendeu pela atipicidade da conduta, pelas razões já expostas (autodefesa).


54Contudo, deve-se ter em mente que, atualmente, esta tese da autodefesa perdeu força no próprio STJ, após

o STF entender pela tipicidade da falsa identidade nas condições aqui aduzidas, o que pode levar o eminente

Desembargador a rever seu posicionamento.

Por sua vez, encontrei um precedente mais antigo, de 2007, em julgamento que contou com a participação

do juiz convocado Dr. Saulo Casali, também componente da Banca, onde se entendeu pela tipicidade da

conduta de atribuir-se falsa identidade para ocultar-se da atuação policial.

d. Direito de ser informado sobre o silêncio sob pena de nulidade do auto (STF). Contra, dizendo que não há

invalidade (STJ), salvo se decorrer algum prejuízo, p. ex., se o réu não foi informado de seu direito, mas,

permaneceu em silêncio, não há porque se falar em nulidade.

e. Nota de culpa – possui um nome muito infeliz podendo levar ao entendimento que seria um reconhecimento

de culpa, mas ela nada mais é do que a cientificação do preso dos motivos pelos quais está sendo preso. Será

entregue ao preso no prazo de 24h, que deverá assinar; se não o fizer, o delegado chamará duas

testemunhas que certificarão a entrega. A falta da nota de culpa somente implicará nulidade do auto de

prisão em flagrante se daí resultar prejuízo.

Hipóteses em que há afastamento do flagrante – há algumas hipóteses nas quais o flagrante não será

configurado:

1. O CTB prevê que nos crimes de trânsito, em sendo prestado socorro à vítima pelo agente, estará afastado o

flagrante;

2. Nos Juizados Especiais Criminais, se o agente preso em flagrante assinar um termo de comparecimento ao

juizado não terá o flagrante mantido;

3. Apresentação espontânea do agente à autoridade policial afasta o flagrante, mas, não impede a decretação

de prisão preventiva, nos termos do artigo 317, CPP.

Contravenções penais: não é possível a lavratura do auto, exceto se há recusa de comparecimento em

juízo.

Flagrante e excludentes de antijuridicididade: pelo CPP cabe o flagrante, podendo ser lavrado, cabendo

ao juiz conceder liberdade provisória. Não cabe preventiva (art. 314, Lei 12.403/11). Solução jurídica:


55lavrar o auto para a documentação, mas não recolher ao cárcere. Note-se que a lei não diz isso, cabe ao

juiz liberar em caso de excludentes de ilicitude.

DAS CAUTELARES DISTINTAS DA PRISÃO. INOVAÇÃO DA LEI 12.403/2011. PREVISÕES GERAIS, APLICÁVEIS

TAMBÉM ÀS PRISÕES:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela

Lei nº 12.403, de 2011).

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente

previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou

acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de

2011).

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no

curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério

Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

OBSERVAÇÃO: A doutrina defende que o Juiz somente pode atuar de ofício no processo já deflagrado. Na

investigação, somente provocado, quer pela autoridade policial, quer pelo MP.

§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida

cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças

necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante

requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra

em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº

12.403, de 2011).

OBSERVAÇÃO: Para Pacelli, nessa hipótese, a preventiva pode ser decretada mesmo sem os requisitos do art. 313.

O referido artigo diz que a preventiva somente pode ser aplicada em casos de crimes dolosos punidos com pena

superior a quatro anos (culposos não) ou então em caso de reincidência, por exemplo. Nada obstante, para

Pacelli, esses são requisitos somente aplicáveis à preventiva autônoma ou então à aplicada em substituição a

prisão em flagrante. Se for a preventiva subsidiária (em substituição a outras cautelares pessoais, ela não

dependerá das condições do art. 313, e as condições do art. 312 (garantia da ordem pública, garantia da instrução


56processual ou da aplicação da lei penal, por exemplo) reputam-se preenchidas pelo próprio fato do

descumprimento das demais cautelares.

§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista,

bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar

(art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

OBSERVAÇÃO: Isso é expressão do princípio da proporcionalidade, em sua vertente da necessidade (ou vedação

de excesso – Übermassverbot).Se as demais cautelares pessoais atendem ao propósito, a preventiva não é

necessária e constituiria uma restrição excessiva aos direitos do réu.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da

autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso

da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº

12.403, de 2011).

§ 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou

alternativamente cominada pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). – Expressão do

princípio da proporcionalidade ou da homogeidade.

§ 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à

inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).5

DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS PARA AS CAUTELARES PESSOAIS DISTINTAS DA PRISÃO.6

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar

atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato,

deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação

dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva

o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a

investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

5 #FICADEOLHO: Caiu na DPE/AC – 2017 (CESPE)6 A seguinte assertiva foi considerada correta (TJPR – 2017): São medidas cautelares diversas da prisão, entre outras, o comparecimento periódico em juízo, a monitoração eletrônica e a fiança.CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

57V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha

residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando

houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando

os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

(Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a

obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403,

de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º a 3º (Revogados pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com

outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar

as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24

(vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

* #OLHAOGANCHO: A cautelar fixada de proibição para que agente diplomático acusado de homicídio se ausente

do país sem autorização judicial não é adequada na hipótese em que o Estado de origem do réu tenha renunciado

à imunidade de jurisdição cognitiva, mas mantenha a competência para o cumprimento de eventual pena criminal

a ele imposta. STJ. 6ª Turma. RHC 87.825-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 05/12/2017 (Info 618).

Legitimidade para requerer as cautelares (Pacelli): na investigação, MP e autoridade policial (juiz de ofício não).

No processo, juiz de ofício; MP ou querelante; ou assistente. Quanto ao assistente, a doutrina divergia, mas a

nova lei pacificou a sua legitimidade.

Mesmo nos crimes inafiançáveis, segundo Pacelli, é possível utilizar as cautelares distintas de prisão (exceto

apenas, naturalmente, a fiança).

*PRISÃO. Réu que praticou apenas a lavagem de dinheiro de uma organização criminosa voltada ao tráfico, mas já

desfeita, pode ser beneficiado com medidas cautelares diversas da prisão. Na hipótese em que a atuação do

sujeito na organização criminosa de tráfico de drogas se limitava à lavagem de dinheiro, é possível que lhe sejam

aplicadas medidas cautelares diversas da prisão quando constatada impossibilidade da organização continuar a


58atuar, ante a prisão dos integrantes responsáveis diretamente pelo tráfico. STJ. 6ª Turma. HC 376.169-GO, Rel.

Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 1/12/2016 (Info 594).

*Não é possível que o juiz determine, como medida cautelar substitutiva da prisão, a incomunicabilidade do

acusado com seu genitor/corréu. A fixação da medida restritiva substitutiva não deve se sobrepor a um bem tão

caro como é a família, sendo isso protegido inclusive pela Constituição Federal, em seu art. 226. STJ. 6ª Turma.HC

380.734-MS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 28/3/2017 (Info 601).

PRISÃO PREVENTIVA

É uma modalidade de prisão importante, que gera reflexos em outros temas importantes no Direito Processual

Penal, dentre eles, a liberdade provisória, prisão por pronúncia, prisão para apelar.

Art. 311. (...)

OBSERVAÇÃO: A prisão preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, na investigação ou no processo (ao

contrário da temporária, que é só na investigação). A legitimidade para requerer, na investigação, é da Polícia ou

do MP, apenas. Nessa fase, o Juiz não pode decretar de ofício. No processo, é do Juiz (que, nesta outra fase, pode

decretar de ofício), do MP ou do querelante, e do assistente. Quanto ao assistente, havia polêmica, mas a nova lei

deixou clara sua legitimação.


colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir

pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, notadamente decretar a prisão ou medidas

assecuratórias (art. 1, I e §1º).

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (requisitos), quando houver prova

da existência do crime e indício suficiente de autoria (pressupostos). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das

obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de

2011).

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, seráadmitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada

pela Lei nº 12.403, de 2011).


59I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada

pela Lei nº 12.403, de 2011). – princípio da proporcionalidade ou homogeneidade. Crime culposo não admite

preventiva, pela lei. Já se o crime for doloso, mas tiver pena máxima até 4 anos, só admitirá preventiva em caso

de reiteração, com base no inciso seguinte.

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no

inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada

pela Lei nº 12.403, de 2011). – reincidente em crime doloso, salvo se já transcorreram mais de 5 anos após o

cumprimento da pena.

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou

pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº

12.403, de 2011). – Aqui, para Pacelli, não se exige que a pena máxima cominada seja superior a 4 anos, mas é

preciso que o crime seja doloso e que haja alguma pena privativa de liberdade cominada.

*#DEOLHONAJURIS #STJ #DIZERODIREITO: A prática de contravenção penal, no âmbito de violência doméstica,

não é motivo idôneo para justificar a prisão preventiva do réu. O inciso III do art. 313 do CPP prevê que será

admitida a decretação da prisão preventiva “se o CRIME envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,

criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas

de urgência”. Assim, a redação do inciso III do art. 313 do CPP fala em CRIME (não abarcando contravenção

penal). Logo, não há previsão legal que autorize a prisão preventiva contra o autor de uma contravenção penal.

Decretar a prisão preventiva nesta hipótese representa ofensa ao princípio da legalidade estrita. STJ. 6ª Turma.

HC 437.535-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em

26/06/2018 (Info 632). #IMPORTANTE

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da

pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado

imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.


Art. 314. (...) Não cabe prisão preventiva se houver comprovação de excludentes de ilicitude.

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. (Redação dada

pela Lei nº 12.403, de 2011).


60Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que

subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº

5.349, de 3.11.1967) – É rebus sic stantibus: o juiz pode revogar ou substituir por cautelar diversa, a qualquer

momento.

*#OUSESABER: Certo ou Errado? O descumprimento do acordo de colaboração premiada é fundamento idôneo

para a decretação da prisão preventiva. ITEM ERRADO. Ao contrário do afirmado, a Lei 12.850/2013, norma

central do instituto da colaboração premiada, não apresenta a revogação da prisão preventiva como benefício

previsto pela realização de acordo de colaboração premiada. Tampouco há previsão de que, em decorrência do

descumprimento do acordo, seja restabelecida prisão preventiva anteriormente revogada. Portanto, a celebração

de acordo de colaboração premiada não é, por si só, motivo para revogação de prisão preventiva. Esse foi o

entendimento do STF em recente julgado, ao afirmar não haver, do ponto de vista jurídico, relação direta entre o

acordo de colaboração premiada e a prisão preventiva, sendo necessária a verificação, no caso concreto, da

presença dos requisitos da prisão preventiva, conforme art. 312 e seguintes do CPP, não podendo o decreto

prisional ter como fundamento apenas a quebra do acordo. (HC 138207/PR, rel. Min. Edson Fachin, julgamento

em 25.4.2017)

Tem como REQUISITOS:

Fumus boni juris (fumus comissi delicti); periculum in mora (periculum libertatis); proporcionalidade

(homogeneidade, adequação e real necessidade da prisão, não sendo suficiente medida cautelar pessoal distinta);

mais os pressupostos (indícios de autoria e prova da materialidade) e requisitos (garantia da ordem pública,

econômica, conveniência da instrução criminal, assegurar a aplicação da lei penal) específicos do art. 312 (quer os

quatro do caput, quer a inobservância de cautelares pessoais distintas); e os requisitos específicos do art. 313

(salvo, segundo Pacelli, na hipótese de inobservância de cautelares pessoais distintas, em que se dispensa o art.

313).

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA: indícios concretos de que o agente voltará a delinquir, associados à gravidade e

à repercussão do delito. Não se confunde com o mero clamor público, que não justifica isoladamente a prisão

preventiva. Ele é apenas mais um critério a ser tomado como acessório, mas não um critério autônomo apto a

lastrear, por si só, a medida.

GARANTIA DA ORDEM ECONÔMICA: É a aplicação da garantia da ordem pública especificamente no campo da

ordem econômica.

POR CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL: Exemplos - réu que ameaça a testemunha, assaltante solto que

não comparece à audiência.


61PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL: Possibilidade concreta de fuga. A prisão preventiva não pode ser

decretada isoladamente pelo fundamento do artigo 366, é preciso que haja a verificação dos demais requisitos.

Se o réu foi citado por edital e não compareceu, também não pode ser decretada a preventiva por garantia da

instrução criminal, pois, para obstruir a instrução criminal, o réu tem de estar presente. Em princípio, são

argumentos incompatíveis entre si.

Os Tribunais Superiores entendem que a prisão preventiva só é legítima se fundamentada em elementos

concretos e bases empíricas, donde se repudia as prisões decretadas com fundamento em termos genéricos

como clamor popular, credibilidade do Judiciário ou mera referência retórica à “ordem pública”.

FORMAS DE APLICAÇÃO:

Para Pacelli, a preventiva pode ser aplicada: autonomamente (com os requisitos dos arts. 312 e 313), como

conversão da prisão em flagrante (com os requisitos dos arts. 312 e 313 também) ou de maneira substitutiva,

como conversão das demais cautelares pessoais (aqui, não são necessários os requisitos do art. 313).

Não cabe preventiva para crimes culposos (mas Pacelli admite se, em razão da reiteração criminosa, for possível

antever uma possível aplicação de pena privativa de liberdade ao final). Também não cabe se a pena privativa de

liberdade não for cominada ao crime (exemplo: caso do uso de drogas).

PRAZO:

Antes a doutrina entendia que esse prazo era de 81 dias, fazendo-se uma soma de diversos prazos constantes no

CPP. Contudo, não há prazo legal. Deve ser por tempo razoável, caso não tenha findado a instrução penal. O

prazo é contado desde a prisão do acusadoaté o término da instrução penal. Após o término da instrução, fica

superada a alegação de excesso de prazo, conforme a Jurisprudência.

De todo modo, as duas principais balizas são:

a. O prazo não é rígido e peremptório, e casos complexos, inúmeras vezes, admitem preventivas por

prazos maiores, levando-se em conta o número de réus, seus comportamentos, a necessidade de atos

processuais fora da comarca de origem, dentre outros pontos; Tudo examinado sob o prisma do

princípio da razoabilidade (Não esquecer)!!

b. Se houver excesso de prazo, a prisão será relaxada, ainda que se trate de crime hediondo. A mora deve

ser ocasionada pelo Estado-Juiz.

* Em um caso concreto, os réus, embora pronunciados, estavam aguardando presos há 7 anos serem julgados

pelo Tribunal do Júri. Diante disso, o STF concedeu ordem em “habeas corpus” para revogar prisão preventiva em

razão do excessivo prazo de duração da prisão. Além disso, determinou que o STJ julgue recurso especial

interposto contra o acórdão que confirmou a sentença de pronúncia referente no prazo máximo de dez sessões

(entre ordinárias e extraordinárias), contado da comunicação da decisão. Em nosso sistema jurídico, a prisão


62meramente processual do indiciado ou do réu reveste-se de caráter excepcional, mesmo que se trate de crime

hediondo ou de delito a este equiparado. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho

judiciário – não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz

situação anômala que compromete a efetividade do processo. Além de tornar evidente o desprezo estatal pela

liberdade do cidadão, frustra uma prerrogativa básica que assiste a qualquer pessoa: o direito à resolução do

litígio sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Ademais, a duração prolongada, abusiva e irrazoável da

prisão cautelar ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa

significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento

constitucional. STF. 2ª Turma. HC 142177/RS, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/6/2017 (Info 868).

*Em um caso concreto, o réu foi preso preventivamente pela suposta prática de delitos previstos na Lei nº

11.343/2006 (Lei de Drogas). Ocorre que já se passaram mais de quatro anos desde a prisão preventiva sem

haver, sequer, audiência de interrogatório. Diante disso, o STF entendeu que havia flagrante excesso de prazo na

segregação cautelar e, por essa razão, concedeu habeas corpus para determinar a soltura do paciente. Embora a

razoável duração do processo não possa ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das

peculiaridades do caso concreto, diante da demora no encerramento da instrução criminal, sem que o paciente,

preso preventivamente, tenha sido interrogado e sem que tenham dado causa à demora, não se sustenta a

manutenção da constrição cautelar. STF. 2ª Turma. HC 141583/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em

19/9/2017 (Info 878)

*#DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #STF: Para a decretação da prisão preventiva, o art 312 do CPP exige a prova da

existência do crime O decreto prisional é, portanto, ilegal se descreve a conduta do paciente de forma genérica e

imprecisa e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos a ele imputáveis e que justificariam a prisão

preventiva A liberdade de um indivíduo suspeito da prática de infração penal somente pode sofrer restrições se

houver decisão judicial devidamente fundamentada, amparada em fatos concretos e não apenas em hipóteses ou

conjecturas, na gravidade do crime ou em razão de seu caráter hediondo O juiz pode dispor de outras medidas

cautelares de natureza pessoal, diversas da prisão e deve escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da

espécie de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e

proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. No caso concreto o STF entendeu que o perigo que a

liberdade do paciente representaria à ordem pública ou à aplicação da lei penal poderia ser mitigado por medidas

cautelares menos gravosas do que a prisão. Além disso os fatos imputados ao paciente ocorreram há alguns anos

(2011 a 2014 não havendo razão para, agora (2018), ser decretada a prisão preventiva. Diante disso o STF

substituiu a prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas de: a) comparecimento periódico em juízo; b)

proibição de manter contato com os demais investigados; c) entrega do passaporte e proibição de deixar o País

sem autorização do juízo. STF. 2ª Turma. HC 157.604/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/9/2018 (Info

914).


63

PRISÃO DOMICILIAR

É mais uma inovação da lei 12.403/2011. A prisão domiciliar não é uma medida como as do art 319 e 320

(cautelares pessoais distintas da prisão), que são alternativas menos gravosas à prisão, afastando a sua incidência.

Ao contrário, a prisão domiciliar é um tipo especial de prisão que substituia preventiva quando estão presentes os

requisitos dos arts. 312 e 313, mas, por alguma particularidade do acusado, ele não pode se submeter ao gravame

do cárcere.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo

dela ausentar-se com autorização judicial. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei

nº 12.403, de 2011).

I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011). Note-se que não

basta estar acometido de doença grave, como câncer ou AIDS; tem que estar extremamente debilitado.

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído

pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de

2011).

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.


*#CUIDADO: A Lei nº 13.257/2016 alterou as hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos IV, V e VI do art.

318 do CPP. Hipóteses de prisão domiciliar do CPP:

O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

I — maior de 80 anos;

II — extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III — imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

*#ATENÇÃO #MODIFICAÇÃOLEGISLATIVA #DIZERODIREITO: Comentários à Lei 13.769/2019: prisão domiciliar e

progressão especial para gestante e mulher que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência

Vou tratar hoje sobre a Lei nº 13.769/2018, que trouxe novas regras sobre:CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

64• prisão domiciliar e

• execução de pena...

... envolvendo:

• gestante ou

• mulher que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência.

Antes de explicar exatamente aquilo que mudou, é importante contextualizar o tema.

ALTERAÇÕES NA PRISÃO DOMICILIAR

Prisão domiciliar do CPP x Prisão domiciliar da LEP

O tema “prisão domiciliar” é previsto tanto no CPP como na LEP, tratando-se, contudo, de institutos diferentes,

conforme se passa a demonstrar:

PRISÃO DOMICILIAR DO CPP PRISÃO DOMICILIAR DA LEP

Arts. 317 e 318 do CPP. Art. 117 da LEP.

O CPP, ao tratar da prisão domiciliar, está se referindo

à possibilidade de o réu, em vez de ficar em prisão

preventiva, permanecer recolhido em sua residência.

A LEP, ao tratar da prisão domiciliar, está se referindo à

possibilidade de a pessoa já condenada cumprir a sua

pena privativa de liberdade na própria residência.

Trata-se de uma medida cautelar por meio da qual o

réu, em vez de ficar preso na unidade prisional,

permanece recolhido em sua própria residência.

Continua tendo natureza de prisão, mas uma prisão

“em casa”.

Trata-se, portanto, da execução penal (cumprimento

da pena) na própria residência.

Hipóteses (importante):

O juiz poderá substituir a prisão preventiva pela

domiciliar quando o agente for:


II — extremamente debilitado por motivo de doença

grave;

III — imprescindível aos cuidados especiais de pessoa

menor de 6 anos de idade ou com deficiência;

IV — gestante;

Hipóteses (importante):

O preso que estiver cumprindo pena no regime aberto

poderá ficar em prisão domiciliar quando se tratar de

condenado(a):


II — acometido de doença grave;

III — com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV — gestante.


65

V — mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade

incompletos;

VI — homem, caso seja o único responsável pelos

cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade

incompletos.

Obs.: os magistrados, membros do MP, da Defensoria e

da advocacia têm direito à prisão cautelar em sala de

Estado-Maior. Caso não exista, devem ficar em prisão

domiciliar.

O juiz pode determinar que a pessoa fique usando uma

monitoração eletrônica.

O juiz pode determinar que a pessoa fique usando uma

monitoração eletrônica.

Prisão domiciliar do CPP

Como vimos no quadro acima, o CPP, ao tratar da prisão domiciliar, prevê a possibilidade de o réu, em vez de ficar

em prisão preventiva, permanecer recolhido em sua residência. Trata-se de uma medida cautelar na qual, em vez

de a pessoa ficar na unidade prisional, ela ficará recolhida em sua própria residência:

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo

dela ausentar-se com autorização judicial.

As hipóteses em que a prisão domiciliar é permitida estão elencadas no art. 318 do CPP.

Prisão domiciliar de gestantes e mães de crianças

Os incisos IV e V do art. 318 do CPP preveem que a mulher acusada de um crime terá direito à prisão domiciliar se

estiver gestante ou for mãe de criança:

Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

IV - gestante; (Redação dada pela Lei 13.257/2016)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei 13.257/2016)

Discussão sobre a obrigatoriedade ou não de o juiz decretar a prisão domiciliar nessas hipóteses

Se você reparar na redação do caput do art. 318 do CPP, ela diz que o juiz PODERÁ substituir a prisão preventiva

pela domiciliar nas hipóteses ali elencadas.

Diante disso, surgiram as seguintes dúvidas:


66Se uma mulher grávida estiver em prisão preventiva, o juiz, obrigatoriamente, deverá conceder a ela prisão

domiciliar com base no art. 318, IV, do CPP?

As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos IV e V do art. 318 do CPP são consideradas obrigatórias ou

facultativas?

O que o STF decidiu?

REGRA: SIM. As hipóteses são obrigatórias.

Em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam:

- gestantes

- puérperas (que deu à luz há pouco tempo)

- mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou

- mães de pessoas com deficiência.

EXCEÇÕES:

Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se:

1) a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça;

2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos);

3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que

denegarem o benefício.

STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891).

O que fez a Lei nº 13.769/2018?

Positivou no CPP o entendimento manifestado pelo STF.

A principal diferença foi que o legislador não incluiu a exceção número 3.

Além disso, na exceção 2 não falou em descendentes, mas sim em filho ou dependente.

Veja o art. 318-A incluído pela Lei nº 13.769/2018 no CPP:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou

pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Assim, imagine que Maria, mãe de uma criança de 5 anos, é presa em flagrante por tráfico de drogas.

A exceção 3 ainda é possível? O juiz poderá deixar de aplicar a prisão domiciliar em outras situações

excepcionalíssimas?


67Aqui temos o ponto mais polêmico da novidade legislativa. Teria sido um silêncio eloquente do legislador com o

objetivo de superar, neste ponto, o entendimento do STF sobre o tema ou representaria uma simples omissão?

Particularmente, penso que a terceira exceção continua existindo. Isso porque ela foi fixada pelo STF não por

conta da interpretação da lei, mas sim com base em uma verdadeira construção (criação) jurisprudencial. As três

exceções não eram previstas em nenhum lugar. Logo, parece-me que o fato de o legislador não ter encampado

expressamente essa terceira exceção não significa que ela não exista.

O legislador não tem condições de prever todas as hipóteses excepcionais, sendo justificável que o magistrado,

diante de um caso concreto, identifique que a concessão da prisão domiciliar ameaçará a garantia da ordem

pública/econômica, a conveniência da instrução criminal ou que irá colocar em risco a aplicação da lei penal.

Contudo, como já dito, trata-se de tema que gerará debates e certamente haverá posições em sentido contrário.

Juiz poderá aplicar outras medidas cautelares em conjunto com a prisão domiciliar

O art. 319 prevê uma lista de medidas cautelares que podem ser impostas ao réu.

O legislador disse que o juiz, ao conceder a prisão domiciliar, poderá fixar, de forma cumulativa, alguma dessas

medidas cautelares do art. 319. É o que prevê o novo art. 318-B, inserido pela Lei nº 13.769/2018:

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação

concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Ex: juiz pode determinar que a mulher permaneça em prisão domiciliar e, além disso, também tenha que pagar

uma fiança (art. 319, VIII, do CPP).

Obs: veja que art. 318-B não se aplica apenas para os casos de prisão domiciliar envolvendo mulheres gestantes

ou com filhos, abrangendo também as demais hipóteses de prisão domiciliar do art. 318.

Juiz não deverá aplicar a prisão domiciliar se for o caso de liberdade provisória

Apesar de ser óbvio, é importante registrar que, se o juiz entender que é possível a concessão da liberdade

provisória, neste caso, não deverá manter a mulher em prisão domiciliar. Isso porque a liberdade provisória,

ainda que com a aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, é medida mais benéfica que a prisão

domiciliar.

Ex: mulher gestante é presa em flagrante; juiz, em vez de determinar a prisão domiciliar, entende que é possível a

concessão de liberdade provisória cumulada com comparecimento periódico em juízo (art. 320 c/c 319, I, do CPP).

Qual é o conceito de “criança”?

A pergunta aqui pode parecer óbvia, mas não o é.

No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de criança é definido pelo art. 2º do ECA, sendo a pessoa com até

12 anos incompletos:

Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e

adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.


68

Penso que esse é o entendimento mais correto, até porque o art. 318-A deve ser interpretado em conjunto com o

art. 318, IV, do CPP, que diz o seguinte:


(...)


No entanto, é possível que surja uma interessante tese defensiva, qual seja, a da aplicação do conceito de criança

adotado pela comunidade internacional. Explico melhor.

A Convenção sobre os Direitos da Criança é um tratado internacional assinado pelo Brasil e promulgado por meio

do Decreto nº 99.710/90. Este tratado traz um conceito mais elástico de que criança afirmando que é a pessoa

menor de 18 anos:

Artigo 1

Para efeitos da presente Convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de

idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

Assim, se fosse adotado o conceito da Convenção, uma mulher presa que tenha um filho de 15 anos, por

exemplo, teria direito à prisão domiciliar, com base no art. 318-A, que fala apenas em criança:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas

com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

(...)

Reitero, contudo, que não se trata da melhor intepretação.

Comprovação

• A comprovação da gravidez é realizada por meio de exame, sendo razoável a sua dispensa em casos notórios.

• A comprovação da filiação é feita pela certidão de nascimento ou pela cédula de identidade da criança.

• A comprovação da condição de pessoa com deficiência é feita por laudo/atestado médico ou por outro

documento idôneo (ex: sentença de curatela).

Deficiência

Vale ressaltar que a deficiência poderá ser física ou mental.

Responsável

O art. 318-A fala que deverá ser concedida a prisão domiciliar para a mulher que for “responsável” por crianças

ou pessoas com deficiência.


69A expressão “responsável” é ampla e abrange, portanto, não apenas casos de guarda, tutela ou curatela, mas

também outras hipóteses nas quais a mulher seja a única que cuidava da criança ou da pessoa com deficiência.

Ex: a mulher presa era a única parente próxima de sua irmã, pessoa com deficiência, sendo a custodiada a

responsável por todos os cuidados.

Guarda efetiva

A lei não exige que a mulher tenha a guarda efetiva da criança.

Assim, em tese, mesmo que o pai possua a guarda unilateral da criança, ainda assim, pelo texto do artigo, haveria

direito à prisão domiciliar. Veremos como os Tribunais irão interpretar essa questão e se exigirão a guarda efetiva

como condição para a concessão da medida.

Algo, contudo, me parece certo: se ficar constatada a suspensão ou destituição do poder familiar por outros

motivos que não a prisão, a mulher não terá direito à prisão domiciliar com base no art. 318-A do CPP.

E se a mulher for reincidente, mesmo assim ela terá direito à prisão domiciliar?

A regra e as exceções acima explicadas também valem para a reincidente.

Desse modo, o simples fato de a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão domiciliar.

O Delegado pode, após lavrar o flagrante, já determinar a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de

criança ou de filho com deficiência? A autoridade policial pode determinar a aplicação do art. 318-A do CPP?

NÃO. A substituição de prisão preventiva por prisão domiciliar é uma competência exclusiva da autoridade

judiciária, conforme prevê expressamente o caput do art. 318 do CPP.

Assim, caso o Delegado lavre o auto de prisão em flagrante de uma mulher grávida, ele deverá mantê-la presa

(em uma acomodação condigna) e encaminhar o auto de prisão em flagrante à autoridade policial ressaltando

que se trata de flagranteada gestante a fim de que o magistrado delibere acerca da prisão domiciliar.

ALTERAÇÕES NA PROGRESSÃO DE REGIME

Regimes de cumprimento de pena

Existem três regimes de cumprimento de pena:

a) Fechado: a pena é cumprida na Penitenciária.

b) Semiaberto: a pena é cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.

c) Aberto: a pena é cumprida na Casa do Albergado.

Progressão de regime

No Brasil, adota-se o sistema progressivo (ou inglês), ainda que de maneira não pura.


70Assim, de acordo com o Código Penal e com a Lei de Execução Penal, as penas privativas de liberdade deverão ser

executadas (cumpridas) em forma progressiva, com a transferência do apenado de regime mais gravoso para

menos gravoso tão logo ele preencha os requisitos legais.

Requisitos para a progressão de regime

Os requisitos para que a pessoa tenha direito à progressão de regime estão previstos na Lei nº 7.210/84 (Lei de

Execução Penal – LEP) e também no Código Penal.

Veja abaixo um resumo:

Requisitos para a progressão do regime FECHADO para o SEMIABERTO:

Requisito OBJETIVO Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena aplicada.

Crimes hediondos ou equiparados

(se cometidos após a Lei 11.464/07):

• Cumprimento de 2/5 da pena se for primário.

• Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.

Requisito

SUBJETIVO

Bom comportamento carcerário durante a execução (mérito).

Requisito FORMAL Oitiva prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).

Requisitos para a progressão do regime SEMIABERTO para o ABERTO:

Requisito OBJETIVO

Crimes comuns: cumprimento de 1/6 da pena RESTANTE.

Crimes hediondos ou equiparados

(se cometidos após a Lei 11.464/07):

• Cumprimento de 2/5 da pena se for primário.

• Cumprimento de 3/5 da pena se for reincidente.

Requisito SUBJETIVO Bom comportamento carcerário durante a execução (mérito).

Requisito FORMAL Oitiva prévia do MP e do defensor do apenado (§ 1ºA do art. 112 da LEP).

Requisitos

ESPECÍFICOS do

regime aberto

Além dos requisitos acima expostos, o reeducando deve:

a) Aceitar o programa do regime aberto (art. 115 da LEP) e as condições especiais

impostas pelo Juiz (art. 116 da LEP);

b) Estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de trabalhar imediatamente quando

for para o regime aberto (inciso I do art. 114);

c) Apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi

submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de

responsabilidade, ao novo regime (inciso II do art. 114).

Requisito OBJETIVO adicional no caso de condenados por crime contra a Administração Pública:


71No caso de crime contra a Administração Pública, para que haja a progressão será necessária ainda:

• a reparação do dano causado; ou

• a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Isso está previsto no § 4º do art. 33 do Código Penal:

§ 4º O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena

condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos

legais.

Requisitos para a progressão de regime no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças

ou pessoas com deficiência:

A Lei nº 13.769/2018 criou, no § 3º do art. 112 da LEP requisitos diferenciados (mais brandos) para condenadas:

• gestantes; ou

• que sejam mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência.

Veja a redação do § 3º do art. 112 da LEP, inserido pela Lei nº 13.769/2018:

Art. 112 (...)

§ 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os

requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior;

IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;

V - não ter integrado organização criminosa.

A LEP denomina esse § 3º do art. 112 de “progressão especial”.

Novo crime doloso ou falta grave

Como se vê, o novo § 3º do art. 112 traz um benefício para a condenada gestante ou que for mãe ou responsável

por crianças ou pessoas com deficiência.

O § 4º, contudo, faz uma ressalva e prevê que, se a mulher for:

• condenada por novo crime doloso; ou

• praticar falta grave

... ela perderá o direito de se beneficiar com os requisitos diferenciados do § 3º.

Veja a redação do § 4º do art. 112 da LEP, inserido pela Lei nº 13.769/2018:


72Art. 112 (...)

§ 4º O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º

deste artigo.

Assim, em caso de cometimento de novo crime doloso ou prática de falta grave isso implicará:

• na regressão de regime (art. 118, I, da LEP); e

• na impossibilidade de se beneficiar dos requisitos favorecidos do § 3º.

E se a mulher gestante ou mãe/responsável por crianças ou pessoas com deficiência estiver cumprindo pena por

crime hediondo? Também se aplica o novo § 3º do art. 112 da LEP para mulheres condenadas por crime

hediondo?

SIM. A Lei nº 13.769/2018 alterou expressamente a Lei nº 8.072/90 para dizer que também no caso de crimes

hediondos, devem ser aplicados os requisitos abrandados do § 3º do art. 112 da LEP. Veja:

Antes da Lei nº 13.769/2018 ATUALMENTE

Art. 2º (...)

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados

aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o

cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o

apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se

reincidente.

Art. 2º (...)

§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados

pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o

cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o

apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se

reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do

art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de

Execução Penal).

Panorama atual dos requisitos objetivos

REQUISITO OBJETIVO

Crimes “COMUNS”Crimes HEDIONDOS

ou equiparados

Gestante ou que for mãe ou

responsável por crianças ou

pessoas com deficiência

1/62/5 da pena, se for primário.

3/5 da pena, se for reincidente.

1/8

(atendidos os §§ 3º e 4º do art. 112

da LEP)

O requisito objetivo está previsto no art. 112 da LEP e no art. 2º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).

Acompanhamento da execução da pena dessas mulheres


73A Lei nº 13.769/2018 acrescentou o inciso VII ao art. 72 da LEP para dizer que o Departamento Penitenciário

Nacional deverá:

VII - acompanhar a execução da pena das mulheres beneficiadas pela progressão especial de que trata o § 3º do

art. 112 desta Lei, monitorando sua integração social e a ocorrência de reincidência, específica ou não, mediante

a realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais.

Na verdade, quem irá realizar esse acompanhamento é o Departamento Penitenciário local (ou órgão similar) e

encaminhar ao Departamento Penitenciário Nacional os resultados obtidos.

Os resultados obtidos por meio do monitoramento e das avaliações periódicas serão utilizados para avaliar

eventual desnecessidade do regime fechado de cumprimento de pena para essas mulheres nos casos de crimes

cometidos sem violência ou grave ameaça.

Vigência

A Lei nº 13.769/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (20/12/2018), de forma que já poderá ser

aplicada para as condenadas que estejam cumprindo pena ainda que por crimes cometidos antes da vigência da

Lei.

*#STF #DEOLHONAJURISPRUDÊNCIA #DIZERODIREITO: O art. 318, II, do CPP é chamado de prisão domiciliar

humanitária. Em um caso concreto, o STF entendeu que deveria conceder prisão humanitária ao réu tendo em

vista o alto risco de saúde, a grande possibilidade de desenvolver infecções no cárcere e a impossibilidade de

tratamento médico adequado na unidade prisional ou em estabelecimento hospitalar — tudo demostrado

satisfatoriamente no laudo pericial. Considerou-se que a concessão da medida era necessária para preservar a

integridade física e moral do paciente, em respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). STF. 2ª

Turma. HC 153961/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/3/2018 (Info 895).

*#DEOLHONAJURIS #DIZERODIREITO #STJ: Não é cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar

quando o crime é praticado na própria residência da agente, onde convive com filhos menores de 12 anos. STJ. 5ª

Turma. HC 457.507/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 20/09/2018. STJ. 6ª Turma. HC

441.781-SC, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 12/06/2018 (Info 629).

PRISÃO

Novas hipóteses de prisão domiciliar trazidas pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016)

O Marco Legal da Primeira Infância (Lei nº 13.257/2016), ao alterar as hipóteses autorizativas da concessão de

prisão domiciliar, permite que o juiz substitua a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for gestante ou


74mulher com filho até 12 anos de idade incompletos (art. 318, IV e V, do CPP). STF. 2ª Turma. HC 134069/DF, Rel.

Min. Gilmar Mendes, julgado em 21/06/2016 (Info 831).

É preciso pontuar que a mencionada norma, o legislador ao trazer tal modificação ao CPP, demonstrou total

preocupação ao Estatuto da Criança e do Adolescente e na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, e a

Constituição Federal que estabelece em seu artigo 227:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com

absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,

à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los à salvo de toda

forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Dentre os direitos humanos assegurados expressamente pela Constituição Federal, estão o direito social à

proteção da maternidade e da infância e o direito das mulheres encarceradas de permanência com seus filhos

durante a fase de amamentação. É o que dispõem o artigo 5º, inciso L, e o artigo 6º, caput, da Constituição

Federal:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos

estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

[...]

“Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta

Constituição”.

A última reforma das medidas cautelares processuais penais, promovida pela Lei nº 12.403/11, elencava 04

(quatro) hipóteses de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar; eram elas a do maior de 80

(oitenta) anos; do extremamente debilitado por motivo de doença grave; quando imprescindível aos cuidados

especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; e, por fim, quando gestante a partir do 7º

(sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.

Por outro lado, a Lei 13.257/16 ao acrescentar os inciso IV, V, VI ao artigo 318 do Código de Processo Penal,

demonstra a excepcionalidade da prisão preventiva, trazendo em seus incisos a hipótese de prisão domiciliar ao

réu que aguarda julgamento, prisão esta, positivada no artigo 317 do Código de Processo penal.


http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10584554/artigo-227-da-lei-n-8069-de-13-de-julho-de-1990

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/155571402/constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-constitui%C3%A7%C3%A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988

75“Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo

dela ausentar-se com autorização judicial”.

Feita a alteração legislativa, conforme artigo 41 da lei 13.257/2016, o artigo 318 do Código de Processo penal,

restou da seguinte forma:


I - maior de 80 (oitenta) anos;

II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante


VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Em contra ponto, podemos assegurar que o acréscimo dos inciso IV, V, VI do Código de Processo Penal, não são

suficientes que a apenada que preencha estes requisitos obrigatoriamente seja convertida a prisão preventiva em

prisão domiciliar. O Juiz ao analisar tal possibilidade, deverá levar em consideração os demais requisitos do artigo

312 do Código de processo Penal, de modo que não acarrete perigo à garantia da ordem pública, à conveniência

da instrução criminal ou implique risco à aplicação da lei penal. Em especial a garantia da ordem pública.

Por outro lado, pontuou o julgador que o art. 318 do CPP não criou um direito subjetivo ao preso provisório. Ou

seja, o verbo “poderá” não deve ser interpretado como “deverá”, trazendo assim uma faculdade, e não uma

obrigação, para o juiz. Do contrário, disse, “toda pessoa com prole na idade indicada no texto legal” teria

assegurada a prisão domiciliar, mesmo que fosse identificada a necessidade de medida mais severa.

Em síntese, a prisão domiciliar não deve ser concedida quando a prisão preventiva for a única hipótese a tutelar,

com eficiência, situação de evidente e imperiosa necessidade da prisão cautelar.

Por esta ótica, mister se faz o magistrado ao analisar tal hipótese, Como determina o parágrafo único do art. 318,

o magistrado deve exigir prova idônea dos requisitos previstos naquele artigo e contrabalançar os requisitos do

artigo 312 do CPP, e o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro constituído em

Estado Democrático de Direito.

Em seu artigo 43 positiva que a Lei 13.257/2016 não possui vacatio legis, de forma que entrou em vigor na data

de sua publicação.


http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/312611520/lei-13257-16

76As hipóteses de prisão domiciliar previstas nos incisos do art. 318 do CPP são sempre obrigatórias? Em outras

palavras, se alguma delas estiver presente, o juiz terá que, automaticamente, conceder a prisão domiciliar sem

analisar qualquer outra circunstância?

NÃO. O art. 318 do CPP, que traz as hipóteses de prisão domiciliar, deve ser aplicado de forma restrita e diligente,

verificando-se as peculiaridades de cada caso (Min. Gilmar Mendes, no HC 134069/DF, julgado em 21/06/2016).

Existem julgados do STJ afirmando isso expressamente:

(...) 1. A Lei n. 13.257/2016, conhecida por Estatuto da Primeira Infância, prevê a formulação e a implementação

de políticas públicas para as crianças que estejam nos seis anos incompletos de vida.

2. A referida lei estabelece amplo conjunto de ações prioritárias que devem ser observadas na primeira infância (0

a 6 anos de idade), mediante “princípios e diretrizes para a formulação e implementação de políticas públicas

para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no

desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano” (art. 1º), em consonância com o Estatuto da

Criança e do Adolescente.

3. A alteração e os acréscimos feitos ao art. 318 do Código de Processo Penal encontram suporte no próprio

fundamento que subjaz à Lei n. 13.257/2016, notadamente a garantia do desenvolvimento infantil integral como

o “fortalecimento da família no exercício de sua função de cuidado e educação de seus filhos na primeira

infância” (art. 14, § 1º).

4. A presença de um dos pressupostos do art. 318 do Código de Processo Penal constitui requisito mínimo, mas

não suficiente para, de per si, autorizar a substituição da custódia preventiva por prisão domiciliar, devendo o

magistrado avaliar se, no caso concreto, o recurso à cautela extrema seria a única hipótese a afastar o periculum

libertatis. (...).

STJ. 6ª Turma. HC 354.608/PR, Rel Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 24/05/2016.

* #IMPORTANTE #VAIDESPENCAREMPROVA:

(#DICADACOACH: Leia integralmente o julgado no Info 891 do STF)

* O STF reconheceu a existência de inúmeras mulheres grávidas e mães de crianças que estavam cumprindo

prisão preventiva em situação degradante, privadas de cuidados médicos pré- natais e pós-parto. Além disso, não

havia berçários e creches para seus filhos. Também se reconheceu a existência, no Poder Judiciário, de uma

“cultura do encarceramento”, que significa a imposição exagerada e irrazoável de prisões provisórias a mulheres

pobres e vulneráveis, em decorrência de excessos na interpretação e aplicação da lei penal e processual penal,

mesmo diante da existência de outras soluções, de caráter humanitário, abrigadas no ordenamento jurídico

vigente. A Corte admitiu que o Estado brasileiro não tem condições de garantir cuidados mínimos relativos à

maternidade, até mesmo às mulheres que não estão em situação prisional. Diversos documentos internacionais

preveem que devem ser adotadas alternativas penais ao encarceramento, principalmente para as hipóteses em


77que ainda não haja decisão condenatória transitada em julgado. É o caso, por exemplo, das Regras de Bangkok.

Os cuidados com a mulher presa não se direcionam apenas a ela, mas igualmente aos seus filhos, os quais sofrem

injustamente as consequências da prisão, em flagrante contrariedade ao art. 227 da Constituição, cujo teor

determina que se dê prioridade absoluta à concretização dos direitos das crianças e adolescentes. Diante da

existência desse quadro, deve-se dar estrito cumprimento do Estatuto da Primeira Infância (Lei 13.257/2016), em

especial da nova redação por ele conferida ao art. 318, IV e V, do CPP, que prevê: Art. 318. Poderá o juiz substituir

a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: IV - gestante; V - mulher com filho de até 12 (doze) anos

de idade incompletos; Os critérios para a substituição de que tratam esses incisos devem ser os seguintes: REGRA.

Em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam - gestantes - puérperas

(que deram à luz há pouco tempo) - mães de crianças (isto é, mães de menores até 12 anos incompletos) ou -

mães de pessoas com deficiência. EXCEÇÕES: Não deve ser autorizada a prisão domiciliar se: 1) a mulher tiver

praticado crime mediante violência ou grave ameaça; 2) a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes

(filhos e/ou netos); 3) em outras situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas

pelos juízes que denegarem o benefício. Obs1: o raciocínio acima explicado vale também para adolescentes que

tenham praticado atos infracionais. Obs2: a regra e as exceções acima explicadas também valem para a

reincidente. O simples fato de que a mulher ser reincidente não faz com que ela perca o direito à prisão

domiciliar. STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891).

PRISÃO TEMPORÁRIA

1. NOÇÕES GERAIS: NATUREZA JURÍDICA

Também é uma prisão de natureza cautelar.

É constitucional, de acordo com o entendimento do STF.

Sendo assim, depende, para sua decretação, do preenchimento dos requisitos do FUMUS BONI IURIS, do

PERICULUM LIBERTATIS e da adequação às hipóteses específicas previstas na lei (hipóteses legais de incidência ou

condições de admissibilidade).

2. REQUISITOS

Estão previstos na lei:

Artigo 1o. Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do IP;

II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua

identidade;


78III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou

participação do indiciado nos seguintes crimes (rol TAXATIVO dos crimes).

Pela doutrina, é necessário que haja um dos dois primeiros requisitos (ou o I ou o II), ASSOCIADO SEMPRE AO

INCISO III. O I ou o II representam o periculum libertatis, e o III é o fumus comissi delicti. São esses os requisitos.

A) FUMUS BONI IURIS – está previsto no inciso III do artigo 1o acima transcrito: FUNDADAS RAZÕES (...). Mas, a

redação do dispositivo merece crítica:

FUNDADAS RAZÕES, é lógico que as razões devem ser fundadas, jamais se decretaria por razões infundadas;

EM QUALQUER PROVA ADMITIDA NA LEGISLAÇÃO PENAL, está errada porque o Direito Penal não cuida de

provas;

DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO, não era necessária a distinção, porque no Direito Penal brasileiro adota-se a

teoria monista, assim, essa distinção é inócua, bastaria dizer autoria para compreender também as formas de

participação;

DO INDICIADO, quando se refere a indiciado, o legislador coloca por terra tudo que foi dito anteriormente,

porque a expressão indiciado já subentende a existência de formalização da suspeita, ou seja, já existem os

indícios de autoria, note-se que o termo utilizado aqui é no sentido atécnico, porque não é exigência obrigatória

para a decretação da prisão, que o indivíduo seja formalmente indiciado.

B) PERICULUM LIBERTATIS – está previsto nos incisos I e II, que demonstram a necessidade da decretação da

prisão. Esse requisito tem que ser bem interpretado.

C) HIPÓTESES LEGAIS – estão previstas no inciso III, que elenca o rol dos crimes.

3. DECRETAÇÃO

Somente pode ser decretada durante a investigação policial, não podendo ser decretada depois de instaurada a

ação penal. Ela tem o objetivo de facilitar uma eficaz investigação,sendo que a preventiva visa a proteger a ordem

pública, a ordem econômica, a instrução criminal e a aplicação da lei penal. Essa distinção entre os tipos de prisão

é importante.

4. DECISÃO

DECISÃO deve ser fundamentada e expedida no prazo de 24horas. O juiz deve demonstrar a necessidade da

prisão.


795. LEGITIMIDADE E DECRETAÇÃO DE OFÍCIO

O juiz NÃO pode decretar a prisão temporária de ofício (PREVENTIVA PODE SER DECRETADA DE OFÍCIO),

somente mediante requerimento do MP ou da autoridade policial. Se o juiz decretar de ofício cabe HC.

Quando há requerimento da autoridade policial, o juiz deve ouvir o MP antes.

Se o juiz indefere esse requerimento da polícia, o delegado não tem legitimidade para recorrer.

A decretação dessa prisão não interessa ao magistrado, porque a investigação criminal somente interessa à

autoridade policial e ao MP.

E a vítima nos crimes de ação privada tem interesse na instrução criminal? Há duas posições:

a) Não pode requerer porque a lei não prevê;

b) Pode requerer porque a vítima é titular da ação privada. Essa posição é mais adequada ao sistema do CPP. A

doutrina admite que a vítima (nos crimes de ação penal privada) requeira a devolução do IP à autoridade policial

para novas diligências. Assim, aplica-se extensivamente essa regra para o pedido de decretação de prisão

temporária (interpretação sistemática). Se o MP como titular da ação penal pública pode requerer a decretação

da prisão temporária, o titular da ação penal privada também pode.

6. PRAZO DE DURAÇÃO

Regra: 05 dias, prorrogáveis por mais 05 dias, em caso de comprovada e extrema necessidade.

Exceção: crimes hediondos e equiparados: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, também em caso de

comprovada e extrema necessidade.

Como pode existir um prazo de prisão temporária superior ao prazo do IP (10 dias estadual e15 dias federal)?

1ª corrente: o prazo para término do IP não conta durante a prisão temporária, assim o prazo para término do IP

será prorrogado, porque a temporária é imprescindível para a investigação.

O prazo da prisão temporária é um prazo independente, não será computado no prazo de 81 dias e nem no prazo

para término do IP.

Demercian: não pode haver dilação de prazo na prisão preventiva; na prisão em flagrante e na preventiva, se

houver a revogação por excesso de prazo, elas não podem mais ser decretadas.

2ª corrente: Luiz Flávio Gomes: ninguém dá resposta convincente para isso. Em sua posição mais garantista, o

autor defende que se trata de alteração do disposto no prazo do CP, assim o preso deve ser solto, no prazo do

término do IP.


807. CONVERSÃO

A prisão temporária pode ser convertida em prisão preventiva, com o vencimento do prazo da temporária, que

será revogada, sendo posteriormente decretada a preventiva.

8. APRESENTAÇÃO DO PRESO

Pelo artigo 2o, § 3o, da lei: o magistrado pode determinar que o preso seja apresentado ou submetido a exame de

corpo de delito. Esse dispositivo é interessante porque se inspirou na ação de habeas corpus (tome-se o corpo

desse que sofre constrangimento e apresente-o ao juiz para verificação).

9. PRISÃO PARA RECORRER e PRISÃO DECORRENTE DE PRONÚNCIA

Ambas as hipóteses – que já eram consideradas não recepcionadas pela CF, conforme a doutrina e a

Jurisprudência – foram expressamente revogadas pelas reformas processuais penais. Elas se confrontavam com o

princípio da presunção de inocência

10. PRISÃO ALBERGUE E DOMICILIAR:

Prisão albergue não é prisão cautelar, mas sim prisão-pena, no regime aberto.

A casa de albergado é o estabelecimento penitenciário destinado à execução do regime aberto de cumprimento

da pena privativa de liberdade. A casa de albergado deve ser posta em centros urbanos e não pode ter obstáculos

para a fuga, haja vista que o regime aberto é fundado no princípio da responsabilidade e da autodisciplina do

condenado. O condenado trabalha durante o dia e se recolhe à casa do albergado durante a noite.

Quando inexiste vaga na casa de albergado, qual a medida a ser tomada com os condenados que têm direito ao

regime aberto pela progressão ou pela fixação de regime inicial? Nossos tribunais propõem duas possibilidades de

solucionar o problema: a) o condenado deve aguardar, no regime semi-aberto, fechado ou em cadeia pública, a

vaga em casa de albergado, b) o condenado poderá cumprir o regime albergue em prisão domiciliar.

A jurisprudência do STJ e do STF, atualmente, filia-se à compreensão segundo a qual é admitida a conversão em

prisão domiciliar (aqui vista como prisão-pena, e não como prisão cautelar, na forma prevista no CPP).

PENA – EXECUÇÃO – REGIME. Ante a falência do sistema penitenciário a inviabilizar o cumprimento da pena no

regime menos gravoso a que tem jus o reeducando, o réu, impõe-se o implemento da denominada prisão

domiciliar. Precedentes: Habeas Corpus nº 110.892/MG, julgado na Segunda Turma em 20 de março de 2012,

relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, 95.334-4/RS, Primeira Turma, no qual fui designado para redigir o

acórdão, 96.169-0/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, e 109.244/SP, Segunda Turma, da relatoria do Ministro


81Ricardo Lewandowski, com acórdãos publicados no Diário da Justiça de 21 de agosto de 2009, 9 de outubro de

2009 e 7 de dezembro de 2011, respectivamente.

(STF - HC 107810, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/04/2012, PUBLIC 03-05-

2012)

Inexistindo vaga em casa de albergado, mostra-se possível, em caráter excepcional, permitir ao sentenciado, a

quem se determinou o cumprimento da reprimenda em regime aberto, o direito de recolher-se em prisão

domiciliar. Precedentes: STF - HC 95.334/RS, Rel. p/ Acórdão Min. MARCO AURÉLIO; STJ - REsp 1.112.990/RS, Rel.

Min.

ARNALDO ESTEVES LIMA; STJ - HC 97.940/RS, Rel. Min.LAURITA VAZ; STJ - RHC 12.470/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ.

(STJ - AgRg no HC 226.716/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe

21/05/2012)

Já quanto ao TRF1, em consulta realizada em agosto de 2012 no sítio eletrônico do Tribunal, apenas encontrei

julgados antigos, de 1994 e 1996, cujos relatores foram, respectivamente, os então Des. Eliana Calmon e

Fernando Gonçalves, que já se filiavam à corrente do STJ que permitia a conversão.

*Súmula Vinculante 56: A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado

em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.

*#DEOLHONAJURIS #STJ #DIZERODIREITO: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime

prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão

domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja

precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE 641.320/RS, quais sejam: i) saída antecipada de

outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de

progredir; ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em

prisão domiciliar por falta de vagas; e iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos

sentenciados em regime aberto. STJ. 3ª Seção. REsp 1.710.674-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado

em 22/08/2018 (recurso repetitivo) (Info 632).

LIBERDADE PROVISÓRIA


colegiado em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá


82decidirpela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, notadamente concessão de

liberdade provisória, decretar a prisão ou medidas assecuratórias (art. 1, II e §1º).

Pelo novo art. 310, o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, é obrigado a relaxar a prisão ilegal, decretar a

preventiva (caso haja os requisitos para isso) ou então a conceder a liberdade provisória, associada ou não a uma

ou mais das cautelares distintas da prisão.

Uma dessas cautelares distintas da prisão é justamente a fiança.

A liberdade provisória é, pois, a restituição de liberdade ao indiciado preso em flagrante delito. Há quatro tipos:

a) Liberdade provisória em que é vedada a fiança: é a concedida no caso de crimes inafiançáveis. Converte-se a

prisão em flagrante em uma cautelar distinta da prisão, nos casos em que não estão presentes os requisitos da

preventiva. Só não se pode aplicar a fiança.

Recentemente, em 10.05.2012, o Plenário do STF, por maioria, no julgamento do HC 104.339/SP (rel. Min.

Gilmar Mendes), declarou a inconstitucionalidade incidental da expressão “e liberdade provisória”, constante

do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006. Na oportunidade, a Corte determinou que fossem apreciados os

requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, fosse mantida a segregação cautelar do

paciente.

Foi o que ocorreu, também, no Estatuto do Desarmamento, que teve dispositivos julgados inconstitucionais.

b) Liberdade provisória com fiança: converte-se a prisão em flagrante em fiança, podendo ou não ser

acompanhada de outra cautelar pessoal.

c) Liberdade provisória sem fiança: aqui, pode haver imposição de outra cautelar distinta da prisão.

d) Liberdade provisória vinculada ao comparecimento a todos os atos do processo: é a do art. 310, parágrafo

único. Não há imposição de nenhuma cautelar distinta da prisão, mas o réu fica obrigado a comparecer a todos os

atos do processo, sob pena de agravamento de sua situação (com cautelar pessoal).

Note-se que a liberdade provisória só se aplica nos casos de prisões em flagrante legais, porque, nas ilegais, há o

relaxamento.

Segundo Pacelli, a fiança não será possível, nem nos crimes inafiançáveis (por expressa previsão legal) e nem

tampouco naqueles em que não seja cominada pena privativa de liberdade (pois o art. 283, §1º, veda qualquer

cautelar pessoal nesses casos, e a fiança é uma delas).

*O indivíduo foi preso em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas. O magistrado concedeu liberdade

provisória com a fixação de 2 salários-mínimos de fiança. Como não foi paga a fiança, o indivíduo permaneceu


83preso. A Defensoria Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade provisória em favor do paciente

com dispensa do pagamento de fiança. Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional condicionar a

expedição do alvará de soltura ao recolhimento da fiança. Segundo entendeu o STF, o réu não tinha condições

financeiras de arcar com o valor da fiança, o que se poderia presumir pelo fato de ser assistido pela Defensoria

Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência. Assim, não estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP

(prisão preventiva) e não tendo o preso condições de pagar a fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção

da prisão cautelar. STF. 1ª Turma. HC 129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015 (Info 800).

*#OUSESABER: Conforme entendimento do STJ, interposto recurso em sentido estrito da decisão que concede

liberdade provisória, é cabível o uso do Mandado de Segurança para conferir efeito suspensivo ao RESE. Certo

ou errado?

ERRADO. É sabido que da decisão que concede liberdade provisória pode o Ministério Público interpor o recurso

em sentido estrito, com fundamento no art. 581, V, do CPP. Ainda, a regra do citado recurso, é que não possui

efeito suspensivo. Assim, tentando manter a prisão do acusado/investigado, muitas vezes o Ministério Público

impetra mandado de segurança pleiteando a imposição do mencionado efeito. Ocorre que o STJ editou

recentemente a súmula 604, que dispõe expressamente que “O mandado de segurança não se presta para

atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público”. Nota-se, inclusive, que o

enunciado sumular não se restringe ao RESE, sendo aplicável, também, por exemplo, ao agravo interposto no

âmbito da execução penal. Essa súmula consolida entendimento já sufragado no âmbito do STJ. Colaciono

precedente: “2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido do descabimento de mandado

de segurança para conferir efeito suspensivo a recurso em sentido estrito interposto a decisão que concede

liberdade provisória, por ausência de amparo legal e por tal manejo refugir ao escopo precípuo da ação

mandamental. 3. Assim, o manejo do mandado de segurança como sucedâneo recursal, notadamente com o fito

de obter medida não prevista em lei, revela-se de todo inviável, sendo, ademais, impossível falar em direito

líquido e certo na ação mandamental quando a pretensão carece de amparo legal. Precedentes” (HC 368.906/SP,

j. 18/04/2017). Logo, assertiva errada, pois o STJ veda o uso do mandado de segurança para a citação do

enunciado.

Dispositivos legais:

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder

liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e

observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de

liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).


84Parágrafo único. Nos demais casos (ou seja, pena máxima maior que 4 anos), a fiança será requerida ao juiz, que

decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes

hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado

Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo

justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; (Redação dada pela Lei nº

12.403, de 2011).

II - em caso de prisão civil ou militar; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (Redação dada pela

Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites: (Redação dada pela

Lei nº 12.403, de 2011).

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau

máximo, não for superior a 4 (quatro) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for

superior a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 12.403,

de 2011).

I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as

condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade,

bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.

Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes

que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não

comparecer, a fiança será havida como quebrada.


85Art. 328. O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia

permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar

àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

(...)

Art. 330. A fiança, que será sempre definitiva, consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais

preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar.

Art. 333. Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério

Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente. – O MP só tem vista depois de já

concedida a fiança.

Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória. (Redação

dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele,

poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito)

horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano,

da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória

(art. 110 do Código Penal). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Já se a prescrição for da pretensão punitiva (antes da sentença, portanto), a fiança será restituída, pois aí não

terá havido condenação, mas sim sentença declaratória da extinção de punibilidade.

Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado

ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o

disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 338. A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo.

Art. 339. Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no caso de

inovação na classificação do delito.

Art. 340. Será exigido o reforço da fiança:

I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;


86II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação

dos metais ou pedras preciosas;

III - quando for inovada a classificação do delito.

Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste

artigo, não for reforçada. – E, nesse caso, será restituída ao indiciado.

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; (Incluído pela Lei nº

12.403, de 2011).

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - praticar nova infração penal dolosa. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 342. Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os

seus efeitos.

Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz

decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva.

(Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 344. Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se apresentar

para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 345. No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver

obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 346. No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 deste Código, o valor

restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 347. Não ocorrendo a hipótese do art. 345, o saldo será entregue a quem houver prestado a fiança, depois

de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado.

Art. 348. Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo

cível pelo órgão do Ministério Público.


87Art. 349. Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou

corretor.

Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-

lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras

medidas cautelares, se for o caso. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas,

aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Nomenclaturas (#QUESTÃODESOBREVIVÊNCIA):

I – DEFINITIVIDADE DA FIANÇA.

A fiança é definitiva. Até alguns anos existia a fiança provisória, que acabou. A definitividade da fiança não impede

o reforço de fiança.

II – REFORÇO DA FIANÇA.

Ocorre quando o juiz descobre que a fiança anteriormente fixada não é suficiente.

III – FIANÇA SEM EFEITO.

Ocorre quando o agente não reforça a fiança como determinado pelo juiz. Conseqüências: devolução da fiança e

prisão.

IV – QUEBRA DA FIANÇA.

Ocorre quando o réu descumpre uma das condições. Conseqüências: o réu perde metade do valor que pagou a

título de fiança e pode ser preso, ou sofrer medida cautelar diversa.

V – PERDA DA FIANÇA.

Quando o réu condenado definitivamente não se apresenta ao cárcere.

VI – CASSAÇÃO DA FIANÇA.

Ocorre em duas hipóteses: desclassificação da fiança (era um crime cabível e passou a não ser mais) e quando não

era cabível e autoridade concedeu erradamente.

VII – FIANÇA INIDÔNEA.

Quando a fiança não era cabível e a autoridade concedeu chama-se de FIANÇA INIDÔNEA. Conseqüência da fiança

inidônea é a cassação.


88VIII – RESTAURAÇÃO DA FIANÇA.

Ocorre quando o tribunal reexamina a cassação e restaura a fiança. A fiança foi concedida, depois foi cassada e

depois é restaurada. A restauração ocorre quando a cassação foi errada.

IX – DEVOLUÇÃO DA FIANÇA.

A fiança é devolvida nas seguintes hipóteses: fiança sem efeito; quando o réu é absolvido ou quando há sobra.

Por que sobra? Como a fiança serve para pagar multa, custas e indenização, depois desses pagamentos o que

sobrar é do réu ou de quem prestou a fiança.

X – DISPENSA DA FIANÇA.

Ocorre quando o réu é pobre. O juiz irá conceder a liberdade provisória sem fiança.

Se houver arquivamento do inquérito ou trancamento da ação penal, a fiança é restituída, da mesma forma que

ocorre na sentença absolutória ou declaratória de extinção da punibilidade.

Art. 283, §1º: se não for cominada pena privativa de liberdade ao delito, tecnicamente, não há sequer falar em

liberdade provisória. Isso se aproxima da antiga hipótese de o réu livrar-se solto, na medida em que não há

nenhuma obrigação para ele. Apenas se lavra o auto de apreensão em flagrante e depois a autoridade policial

libera o apreendido, como se ele não tivesse sido preso. Não há consequências.

STJ: o decurso do tempo de prisão, sem recolhimento da fiança, constitui prova suficiente da incapacidade

financeira, “não podendo a pobreza constituir-se obstáculo à liberdade”. Ver mais em

http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/noticias/noticias/Tempo-de-pris%C3%A3o-sem-recolhimento-da-

fian%C3%A7a-%C3%A9-prova-de-incapacidade-financeira

*O fato de o réu já ter praticado atos infracionais anteriormente não pode ser considerado para fins de

reincidência nem se caracteriza como maus antecedentes. No entanto, tais atos infracionais podem servir para

justificar a decretação ou manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública. STJ. 5ª Turma. RHC

47.671-MS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 18/12/2014 (Info 554).

*Réu respondeu o processo recolhido ao cárcere porque havia motivos para a prisão preventiva. Na sentença, foi

condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo fato de ter sido imposto

regime mais brando que o fechado, ele terá direito de recorrer em liberdade mesmo que ainda estejam presentes

os requisitos da prisão cautelar?

• 1ª corrente: NÃO. Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime

inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que

ensejaram a prisão cautelar, o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime


89inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso,

porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença (semiaberto). STJ. 5ª Turma.

HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540); STF. 1ª Turma. HC 123267, Rel. Min.

Rosa Weber, julgado em 02/12/2014.

• 2ª corrente: SIM. Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do

fechado (aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na

sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se fosse

permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido condenado a regime

aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de recorrer e iniciar imediatamente o

cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu direito de impugnar a decisão perante o segundo

grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da proporcionalidade. A solução dada pela 1ª corrente (aplicar as regras

do regime semiaberto ou aberto) significa aceitar a existência de execução provisória da pena, o que não é

admitido pela CF/88. STJb. 5ª Turma. RHC 52.407-RJ, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 10/12/2014 (Info 554).

DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO

DIPLOMA DISPOSITIVOS

Código de Processo Penal Art. 282 ao art. 350

Lei 7.960/1989 Integralmente

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

Anotações de aula

Jurisprudência do site Dizer o Direito.

Manual de Processo Penal – Renato Brasileiro


iEste material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas, referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas, artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.

Documents

DIREITO PROCESSUAL PENAL · Web view2014/10/12 · As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo ([email protected])