Direito TributárioAlexandre Lugon

DAS PROVAS

Conceito de prova

“são os meios de demonstrar a existência de um fato jurídico

(Costa Carvalho) ou os meios destinados a fornecer ao juiz o

conhecimento da verdade dos fatos deduzidos no processo

(Amaral dos Santos). Neste sentido, fala-se em prova

testemunhal, documental, pericial. Subjetivamente, é a

convicção que se forma no espírito do juiz quanto à verdade

dos fatos” ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de

teoria geral do processo. 4. Ed. Rio de Janeiro: Editora

Forense, 1995. p. 276.

As provas darão a base para que o julgador possa solucionar o litigiono Processo Administrativo Fiscal. No Decreto nº 7.574/2011 estãorelacionadas nos art. 24 a 29

Prova dos fatos ilícitos: objetivo

• Demonstração da ocorrência do fato •Possibilitar o exercício da ampla defesa•Formação da convicção do julgador

Decreto 7574/2011- Art. 38. (...) § 1º Os autos de infração ouas notificações de lançamento, em obser-vância ao dispostono art. 25, deverão ser instruídos com todos os termos,depoimentos, laudos e demais elementos de provaindispensá-veis à comprovação do fato motivador daexigência.

Ônus da prova

“o ônus de provar (“onus probandi”) consiste na

necessidade de prover os elementos probatórios

suficientes para a formação do convencimento da

autoridade julgadora sem a qual não é possível obter

êxito na causa”. BONILHA, Paulo Celso B. Da prova

no processo administrativo tributário. São Paulo:

Dialética, 1997. p. 72.

Novo CPC Art. 373. “O ônus da prova incumbe:I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...)”

Obs. Vale destacar a presunção da legitimidade dos atosadministrativos. Disso decorre que haja presunção de que aAdministração tenha prova dos fatos por ela alegados.

Bom exemplo são as resunções legais no Direito Tributário-art. 204 CTN- presunção de certeza e liquidez do créditotributário

No entanto, no lançamento é necessário à Fazenda comprovaros motivos que venham gerar a constituição do créditotributário

Meios de prova

Os meios de prova são as formas de comprovação dos fatos,consideradas idôneas para inclusão dos mesmos no processo.

“Não há limitações referentes às provas que podem ser produzidas noprocesso administrativo, devendo admitir-se, em princípio, qualquerclasse de prova das que se aceitam na legislação processual vigente emmatéria civil e do trabalho...”. Augustin Gordillo

Para Bonilha, no processo administrativo tributário, por sua feição

peculiar, predominam, substancialmente, a prova documental, a

prova pericial e a prova indiciária, não se utilizando, senão

acidentalmente, a prova testemunhal e a inspeção ocular da

autoridade julgadora. BONILHA, Paulo Celso B. Op. cit.. p. 83.

Decreto n° 7.574 de 2001:“Art. 24. São hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos osmeios de prova admitidos em direito (Lei no 5.869, de 11 de janeiro de1973, art. 332).

Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo asprovas obtidas por meios ilícitos (Lei no 9.784, de 29 de janeiro de1999, art. 30).”

PROVAS PREDOMINANTEMENTE ACEITAS: Documental,

pericial e indiciária

PROVAS NÃO ACEITAS SENÃO ACIDENTALMENTE: Prova

testemunhal e inspeção ocular

PROVAS INADMISSÍVEIS: Obtidas por meios ilícitos.

Meios de provas

Código Civil- Art. 212. Salvo o negócio jurídico a que se impõe formaespecial, o fato jurídico pode ser provado mediante:I. confissão; II. documentos; III. testemunhas; IV. presunção; V. perícia.

Código de Processo CivilArt. 389. Há confissão, judicial ou extrajudicial, quando aparte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse efavorável ao do adversário.

CONFISSÃONo processo administrativo fiscal, a confissão será levada aTermo. Exige a intimação por escrito do sujeito passivo comresposta dada por escrito pelo sujeito passivo ou seurepresentante legal (verificar a extensão dos poderes derepresentação).

Exigência de testemunha (situações especiais) para comprovarausência de coação.

Prova documentalForma mais usual de comprovação no processo administrativofiscal.

Exigível no caso de perícia o documento original. (Termo deRetenção)

Quando, além da infração tributária, fique constatado haver, em tese, crime, deverão ser apreendidos os documentos que comprovem crime.

Quando formalizada representação fiscal para fins penais, esta deverá ser instruída com os originais e, as cópias, deverão instruir o processo de exigência do crédito tributário.

Retenção de Livros e DocumentosLei 9430/96 art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinadosfora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavradotermo escrito de retenção pela autoridade fiscal, em que seespecifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros edocumentos retidos.§ 1º Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito

penal ou tributário, os originais retidos não serão devolvidos,extraindo-se cópia para entrega ao interessado.§ 2º Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidosos originais dos documentos retidos para exame, mediante recibo

Decreto n° 7.574 de 2001:Art. 29. Quando o interessado declarar que fatos e dados estãoregistrados em documentos existentes na própria administraçãoresponsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgãocompetente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dosdocumentos ou das respectivas cópias (Lei nº 9.784, de 1999, art. 37).

Ex. cópia de declarações processadas (Dirf, DCTF, DIRPJ ou DIPJ, DIRPF,DITR, GFIP, conforme o caso), extratos de sistemas (Sinal, Sapli etc.),

Prova Testemunhal: O Decreto nº 70.235/1972 não prevêuma audiência de instrução para a oitiva das testemunhas.(valor de indício)

Classificação de provas: Diretas e Indiretas

Para esta classificação, vale a relação entre a prova e o fato a serprovado.

Pensamento diverso: “a distinção entre prova direta e indireta residena coincidência ou não entre o fato a provar (objeto da prova) e o fatopercebido pelo juiz (objeto da percepção). Na prova indireta, hádivergência entre ambos, servindo o fato percebido pelo juiz comomeio para o conhecimento do fato a provar.” CARNELUTTI, Francesco.La prueba civil. Trad. De Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires:Arayú, 1955. pp. 90- 91 e 103-104.

Prova direta

Tem referência direta ao fato que se quer provar.

Exemplo: escrituração contábil e fiscal, que tem relação direta com osfatos nela registrados, notas fiscais, escrituras, certificado detransferência de veículos, livros contábeis e fiscais, guiasdo ICMS (GIAS), cópias de declarações apresentadas etc.

Prova indireta

Refere-se a um fato diverso do que se pretende provar, mas que delepode ser deduzido, como ocorre nas presunções.

Exemplos de prova para instruir o processo: os extratos bancáriosindicando créditos em conta corrente cuja origem não é esclarecidapelo titular. Essa prova demonstra omissão de receitas

Provas indiretas - Indícios e presunções

“Indício sob o aspecto jurídico consiste no fato conhecido que,por via de raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causaou efeito.” Apud BONILHA, Paulo Celso B. Op. cit. p. 92.

O indício não gera uma conclusão, mas sim conduz a direçãodo fato que se deseja provar.

Prova do ilícito pode ser feita quando há “vários” indícios (nãoum apenas, via de regra).

Diferença entre indício e presunção

Indício- se refere apenas a um elemento, fato ou dado

conhecido que, por meio do raciocínio, pode sugerir a

ocorrência do fato que se quer provar.

O indício não pode ser adotado como sendo a única base

para o lançamento, bem como não poderá ser o único

elemento em que se fundamentará a livre convicção do

julgador.

Presunção

A presunção refere-se a suposição da verdade de um fato

desconhecido que se obtém como consequência indireta e

provável a partir de um fato

conhecido.

Presunção

“(...) a presunção é o resultado do raciocínio do julgador, que

se guia nos conhecimentos gerais universalmente aceitos e

por aquilo que ordinariamente acontece para chegar ao

conhecimento do fato probando. É inegável, portanto, que a

estrutura desse raciocínio é a do silogismo, no qual o fato

conhecido situa-se na premissa menor e o conhecimento

mais geral da experiência constitui a premissa maior. A

consequência positiva que resulta do raciocínio do julgador é

a presunção.” BONILHA, Paulo Celso B. Op. cit., pp. 92-93.

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Classificação das presunções:

1- Presunções Legais- decorre da lei. O fato presumido por

lei não precisa ser provado, apenas os indícios que

conduzem ao referido fato.

2- Presunções Simples- decorre de raciocínio e soma de

indícios

PRESUNÇÕES LEGAIS

Presunções legais (classificação):

a)Absolutas (“juris et de jure”),b)relativas (“juris tantum”)

Presunções Absolutas (juris et de jure)

Não admitem prova em contrário. O fato descrito na lei e

apurado conforme suas disposições é tido como verdade

definitiva e absoluta, dispensando a produção de prova da

sua realização.

Exemplo: Art. 185 do CTN “Presume-se fraudulenta a

alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo,

por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública

por crédito tributário regularmente inscrito como dívida

ativa.”

Presunções Relativas (juris tantum):

Admitem prova em contrário da conclusão estabelecida em lei.

Exemplo: art. 204 CTN (A dívida regularmente inscrita goza da presunção decerteza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode serilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a queaproveite.)

Presunções Relativas (outro exemplo):Decreto 7475/2011 “Art. 26. A escrituração mantida com

observância das disposições legais faz prova a favor do

sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados

por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim

definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de

dezembro de 1977, art. 9º, § 1º). Parágrafo único. Cabe à

autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatos

registrados com observância do disposto no caput (Decreto-

Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 2º).”

Decreto 7475/2011 Art. 27. O disposto no parágrafo único do art. 26não se aplica aos casos em que a lei, por disposição especial, atribuaao sujeito passivo o ônus da prova de fatos registrados na suaescrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 3º).

Presunções legais (exemplos):

a)omissão de receitas:

•1- depósitos bancários sem prova da origem dos recursos (art. 42 daLei nº 9.430/1996);•2- passivo fictício (art. 40 da Lei nº 9.430/1996). Ex. duplicatas que jáse encontravam quitadas e que ainda integravam o passivo da empresano período fiscalizado

“Em geral, as presunções legais visam facilitar a prova de um fato ilícitoque se repete com certa frequência. Nesse caso, a relação entre o fatoindiciário e o fato ilícito é estabelecida por força de lei e, portanto, nãoprecisa ser comprovada pelo agente fiscal. Basta a prova do fatoindiciário, cabendo ao sujeito passivo, quando admitido, infirmar o fatopresumido.” NEDER, Marcos Vinícius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez.Processo administrativo fiscal federal comentado. 3. ed. São Paulo:Dialética, 2010. p. 216.

EFEITO- INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Portanto, verifica-se que a utilização da presunção legalrelativa tem como efeito a inversão do ônus da prova, poiscabe ao sujeito passivo provar que o fato ilícito não ocorreu.

PRESUNÇÕES SIMPLES (OU HUMANAS):

Decorrem da convicção humana

No processo administrativo fiscal , aceitam-se todos os meios de prova em direitoadmitidas, inclusive a presunção simples, desde que, nesse caso, a presunçãoesteja sustentada por vários indícios.

Exemplo: demonstrativo preenchido por empresa, tributada com base no lucropresumido, que comprova a existência de excessode gastos em relação aos recursos disponíveis, sendo que a diferença se tributacomo receita omitida.

“O uso de presunções simples pelo agente administrativo independe deexpressa autorização legal. Isso não significa que sua atividade devinculada transforme-se em discricionária, pois continua preso àpesquisa, mesmo que indireta, dos fatos previstos no tipo tributário”PAOLA, Leonardo Sperb de. Presunções e ficções em direito tributário.Belo Horizonte: Del Rey editora. p. 267.

No Direito Brasileiro não há qualquer menção expressa a requisitos devalidade das presunções simples.

Por outro lado, dispõe o art. 375 do CPC: “O juiz aplicará as regras deexperiência comum subministradas pela observação do queordinariamente acontece (...)”.

Ficção legal: A ficção consiste em a lei atribuir a determinado

fato, coisa, pessoa ou situação um predicado que não possuem

no mundo real. A função da ficção é criar a aparência de

realidade, quando se sabe que a realidade é outra.

Enquanto na presunção se parte de um fato conhecido para se

chegar a um fato desconhecido, mas real, na ficção já se sabe

que o fato não existe, mas a lei o considera como se existisse.Ex. de ficção legal: equiparação do importador a industrial se

vender a mercadoria importada.Efeito- produz efeito de uma presunção legal absoluta.

A Prova no Processo Administrativo Fiscal e a Aplicação Subsidiária do Código de Processo Civil e

da Lei n. 9.784/1999

O Decreto 70235/72- legislação deficiente acerca das “provas”- adoçãosubsidiária do Código de Processo Civil e da Lei n. 9.784/1999.

O direito processual brasileiro adotou, em termos de prova, um sistema bastanteaberto, fundado em muito poucas restrições à atividade probatória. É o que seinfere do artigo 369 do Novo Código de processo Civil - CPC, que assim dispõe:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como osmoralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar averdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente naconvicção do juiz.

CF- art. 5°, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas pormeios ilícitos;

HIERARQUIZAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA- INEXISTÊNCIA“(...) não há uma prévia hierarquização do valor probante dos meios deprova, podendo-se dizer que, excetuado o uso das provas ilícitas (incisoLVI do artigo 5.º da Constituição Federal), pode-se provar qualquersituação de fato por qualquer via, ou seja, pode-se demonstrar averacidade de uma dada alegação tanto por meio de uma prova direta(por exemplo, um documento que, por si só, ateste a verdade dosfatos), quanto por meio de provas indiretas (indícios, presunções legais– absolutas ou relativas -, ficções legais, etc.).” Gilson Wessler Michels

Exceção- valor probante - RIR/99- Art. 923. A escrituração mantida comobservância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nelaregistrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ouassim definidos em preceitos legais (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 1º).

Princípio do Livre Convencimento Motivado do Julgador

Decreto 70235/72 - Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridadejulgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar asdiligências que entender necessárias.

Novo CPC- “Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de provaproduzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que consideraradequado, observado o contraditório.”

DO ONUS DA PROVA

Principio- “O ônus da prova cabe a quem dela se aproveita”

Novo CPC - Art. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ouextintivo do direito do autor.

Decreto 70235/72- Art. 9°- “A exigência do crédito tributárioe a aplicação de penalidade isolada serão formalizados emautos de infração ou notificações de lançamento, distintospara cada tributo ou penalidade, os quais deverão estarinstruídos com todos os termos, depoimentos, laudos edemais elementos de prova indispensáveis à comprovação doilícito”. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)

Decreto 70235/72- Art. 16. A impugnação mencionará:(...)III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, ospontos de discordância e as razões e provas que possuir;(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)

ONUS DINÂMICO DA PROVA- “ sem tradução no PAF”

NCPC Art. 373. O ônus da prova incumbe:(...)§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadasà impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termosdo caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá ojuiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisãofundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbirdo ônus que lhe foi atribuído.§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que adesincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Exemplo de relativização do ônus da prova -A Lei n. 9.784/1999 traz duas importantes regras em matéria probatória em seusartigos 36 e 37:Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo dodever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37desta Lei.Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados emdocumentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou emoutro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, deofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.

Decreto 7475/2011:CAPÍTULO VDAS PROVASArt. 24. São hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os meios de provaadmitidos em direito (Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, art. 332).Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidaspor meios ilícitos (Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 30).Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento deverão estarinstruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos deprova indispensáveis à comprovação do ilícito (Decreto nº 70.235, de 1972, art. 9º,com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, art. 25).

Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova afavor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por documentoshábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (Decreto-Leino 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 9o, § 1o).Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade dos fatosregistrados com observância do disposto no caput (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977,art. 9º, § 2º).Art. 27. O disposto no parágrafo único do art. 26 não se aplica aos casos em que alei, por disposição especial, atribua ao sujeito passivo o ônus da prova de fatosregistrados na sua escrituração (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 9º, § 3º).

Art. 28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo dodever atribuído ao órgão competente para a instrução e sem prejuízo do dispostono art. 29 (Lei nº 9.784, de 1999, art. 36).Art. 29. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados emdocumentos existentes na própria administração responsável pelo processo ou emoutro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, deofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (Lei nº 9.784, de1999, art. 37).

OUTROS DISPOSITIVOS IMPORTANTES NO NOVO CPC

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como osmoralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar averdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente naconvicção do juiz.

A prerrogativa do juiz na definição do material probatórioArt. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar asprovas necessárias ao julgamento do mérito.Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteisou meramente protelatórias.

OUTROS DISPOSITIVOS IMPORTANTES NO NOVO CPC

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente dosujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seuconvencimento.

Utilização de prova produzida em outro processoArt. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

OUTROS DISPOSITIVOS IMPORTANTES NO NOVO CPCArt. 373. O ônus da prova incumbe:I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo dodireito do autor.§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadasà impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termosdo caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá ojuiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisãofundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbirdo ônus que lhe foi atribuído.§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que adesincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convençãodas partes, salvo quando:I - recair sobre direito indisponível da parte;II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante oprocesso.Art. 374. Não dependem de prova os fatos:I - notórios;II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;III - admitidos no processo como incontroversos;IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pelaobservação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiênciatécnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ouconsuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão ojulgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando,tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada forimprescindível.Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ouconcedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquermomento.

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para odescobrimento da verdade.

Direito da parte de não produzir prova contra si própriaArt. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe àparte:I - comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;II - colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for consideradanecessária;III - praticar o ato que lhe for determinado.

Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:I - informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;II - exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além daimposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

PROVAS APRESENTADAS NA IMPUGNAÇÃO

X

JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS

Decreto 70235/72- Art. 16. A impugnação mencionará:(...)III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, ospontos de discordância e as razões e provas que possuir;(Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)

PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA DEVE SER FEITO JÁ NAPRIMEIRA INSTÂNCIA – Jurisprudência: PRODUÇÃO DE PROVA- PEDIDO EM SEGUNDA INSTÂNCIA PEDIDO EM PRIMEIRAINSTÂNCIA.Não é de ser deferido o pedido de realização de prova,mesmo a testemunhal e a pericial, feito perante o Conselhode Contribuintes, (...)

(...), se (i) o contribuinte não requereu a realização de taisprovas em primeira instância e (2) se o contribuinte nãodemonstrou a necessidade de realização de tais provassomente em segunda instância. Recurso Negado. (1º Conselhode Contribuintes/ 7ª Câmara/ Acórdão nº 107-07165 em15/05/2003, publicado no DOU em 22/09/2003)

Decreto 70235/72- Art. 16. A impugnação mencionará:(...)IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretendasejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, coma formulação de quesitos referentes aos exames desejados,assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e aqualificação profissional de seu perito.

§ 4.º. A prova documental será apresentada na impugnação,

precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro

momento processual, a menos que:

a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação

oportuna, por motivo de força maior;

b) refira-se a fato ou a direito superveniente;

c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente

trazidos aos autos. (Todo o parágrafo 4.o incluído pelo art. 67

da Lei n.º 9.532/1997)

§ 5.º. A juntada de documentos após a impugnação deverá

ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em

que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma

das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.

(Incluído pelo art. 67 da Lei n.º 9.532/1997)

PRECLUSÃO PROBATÓRIA X VERDADE MATERIAL

Os que defendem a apresentação de provas após a

impugnação alegam:

princípio da verdade material

princípio do contraditório

princípio da ampla defesa

Os que defendem a apresentação de provas após a

impugnação alegam:

princípio da verdade material

princípio do contraditório

princípio da ampla defesa

“Quanto à verdade material, a incompatibilidade deste

princípio com a limitação temporal à produção de provas é

juridicamente discutível. É certo que no processo

administrativo o julgador não pode se contentar apenas com

a verdade formal, ou seja, aquela verdade que resulta das

provas e alegações trazidas aos autos pelas partes. Ocorre,

porém, que tal dever atribuído ao julgador, não pode ser

estendido para além dos limites do rito procedimental.”

Gilson Wessler

“A rigor, a verdade material está associada ao poder do

julgador de ir para além das versões de fato defendidas pelas

partes com base nas provas que produziram

tempestivamente. O julgador pode ir para além das provas

trazidas tempestivamente, quando entender que elas não

espelham a realidade dos fatos. Mas esta prerrogativa, que é

do julgador, não deve ser base para o estabelecimento de

uma prerrogativa das partes (tanto contribuinte quanto

Fazenda Nacional) que extrapola, de forma injustificada os

limites de restrições temporais legalmente postas (sim, pois

as extrapolações justificadas podem servir, com base

também na norma legal, para o acatamento da produção de

provas depois da impugnação).” Gilson Wessler

“De outro lado, trata-se aqui, também, de compulsar outros

princípios de igual monta, como os da razoável duração do

processo e do duplo grau de jurisdição, corolário este da

ampla defesa (é que a apresentação de provas apenas junto à

segunda instância, por exemplo, suprimiria a manifestação

da primeira instância, o que fere uma das próprias razões de

ser do duplo grau), bem como o de tutelar o objetivo de que o

processo não seja utilizado como meio de dilação

injustificada do litígio (que é o que se pode ter com a

eliminação da restrição temporal à produção de provas e a

conseqüente possibilidade, muito concreta, de se ter a

entrega de provas colocada como questão de oportunidade e

conveniência para as partes)” Gilson Wessler

Há outra objeção importante à limitação aqui tratada, qual

seja a de que o julgador

administrativo tem o dever legal de zelar pela legalidade do

ato administrativo litigado e que, portanto, deveria considerar

em seu juízo mesmo as provas trazidas depois da

impugnação. Pois bem, há como conciliar esta objeção com a

limitação temporal à produção de provas, sem que esta reste

invalidade.

E como seria esta conciliação? Seria da seguinte forma:

diante de situações nas quais não se vislumbra prejuízo para

o curso normal do processo e que envolvem a apresentação

de um documento que, por si só, atesta de forma

concludente e definitiva a invalidade do lançamento

independentemente de cognição mais aprofundada e da

realização de diligências para atestar sua veracidade ou

conteúdo, poderia tal apresentação ser considerada válida

quando efetuada a destempo.

Agora, se as provas juntadas posteriormente à impugnação

compõem-se, como é o caso mais comum, de uma massa de

documentos que apenas indiretamente atestam a versão da

parte, demandando, por conta disto, desdobramentos

processuais complementares para sua análise, e com isto

atrasando de modo desmesurado o julgamento, só poderia

ser acatada a juntada de tais provas fora do prazo legal, caso

a parte demonstrasse a ocorrência de uma das

circunstâncias excepcionais previstas no parágrafo 4.o do

artigo 16 do Decreto n.o 70.235/1972. Com isso, preservados

restariam tanto o dever do julgador quanto a integridade do

rito procedimental.

Em resumo, a existência de um rito procedimental se justifica

pelo grau de transparência que a atuação administrativa

adquire, bem como pela previsibilidade quanto aos meios de

defesa que concede aos contribuintes. E a quebra, de forma

genérica e injustificada, das formalidades inerentes à

existência do rito procedimental, macula tais ganhos. No

caso da limitação temporal à produção de provas, é preciso

reconhecer que as excepcionalidades, e apenas elas,

demandam relativização (como, aliás, a lei já o faz)..

PRECLUSÃO PROBATÓRIA X ARTIGO 38 DA LEI N.o 9.784/1999: o caputdo artigo 38 da Lei n.o 9.784/1999 traz comando legal que tem servidocomo base para alegações de que a limitação à apresentação de novasprovas depois de apresentada a impugnação (prevista nos parágrafos4.o e 5.o do artigo 16 do Decreto n.o 70.235/1972), não teria basejurídica.

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da

tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer

diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes

à matéria objeto do processo.

§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na

motivação do relatório e da decisão.

§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão

fundamentada, as provas propostas pelos interessados

quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou

protelatórias.

A alegação, entretanto, tem sido refutada com base na afirmação de que

o artigo 69 da mesma Lei n.o9.784/1999, expressamente determina que:

“Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por

lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos

desta Lei”. Ou seja, como o Decreto n.o70.235/1972 tem uma disposição

específica sobre a matéria, o preceito da Lei n.o 9.784/1999 não teria

aplicabilidade no PAF.

PRECLUSÃO PROBATÓRIA – LIMITES MATERIAIS DA RESTRIÇÃO À

PRODUÇÃO DE PROVAS LIMITADOS À APRESENTAÇÃO DE PROVA

DOCUMENTAL

PRECLUSÃO PROBATÓRIA – LIMITES MATERIAIS DA RESTRIÇÃO À

PRODUÇÃO DE PROVAS LIMITADOS À APRESENTAÇÃO DE PROVA

DOCUMENTAL.

O acórdão 303-34.308 da 3ª Camara do 3º Conselho de Contribuintes,

exemplifica o teor da discussão sobre quais seriam os limites materiais

da restrição temporal à produção de provas prevista nos parágrafos 4.oe

5.o do artigo 16 do Decreto n.o 70.235/1972. Como se infere do teor do

julgado, a referida restrição se limitaria à apresentação de

“documentos”, olhados de modo restrito, e não a outros elementos que,

apesar de destinados à atuação probatória, não se enquadrariam

naquela acepção restrita, como é o caso de um parecer jurídico; na

base do argumento posto no acórdão abaixo, está a assertiva de que o

parágrafo 4.o do artigo 16 do Decreto n.o 70.235/1972 não fala em

pareceres, enquanto o artigo 38 da Lei n.o9.784/1999 o faz (assim, aqui

se justificaria a aplicação subsidiária desta Lei). Gilson Wessler

Os contornos e o conteúdo da decisão administrativa

Com a decisão dos órgãos julgadores, há a dirimição do litígio posto à

apreciação do contencioso administrativo. Trata-se, portanto, de ato

conclusivo da atuação contenciosa e, em assim sendo, seu conteúdo é

de notável importância para a perfectibilização do contraditório. Diante

deste quadro, o artigo 31 do Decreto n.º 70.235/1972 estabelece de

forma expressa os elementos que devem compor a decisão

administrativa Gilson Wessler Michels:

Decreto n.º 70.235/1972 Art. 31. A decisão conterá relatórioresumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem deintimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos deinfração e notificações de lançamento objeto do processo, bem comoàs razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas asexigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)

Tal exigência se coaduna com o ideário do direito processual pátrio, que enfatiza àexaustão a necessidade de fundamentação minudente das decisões. O artigo 371do novo CPC, assim expressa:

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente dosujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seuconvencimento. Gilson Wessler Michels

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, emtese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seusfundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajustaàqueles fundamentos;VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocadopela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou asuperação do entendimento.§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critériosgerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam ainterferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam aconclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir daconjugação de todos os seus elementos e em conformidadecom o princípio da boa-fé

A prova e a lide no processo penal e a possibilidade de

inovação em sede de contencioso administrativo

“Há quem defenda a aplicabilidade, ao processo administrativo fiscal, dedeterminadas diretrizes do processo penal, em face de uma pretensaaproximação destas duas searas jurídicas. Dentro deste contexto, se afirma quedeveria ser levado em conta, para efeito de se determinar os limites da lide, aideia de tipicidade penal, segundo a qual, para que o réu seja condenado, suaconduta deve se ajustar perfeitamente à descrição contida na lei penal; e,também, o de que no processo penal é sempre possível introduzir e apreciaroutros fatos durante a instrução processual, ainda que não contidos nadenúncia inicial. (...)

O objetivo de tais assertivas é o de defender a possibilidade de que, noprocesso administrativo, outras razões, que não aquelas utilizadas para afundamentação do ato contestado, possam ser levantadas pelos órgãosjulgadores para fins de manter incólume o referido ato contestado (ou seja,uma defesa da possibilidade de inovação nas razões de fundamentação, emsede contenciosa). Tal paralelo, porém, parece despropositado.” Gilson WesslerMichels

“Primeiro, é preciso dissecar com mais clareza a assertiva de que no processopenal é sempre possível introduzir e apreciar outros fatos durante a instruçãoprocessual, ainda que não contidos na denúncia inicial. Na verdade, o que épossível fazer, na fase contenciosa do processo penal é buscar novos elementosde prova destinados a evidenciar a efetiva ocorrência do fato típico definido nadenúncia, mas não buscar outros fatos que venham a modificar a tipificaçãoposta na denúncia.

A verdade material no Processo Penal não está a busca de novos fatos típicos,mas da coleta de elementos que venham eventualmente firmar oconvencimento acerca da efetiva ocorrência do fato típico definido como baseda denúncia. Trata-se do princípio da correlação entre acusação e sentença,traduzida pelo caput do artigo 383 do Código de Processo Penal – CPP, queassim dispõe: “O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ouqueixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, emconseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. Gilson Wessler Michels

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, a correlação entre

acusação e sentença “é a regra segundo a qual o fato imputado ao

réu, na peça inicial acusatória, deve correspondência com o fato

reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos

princípios do contraditório e da ampla defesa, conseqüentemente, ao

devido processo legal” (“Código de Processo Penal Comentado”,

Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.721). Gilson Wessler

Michels

“Deste modo, não é correto dizer que no processo penal é sempre possívelintroduzir e apreciar outros fatos durante a instrução processual, ainda que nãocontidos na denúncia inicial. Sim, é possível, mas não para mudar o fatodescrito na denúncia como base de acusação, mas para apenas buscar outroselementos de prova que evidenciem a ocorrência do fato imputado ao acusadona denúncia. Se, entretanto, desta busca por outros elementos de provaresultar a constatação da ocorrência de outros fatos tipificados como crime,não poderá o juiz condenar o réu por tais crimes, a menos que o MinistérioPúblico, detentor da ação pública, adite a denúncia, inaugurando, por assimdizer, algo que na prática se assemelha a um novo procedimento.” GilsonWessler Michels

“Trazidos tais preceitos para o âmbito do processo administrativofiscal, verifica-se que eles mais afirmam do que infirmam a natureza dojulgamento administrativo como uma atividade essencialmentevinculada aos motivos do ato administrativo contestado e às alegaçõesdo contribuinte.” Gilson Wessler Michels

“Tanto na esfera penal quanto na esfera administrativa vigoram osprincípios jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi jus, segundo osquais o julgamento fica estreitamente vinculado aos fatos postos napeça acusatória ou no lançamento ou ainda no despacho decisório,sendo permitida a requalificação jurídica de tais fatos (neste sentido,em sede administrativa, é reiterado e pacífico o entendimento de queerros na fundamentação jurídica do ato de ofício contestado podemser sanados pela minudente descrição dos fatos ilícitos imputados aocontribuinte).” Gilson Wessler Michels

“É igualmente o mesmo o sentido da verdade material nas esferaspenal e administrativa, qual seja o de que serve à busca de elementosde prova destinados ocorrência, ou não, do fato utilizado como basepara a denúncia, para o lançamento e para o indeferimento do direitocreditório por meio de despacho decisório.” Gilson Wessler Michels

“Se da busca pela “verdade material” resultar a constatação de que existemoutras condutas típicas (no caso do processo penal) ou de outros fundamentosde fato ou de direito para a manutenção do lançamento ou para a manutençãodo indeferimento do direito creditório (no caso do processo administrativofiscal), restará um único caminho: no âmbito penal, o aditamento da denúncia(mutatio libelli), e no âmbito administrativo, um novo lançamento (ou umlançamento complementar, nas hoje limitadas hipóteses do artigo 41 doDecreto n. 7.574/2011 – o Regulamento do PAF) ou um novo despachodecisório.” Gilson Wessler Michels

“Com base nestas considerações é que se pode, a esta altura, fazer umacontestação mais ampla acerca da defesa da ideia de que ao processoadministrativo fiscal se aplicaria com mais ênfase o processo penal do que oprocesso civil. Apesar de todas as considerações até aqui postas, destinadas ademonstrar que, ao final e ao cabo, a pretensa maior aproximação com oprocesso penal não ajuda a bem fundamentar a tese do alargamento doconceito de lide na esfera administrativa, há que se afirmar que talaproximação não se justifica e que ao processo administrativo são aplicáveis,de forma subsidiária, os preceitos do processo civil..” Gilson Wessler Michels