Embed Size (px)
Citation preview
1
Direitos Difusos e Coletivos – Processo Coletivo
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO ............................................................................... 7
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA .......................................................................... 7
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 7
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade) .......................................................................... 7
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade) .......................................................................... 7
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade) ........................................... 8
1.1.4. Direitos de 4ª Geração ............................................................................................... 8
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ..................................... 9
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo. ..................................................... 9
1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje) .......................................................... 9
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo................................................................................... 9
1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO ..................................................... 11
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS ................................................................. 11
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 12
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO .................................................................. 12
3.1.1. Processo coletivo ATIVO ......................................................................................... 12
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO .................................................................................... 13
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO ..................................................................... 14
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM ........................................................... 14
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL .................................................................................. 14
3.2.2. Processo coletivo Comum ....................................................................................... 15
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO .............................................................................................. 15
3.3.1. Ações Pseudocoletivas ............................................................................................ 15
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO .................................... 15
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º, §3º; LAP, ART. 9º) ..................................................................................................................... 16
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP, ART. 15) .................................................................................................................................... 16
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO ..... 17
4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO .......................................................... 18
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART. 103, §§3º E 4º DO CDC) ........................................................................................................... 18
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL ............................................................................ 18
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados ..................................................................... 19
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais................................................................. 19
4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo (art. 329 do CPC/2015) ........................................................................................... 19
4.6.4. Controle das políticas públicas ................................................................................ 19
4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO ........................................................................................................... 20
4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94) ...... 21
2
4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA ................................................................ 21
4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO (APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS). .................. 21
4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA LEGITIMAÇÃO COLETIVA ....................................................................................................... 23
5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81) ........................................................... 25
5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS ............ 26
5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) ....................................................................................................................... 28
5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ....................... 29
5.3.1. Gráfico 01 ................................................................................................................ 29
5.3.2. Gráfico 02 ................................................................................................................ 29
5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO 30
6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................... 31
6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL ............................................................................. 31
6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO .................................................................................... 32
6.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA .............. 36
6.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP. ............................................................................ 38
7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS ............................................................................................ 43
7.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS ..................................................... 43
7.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem) ................................................. 44
7.1.2. Identidade da relação jurídica material .................................................................... 44
7.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS .............................................................. 44
7.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual .............................................. 44
7.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual ........................................... 45
7.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA .......................... 45
7.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva ....................... 45
7.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva ................... 45
7.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA ......................................... 46
7.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva ................................................. 46
7.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva ............................................. 47
7.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS ........................................... 48
8. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS .......................................................................... 51
8.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO ....................................................................... 51
8.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA ......................................................... 51
8.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CR) .................................................................................. 52
8.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR) ............................................................................ 52
8.2.3. Justiça Federal ........................................................................................................ 52
8.2.4. Justiça Estadual....................................................................................................... 54
8.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR ............................................................ 54
8.4. CRITÉRIO TERRITORIAL .............................................................................................. 55
3
8.5. A QUESTÃO DOS ART. 16 DA LACP E DO ART. 2º-A DA LEI 9.494/97 ....................... 57
8.5.1. Art. 16 da LACP ....................................................................................................... 57
8.5.2. Art. 2-A da Lei 9494/97 ............................................................................................ 59
9. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA ................ 63
9.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS STRICTO SENSU ................................................................................................ 63
9.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS ........................................................................................................................ 64
9.3. AMICUS CURIAE ........................................................................................................... 65
9.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR ............................................................................. 66
9.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA) ..... 66
9.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA ............................ 67
10. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA ................................................ 68
10.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE COLETIVOS) ............................................................................................................................ 68
10.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP) ......................... 68
10.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC) ........ 69
10.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS ACIDENTALMENTE COLETIVOS) ........................................................................................... 71
10.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC) ........................... 71
10.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC) ................................ 72
10.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art. 100 do CDC) .......................................................................................................................... 72
10.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES ..................................................................................... 74
11. PRESCRIÇÃO ................................................................................................................... 75
11.1. AÇÃO POPULAR (LAP) .............................................................................................. 75
11.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) ................................................... 75
11.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC) ....................................................... 76
11.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP) ..................................................................................... 76
11.5. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS ..................................................................... 77
11.5.1. Recursos contra fundamentação do decisum ....................................................... 77
11.5.2. Efeito suspensivo ................................................................................................. 77
11.5.3. Reexame necessário ............................................................................................ 78
11.5.4. Impugnações à decisão sobre a liminar ............................................................... 79
12. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei nº 7.347/85) ............................................................................ 79
12.1. ORIGEM, PREVISÃO LEGAL E SUMULAR ................................................................ 79
12.1.1. Origem e previsão legal ....................................................................................... 79
12.1.2. Previsão sumular ................................................................................................. 80
12.2. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ........................................................................... 80
12.2.1. Previsão nos arts. 1º, 3º e 11 da Lei. .................................................................... 80
12.2.2. Sobre as tutelas jurisdicionais .............................................................................. 81
12.2.3. Análise específica de três bens/direitos tuteláveis pela Ação civil pública ............ 83
4
12.2.4. Hipóteses de vedação de objeto (art. 1º, parágrafo único) ................................... 86
12.3. LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA ..................................................... 87
12.3.1. Previsão legal....................................................................................................... 87
12.3.2. Natureza da legitimação ....................................................................................... 88
12.3.3. Análise dos legitimados ........................................................................................ 89
12.3.4. Legitimidade passiva ............................................................................................ 99
12.4. INQUÉRITO CIVIL .................................................................................................... 100
12.4.1. Aspectos gerais .................................................................................................. 100
12.4.2. Características ................................................................................................... 101
12.4.3. Fases do inquérito civil ....................................................................................... 101
12.4.4. Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (CAC/TAC) ........................... 106
12.5. OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS SOBRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA .................. 108
12.5.1. Tutela principal e cautelar no processo coletivo ................................................. 108
12.5.2. Lei 8.437/92, art. 2º: Quando o réu for a Fazenda Pública, é vedada a concessão de liminar em ACP inaudita altera pars. ............................................................................... 111
12.5.3. Honorários de Sucumbência .............................................................................. 111
12.5.4. Efeito suspensivo da apelação ........................................................................... 112
12.5.5. Reexame necessário em sede de ACP .............................................................. 113
12.5.6. Possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de um único indivíduo. 113
12.5.7. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP ........................... 113
12.5.8. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP, para a discussão da constitucionalidade de leis ................................................................................................... 114
13. AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65) .................................................................................. 114
13.1. GENERALIDADES .................................................................................................... 114
13.1.1. Conceito ............................................................................................................. 114
13.1.2. Previsão constitucional ....................................................................................... 114
13.1.3. Previsão legal..................................................................................................... 114
13.1.4. Previsão sumular ............................................................................................... 115
13.2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR ................................................................................. 115
13.2.1. Previsão no art. 5º, inciso LXXIII da CF .............................................................. 115
13.2.2. *Tutela Ressarcitória/ meio ambiente/ patrimônio histórico cultural .................... 115
13.2.3. Patrimônio Público ............................................................................................. 115
13.2.4. Moralidade administrativa .................................................................................. 116
13.3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR .......................................................................... 116
13.3.1. “Ato” ................................................................................................................... 116
13.3.2. “Ilegal” ................................................................................................................ 117
13.3.3. “Lesivo” .............................................................................................................. 118
13.4. LEGITIMIDADE ......................................................................................................... 119
13.4.1. Legitimidade ativa .............................................................................................. 119
13.4.2. Legitimidade passiva .......................................................................................... 120
13.4.3. Papel do Ministério Público ................................................................................ 121
5
13.5. COMPETÊNCIA ........................................................................................................ 121
13.6. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS ................................................................... 121
13.7. SENTENÇA ............................................................................................................... 122
13.7.1. Prazo para julgar ................................................................................................ 122
13.7.2. Natureza da sentença ........................................................................................ 122
13.7.3. Reexame necessário .......................................................................................... 122
13.7.4. Apelação (efeitos) .............................................................................................. 123
13.7.5. Diferenças entre a LA e LACP ........................................................................... 123
13.7.6. Penhorabilidade salarial ..................................................................................... 124
13.7.7. Sucumbência ..................................................................................................... 125
14. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8.429/92) 125
14.1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................. 125
14.2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR .............................................................................. 126
14.2.1. CF Art. 37 ........................................................................................................... 126
14.2.2. Lei 8.429/92 ....................................................................................................... 126
14.3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92 ............................................................. 126
14.4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................... 126
14.5. LEGITIMIDADE ATIVA .............................................................................................. 127
14.5.1. MP ..................................................................................................................... 127
14.5.2. PJ interessada ................................................................................................... 127
14.6. LEGITIMIDADE PASSIVA ......................................................................................... 127
14.6.1. Competência e a questão do agente político ...................................................... 128
14.7. SANÇÕES................................................................................................................. 129
14.8. PROCEDIMENTO ..................................................................................................... 131
14.8.1. Petição Inicial (Inquérito Civil) ............................................................................ 131
14.8.2. Notificação (§7º) ................................................................................................. 131
14.8.3. Defesa preliminar em 15 dias ............................................................................. 131
14.8.4. Decisão deve ser fundamentada ........................................................................ 132
14.8.5. Provas (regime do CPP) .................................................................................... 132
14.8.6. Sentença ............................................................................................................ 133
15. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ....................................................................... 133
15.1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR .............................................................................. 133
15.2. CONCEITO ............................................................................................................... 137
15.2.1. Líquido e certo ................................................................................................... 137
15.2.2. Não amparado por habeas corpus ou habeas data ............................................ 137
15.2.3. Contra ato .......................................................................................................... 138
15.2.4. Legal ou abusivo de direito ................................................................................. 139
15.2.5. Praticado por autoridade pública ou afim ........................................................... 139
15.3. LEGITIMIDADE ......................................................................................................... 139
15.3.1. Legitimidade ativa para o MS individual ............................................................. 139
15.3.2. Legitimidade passiva .......................................................................................... 140
6
15.4. COMPETÊNCIA ........................................................................................................ 142
15.4.1. Funcional/hierárquico ......................................................................................... 142
15.4.2. Material .............................................................................................................. 143
15.4.3. Valorativo ........................................................................................................... 143
15.4.4. Territorial ............................................................................................................ 143
15.5. PROCEDIMENTO ..................................................................................................... 144
15.5.1. Liminar no MS .................................................................................................... 144
15.5.2. Informações ....................................................................................................... 144
15.5.3. Sentença ............................................................................................................ 144
15.5.4. Recursos ............................................................................................................ 145
15.5.5. Desistência ........................................................................................................ 146
15.5.6. Decadência ........................................................................................................ 146
15.5.7. Teoria do fato consumado .................................................................................. 146
7
TEORIA GERAL DO PROCESSO COLETIVO
*Fernando Gajardoni
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-METODOLÓGICA
1.1. GERAÇÕES/DIMENSÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Daremos uma rápida rememorada aqui no seguinte:
1) Direitos de 1ª Dimensão (liberdade);
2) Direitos de 2ª dimensão (igualdade);
3) Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade);
4) Direitos de 4ª Geração.
1.1.1. Direitos de 1ª Dimensão (liberdade)
O fator histórico que originou a primeira dimensão foram as Revoluções Liberais (francesa e
americana). Século XVIII. É nesse momento que surge a ideia de controle do Estado Absolutista.
Surge o movimento do Liberalismo (Estado Liberal).
1) Os direitos de 1ª geração são os direitos civis e políticos.
2) São os direitos de defesa do cidadão em face do Estado, exigindo uma abstenção por
parte deste.
3) São direitos conhecidos como liberdades negativas, pois impõem ao Estado um “não
fazer”.
4) Pela teoria das quatro status, tratam-se dos ‘DIREITOS DE DEFESA’ (status negativus
ou status libertatis).
5) São essencialmente individuais.
Exemplo: Direito de propriedade, herança, livre iniciativa, habeas corpus etc.
O Estado se absteve completamente das relações privadas. Essa ausência estatal começou
a gerar graves distorções, uma eclosão de desigualdade social. Surge, então, a nova geração.
1.1.2. Direitos de 2ª dimensão (igualdade)
Não se trata de igualdade FORMAL (tratamento igualitário da lei para com todos), que já
havia sido consagrada nas revoluções liberais. A igualdade aqui é a material, ou seja, atuação do
Estado para igualar os cidadãos, dada a crescente desigualdade social existente à época. O
Estado liberal passa a ser social, dada a necessidade de intervenção nas relações particulares e
sociais.
Marco histórico: Revolução industrial (Século XIX).
1) Direitos sociais, econômicos e culturais.
8
2) São direitos prestacionais (DIREITOS DE PRESTAÇÃO – status positivus ou status
civitatis), ou seja, exigem prestações do Estado. Tanto prestações jurídicas quanto
prestações materiais. Caráter positivo. Exigem atuação estatal.
3) São essencialmente direitos coletivos. Também são garantias institucionais.
OBS: Garantias institucionais: Garantias dadas a determinadas instituições importantes para a
sociedade, como família, funcionalismo público, imprensa livre etc. Essas garantias surgiram com
os direitos de 2ª geração.
Exemplo: limitações ao capital, direitos à assistência social, à saúde, à educação, ao trabalho, ao
lazer etc.
Livro Masson: Surgimento dos chamados corpos intermediários, que consistiam em grupos, classes ou
categorias de pessoas, que se organizavam para lutar pelo reconhecimento dos interesses que tinham em
comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical.
Obs.: O primeiro direito social a ser reconhecido em uma constituição foi o do trabalho (francesa);
posteriormente, os direitos sociais e econômicos chegaram à constituição do México (1917) e à Constituição
Alemã (de Weimar – 1919); a CF de 1934 foi a primeira a contemplar.
Mesmo com essas duas gerações, percebeu-se que não havia suficiente proteção do
homem. Isso porque se constatou que existiam direitos que não são individuais, mas são de
grupos, e que igualmente reclamavam proteção, uma vez que a ofensa a eles acabaria por
inviabilizar o exercício dos direitos individuais já garantidos anteriormente.
Surge a nova dimensão.
1.1.3. Direitos de 3ª Dimensão (fraternidade ou solidariedade)
Direitos da coletividade; direitos METAINDIVIDUAIS, de titularidade difusa ou coletiva.
Tutelam-se aqui os bens jurídicos que não podem ser individualmente considerados. Surgem a
partir do século XX.
Tem-se, aqui, o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à
qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural; à moralidade
administrativa.
Conclusão que chegaram: Não adianta cada indivíduo ter seus direitos protegidos, pois
existem direitos coletivos que se forem violados acarretam na inviabilização de todos os demais
direitos.
Perceba que cada geração corresponde a um dos lemas da Revolução Francesa.
1.1.4. Direitos de 4ª Geração
Direitos da globalização. Direitos informáticos, Pluralismo etc.
Masson:
d) Direitos humanos de quarta dimensão: Não há consenso. Bobbio, por exemplo, aposta que ela é
composta pelo direito à integridade do patrimônio genético perante as ameaças do desenvolvimento da
biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito à democracia, somado aos
direitos à informação e ao pluralismo.
9
e) Direitos humanos de quinta dimensão: Bonavides defende que o direito à paz deveria ser
deslocado da terceira para uma quinta dimensão.
Ver mais em Constitucional – Novelino.
1.2. FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL
A doutrina também enxerga três momentos do processo civil.
1) 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo;
2) 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje);
3) 3º momento: Instrumentalismo.
1.2.1. 1ª momento: Sincretismo, civilismo ou privatismo.
Essa fase começou a ser percebida no Direito Romano, durando até meados de 1868.
Nessa fase, o processo não era considerado uma ciência autônoma. Havia uma confusão
metodológica entre direito material e direito processual. As regras processuais eram previstas nos
códigos de direito material (exemplo: CC/16).
Nessa época, o direito de ação se confundia com o direito material. O direito de ação
decorria diretamente da violação do direito material. A cada direito material violado
corresponderia, diretamente, uma ação dele decorrente e apta para resguardá-lo. Não provada a
violação, inexistia o direito de ação.
Savigny: O processo civil era o Direito (material) armado para a Guerra.
1.2.2. 2º momento: Autonomismo (de 1868 até hoje)
Quem começou com essa fase foi Oskar Von Bülow. Esse sujeito foi quem primeiro separou
as relações materiais (entre dois indivíduos - bilaterais) das processuais (indivíduo - Estado -
indivíduo - relação trilateral). O direito de ação passou a ser autônomo em relação ao direito
material. No Brasil, o autonomismo só teve destaque com Liebman, em meados do século XX.
1.2.3. 3º momento: Instrumentalismo.
Com a novel autonomia do direito processual, houve um abuso desse direito.
Houve, por parte dos estudiosos, um exagerado apego a necessidade de se conceituar e
sistematizar todos os possíveis e imagináveis institutos e princípios, o que levou a um exagerado
culto à forma em detrimento do objetivo maior do processo, afastando-se exageradamente do
direito material e de sua função de efetivar as pretensões dos jurisdicionados.
Surge, então, um novo momento, com a finalidade de reaproximar direito material e direito
processual, sem acabar com a autonomia do processo. Tem origem em 1950. Essa teoria tem
como objetivo ver o processo como meio de acesso à justiça; um instrumento de serviço ao direito
material.
Parte-se da premissa de que não basta um processo eminentemente técnico e com primor
cientifico, plenamente apto a agradar seus operadores e estudiosos: roga-se por um processo
eficaz e célere, apto a solucionar as crises do direito material e benévolo aos que dele necessitam
diuturnamente como seus destinatários (os jurisdicionados).
10
Didier afirma que o processo e o direito material estão em uma relação circular, ou seja, o
direito material serve ao processo, assim como o processo serve ao direito material.
Essa fase começou com a obra denominada ‘Acesso à Justiça’ de autoria de Brian Garth
e Mauro Capelleti. Segundo os referidos autores, para possibilitar essa efetividade do processo e
viabilizar o acesso à justiça, os ordenamentos jurídicos deveriam observar três ondas
renovatórias:
1) Possibilitar a justiça aos pobres. Exemplo brasileiro: Defensoria Pública, Lei de Assistência
Judiciária.
2) Efetividade do processo: O processo deve ser de resultados. Menos técnico e mais efetivo.
Ainda está em andamento.
3) Coletivização (molecularização) do processo: A coletivização do processo é uma onda
renovatória e necessária diante de três situações extremas.
3.1) Existem bens e interesses de titularidade indeterminada, que acabam ficando
sem proteção com o sistema individualista de processo. É o exemplo da defesa do
meio-ambiente e do patrimônio público;
3.2) Existem bens cuja tutela individual é inviável do ponto de vista econômico,
sendo necessário, no caso, que se permita a determinados entes ou órgãos tutelar
esses direitos (legitimação extraordinária).
3.3) Existem bens ou direitos cuja tutela coletiva seja recomendável do ponto de vista
do sistema (veja que esta não está preocupada com o jurisdicionado e sim com o
judiciário). Potencializa a solução do problema.
Kazuo Watanabe: trata-se da molecularização do processo. Fomos ensinados a ver o processo
como átomo. Devemos ver o processo como moléculas, é a generalização das soluções.
Até então, o processo civil clássico era incapaz de tutelar essas três situações.
A criação do processo coletivo se fazia necessária em virtude da inadequação do
processo civil individual para a proteção das situações acima, em primeiro lugar no que diz
respeito à legitimidade. Exemplo: Quem defenderia o meio-ambiente se só existisse a
legitimidade ordinária? Ou melhor, quem seria o legitimado ordinário? Por isso, cria-se a
legitimação extraordinária para a defesa de direitos que interessam toda uma coletividade ou
grupo.
Em segundo lugar, as regras de coisa julgada individual são incompatíveis com o
processo coletivo. Ex.: Art. 506 CPC/2015.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros.
O processo coletivo, pela sua essência é altruísta, pois objetiva a beneficiar mais de um
indivíduo. Em antagonismo ao processo individual, que é egoísta, na medida em que só atinge as
partes nele presentes.
Aqui citamos a incompatibilidade no que diz respeito à legitimidade e coisa julgada,
entretanto, existem outras.
11
1.3. ORIGEM DO PROCESSO COLETIVO BRASILEIRO
Vejamos em ordem histórica:
1) Espécie de Ação Popular nas Ordenações do Reino. Nem sequer é citada, eis que
muito precária.
2) Lei de Ação Popular (Lei 4.717/65).
3) Lei 6838/81, tutela do meio ambiente. Fez nascer a ACP.
Entretanto, o processo coletivo no Brasil somente se consolidou em 1985, com a Lei de
Ação Civil Pública (LACP, Lei 7.347/85). Essa lei foi o marco do processo coletivo.
Essa Lei, nesses 31 anos, já sofreu tanto avanços quanto retrocessos profundos.
o AVANÇOS: CF/88, CDC (potencializou o processo coletivo: veio principalmente
para defender a situação da proteção que era economicamente inviável individualmente e
aquela com interesse no sistema – ver acima), ECA, Estatuto do Idoso, Estatuto da Cidade
etc.
o RETROCESSOS: Medidas Provisórias, que tinham o fito de limitar a tutela
coletiva. Exemplo: MP que virou Lei 9494/97, que alterou o art. 16: A decisão em ACP só
vale no território onde foi prolatada. STJ apresenta divergência, exploraremos melhor
abaixo.
Futuro do processo coletivo brasileiro:
Houve uma tentativa de elaborar um Código Brasileiro de Processo Coletivo. Houve dois
grandes projetos: Um da USP (Ada); um da UERJ/UNESA (Aluísio Castro Mendes).
Em 2008, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de juristas (além dos dois acima,
entre outros o professor) que resolveu não levar adiante a ideia dos Códigos de Processo Coletivo
(dada a lentidão do parlamento em aprovar Códigos). A opção foi elaboração de uma Nova Lei de
Ação Pública (PL 5139/09, que já está na Câmara), que, a rigor, funcionará como um Código de
Processo Coletivo (Como hoje funciona o LACP + CDC + Microssistemas de processo coletivo).
Esse projeto entrou no pacote do pacto republicano, com expectativa que seja votado no primeiro
semestre de 2010, mas até agora nada.
2. NATUREZA DOS DIREITOS METAINDIVIDUAIS
S
U Estado X Estado
P Público
E Estado X indivíduo
R
A Privado – Indivíduo X Indivíduo
D
O
12
Sempre se disse que Direito se divide em Direito Público e Privado. Esses direitos
metaindividuais (transcendem o indivíduo) pertencem ao DIREITO PRIVADO ou DIREITO
PÚBLICO?
Não se pode negar a carga de interesse social que permeia esses direitos, exatamente por
serem direitos de titularidade de várias pessoas. Nesse ponto, os direitos metaindividuais se
aproximam do Direito Público. Entretanto, esses direitos não são necessariamente
afetos/relacionados ao poder público. Exemplo: Uma entidade particular ingressa com ação
pleiteando que uma indústria pare de poluir o meio-ambiente.
Conclusão: Não se pode classificar nem como Direito Público e Direito Privado. Assim, a
‘summa diviso’ agora será entre direito público, direitos metaindividuais e direito privado.
No entanto, alguns autores (Hugo, Assagra, Mancuso, Nery) têm proposto uma nova
‘summa diviso’ (divisão de ramos): Direito Individual (público/privado) e Direito Coletivo ou
Metaindividual.
A natureza dos direitos coletivos ou metaindividuais, portanto é própria.
Devemos ver o processo coletivo como um processo de INTERESSE público. Lembrar a
divisão: interesse público primário que é o bem geral, da coletividade, o interesse público
secundário é o do estado.
O processo coletivo é de interesse público primário, isto é confirmado pelo fato de que a
maioria dos processos coletivos tem como sujeito passivo o Estado.
Masson:
- Interesse público primário (propriamente dito): interesse geral da sociedade, o bem comum da
coletividade. Sinônimo de interesse geral, de interesse social.
A principal característica do interesse público é certa unanimidade social (= consenso coletivo), uma
conflituosidade mínima. Em outras palavras, o insigne jurista observa que, no plano supraindividual
(coletivo), não se verifica, manifestações contrárias aos valores e bens ligados ao interesse público, o que
exclui a possibilidade de que, no plano individual, até mesmo judicialmente, alguém se insurja contra uma
aplicação concreta daquele interesse.
- Interesse público secundário: interesse concretamente manifestado pelo Estado-Administração,
como pessoa jurídica.
O interesse público secundário não deve chocar-se com o interesse público primário, devendo atuar
como instrumento para sua consecução.
- Também se denomina interesse público aquele que limita a disponibilidade de certos interesses
que, de forma direta, dizem respeito a particulares, mas que, indiretamente, interessa à sociedade proteger,
de modo que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas normas de proteção do
incapaz.
3. CLASSIFICAÇÃO DO PROCESSO COLETIVO
3.1. QUANTO AO SUJEITO: ATIVO E PASSIVO
3.1.1. Processo coletivo ATIVO
13
É o processo tradicional, onde a coletividade é a autora. Exemplo: MP, em nome próprio,
defendendo interesse da coletividade.
3.1.2. Processo coletivo PASSIVO
Aquele onde a coletividade é ré.
Divergência doutrinária violenta. Na doutrina há duas posições, diametralmente, opostas
quanto ao processo coletivo PASSIVO:
1ªC: (Dinamarco): Não existe ação coletiva passiva, pois não tem previsão legal para tanto.
No art. 5º LACP, traz os legitimados ativos; quanto aos passivos, não há previsão.
O anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos propôs a seguinte
regulamentação: qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade
organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade
adequada, se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos e a tutela se revista de
interesse social.
2ªC (Ada, Gajardoni): Existe sim, e a sua existência decorre do sistema processual
brasileiro, a partir de uma interpretação sistêmica.
A prática tem demonstrado que há situações em que a coletividade deve ser acionada.
Outro exemplo de interpretação sistêmica: exceção de pré-executividade, que também não tem
previsão legal.
Exemplo que comprova a segunda corrente: ação coletiva que visa impedir greve de
metroviários. O MP entra com ação pedindo que não façam greve. Aqui, dos dois lados haverá
coletividade (ação duplamente coletiva).
Outro exemplo: Ação do MPF impedindo greve da PF. Os policiais correspondem à
coletividade ré da ação.
Rebatendo o argumento da primeira corrente, embora não previstos os legitimados
passivos, em uma interpretação sistêmica, podemos dizer que são legitimados passivos, nos
exemplos acima os sindicatos e associações de classe.
TST Súmula 406 - II - O Sindicato, substituto processual e autor da reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência de citação de todos os empregados substituídos, porquanto inexistente litisconsórcio passivo necessário.
Ou seja, se ação originária foi proposta pelo sindicato (substituto processual), será ele o
legitimado passivo da ação rescisória. Esse inciso consagra um caso raro de legitimação
extraordinária passiva.
Ocorre, aqui, uma hipótese de processo coletivo passivo (ver adiante).
Real dificuldade da ação coletiva passiva: determinar quem REPRESENTA a coletividade
ré. Logicamente a ação só pode ser admitida se intentada em face do verdadeiro representante,
além de versar sobre interesse social.
14
Assim, se a intervenção no processo de entes legitimados às ações coletivas pode se dar
como litisconsortes do autor ou do réu, é porque a demanda pode ser intentada pela classe ou
contra ela.
Além disso, o art. 107 do CDC contempla a chamada convenção coletiva de consumo,
afirmando que as “entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou
sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo
que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à
garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do
conflito de consumo”. Caso a convenção coletiva firmada entre essas classes não seja observada,
de seu descumprimento se originará uma lide coletiva, que só poderá ser solucionada em juízo
pela colocação dos representantes das categorias frente a frente, em ambos os polos da
demanda.
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto estabelecer condições relativas ao preço, à qualidade, à quantidade, à garantia e características de produtos e serviços, bem como à reclamação e composição do conflito de consumo. § 1° A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos e documentos. § 2° A convenção somente obrigará os filiados às entidades signatárias. § 3° Não se exime de cumprir a convenção o fornecedor que se desligar da entidade em data posterior ao registro do instrumento.
Argumentam, ainda, que o sistema ope legis, em que a lei escolhe o adequado
representante passivo de uma determinada coletividade, deveria ser temperado com o sistema
ope judicis, em que o juiz também pode decidir, a luz do caso concreto, sobre a aptidão daquela
entidade que se apresenta em juízo.
3.1.3. Processo Coletivo ATIVO e PASSIVO
A ação duplamente coletiva é aquela em que há uma coletividade em cada polo da
demanda, ou seja, há duas coletividades envolvidas na relação jurídica processual.
Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema. Os litígios trabalhistas
coletivos são objetos de processos duplamente coletivos. Em cada um dos polos, conduzidos
pelos sindicatos das categorias profissionais (empregador e empregado), discutem-se situações
jurídicas coletivas. No direito brasileiro, inclusive, podem ser considerados como os primeiros
exemplos de ação coletiva passiva.
ATENÇÃO! Na ação duplamente coletiva, em sendo os direitos tutelados de igual natureza, ou
seja, os direitos oriundos do polo ativo são de mesma natureza dos oriundos do polo passivo da
ação, não há restrições à formação da coisa julgada erga omnes. Como não há razão para
privilegiar nenhuma das classes, pois ambas se encontram em mesmas condições de defesa e
têm os direitos tutelados em igual patamar (v.g. direitos difusos x direitos difusos), a coisa julgada
será formada independente de a sentença ser procedente para o autor ou para o réu.
3.2. QUANTO AO OBJETO: ESPECIAL OU COMUM
3.2.1. Processo coletivo ESPECIAL
Processo das ações de controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADC, ADO, ADPF).
15
3.2.2. Processo coletivo Comum
Todas as ações para tutela dos interesses e direitos metaindividuais não relacionadas ao
controle abstrato de constitucionalidade. Critério residual. Exemplos:
1) Ação Civil Pública;
2) “Ação Coletiva” (CDC);
OBS: Somente alguns autores sustentam que ação coletiva á algo diverso da ação civil pública.
Dizem que a ação coletiva é aquela que tem fundamento no CDC.
Gajardoni: ação coletiva é gênero, em que estão todas vistas aqui.
3) Ação de improbidade administrativa; há autores que sustentam que a ação de
improbidade administrativa é espécie de ACP (denominada: “ação civil pública de
improbidade administrativa”), o STJ por vezes também o faz. Não teria, assim, autonomia.
Gajardoni: São ações diferentes. A ação de improbidade tem caráter sancionatório. A ACP tem
caráter apenas reparatório. Assim o objeto, a legitimidade e a coisa julgada são diferentes.
4) Ação popular;
5) MS coletivo;
6) MI coletivo. (Fase de construção).
3.3. OUTRA CLASSIFICAÇÃO
3.3.1. Ações Pseudocoletivas
São ações ajuizadas com o rótulo de ações coletivas, mas que, na verdade, não são
coletivas. São pseudocoletivas, ou seja, falsamente coletivas.
Trata-se da ação que é proposta pelo ente legitimado em lei (legitimado extraordinário),
mas que formula pedido certo e específico em prol de determinados indivíduos, que são
substituídos processualmente. Há, na verdade, uma pluralidade de pretensões reunidas em uma
mesma demanda. Exemplo comum é o de ação proposta por um ente associativo, deduzindo
pretensão em prol de seus associados. Como se vê, nas ações pseudocoletivas o grande
problema é o prejuízo que a demanda pode trazer ao contraditório e ao direito de defesa. Por isso,
a constatação desse prejuízo deve levar à inadmissibilidade da ação.
4. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DE DIREITO PROCESSUAL COLETIVO
Veremos somente os principais, que, obviamente, não afastam os princípios constitucionais
do processo civil.
Estudaremos os seguintes princípios:
1) Princípio da indisponibilidade mitigada da ação coletiva (LACP, art. 5º, §3º; LAP, art. 9º);
2) Princípio da indisponibilidade da execução coletiva (LAP, art. 16; LACP, art. 15);
3) Princípio do interesse jurisdicional do conhecimento do mérito;
4) Princípio da prioridade na tramitação;
16
5) Princípio do máximo benefício da tutela jurisdicional coletiva (art. 103, §§3º e 4º do CDC);
6) Princípio do ativismo judicial;
7) Princípio da máxima amplitude/atipicidade/não taxatividade do processo coletivo;
8) Princípio da ampla divulgação da demanda coletiva (CDC, art. 94);
9) Princípio da competência adequada;
10) Princípio da integratividade do microssistema processual coletivo (aplicação integrada das
leis processuais coletivas);
11) Princípio da adequada representação ou do controle judicial da legitimação coletiva;
4.1. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE MITIGADA DA AÇÃO COLETIVA (LACP, ART. 5º,
§3º; LAP, ART. 9º)
LACP Art. 5º, § 3° Em caso de desistência INFUNDADA ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. LAP, Art. 9º Se o autor DESISTIR da ação ou der motivo à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.
Esse princípio estabelece que o objeto do processo coletivo é irrenunciável pelo autor
coletivo.
Razão: O bem que está sendo objeto do processo não pertence ao autor coletivo, mas sim à
coletividade. O interesse público é indisponível.
Consequência prática dessa afirmação: Não se admite desistência ou abandono imotivados
da ação coletiva. Se houver; não implicará extinção do processo, mas sim sucessão processual.
OBS: Se a desistência for motivada e fundada, é possível que o juiz extinga o processo. Por isso,
diz que a indisponibilidade é MITIGADA.
4.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DA EXECUÇÃO COLETIVA (LAP, ART. 16; LACP,
ART. 15)
LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
Perceber que na LAP a sentença de segunda instância deve ser executada desde a sua
publicação. Na LACP, é desde o trânsito em julgado, o que parece ser mais correto, de acordo
com a doutrina.
17
É impossível não se proceder à execução da decisão de ação coletiva. Se o autor da ação
não tomar iniciativa para executar, a lei permite a outros legitimados, bem como ao MP proceder à
execução. Esse dispositivo tem a função de evitar corrupção: o réu da ação paga ao autor para
não executar.
OBS: Não há aqui a expressão “mitigada”. Consequência: Aqui não há a possibilidade nem de
desistência motivada.
4.3. PRINCÍPIO DO INTERESSE JURISDICIONAL DO CONHECIMENTO DO MÉRITO
Esse princípio decorre do sistema processual; não tem previsão legal.
Ideia por trás desse princípio: magistrado deve evitar, de todas as formas, a extinção do
processo sem apreciação do mérito. Deve fazer valer sempre o conteúdo em detrimento da forma.
Razão: uma decisão sem mérito é o fracasso do Estado-juiz que toma proporções ainda
maiores em se tratando de questões do interesse coletivo.
Exemplos de manifestação do princípio:
1) A ilegitimidade superveniente na ação popular (exemplo: perda da cidadania em razão de
sentença penal) não conduz à extinção do feito. O juiz procurará outro cidadão para
assumir o polo, em aplicação analógica dos artigos vistos acima quanto à sucessão
processual na desistência imotivada da ação. Caso nenhum cidadão assuma, o juiz chama
o MP.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença
condenatória de segunda instância, sem que o autor ou terceiro promova a
respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá
nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
2) A coisa julgada obedece ao regime “secundum eventum probationis”, de forma que em
determinadas situações de improcedência por insuficiência de provas não há que se falar
em coisa julgada material. O que o legislador quis foi garantir que o julgamento de
procedência ou improcedência fosse de mérito, e não mera ficção decorrente das regras
do ônus da prova (CPC/2015, art. 373). Ver adiante.
Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. § 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. § 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
18
§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.
Ligar este princípio à instrumentalidade das formas, teoria das nulidades (ver início da
matéria) e ativismo judicial (ver aqui).
4.4. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO
Por esse princípio, o processo coletivo tem preferência sobre o processo individual. Razão:
No processo coletivo, resolve-se um grande número de situações não tuteláveis por processos
individuais.
Obviamente, essa preferência não se sobressai em relação aquelas com preferência
prevista em lei (HC, MS, HD, etc.).
4.5. PRINCÍPIO DO MÁXIMO BENEFÍCIO DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA (ART.
103, §§3º E 4º DO CDC)
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
A coisa julgada coletiva só beneficia os indivíduos; nunca prejudica. A coisa julgada negativa
(improcedência da ação) não impede que os indivíduos ajuízem suas ações individuais.
Quando a decisão do processo coletivo for de procedência, diz-se que ocorre o fenômeno
do transporte ‘in utilibus’ da coisa julgada coletiva. É a possibilidade de o autor individual se
utilizar da coisa julgada coletiva para proceder à liquidação e execução.
Exemplo: art. 94 CDC. Quando o indivíduo entra como litisconsorte na ação coletiva. Sendo parte
a coisa julgada ‘pega’. Ver abaixo...
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
4.6. PRINCÍPIO DO ATIVISMO JUDICIAL
Também é um princípio implícito, que decorre do sistema.
Não há como se negar que no processo coletivo o juiz tem maiores poderes que no
processo individual, na maioria dos casos com o objetivo de evitar a extinção do processo sem
resolução do mérito (princípio do interesse jurisdicional pelo conhecimento do mérito).
Doutrina e jurisprudência ampliam os poderes do juiz na condução e na solução do
processo coletivo.
19
Esse ativismo decorre do americano “defining function” (função de definidor). Graças a
esse aumento dos poderes do juiz, ele fica autorizado a agir de quatro formas que no processo
individual não poderia:
1) Poderes instrutórios mais acentuados (condução);
2) Flexibilização das regras procedimentais (condução);
3) Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do processo
(condução);
4) Controle das políticas públicas (solução).
Obs.: Ver caderno de Constitucional, pois aborda o ativismo de uma forma mais profunda.
4.6.1. Poderes instrutórios mais acentuados
Ainda que haja omissão probatória da parte, deve o juiz suprir essa lacuna, na busca da
verdade real. Outra regra, que deixa claro esse caráter inquisitivo da ação coletiva, é o art. 7º da
LACP:
LACP Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem
conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil,
remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis.
4.6.2. Flexibilização das regras procedimentais
O juiz pode alterar a ordem de atos processuais, bem como malear os prazos.
Exemplo de alteração: Quando o juiz verifica a falta de litisconsorte necessário (ilegitimidade de
parte) ele não extingue o processo, mas ele altera a ordem dos atos (engata uma ‘marcha ré’), de
forma a permitir a presença do litisconsorte. Tudo isso com a finalidade de tutelar o interesse
coletivo e evitar o julgamento sem análise de mérito.
Exemplo de flexibilização: Pelo CPC, as partes têm prazo de 10 dias para se manifestar sobre
perícia. Na tutela coletiva, o juiz pode tranquilamente dilatar esse prazo.
4.6.3. Possibilidade de alteração dos elementos da demanda após o saneamento do
processo (art. 329 do CPC/2015)
Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.
Tudo isso com a finalidade de tutelar adequadamente o direito coletivo. Obviamente, sempre
respeitando o contraditório e todos os princípios do devido processo legal.
4.6.4. Controle das políticas públicas
O judiciário, cada vez mais, faz opções que deveriam ser feitas pela Administração Pública.
E o principal palco para esse ativismo são as Ações Civis Públicas. O judiciário somente pode
20
intervir nas políticas públicas para implementar diretos e promessas fundamentais esculpidas na
CF (saúde por exemplo).
O STJ e o STF entendem que, devido ao aumento dos poderes do juiz no processo coletivo,
lhe é dado intervir na discricionariedade administrativa, desde que para analisar a legalidade dos
atos, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade.
Tal controle é possível, pois há implementação de direitos fundamentais previstos na CF.
Quando o Judiciário faz uma determinação para que o Estado implemente uma política
pública, o faz, não por vontade própria, mas sim porque a CF já fez essa opção. Porém, o
administrador não cumpriu.
É exatamente este o limite que o judiciário possui: a prévia previsão constitucional da
política pública a ser implementada. Ex.: construção de creche, obras nos presídios (lembrar do
estado de coisas inconstitucional – ver constitucional)
TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL: o STF já pronunciou que diante da falta de
orçamento comprovada, para implementação de política pública, o poder público pode deixar de
implementá-la globalmente, mas não pode deixar de atender o núcleo fundamental.
Exemplo: MP ingressa ACP pedindo mais efetivo de policiais em determinada localidade.
4.7. PRINCÍPIO DA MÁXIMA AMPLITUDE/ATIPICIDADE/NÃO TAXATIVIDADE DO
PROCESSO COLETIVO
1ª Faceta do princípio: Não existe delimitação dos direitos sujeitos à tutela coletiva
(LCAP, art. 1º).
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.
2ª Faceta do princípio: Qualquer ação pode ser coletivizada. O rol de ações coletivas
NÃO é taxativo (CDC, art. 83).
CDC Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
Exemplo: É possível ter uma ação possessória coletiva. Greenpeace ajuizando possessória
quando ocorre violação de meio-ambiente por esbulhadores.
21
4.8. PRINCÍPIO DA AMPLA DIVULGAÇÃO DA DEMANDA COLETIVA (CDC, ART. 94)
Esse princípio tem origem na “fair notice” do direito americano.
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Quando se ajuíza uma ação coletiva, ela pode afetar o interesse de indeterminadas
pessoas. É, por isso, que a demanda deve ser amplamente divulgada, vale dizer, para que todos
interessados tomem conhecimento e, querendo, ingressem como litisconsortes (assistente
litisconsorcial) ou saiam da ‘incidência’ daquela ação (“right to opt out”).
OBS1: Somente na discussão de individuais homogêneos o particular pode ingressar como
assistente; quanto aos difusos e coletivos, somente os colegitimados tem essa prerrogativa.
OBS2: A nova Lei vai prever que essa divulgação se dará através de comunicação direta existente
entre os interessados e o réu da ação. Exemplo: Ação coletiva contra empresa de telefonia. A
divulgação da existência dessa ação será feita pela própria conta que é enviada aos usuários-
interessados.
Crítica: não avisa do resultado da ação.
4.9. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA ADEQUADA
Nas demandas coletivas a competência territorial (local do dano) concorrente é absoluta e
será determinada pela prevenção. Nada obsta, entretanto, que o juízo prevento decline da sua
competência em favor de outro juízo que seja mais adequado para a apreciação do caso concreto
(ver competência adiante).
Aqui, posso relacionar os conceitos de forum shopping, forum non conveniens e o
princípio da kompetenzkompetenz..
4.10. PRINCÍPIO DA INTEGRATIVIDADE DO MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO
(APLICAÇÃO INTEGRADA DAS LEIS PROCESSUAIS COLETIVAS).
22
O processo coletivo brasileiro adota a teoria do diálogo das fontes normativas (Cláudia Lima
Marques).
Atualmente, existem cerca de 15 leis que tratam do processo coletivo.
No entanto, tudo que trata de processo coletivo parte de dois diplomas centrais: CDC e
LACP.
O CDC (art. 90) fala: Aplica-se a mim tudo que tem na LACP.
CDC Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições.
A LACP (art. 21), por sua vez: Aplica-se a mim tudo o que tem no CDC.
LACP Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Esse fenômeno de integratividade é denominado de NORMA DE REENVIO (uma lei manda
aplicar a outra reciprocamente).
Exemplo: Posso aplicar a inversão do ônus da prova (regra do CDC) em uma ACP sobre
dano ambiental.
Entretanto, além do núcleo central, cada um dos outros temas é tratado por Lei Específica
(LIA, Estatuto da Cidade, Idoso, Deficiente, Ação popular, ECA, 6938/81 – meio ambiente–, etc.).
Pelo princípio em análise, todas as normas paralelas devem se comunicar com o núcleo.
Como se não bastasse, as normas paralelas também se comunicam entre si, formando um total
diálogo das fontes. Na falta de norma da lei específica, busca-se no núcleo. Se não há norma
aplicável no núcleo, busca-se nas demais leis que formam o microssistema.
LACP (art.21)
NORMA DE REENVIO
CDC (art. 90)
LAP
(4.717/65)
ECA
(8.069/90)
Estatuto do Idoso
(10.0741/03)
LIA
(8.429/92)
MS coletivo
(12.016/09)
Estatuto da Cidade
(12.257/09)
CPC
23
Interpenetração recíproca.
O CPC só é aplicável subsidiariamente, vale dizer, quando não existe norma aplicável em
nenhuma lei do microssistema processual coletivo (exemplo: nenhuma fala de prazo de apelação,
vamos então ao CPC, 15 dias)
Exemplo1: inversão do ônus da prova do art. 6º, VIII CDC em qualquer ação coletiva (STJ).
Exemplo2(STJ): Reexame necessário. A LACP não traz nenhum dispositivo sobre.
O que deve ser feito? Primeiro vai no CDC. Lá também não tem nada.
Vou agora atrás das demais normas que compõem o microssistema. Chegando na LAP, no
art. 19, eu encontro a regra do reexame. (OBS: MS coletivo tem regras próprias, portanto aqui não
se aplica)
Pergunto: Tem reexame necessário na Ação Civil Pública? Sim, quando for julgada
improcedente, nos termos da Lei de Ação Popular. Reexame necessário “invertido”.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela CARÊNCIA ou pela
IMPROCEDÊNCIA da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a
ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
4.11. PRINCÍPIO DA ADEQUADA REPRESENTAÇÃO OU DO CONTROLE JUDICIAL DA
LEGITIMAÇÃO COLETIVA
Diferentemente do sistema norte-americano, em que qualquer pessoa pode propor ação
coletiva desde que prove a adequada representação do grupo, no Brasil o sistema optou por
presumir legalmente a representação adequada apenas dos legitimados do art. 5º da LACP, os
quais são os únicos que podem demandar coletivamente no Brasil.
LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). Pode dispensar tal critério. b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
A grande polêmica surge, por aqui, quando se indaga: além do controle legislativo também
há controle judicial da adequada representação, permitindo ao juiz, na análise do caso concreto,
considerar o autor incapaz de prosseguir na demanda.
* Um dos requisitos para a admissibilidade é a existência entre os interessados que se pretende tutelar, de uma comunhão de questões de fato e de direito. Qualquer representante ou integrante dos grupos, classe ou categoria interessada tem legitimidade para propor a ação.
24
** Aqui, a condição de representante de interesses metaindividuais e a capacidade para bem representá-lo em juízo, é controlada pela lei (ope legis), que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o autor seja um dos órgãos ou entidades previstas nos respectivos diplomas legais, e preencha requisitos nela especificados (caso das associações), não cabe ao julgador contestar sua representatividade adequada.
Duas posições a respeito do tema:
1ª C (Nery): Não é possível o controle judicial da representação adequada, salvo para as
associações. O controle é tão somente ope legis.
Ficam de fora as associações, pois elas precisam de constituição ânua e pertinência
temática.
2ª C (Ada, Gajardoni): É possível o controle judicial da representação adequada, em
complemento ao controle já realizado pelo legislador.
Seguindo a corrente de Ada, quais critérios o juiz pode utilizar para controlar a
representação adequada de TODOS os legitimados do art. 5º da LACP?
O Controle deve ser feito de acordo com a finalidade institucional do autor coletivo.
Exemplos:
1) Art. 127 da CF/88: Finalidade institucional do MP é precipuamente proteger interesses
sociais e individuais indisponíveis. Se o MP entra com ACP discutindo direito individual
disponível, pela corrente do Nery, o juiz nada pode fazer além de tocar a ação. Adotando a
corrente da Ada, poderia o juiz controlar a ação, dizendo que o MP não representa
adequadamente os interesses em análise. Deveria o juiz excluir o MP e chamar um
legitimado adequado.
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a
Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do
sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo
do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela
roleta.
O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?
1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito.
A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no
art. 81 do CDC.
Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n.
7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles
decorrentes de relações consumeristas ou não.
25
Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a
instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles
cidadãos que mais merecem sua proteção.
2º questão decidida: quanto ao mérito da demanda
A Turma entendeu que o MP possuía razão em questionar a mudança.
A conduta de não informar na roleta do ônibus o saldo do vale-transporte eletrônico viola o
direito à plena informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC). No caso, a operadora do sistema
de vale-transporte deixou de informar o saldo do cartão para mostrar apenas um gráfico quando o
usuário passava pela roleta. O saldo somente era exibido quando inferior a R$ 20,00. Caso o valor
remanescente fosse superior, o portador deveria realizar a consulta na internet ou em
“validadores” localizados em lojas e supermercados.
Nessa situação, a Min. Relatora entendeu que a operadora do sistema de vale-transporte
deve possibilitar ao usuário a consulta ao crédito remanescente durante o transporte, sendo
insuficiente a disponibilização do serviço apenas na internet ou em poucos guichês espalhados
pela região metropolitana.
A informação incompleta, representada por gráficos disponibilizados no momento de uso do
cartão, não supre o dever de prestar plena informação ao consumidor.
Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante
conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado.
2) Art. 134 da CF/88: Defensor público ingressa com ACP para discutir preço plano de saúde
de idosos. Pela 1ª corrente o juiz deve tocar a ação, pois a Defensoria está dentro do
controle do legislador e o juiz nada pode fazer. Pela segunda corrente, o juiz pode
controlar e excluir a Defensoria do polo ativo, tendo em vista que quempaga plano de
saúde não é necessito econônico.
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
A decisão que havia negado a legitimidade da DP em ACP que tratava do plano de saúde, por considerar que não se tratava de hipossuficientes, foi uma análise de pertinência temática (funções institucionais). Claro que este posicionamento não se manteve, tendo em vista que há outras vulnerabilidades e não apenas a econômica.
5. OBJETO DO PROCESSO COLETIVO (CDC, art. 81)
CDC Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
26
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Difusos
Naturalmente coletivos
(indivisibilidade) Coletivos em sentido estrito4
Direitos ou interesses
Metaindividuais
(art. 81 CDC) Acidentalmente coletivos Individuais homogêneos5
(divisibilidade)
Segundo BARBOSA MOREIRA, o objeto do processo coletivo são os interesses ou direitos
metaindividuais, transindividuais ou paraindividuais, os quais dividem-se em.
1) Naturalmente coletivos (indivisibilidade do objeto)
1.1) Difusos;
1.2) Coletivos (stricto sensu).
2) Acidentalmente coletivos (divisibilidade do objeto)
2.1) Individuais homogêneos.
Interesses: São as pretensões não tuteladas por norma jurídica EXPRESSA, muito embora
tenham proteção jurídica.
Direitos: São as pretensões expressamente tuteladas pela lei. Para processo coletivo essa
distinção é inútil, nos termos do art. 81. Em razão disso, muitos autores sequer fazem essa
diferenciação.
Metaindividuais/transindividuais/paraindividuais: Não existe nenhuma diferença entre os
termos. São expressões que designam os direitos ou interesses que extrapolam os limites de um
único indivíduo. Deixam de ser direitos egoísticos e passam a ser direitos altruísticos.
Os direitos metaindividuais podem também ser denominados de direitos coletivos lato
sensu, assim entendidos como gênero, do qual são espécies: direitos/interesses naturalmente
coletivos (difusos e coletivos strito sensu) e direitos/interesses acidentalmente coletivos
(individuais homogêneos).
5.1. DIREITOS/INTERESSES METAINDIVIDUAIS NATURALMENTE COLETIVOS
Caracterizam-se pela INDIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, o bem tutelado não pode
ser partilhado/dividido entre os titulares. Ou todos titulares ganham, ou ninguém ganha
(assemelham-se à sistemática do litisconsórcio unitário).
27
Os direitos naturalmente coletivos se subdividem em Direitos Difusos e Direitos Coletivos
“stricto sensu”.
5.1.1. Direitos Difusos
Características:
1) Os titulares são indeterminados e indetermináveis. Não se sabe, nem nunca se
saberá quem são os titulares.
2) Os titulares do direito são unidos por CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO extremamente
mutáveis, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica (não há vínculo
entre os titulares).
3) Duração efêmera da titularidade do direito;
4) Alta conflituosidade interna. Dentro do grupo que titulariza o direito existe
diversas opiniões. O grupo é heterogêneo.
5) Alta abstração: São direitos difíceis de serem visualizados.
Exemplos
1) Direito à preservação do meio-ambiente;
2) Direito à Moralidade Administrativa;
3) Direito a uma propaganda não enganosa, a uma propaganda correta, verídica.
5.1.2. Direitos Coletivos (“stricto sensu”)
Características:
1) Os titulares são indeterminados, porém determináveis por grupo, classe ou
categoria de pessoas. Não é possível dizer quem é especificamente, mas é
possível definir o grupo titular.
2) Os titulares são ligados entre si ou com a parte contrária, por uma RELAÇÃO
JURÍDICA BASE, anterior à lesão.
No primeiro caso: Advogados ligados entre si através da inscrição na OAB, formando uma
classe; no segundo caso: todos os contribuintes de determinado tributo (ligados à parte contrária),
formando um grupo de pessoas.
3) Há uma baixa conflituosidade interna. Os interesses convergem.
4) Direitos de menor abstração; são mais concretos.
Exemplos
1) Súmula 643 do STF: Direito ao regular reajuste das Mensalidades Escolares. Não
há como determinar ao certo os titulares, porém é possível determinar o grupo
(estudantes da escola ‘x’). Baixa conflituosidade interna: ninguém quer pagar mais
a mensalidade. Baixa abstração: mensalidade, concreto.
28
2) Ações de sindicato para a tutela do interesse de trabalhadores. Há relação jurídica
entre os trabalhadores: estar vinculado a uma empresa.
Perceba que nos dois casos não há como cindir o objeto.
5.2. DIREITOS METAINDIVIDUAIS ACIDENTALMENTE COLETIVOS (INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS)
Caracterizam-se pela DIVISIBILIDADE DO OBJETO, ou seja, pode ocorrer, aqui, a situação
na qual parte dos titulares (que se dizem titulares) ter sua pretensão reconhecida, enquanto outra
parte não ter. Assemelha-se ao litisconsórcio simples.
Esses direitos, na realidade, são individuais. Cada pessoa tem a sua relação jurídica e tem o
direito a uma tutela jurisdicional própria, porém, em virtude da multiplicidade de sujeitos
titularizando relações jurídicas idênticas (massificação/padronização das relações jurídicas), esses
direitos individuais acabam tomando dimensões coletivas, motivo pelo qual o ordenamento trata-
os como se coletivos fossem.
Estamos nos referindo, aqui, aos denominados Direitos Individuais homogêneos.
Fundamentos:
O que levou o legislador a admitir que se tutelem por ações COLETIVAS pretensões
INDIVIDUAIS? Cinco fundamentos:
1) Assim consegue-se ‘molecularizar’ os conflitos (Kazuo Watanabe). É melhor julgar um
processo de bacia (“baciada” - molécula) a de conta-gotas (átomos).
2) Economia processual;
3) Redução do custo judiciário: evidente que o julgamento de uma ação é menos oneroso
que julgar milhares de causas idênticas.
4) Evitar decisões contraditórias;
5) Aumento do acesso à justiça: com a tutela coletiva, permite-se que sejam tutelados
bens de valor antieconômico (exemplo de leite). Se não tivesse ação coletiva, ninguém
iria ingressar no judiciário para discutir, individualmente, 0,1 ml a menos de leite na
caixa. Onda renovatória do processo civil, conforme Brian Garth e Mauro Cappelletti.
Características:
1) Os titulares são indeterminados, mas são determináveis. Serão determinados em duas
possibilidades: quando entrarem como litisconsortes ou somente na hora da
liquidação/execução.
2) Há uma tese jurídica comum e geral a todos.
3) A pretensão de todos se origina em um mesmo evento, daí decorrendo a
homogeneidade (exemplo: todas as mulheres que tomaram o Microvlar de farinha).
Aqui, a pretensão deriva de um fato; nos direitos coletivos stricto sensu deriva de
direito (relação jurídica comum entre os titulares ou entre esses e a outra parte da
ação).
29
4) Natureza individual dos direitos.
A demanda coletiva de tutela de interesses individuais homogêneos não se confunde com
um mero litisconsórcio multitudinário, onde todas as pretensões das partes são individualizadas,
singularizadas. No processo coletivo não se busca a efetivação do direito específico de cada um
dos titulares do direito; busca-se, sim, a fixação de uma tese jurídica geral, que poderá ser
adotada por todas as pessoas que eventualmente titularizam a mesma relação jurídica discutida
na demanda coletiva.
Exemplos:
1) Pílulas de farinha (Microvlar): Cada mulher tem o seu direito. No entanto, em virtude da
multiplicidade de mulheres na mesma situação, todos esses direitos podem ser
tratados em uma única ação coletiva. É a opção do sistema: dar tratamento de direito
coletivo para direitos individuais que são homogêneos.
2) Recall: Todos que compraram o carro com defeito têm direito.
3) Leite vendido em quantidade menor: ver acima.
Perceba que aqui, um pode ganhar e outro perder.
Há quem adote a ideia de este direito ser coletivo (ter natureza coletiva) também e não
individual (Hermes Zanetti e Didier), visando a ampliação da tutela coletiva. Em sentido contrário
(Zavascki), outros afirmam que seria coletivo por uma ficção jurídica, representando um grupo.
5.3. GRÁFICOS: DIFUSOS x COLETIVOS x INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
5.3.1. Gráfico 01
MODALIDADE DIFUSOS COLETIVOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
DIVISIBILIDADE DO
BEM JURÍDICO
Indivisível Indivisível Divisível
DETERMINAÇÃO DOS
TITULARES
Indeterminados e
indetermináveis
Indeterminados, mas
determináveis
Determinados ou
determináveis
(litisconsortes ou na
execução)
EXISTÊNCIA DE
RELAÇÃO JURÍDICA
NÃO ligados por uma
circunstância de fato.
SIM ligados por uma
relação jurídica base.
IRRELEVANTE o que
importa é que sejam
decorrentes de ORIGEM
COMUM
EXEMPLOS Publicidade enganosa
veiculada na televisão,
em que toda a
coletividade é afetada.
Direito contra o reajuste
abusivo das
mensalidades escolares,
em que somente os
alunos (e pais) são
afetados.
Direitos dos indivíduos
que sofreram danos em
decorrência da
colocação de um
produto estragado no
mercado.
5.3.2. Gráfico 02
30
5.4. OBSERVAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO
OBS1: Nelson Nery: Na prática, o mesmo fato pode dar ensejo a ações coletivas para
tutela de diferentes interesses (difusos, coletivos e individuais homogêneos), de modo que isto só
31
se revelará pelo exame do caso concreto, conforme a pretensão buscada pelo autor (petição
inicial). Ou seja, é o TIPO DE PRETENSÃO que classifica o direito como difuso, coletivo ou
individual homogêneo.
Exemplo: Bateau Mouche. Esse mesmo fato pode ensejar: Ação do MPF para obrigar todas as
embarcações a ter salva-vidas suficientes (interesse difuso); Associação dos trabalhadores
embarcados pedindo a instalação de coletes nos barcos (interesse coletivo); associação de
famílias das vítimas pedindo indenização (interesse individual homogêneo).
OBS2: Alguns autores (Dinamarco), aduzem ter dificuldade na diferenciação entre os
interesses metaindividuais, difusos e coletivos, e outros (Vigliar) entre os coletivos e os individuais
homogêneos. Exemplo: Caso da mensalidade escolar. Diz-se que é coletiva, mas se um pai entra
com a ação, não seria um interesse individual? Complicado.
Portanto, pode-se concluir que há zonas cinzentas.
OBS3: os primeiros a surgir foram os direitos coletivos (sindicatos...), depois os difusos
(meio ambiente) para, mais recentemente, os individuais homogêneos.
6. COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO
6.1. INTRODUÇÃO E PREVISÃO LEGAL
103/104 CDC, 16 LACP e 18 LAP.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (direitos difusos); II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; (direitos coletivos) III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos). § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I (direitos difusos) e II (direitos coletivos) não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como litisconsorte perde a tutela individual, ver acima exemplo do burraldo) poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in utilibus) § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos, há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa
32
julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva. LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997) LAP Art. 18. A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível "erga omnes", exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova; neste caso, qualquer cidadão poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
O que vamos falar aqui não se aplica a LIA e ao MS coletivo, essas duas ações tem
regime de coisa julgada próprio, específico, particular.
6.2. LIMITES OBJETIVOS, SUBJETIVOS, MODO DE PRODUÇÃO E EXTENSÃO DA COISA
JULGADA NO PROCESSO COLETIVO
Os limites objetivos da coisa julgada coletiva são iguais aos do processo individual,
previstos no art. 502 a 508 do CPC/2015. Ou seja, somente a PARTE DISPOSITIVA da decisão é
atingida pela imutabilidade da coisa julgada.
Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I - dessa resolução depender o julgamento do mérito; II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.
Quanto aos limites subjetivos, o tratamento é bem diverso. Não se aplica aqui o art. 506
do CPC/2015 (efeito inter partes), mas sim os arts. 103 e 104 do CDC; 16 da LACP e 18 da LAP,
que preveem os limites “ultra partes” e “erga omnes” da coisa julgada.
Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros.
Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em
litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a
terceiros.
Quanto ao modo de produção da coisa julgada, no processo coletivo também há
peculiaridades, enquanto no processo individual a coisa julgada é “pro et contra”, no processo
coletivo há quem diga que existem hipóteses onde a coisa julgada é formada “secundum
eventum litis” (segundo o resultado da lide), ou seja, a coisa julgada somente se formaria no
caso de procedência do pedido.
33
Entretanto, conforme a melhor doutrina, a peculiaridade, aqui, decorre da chamada coisa
julgada “secundum eventum probationis”, ou seja, só há coisa julgada quando ocorre o
esgotamento das provas.
Na realidade, o que é secundum eventum litis não é a formação da coisa julgada, mas sim
sua extensão para a esfera jurídica individual dos interessados, vale dizer, somente no caso
de procedência a coisa julgada atinge os direitos individuais dos sujeitos (transporte in utilibus da
coisa julgada coletiva para o plano individual).
Princípio do máximo benefício da tutela coletiva Ver acima.
Ou seja, ela é secundum eventum litis na extensão subjetiva da coisa julgada e não no
modo de produção.
REGIME JURÍDICO DA
COISA JULGADA
COISA JULGADA ERGA
OMNES (TODOS).
Impede outra ação coletiva.
COISA JULGADA ULTRA
PARTES (ATINGE TODO
O GRUPO).
Impede outra ação coletiva.
SEM FORMAÇÃO DE
COISA JULGADA.
Não impede nova ação
coletiva.
DIFUSOS
(COISA JULGADA
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
Procedente ou
improcedente*.
x *Improcedente por falta de
provas (secundum eventum
probationis).
COLETIVOS
(COISA JULGADA
SECUNDUM EVENTUM
PROBATIONIS)
x Procedente ou
improcedente*.
*Improcedente por falta de
provas (secundum eventum
probationis).
INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Procedente ou
Improcedente (qualquer
fundamento). Pro et contra.
Só poderá ingressar com
ação individual.
x x
De outro ângulo:
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS DIFUSOS DIREITOS COLETIVOS
Procedente Faz coisa julgada
material
Efeitos erga omnes Efeitos ultra partes
Improcedente – com
provas suficientes
Faz coisa julgada
material
Efeito erga omnes
Obs: impede somente
nova propositura de
ação coletiva. Não
Efeito ultra partes
Obs: impede somente
nova propositura de
ação coletiva. Não
34
impede, entretanto, que
as vítimas intentem
ações individuais pelos
danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º
CDC).
impede, entretanto, que
as vítimas intentem
ações individuais pelos
danos individualmente
sofridos (art. 103, §1º
CDC).
Improcedente por
insuficiência de provas
Não faz coisa julgada
material
Qualquer legitimado do
art. 82 CDC poderá
intentar novamente a
ação coletiva, bastando
possuir nova prova.
Qualquer legitimado do
art. 82 CDC poderá
intentar novamente a
ação coletiva, bastando
possuir nova prova.
SENTENÇA COISA JULGADA DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS
Procedente Faz coisa julgada
material
Efeito erga omnes, bastando o consumidor se
habilitar na liquidação e promover a execução,
provando o dano sofrido.
Improcedente
(indivíduo se habilitando
como litisconsorte do
legitimado coletivo)
Se o indivíduo integrou o
processo como
litisconsorte, tornando-
se parte (art. 94 CDC),
sofre os efeitos da coisa
julgada material.
Consequência: não poderá intentar a ação individual
pelos danos sofridos.
Improcedente
(indivíduo fica INERTE
ao processo coletivo)
Se o consumidor ficou
inerte ao processo, não
sofre os efeitos da coisa
julgada material.
Consequência: poderá intentar a ação individual
pelos danos sofridos.
“Coisa julgada ultra partes” - há autores que não diferenciam esse fenômeno dos efeitos
erga omnes (Antonio Gidi). Para eles, não deveria haver distinção entre erga omnes e ultra partes,
deveria ter uma expressão que dissesse valer a decisão para todos os interessados.
A coisa julgada coletiva, em todos os interesses transindividuais, nunca prejudica as
pretensões individuais, só beneficia. Ou seja, sempre resta ao indivíduo entrar com a ação
individual (princípio da máxima eficácia: a coisa julgada só é transportada se for ‘in utilibus’, ou
seja, se for útil). A repercussão da coisa julgada no plano individual ocorre “secudum eventum
litis”, ou seja, somente quando a ação for procedente (CDC, art. 103, §§3º e 4º). Ver acima.
Exemplo:
Ação coletiva contra o Microvilar é julgada procedente. Nesse caso, os titulares do direito
atingido podem usar a coisa julgada coletiva em seu benefício (transporte ‘in utilibus’).
Ação coletiva contra o Microvilar julgada improcedente. Nesse caso, não há repercussão na
esfera individual das mulheres prejudicadas, vale dizer, podem perfeitamente ingressar com a
respectiva ação individual.
35
EXCEÇÃO (onde a coisa julgada pode prejudicar): Art. 94 do CDC. Se o sujeito se habilita
como litisconsorte na ação coletiva, a coisa julgada vai lhe atingir de qualquer forma (procedente
ou improcedente), pois o sujeito será parte da ação. Ou seja, não poderá ingressar com ação
individual no caso de improcedência da coletiva.
CDC Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim
de que os interessados possam intervir no processo como
litisconsortes, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de
comunicação social por parte dos órgãos de defesa do consumidor.
Art. 103, § 2° Na hipótese prevista no inciso III (individuais homogêneos), em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes (nos individuais homogêneos, se intervir como litisconsorte perde a tutela individual) poderão propor ação de indenização a título individual.
A princípio, isto se aplica a direitos individuais homogêneos.
Hugo Nigro diz que esse dispositivo se aplica, além dos individuais homogêneos, aos
coletivos.
Não se aplica de forma alguma aos direitos difusos (não há como ser litisconsorte do MP em
ação que versa sobre o meio ambiente, por exemplo).
ATENÇÃO! Informativo 575 STJ (Dizer o Direito)
Imagine a seguinte situação hipotética:
A Associação de Defesa da Saúde ajuizou, na Justiça Estadual de São Paulo, ação civil
pública contra a empresa "XXX" pedindo que ela fosse condenada a indenizar os danos morais e
materiais causados aos consumidores que adquiriam o medicamento "YY", que faria mal ao
coração, efeito colateral que teria sido omitido pela fabricante. Trata-se, portanto, de demanda
envolvendo direitos individuais homogêneos.
O pedido foi julgado improcedente em 1ª instância sob o argumento de que a autora não
conseguiu provar o alegado (insuficiência de prova). Houve apelação para o TJSP, que manteve a
sentença. A associação não recorreu contra o acórdão, que transitou em julgado.
Seis meses depois, a Associação Fluminense de Defesa do Consumidor propôs, na Justiça
Estadual do Rio de Janeiro, ação civil pública com o mesmo objeto, ou seja, pedindo a
condenação da empresa por danos morais e materiais pela venda do medicamento.
O juiz extinguiu a demanda sem resolução do mérito acolhendo a preliminar de coisa
julgada, diante do fato de o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ter julgado ação civil
pública idêntica à presente.
36
A associação recorreu contra a decisão do juiz afirmando que só haveria coisa julgada se a
primeira ação coletiva tivesse sido julgada procedente. Como foi julgada improcedente, não
haveria coisa julgada.
Interpretando o inciso III em conjunto com o § 2º do art. 103, o STJ chegou à seguinte
conclusão:
1) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada
PROCEDENTE: a sentença fará coisa julgada erga omnes e qualquer consumidor pode se
habilitar na liquidação e promover a execução, provando o dano sofrido.
2) Se a ação coletiva envolvendo direitos individuais homogêneos for julgada
IMPROCEDENTE (não importa o motivo): 2.a) os interessados individuais que não tiverem
intervindo no processo coletivo como litisconsortes (art. 94 do CDC) poderão propor ação de
indenização a título individual. Ex: os consumidores do medicamento que não tiverem atendido ao
chamado do art. 94 do CDC e não tiverem participado da primeira ação coletiva poderão ajuizar
ações individuais de indenização contra a empresa. 2.b) não cabe a repropositura de nova ação
coletiva mesmo que por outro legitimado coletivo (não importa se ele participou ou não da primeira
ação; não pode nova ação coletiva).
6.3. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL E A EXTENSÃO DA COISA JULGADA
De acordo com o art. 104 do CDC, para o autor da ação individual já proposta aproveitar o
transporte “in utilibus” da coisa julgada coletiva deverá requerer a suspensão da sua ação
individual em 30 dias a contar da ciência do ajuizamento da ação coletiva. Se não pedir a
suspensão, não será beneficiado pela decisão coletiva.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos, há um erro neste artigo, ver abaixo!) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
O réu deve avisar na ação individual que existe ação coletiva, “dever de informar”. E se
não houver o aviso do réu? Ainda que o autor perca a individual, ele poderá se beneficiar da
procedência da coletiva.
Uma vez requerida a suspensão, o processo individual fica parado por prazo indeterminado
até o julgamento da coletiva.
Mas essa suspensão é faculdade da parte ou o juiz pode determinar de ofício? Pela
literalidade do art. 104, é uma faculdade da parte.
Porém o STJ, decidiu que “ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de
processos multitudinários, suspendem-se, obrigatoriamente, as ações individuais, no aguardo do
julgamento das ações coletivas, o que não impede o ajuizamento de outras individuais”.
Fundamento do STJ: Aplicação analógica do antigo art. 543-C do CPC (sobrestamento dos
recursos repetitivos), atual art. 1.036 do CPC/2015.
Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação
37
para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. § 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. § 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. § 3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) § 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia. § 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem. § 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida
Portanto, temos no Brasil hoje, graças ao STJ, dois modelos de suspensão das ações
individuais no aguardo da coletiva. Ficaria assim:
1º: Suspensão voluntária, 104 CDC.
2º Suspensão judicial, 543-C do CPC/73 = art. 1.036 CPC/2015.
Improcedente a coletiva, a ação individual suspensa retoma o curso. Procedente a coletiva,
a individual pode ser extinta (por falta de interesse) ou, o que é mais razoável e econômico, ser
convertida em liquidação.
Se a ação individual já foi julgada improcedente com trânsito em julgado e depois
veio uma coletiva (difusos, coletivos e individuais homogêneos) procedente, o indivíduo
pode se beneficiar dela? Duas posições doutrinárias:
1ª C (Ada/Gajardoni): Não pode, pois a coisa julgada individual (específica) deve prevalecer
sobre a coisa julgada coletiva (que é genérica).
2ª C (Hugo Nigro Mazzilli): PODE, pelos seguintes fundamentos: a) preservação da
isonomia; b) Como não houve opção para a parte suspender a ação individual em vista da
inexistência da coletiva (art. 104 CDC), ela não pode ser prejudicada.
Não há posição consolidada, é uma discussão doutrinária. Em advocacia pública, adotar a
da Ada, contra o jurisdicionado. E na defensoria? Eu vou pela 2ª!
OBS: Nos difusos e coletivos a improcedência por falta de provas permite a nova propositura da
coletiva, mediante duas condições:
1) Indicação da existência de novas provas;
38
2) Preliminar de cabimento da nova ação (indicando que a primeira foi improcedente,
indicando a existência de novas provas etc.).
A nova propositura pode ser feita inclusive pelo legitimado que propôs a ação primitiva.
A nova propositura da ação coletiva por falta de provas não depende de expressa
manifestação judicial neste sentido na primitiva ação. Ou seja, não há necessidade (embora seja o
mais conveniente) que o juiz assim sentencie na primeira demanda: “julgo improcedente por falta
de provas”. A ausência de lastro probatório que provocou a improcedência deve decorrer do
próprio conteúdo da decisão.
O juízo da ação primitiva não se torna prevento para a seguinte.
Atenção: Na ação coletiva para a tutela dos DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS não
há coisa julgada “secundum eventum probationis”, de modo que improcedente a coletiva fecha-se
as portas para TODAS as ações coletivas. Sobram apenas as ações individuais.
Exceção: Na Justiça do Trabalho há precedentes indicando que as ações coletivas ajuizadas por
sindicatos julgadas improcedentes obstam as pretensões individuais dos sindicalizados. Ou seja,
a coisa julgada coletiva atinge as pretensões individuais, seja a coletiva procedente ou
improcedente. É um entendimento que vai de encontro ao espírito do processo coletivo e ao
princípio da máxima eficácia da tutela coletiva (transporte da coisa julgada “in utilibus”).
Fundamento: O sindicato é quem melhor pode representar a categoria, vale dizer, é
improvável que uma demanda individual obtenha resultados melhores que a demanda proposta
pelo sindicato.
OBS: transporte in utilibus da sentença penal condenatória (art. 103, §4º CDC). Exemplo: crime
ambiental, crime contra o SFN. A condenação só vale contra o condenado, o que se quer dizer é
que não podemos atingir terceiros pelo transporte in utilibus.
Art. 103 § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. (transporte in utilibus) § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.
6.4. A POLÊMICA DO ART. 16 DA LACP.
LACP Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
Se o objetivo do processo coletivo era molecularizar, esse dispositivo atomiza. A doutrina
critica esse dispositivo, dizendo que sofre de vício de inconstitucionalidade e de ineficácia.
1) Inconstitucionalidade (Cássio Scarpinella): esse dispositivo foi criado por MP, que não
atendia relevância e urgência, contaminando a lei convertida.
39
2) neficácia (Ada): são ineficazes porque não houve alteração concomitante do art. 103 do
CDC, que não contém tal restrição. O 103 CDC por ser específico prevalece sobre o 16
LACP.
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
Confusão (Nery Jr): o legislador confundiu aqui dois institutos de processo civil que não se
compatibilizam, quais sejam: COMPETÊNCIA e COISA JULGADA. Se uma decisão de um juiz
vale em qualquer lugar (ex.: divórcio), por que essa sentença coletiva não valeria? Falta de
razoabilidade. Se já fica difícil nos individuais homogêneos imagine-se nos difusos, exemplo: dano
ambiental em toda costa brasileira. Ao encontro destas considerações, o entendimento de Nelson
Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ad litteram:
(...) não há limitação territorial para a eficácia 'erga omnes' da decisão proferida em ação
coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República
confundiu os limites subjetivos da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e
competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse
valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é
quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José Marcelo Menezes Vigliar,
RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além
de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto
que seja homologada pelo STJ. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que
estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa
julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito.
ATENÇÃO! Informativo 552 STJ (Dizer o Direito)
Obs.: Por a explicação deste julgado (feita pelo Dizer o Direito) ser, extremamente, didática, irei
colar aqui, mesmo que repita alguns pontos já abordados.
40
Falar em “eficácia subjetiva” significa estudarmos “para quem” a sentença proferida na
ACP produz efeitos, isto é, as pessoas que são atingidas juridicamente pelo que foi decidido.
O art. 16 da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) estabelece o seguinte:
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494/97)
Esse artigo foi alterado pela Lei n. 9.494/97, com o objetivo de restringir a eficácia subjetiva
da coisa julgada, ou seja, ele determinou que a coisa julgada na ACP produza efeitos apenas
dentro dos limites territoriais do juízo que prolatou a sentença.
A doutrina critica bastante a existência do art. 16 e afirma que ele não deve ser aplicado
por ser inconstitucional, impertinente e ineficaz.
Resumo das principais críticas ao dispositivo (DIDIER, Fredie; ZANETI, Hermes):
julgados proferidos em Municípios ou Estados diferentes;
valer a decisão, para outros não);
decisão que os define seja separada por território;
A redação do dispositivo mistura “competência” com “eficácia da decisão”, que são
conceitos diferentes. O legislador confundiu “coisa julgada” e “eficácia da sentença”;
O art. 93 do CDC, que se aplica também à LACP, traz regra diversa, já que prevê que,
em caso de danos nacional ou regional, a competência para a ação será do foro da Capital do
41
Estado ou do Distrito Federal, o que indica que essa decisão valeria, no mínimo, para todo o
Estado/DF.
Interessante também transcrever trecho do voto do brilhante Min. Luis Felipe Salomão, no
REsp 1.243.887⁄PR (STJ. Corte Especial, julgado em 19/10/2011):
“A bem da verdade, o art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada – a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".
É certo também que a competência territorial limita o exercício da jurisdição e não os
efeitos ou a eficácia da sentença, os quais, como é de conhecimento comum, correlacionam-se
com os "limites da lide e das questões decididas" (art. 468, CPC) e com as que o poderiam ter
sido (art. 474, CPC) - tantum judicatum, quantum disputatum vel disputari debebat.
A apontada limitação territorial dos efeitos da sentença não ocorre nem no processo
singular, e também, como mais razão, não pode ocorrer no processo coletivo, sob pena de
desnaturação desse salutar mecanismo de solução plural das lides.
A prosperar tese contrária, um contrato declarado nulo pela justiça estadual de São Paulo,
por exemplo, poderia ser considerado válido no Paraná; a sentença que determina a reintegração
de posse de um imóvel que se estende a território de mais de uma unidade federativa (art. 107,
CPC) não teria eficácia em relação a parte dele; ou uma sentença de divórcio proferida em
Brasília poderia não valer para o judiciário mineiro, de modo que ali as partes pudessem ser
consideradas ainda casadas, soluções, todas elas, teratológicas.
A questão principal, portanto, é de alcance objetivo ("o que" se decidiu) e subjetivo (em
relação "a quem" se decidiu), mas não de competência territorial.”
Para o STJ, o art. 16 da LACP é válido?
Trata-se de tema polêmico. Podemos encontrar no STJ julgados defendendo dois
entendimentos diferentes:
1ª corrente: o art. 16 da LACP NÃO é válido.
Assim, os efeitos e a eficácia da sentença prolatada em ação civil coletiva não estão
circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido (STJ.
Corte Especial. REsp 1.243.887⁄PR, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/10/2011) (STJ. 3ª
Turma. AgRg no REsp 1326477/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 06/09/2012). (STJ. 2ª
Turma. REsp 1.377.400-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/2/2014. Info 536).
2º corrente: o art. 16 da LACP é válido, porém, só se aplica a ações civis públicas que
envolvam direitos individuais homogêneos.
Logo, esse art. 16 não vale para ACPs que tratem sobre direitos difusos e coletivos “stricto
sensu” (STJ. 3ª Turma. REsp 1.114.035-PR, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para acórdão
Min. João Otávio de Noronha, julgado em 7/10/2014).
Para essa segunda corrente, o art. 16 da LACP somente se aplica aos direitos individuais
homogêneos porque estes podem ser divididos, ou seja, o tratamento pode ser diferente para
cada um dos titulares. Por outro lado, os direitos difusos e coletivos, “stricto sensu” são
42
indivisíveis, de forma que não há lógica em alguém dizer que uma decisão envolvendo o meio
ambiente, por exemplo (direito difuso), irá valer apenas para determinados limites territoriais.
De igual forma, se uma sentença determina a uma empresa que retire do mercado
determinado produto considerado lesivo à saúde dos consumidores isso irá beneficiar beneficiará,
de forma indistinta, todo o universo de consumidores que poderiam vir a consumi-lo, onde quer
que se encontrem.
É interessante destacar duas observações feitas pelo Min. João Otávio de Noronha para
defender seu entendimento: i) o STF negou a medida cautelar para declarar o art. 16
inconstitucional (ADI 1576 MC); ii) ao contrário do que se comumente afirma, a invalidade do art.
16 da LACP ainda não foi assentada pela Corte Especial, considerando que no julgamento do
REsp 1.243.887⁄PR, a conclusão de que esse dispositivo não poderia ser aplicado foi mero obiter
dictum feito pelo Min. Luis Felipe Salomão, não tendo integrado a decisão.
Imagine que se adote a 2ª corrente. O juiz decidiu uma ACP envolvendo direitos individuais
homogêneos e este processo chegou até o STJ, por meio de recurso especial. Após o STJ decidir
o recurso, os efeitos dessa decisão serão nacionais pelo fato de STJ abranger todo o país?
NÃO. O simples fato de a causa ter sido submetida à apreciação do STJ, por meio de
recurso especial, não faz com que os efeitos da sentença prolatada na ACP passem a ter alcance
nacional. O efeito substitutivo do art. 1.008 do CPC/2015, decorrente do exame meritório do
recurso especial, não tem o condão de modificar os limites subjetivos da causa.
Art. 1.008. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso.
Caso se entendesse de modo contrário, estar-se-ia criando um novo interesse recursal, o
que levaria a parte vencedora na sentença civil a recorrer até o STJ apenas para alcançar
abrangência nacional. Assim, os efeitos da ACP continuam restritos aos limites da competência
territorial do juiz prolator da sentença.
Ex.: se a sentença foi proferida por um juiz de direito de Limeira (SP), os efeitos da decisão
somente valerão para os titulares dos direitos individuais homogêneos de Limeira (SP), mesmo
tendo o STJ confirmado a sentença.
Resumindo o que foi decidido:
O art. 16 da LACP (Lei 7.347/1985), que restringe o alcance subjetivo de sentença civil aos limites
da competência territorial do órgão prolator, tem aplicabilidade nas ações civis públicas que
envolvam direitos individuais homogêneos. Ressalte-se, no entanto, que se trata de tema ainda
polêmico, havendo decisões em sentido contrário, conforme vimos acima. Imagine agora que o
juiz decidiu uma ACP envolvendo direitos individuais homogêneos e este processo chegou até o
STJ, por meio de recurso especial. Após o STJ decidir o recurso, os efeitos dessa decisão serão
nacionais? NÃO. O simples fato de a causa ter sido submetida à apreciação do STJ, por meio de
recurso especial, não faz com que os efeitos da sentença prolatada na ACP passem a ter alcance
nacional. Assim, os efeitos da ACP continuariam restritos aos limites da competência territorial do
juiz prolator da sentença. Ex.: se a sentença foi proferida por um juiz de direito de Limeira (SP), os
efeitos da decisão somente valerão para os titulares dos direitos individuais homogêneos de
Limeira (SP), mesmo tendo o STJ confirmado a sentença.
43
Logo após a decisão acima explicada (REsp 1.114.035-PR), a 3ª Turma do STJ deparou-
se com o seguinte caso concreto:
O MPF ajuizou, na seção judiciária do Distrito Federal, ação civil pública contra a União, o
Banco Central e o Banco do Brasil. Na ação, intervieram, como assistentes do autor, algumas
entidades de classe de âmbito nacional. A lide proposta pelo MPF versava sobre direitos
individuais homogêneos. O juiz julgou procedente o pedido e, após passar pelo TRF, a questão
chegou, por meio de recurso especial, até o STJ.
Primeiro ponto enfrentado no recurso: o art. 16 da LACP é válido?
SIM. A 3ª Turma reafirmou expressamente o entendimento exposto no REsp 1.114.035-PR
(2ª corrente. Assim, neste julgado ficou claro que a 3ª Turma do STJ entende que o art. 16 da
LACP deve ser aplicado nas ações civis públicas que envolvam direitos individuais homogêneos
(não se aplica para direitos difusos e coletivos em sentido estrito).
Segundo ponto: o STJ confirmou a sentença de procedência. Qual é a abrangência
dos efeitos dessa decisão? Qual é a sua eficácia subjetiva?
Tendo em conta as peculiaridades envolvendo o caso concreto, a 3ª Turma do STJ
entendeu que essa decisão tem eficácia nacional. Segundo ficou decidido, tem abrangência
nacional a eficácia da coisa julgada decorrente de ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público, com assistência de entidades de classe de âmbito nacional, perante a Seção Judiciária
do Distrito Federal, e sendo o órgão prolator da decisão final de procedência o STJ. STJ. 3ª
Turma. REsp 1.319.232-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 4/12/2014.
Este julgado (REsp 1.319.232-DF) contrariou o precedente estudado anteriormente
(REsp 1.114.035-PR)?
Em tese, NÃO. Neste julgado (REsp 1.319.232-DF), o Min. Paulo de Tarso Sanseverino
concorda e menciona expressamente a decisão proferida no julgado anterior (REsp 1.114.035-
PR), no entanto, diante das peculiaridades do caso concreto (ter sido a ação proposta contra a
União, no Distrito Federal e contendo a participação de entidades de caráter nacional), a eficácia
da coisa julgada deverá ter abrangência nacional. Reconheço que tudo isso parece ser
contraditório, mas até que haja uma definição mais segura sobre o tema, é preciso que você
guarde as diferenças entre os casos concretos porque isso pode ser cobradoexatamente dessa
forma nas provas.
7. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS
7.1. CRITÉRIOS DE RELAÇÃO ENTRE AS DEMANDAS
Aqui temos os seguintes critérios reconhecidos:
1) Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem);
2) Identidade da relação jurídica material.
44
Vejamos:
7.1.1. Identidade dos elementos da ação (tríplice eadem)
O que importa é a identidade de elementos da ação. É a regra no Brasil (tríplice eadem).
Art. 485, V, 337 CPC/2015.
CPC/2015 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: V - Reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: VI - litispendência; VII - coisa julgada; VIII - conexão; § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3o Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
7.1.2. Identidade da relação jurídica material
O que importa é o direito material debatido e não os elementos da ação.
Exemplo1: irmão para defender a posse de uma propriedade que possui em condômino
com o outro irmão: este não poderá ingressar novamente com a ação, em que pese não haja
identidade de partes, pois a relação material já foi decidida.
Exemplo2: Gajardoni e a ação de aposentadoria rural. O indivíduo entra com uma ação para
reconhecer a aposentadoria comum e para juntar a aposentadoria rural e contar para tal fim. É
improcedente porque ele não prova. Depois o advogado entra de novo, só que com uma ação de
aposentadoria específica rural. O pedido é diferente, entretanto a relação jurídica material é a
mesma. Gajardoni indeferiu pela teoria da identidade da relação jurídica material.
Quem define as consequências do fenômeno da relação entre as demandas é o sistema,
podendo adotar para cada caso soluções distintas (extinção, reunião ou suspensão). É o
legislador que define.
7.2. RELAÇÃO ENTRE DEMANDAS INDIVIDUAIS
1) Identidade TOTAL dos elementos da ação;
2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação.
7.2.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual
Coisa julgada ou litispendência. Pode o juiz extinguir o feito de ofício.
CPC 2015 Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada; § 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.
45
7.2.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual
Conexão (CPC/2015 art. 103) ou continência (CPC/2015 art. 56). Sendo possível, deve ser
promovida a reunião das causas, para julgamento conjunto. Em não sendo possível, uma delas
deve ser suspensa, evitando-se decisões contraditórias.
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.
7.3. RELAÇÃO ENTRE DEMANDA INDIVIDUAL X DEMANDA COLETIVA
1) Identidade total dos elementos da ação;
2) Identidade parcial dos elementos da ação.
7.3.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação individual com a coletiva
NÃO HÁ.
Nunca uma individual será idêntica a uma coletiva. As partes nunca serão iguais; os
pedidos nunca serão iguais. Essa é a regra do art. 104 do CDC: A ação coletiva não induz
litispendência na ação individual. Ou seja, não há coisa julgada ou litispendência entre ação
individual e ação coletiva.
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II (difusos e coletivos) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III (coletivos e individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
(Há um erro nesse artigo. Ver abaixo).
Isto porque na ação para defesa dos difusos/coletivos o pedido é um bem ou direito
metaindividual em detrimento de um pedido específico na defesa do direito individual (art. 95
CDC).
CDC Art. 95. Em caso de procedência do pedido, a condenação será
genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados.
Não há coisa julgada nem litispendência pelos mesmos motivos.
7.3.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação individual com a coletiva
É possível, quanto à causa de pedir e pedido.
A conexão é possível (identidade da causa de pedir ou do pedido), mas a continência
jamais, pelos fundamentos expostos no item anterior (nunca haverá identidade de partes).
Por que a conexão pode existir?
46
Exemplo: Associação de defesa das mulheres entra com ação coletiva contra o Microvlar; de outra
banda, uma mulher entra contra o Microvlar. Ambas as ações têm como causa de pedir a pílula de
placebo (fato jurídico – causa de pedir remota) e o direito à indenização pelo dano moral
provocado (fundamento jurídico – causa de pedir próxima). Ambas têm o mesmo pedido:
Indenização.
Consequência: art. 104 do CDC: Suspensão da demanda individual. Para a lei é facultativa.
Para o STJ é obrigatória, o judiciário pode suspender por conta própria. REsp 1110549/RS
(Caso: DPE/RS e TJ/RS x Plano Bresser. Ver caderno Processo Civil)
Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I (aponta os difusos, mas devemos ler como coletivos, ou seja, inciso II) e II (aponta os coletivos, mas devemos ler como individuais homogêneos, ou seja, inciso III) e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II (coletivos) e III (individuais homogêneos) do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.
Aqui há um erro. Na primeira parte do artigo, ele não fala do inciso III, que fala dos
individuais homogêneos. Quando o art. 104 do CDC, fala dos incisos I e II do art. 81, na verdade
quis indicar o art. II e III, de modo que só haverá suspensão da ação individual conexa, se
pendente ação coletiva para tutela dos coletivos e individuais homogêneos. Ou seja, se a conexa
for para tutela dos DIFUSOS, não há suspensão, pois não terá nada a ver uma com a outra!
7.4. RELAÇÃO DEMANDA COLETIVA X DEMANDA COLETIVA
1) Identidade TOTAL dos elementos da ação;
2) Identidade PARCIAL dos elementos da ação.
Não necessariamente são coletivas de mesma natureza. Ação coletiva genérica (exemplo:
AP x ACP).
7.4.1. Identidade TOTAL dos elementos da ação coletiva
É possível.
Mesmas partes: Os legitimados ordinários podem ser os mesmos (parte material), mesmo
que os legitimados extraordinários sejam diferentes (parte processual).
Mesma causa de pedir: Poluição do rio.
Mesmo pedido: Interdição da fábrica.
*Consequências da identidade total
Coisa julgada: é possível, mas não posso esquecer que a coisa julgada nos difusos e
coletivos é secundum eventum probationis, isto porque se uma delas foi julgada por falta de
provas, a ação poderá ser reproposta.
47
Para os individuais homogêneos, o sistema não permitiu a coisa julgada eventum
probationis, portanto, sendo julgada por falta de provas (aqui se trata de coisa julga pro et contra),
somente restará as ações individuais.
Litispendência: Duas posições na doutrina:
1ª C: Teresa Wambier/Antonio Gidi: É caso de extinção da ação repetida. Alerta: A parte
(legitimado extraordinário) da ação extinta poderá ingressar como assistente litisconsorcial na
ação que sobejou.
2ª C: Ada: PREVALECE que é caso de reunião dos processos para julgamento em
conjunto.
Fundamento: A extinção pode acabar com a ação que estava mais bem instruída (princípio
do máximo benefício). Além disso, a extinção de um processo permite que o legitimado ingresse
no outro como interveniente, o que acabará gerando mais tumulto do que a reunião dos feitos.
Tem prevalecido nos tribunais.
7.4.2. Identidade PARCIAL dos elementos da ação coletiva
É possível a conexão ou continência.
Exemplo: Pedidos diferentes e causas de pedir iguais. Como, por exemplo, ações contra
um prefeito que meteu a mão na grana da prefeitura: uma ACP pelo MP e uma Ação Popular. A
causa de pedir é a mesma.
Consequência: Reunião dos feitos.
ATENÇÃO!
Súmula 486 STJ – Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça Estadual.
Em 2009, houve um derramamento de óleo causado pela Petrobrás no litoral da Bahia.
Diante disso, foram propostas duas ações de indenização:
A primeira delas, pela Colônia de Pescadores de São Francisco do Conde/BA, na vara
da comarca de São Francisco do Conde/BA, pedindo indenização para os pescadores deste
município;
A segunda, ajuizada pela Federação dos Pescadores e Aquicultores da Bahia na Vara
Cível de Salvador/BA, pleiteando indenização para os pescadores de diversos municípios, dentre
eles os de São Francisco do Conde/BA.
Existe continência ou conexão neste caso?
48
Toda continência é também uma conexão. Isso porque em toda continência a causa de
pedir é igual e isso já é conexão. Mas, tecnicamente, houve mera conexão ou efetivamente
ocorreu continência?
No caso concreto, ficou reconhecida a existência de CONTINÊNCIA (art. 56 do
CPC/2015).
Requisitos da continência:
Os requisitos da continência são os seguintes:
O polo ativo da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo e abrange não apenas
os pescadores de São Francisco do Conde/BA, mas também de outros municípios. O aspecto
subjetivo da litispendência nas ações coletivas deve ser visto sob a ótica dos beneficiários
atingidos pelos efeitos da decisão, e não pelo simples exame das partes que figuram no polo ativo
da demanda. Assim, considera-se que há partes iguais porque os moradores de São Francisco do
Conde/BA serão atingidos pelo resultado das duas demandas. Não se considera como partes,
para fins de continência, a Colônia e a Federação de pescadores.
O objeto (pedido) da segunda ação (proposta em Salvador) é mais amplo que o da
primeira, pois abrange indenização não apenas para os pescadores de São Francisco do
Conde/BA como também de outros municípios.
Quem irá julgar a causa?
Competirá ao juízo da ação de objeto mais amplo o processamento e julgamento das duas
demandas. Logo, a competência será da Vara de Salvador.
7.5. CRITÉRIO PARA REUNIÃO DE DEMANDAS COLETIVAS
Prevenção.
Quem será o juiz prevento?
O CPC/73 previa dois critérios de prevenção do juiz e, ainda, tínhamos o critério da LACP,
quais sejam:
1) Art. 106 do CPC/73 (mesma comarca): O juiz que primeiro deu despacho positivo (“cite-
se”).
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.
2) Art. 219 do CPC/73 (comarcas diversas): Processo onde houve a primeira citação válida.
49
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
3) Arts. 2º da LACP e 5º da LAP: Critério do ajuizamento (distribuição). O primeiro a receber o
processo é o prevento.
Em virtude do princípio da integração, aplica-se a regra do microssistema.
LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. LAP Art. 5º § 3º A propositura da ação PREVENIRÁ a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.
Lembrando: se considera a ação proposta quando é dado o despacho inicial (um só juiz na
comarca) ou quando ocorre a distribuição (mais de um juiz).
ATENÇÃO!
O CPC/2015 passou a prever apenas um critério de prevenção, qual seja: o registro ou a
distribuição é que torna o juízo prevento. E é o mesmo fato que gera a perpetuação de
competência.
Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.
OBS1: há autores que enxergam um juízo universal das ações coletivas (não é o mesmo efeito
do “juízo universal da falência”, isso porque aqui só caem as coletivas – TODAS coletivas).
Atenção: para o estudo deste tema, devemos desconsiderar o art. 16 da ACP. Se aplicada
com rigor a regra do art. 16 da LACP, fica impossível a unificação para julgamento conjunto das
ações coletivas relacionadas. Uma vez que, nesses casos, a decisão só valeria nos limites da
competência territorial do órgão prevento. Bizarro! .
OBS2: SÚMULA 489 do STJ
SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.
Vamos explicar a súmula com um exemplo concreto: O Ministério Público do Estado de São
Paulo ingressou com uma ação civil pública, na Justiça estadual, contra “B”, conhecida rede de
fast food, questionando o fato dessa rede vender kits de lanches infantis acompanhados de
brinquedos. O MPE-SP formulou os seguintes pedidos:
50
1) “B” deve ser proibida de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega de
brinquedos; e também
2) “B” deve ser compelida a oferecer a venda separada dos brinquedos, para que, assim, não
obrigue as crianças a comprar o lanche para ganhar os brindes.
O MPE-SP fez, portanto, pedidos cumulativos (pedido 1 e pedido 2).
Algum tempo após essa primeira ação, o Ministério Público federal ajuizou outra ACP, na
Justiça Federal de São Paulo, contra “B” e também contra a rede de fast food “M”. O MPF-SP fez
os seguintes pedidos alternativos:
1) “B” e “M” devem ser proibidas de comercializar lanches infantis em conjunto com a entrega
de brinquedos; ou então
2) “B” e “M” devem ser compelidos a oferecer a venda separada dos brinquedos.
O MPF fez, portanto, pedidos alternativos (pedido 1 ou pedido 2).
Tanto o MPE como o MPF estão tutelando direitos difusos consumeristas.
O que acontecerá com as duas ACP’s? Deverão ser julgadas separadamente ou
reunidas? As duas ações deverão ser reunidas, uma vez que há possibilidade de os juízos
proferirem decisões conflitantes.
Qual o critério para determinar a reunião dos processos?
Apesar de o juízo estadual ser prevento, neste caso, o instituto da prevenção não pode ser
utilizado para definir a competência. Isso porque estando o MPF na lide, a causa deve tramitar
obrigatoriamente na Justiça Federal.
Para fins de competência, o MPF é considerado como órgão da União, de modo que a sua
presença atrai a competência para a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88
(lembrando que a competência da Justiça estadual é residual). Assim, o critério a ser adotado
nesse caso é a presença do MPF (órgão da União).
Qual será então o juízo competente para julgar as ações?
Será competente a Justiça Federal, ainda que o juízo federal não seja prevento. Dessa feita,
o STJ tem entendido, de modo reiterado, que, em tramitando ações civis públicas promovidas por
integrantes do Ministério Público estadual e federal nos respectivos juízos e, em se mostrando
consubstanciado o conflito, caberá a reunião das ações no juízo federal (CC 112.137/SP).
Vejamos algumas manifestações do STJ sobre o tema e que podem ser cobradas nas
provas:
A propositura de Ação Civil Pública pelo Ministério Público Federal, órgão da União, conduz à inarredável conclusão de que somente a Justiça Federal está constitucionalmente habilitada a proferir sentença que vincule tal órgão (CC 61.192/SP). A relação de continência entre ação civil pública de competência da Justiça Federal, com outra, em curso na Justiça Estadual, impõe a reunião dos feitos no Juízo Federal, em atenção ao princípio federativo (CC 40.534/RJ).
É da natureza do federalismo a supremacia da União sobre Estados-membros, supremacia
que se manifesta inclusive pela obrigatoriedade de respeito às competências da União sobre a
51
dos Estados. Decorre do princípio federativo que a União não está sujeita à jurisdição de um
Estado-membro, podendo o inverso ocorrer, se for o caso (CC 90.106/ES)
8. COMPETÊNCIA NAS AÇÕES COLETIVAS
ALERTA: As regras que veremos a seguir se aplicam a todos os processos coletivos, salvo
MS coletivo, que segue as regras próprias da LMS.
Veremos aqui quatro critérios:
1) Critério funcional hierárquico;
2) Critério objetivo: em razão da matéria;
3) Critério objetivo: em razão do valor;
4) Critério territorial;
8.1. CRITÉRIO FUNCIONAL HIERÁRQUICO
A ação coletiva compete SEMPRE ao 1º GRAU de jurisdição. Não há critério hierárquico;
não há foro especial.
OBS1: Houve tentativa legislativa de criar foro especial para as Ações de Improbidade (alteração
no CPP, declarada inconstitucional na ADI 2797). Ver administrativo - improbidade.
OBS2: Se admitido o cabimento da Ação de Improbidade contra agentes políticos, Hugo Nigro
adverte que eventual perda do cargo não poderá ser decretada pelo juiz de 1º grau, se a forma de
desinvestidura do cargo tiver previsão constitucional.
OBS3: Apesar da regra geral, o STF já pronunciou na Pet. 3211, que, SE COUBER Improbidade
Administrativa contra Ministro do STF, só ele (STF) pode julgar.
OBS4: exceção – art. 102, II, N da CF. Competência do STF em julgar causas no interesse de
toda magistratura. Ou seja, se tem uma ACP pela associação nacional dos magistrados, vai ser
excepcionalmente julgada no STF.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ... n) a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados;
8.2. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DA MATÉRIA
Veremos:
1) Justiça Eleitoral;
2) Justiça do Trabalho;
3) Justiça Federal;
4) Justiça Estadual.
52
8.2.1. Justiça Eleitoral (art. 121 CR)
Em tese, cabe processo coletivo na justiça eleitoral (causa de pedir: questões político-
partidárias ou relativas a sufrágio). Não existem exemplos fáticos, um exemplo hipotético seria um
ACP devido ao desvio do repasse do fundo partidário.
CF Art. 121. Lei complementar disporá sobre a organização e competência
dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais.
8.2.2. Justiça do Trabalho (art. 114 CR)
Cabe. Exemplo: Súmula 736 do STF.
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: ... STF Súmula 736 COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO JULGAR AS AÇÕES QUE TENHAM COMO CAUSA DE PEDIR O DESCUMPRIMENTO DE NORMAS TRABALHISTAS RELATIVAS À SEGURANÇA, HIGIENE E SAÚDE DOS TRABALHADORES.
O MPT ajuíza várias ações coletivas baseado nessa Súmula.
8.2.3. Justiça Federal
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem INTERESSADAS na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Adota-se o critério do INTERESSE e não o critério da NATUREZA do bem disputado.
Exemplo: ACP contra poluição de rio da União. Quem julga? A princípio é a JE. Se o ente federal
demonstrar interesse, aí sim vai pra JF. Se ficar comprovado o interesse, permanece na JF. Do
contrário, volta para a JE.
OBS1: Súmula 150 do STJ: Quem julga a existência do interesse federal é a JF (ver Competência
em processo civil - Fredie).
STJ Súmula 150 Compete a Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da união, suas autarquias ou empresas públicas.
Somente um juiz federal poderá dizer se um desses entes poderá ou não estar em juízo.
Se tem um processo na justiça estadual e um ente federal pede para intervir, o juiz estadual não
pode fazer nada, ele terá que remeter ao juiz federal para que este diga se o ente federal pode ou
não intervir.
Exemplo: ACP ambiental. IBAMA (autarquia federal) diz que tem interesse na causa por conta da
repercussão nacional. Não sendo algo absurdo, o juiz estadual não poderá decidir, ele remete ao
juiz federal. Este último, entendendo ter interesse da União, o processo prossegue, caso contrário,
exclui o IBAMA da lide e devolve para o juiz estadual, este, por sua vez, conclui que o IBAMA tem
sim interesse na causa. O que ele pode fazer? NADA. Nem ao menos suscitar conflito, isso
porque a Súmula atribui unicamente ao Juiz Federal a competência de decidir quanto ao interesse
da União, autarquias e etc.
53
OBS2: muitos relacionam a competência da JF com a natureza do bem debatido, ver na CF os
bens da União (art. 20). Cuidado, o que define não é a natureza do bem e sim o ente envolvido,
vale dizer, o bem pode ser da União, não obstante ela não ter interesse na causa. O que define é
a participação da União, autarquia ou EP no processo.
OBS3: súmula 42 STJ. Só relembrando: a competência para julgar causa em que participe
sociedade de economia mista não é da JF. Não consta do art. 109.
STJ súmula: 42 Compete a justiça comum estadual processar e julgar as causas cíveis em que e parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento.
A simples presença do MPF na lide faz com que a causa seja da Justiça Federal? Em outras
palavras, todas as ações propostas pelo Parquet federal serão, obrigatoriamente, julgadas
pela Justiça Federal?
SIM. Posição pacífica do STJ NÃO. Julgados do STF
No STJ prevalece o entendimento de
que o MPF é um órgão da União.
Dessa feita, a sua simples presença na
relação jurídica processual faz com que
a causa seja de competência da
Justiça Federal (competência 'ratione
personae') consoante o art. 109, inciso
I, da CF/88 (CC 112.137/SP, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda
Seção, julgado em 24/11/2010).
“Figurando o Ministério Público
Federal, órgão da União, como parte
na relação processual, a um juiz federal
caberá apreciar a demanda, ainda que
seja para dizer que não é ele, e sim o
Ministério Público Estadual, o que tem
legitimidade para a causa” (REsp
440.002/SE, DJ 06/12/2004).
No mesmo sentido: AgRg no CC
107.638/SP, Rel. Min. Castro Meira,
Primeira Seção, julgado em
28/03/2012).
Essa corrente foi reafirmada no REsp
1.283.737-DF, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 22/10/2013.
O STF assentou que a circunstância de
figurar o Ministério Público Federal
como parte na lide não é suficiente
para determinar a competência da
Justiça Federal para o julgamento da
lide. (RE 596836 AgR, Rel. Min.
Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado
em 10/05/2011).
Logo, se o MPF e o MPE ajuízam uma
ação civil pública, em litisconsórcio
ativo, esta será de competência da
Justiça estadual caso não se verifique
nenhum dos casos previstos no art.
109 da CF/88.
54
Na doutrina há duas correntes:
1ªC: sempre é a justiça federal. Um precedente do STJ REsp 440002/SE. Zavascki.
Neste julgado, o MPF é equiparado a uma autarquia federal, a um ‘braço’ da União. Por
essa ótica, sempre que o MPF está no processo a competência é da JF. Crítica:
adotando este entendimento, acaba-se com os MPE’s, porque toda hora que MPF tiver
interesse, o processo será deslocado para a JF. PREVALECE.
SÚMULA 489 Reconhecida a continência, devem ser reunidas na Justiça Federal as ações civis públicas propostas nesta e na Justiça estadual.
2ªC: qualquer justiça. O MPF não é autarquia da União. É independente. O MPF poderia
ajuizar uma ação na JE quando não tivesse como réu União, autarquias, fundações e
EPs. O MPF poderia ajuizar ação contra o governo estadual, poderia ajuizar na justiça
do trabalho.
OBS4: Art. 109, V-A CRFB. IDC incidente de deslocamento de competência. Embora
atualmente só exista casos referentes a crime, pode-se ter o IDC em sede de ACP. Exemplo:
ACP para obrigar o estado a melhorar as condições carcerárias.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo;
OBS5: art. 109, XI.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... XI - a disputa sobre direitos indígenas.
Não é o fato de ter índio no processo que traz a competência para JF. É a causa de
pedir = direitos dos povos indígena. Pode haver ACP.
8.2.4. Justiça Estadual
Critério residual.
8.3. CRITÉRIO OBJETIVO: EM RAZÃO DO VALOR
No âmbito nacional esse critério só tem uma utilidade: definir competência do JEC.
Como o art. 3º, I da Lei 10.259/01, prevê que não cabe ação coletiva nos Juizados (nem nos
da Fazenda Pública) o critério valorativo perde toda sua utilidade na análise dos direitos difusos e
coletivos. Art. 2º, §1, I da lei 12153/09.
JEF Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças. § 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas: I - referidas no art. 109, incisos II (estado estrangeiro ou organismo internacional e município ou pessoa domiciliada no BR), III (tratado ou contrato da União com estado estrangeiro ou organismo internacional) e XI (direitos indígenas), da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;
55
JEFP Art. 2o É de competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. § 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial da Fazenda Pública: I – as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos;
8.4. CRITÉRIO TERRITORIAL
Duas posições sobre o tema:
1ª POSIÇÃO PREVALECE: A qualquer interesse metaindividual (difuso, coletivo ou
individual homogêneo) aplica-se o art. 93 do CDC, in verbis:
CDC Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
1) Dano local: A competência é do foro do local do dano (regra idêntica ao art. 2º da LACP).
LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
STJ: a competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função
do local onde ocorreu o dano. EDcl. No CC 113.788/DF.
2) Dano regional (estadual): compete à comarca da capital do estado.
3) Dano nacional: a competência é do DF ou da capital de quaisquer dos estados
atingidos.
Críticas a essa primeira corrente
O art. 93 do CDC não define o que é dano regional e o que é dano nacional. Não há uma
solução única para o problema. A doutrina e jurisprudência adotam a solução casuística. Somente
no caso concreto, é possível mensurar a extensão do dano.
Outra crítica: O que o DF teria a ver com um dano causado a 10 Estados (dano nacional)
que se localizam a quilômetros de distância da capital federal? Ou ainda, várias cidades dentro de
um estado, mas a quilômetros e quilômetros de distância da capital (dano regional)?
56
Competência concorrente: Como prevê o próprio art. 93, aplicam-se ao caso as regras de
prevenção do CPC.
Art. 93... II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.
Para solucionar o problema, tem-se sugerido que a definição da competência sempre se dê
por prevenção, sendo da capital no caso em que esta for também atingida. Adotando esta
corrente, o juízo prevento estenderá sua competência sobre outras áreas atingidas.
Os adeptos dessa posição asseveram que se trata de competência absoluta (a chamada
competência TERRITORIAL absoluta) - STJ. Motivo? Esse critério definidor de competência
protege interesse público, cuja inobservância causa nulidade absoluta. Há autores que
denominam essa competência de TERRITORIAL FUNCIONAL.
SITUAÇÃO JUÍZO COMPETENTE
Âmbito local (Município) Competente será o juízo estadual do lugar onde
ocorreu ou deveria ocorrer o dano.
Âmbito regional (várias localidades de um mesmo
estado).
Será competente o foro da justiça estadual na
Capital do Estado.
Âmbito nacional (em mais de um Estado) Será competente o foro da justiça estadual na
Capital do Estado ou o foro do Distrito Federal, pois
possuem competências concorrentes.
Causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na
condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes.
Justiça federal.
2ª POSIÇÃO: Nem sempre se aplica o art. 93 do CDC.
- Se os interesses forem individuais homogêneos (acidentalmente coletivos), aplica-se o art.
93 do CDC.
- Se tratar-se de interesses difusos ou coletivos (interesses naturalmente coletivos) aplica-se
o art. 2º da LACP (+ 209 ECA), que assim prevê:
LACP Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano (ou perigo do dano), cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. ECA Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.
57
OU SEJA, não interessa a extensão do dano (local, regional ou nacional). Qualquer comarca
atingida seria competente.
ATENÇÃO: Para essa corrente, na regra concernente aos direitos individuais homogêneos
(art. 93 do CDC) a competência seria relativa; na regra dos direitos naturalmente coletivos (art. 2º
da LACP), a competência seria absoluta.
PREVALECE a primeira posição. Até pelo princípio do microssistema, onde é conveniente
que apenas uma lei regule o tema.
8.5. A QUESTÃO DOS ART. 16 DA LACP E DO ART. 2º-A DA LEI 9.494/97
(Já foi visto acima, mas retomaremos alguns pontos)
Esses dispositivos visam restringir a eficácia subjetiva da coisa julgada a um limite
territorial, no caso, a comarca onde prolatada a sentença.
8.5.1. Art. 16 da LACP
Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.
Ou seja, a decisão só vale para quem reside dentro dos limites territoriais do órgão prolator
da decisão.
Doutrina: O art. 16 é inconstitucional, desproporcional e ineficaz.
Inconstitucional, pois viola a proporcionalidade e razoabilidade (princípio implícito que deriva
do devido processo legal, em sua acepção substancial), fora o fato de ter sido editado via MP que
não demonstrava os requisitos de relevância e urgência. Já vimos.
Desproporcional, pois leva a uma situação esdrúxula onde se exigirá uma ação coletiva em
cada comarca brasileira onde a mesma conduta esteja provocando danos, o que vai totalmente
contra o sentido do processo coletivo de molecularização das demandas.
Ineficaz, pois a alteração legislativa se mostrou capenga, visto que o art. 103 do CDC (que
também fala da eficácia subjetiva da ação coletiva) NÃO FOI ALTERADO pela Lei de 1997. Ou
seja, as decisões continuam não sendo limitadas a qualquer território, bastando, para tanto,
aplicar ao caso a norma do CDC, o que é perfeitamente possível pelo princípio do microssistema
(Nery, Hugo Nigro).
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - ERGA OMNES, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81 (difusos); II - ULTRA PARTES, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81 (coletivos stricto sensu); III - ERGA OMNES, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81 (individuais homogêneos).
58
A jurisprudência PREGAVA a absoluta validade da limitação do art. 16 da LACP. Ou seja,
quanto à ACP, os efeitos da coisa julgada limitavam-se ao território do órgão julgador (EREsp.
399.357 - Corte especial - de 05/10/2009).
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFICÁCIA. LIMITES. JURISDIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR. 1 - Consoante entendimento consignado nesta Corte, a sentença proferida em ação civil pública fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência do órgão prolator da decisão, nos termos do art. 16 da Lei n. 7.347/85, alterado pela Lei n. 9.494/97. Precedentes. 2 - Embargos de divergência acolhidos. (EREsp 411.529/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 24/03/2010)
Houve uma brecha nesses julgados: aplicação do art. 512 do CPC/73 (atual art. 1.008 do
CPC/2015), que prevê o efeito substitutivo do julgamento do recurso.
Art. 1.008. O julgamento proferido pelo tribunal substituirá a decisão impugnada no que tiver sido objeto de recurso.
Ou seja, quando a ação coletiva fosse julgada em 2º grau, seus efeitos deverão atingir todos
que se encontram nos limites territoriais de sua competência. Concluindo: Decisão de 1º grau
valeria somente para a comarca; decisão de Tribunal valeria para a região; decisão de tribunal
superior vale para todo o país.
O que isso poderia gerar? O poder público poderia deixar de recorrer das ações, mesmo
quando for sucumbente, a fim de não ver expandida a eficácia da coisa julgada coletiva.
Havia posição dentro do próprio STJ entendendo que essa limitação não se aplicaria ao
CDC, mas somente à LACP (que não trata de direitos individuais homogêneos). Nesse caso,
prevaleceria a regra do CDC quando a ação coletiva tratasse de individuais homogêneos (STJ
REsp. 411.529).
O STF já entendeu que essa limitação não se aplica a órgãos jurisdicionais com
competência em todo o território nacional (RMS 23.566 - Informativo 258).
Em 2010, houve um julgado da 3ª Seção do STJ entendendo pela inaplicabilidade do
artigo 16 no caso de direitos difusos e coletivos stricto sensu. Começa a mudança.
Ocorre que no julgamento do REsp Nº 1.243.887 – PR, de dezembro de 2011, a Corte
Especial do STJ entendeu que as decisões tomadas em ações civis públicas devem ter validade
nacional, não tendo mais suas execuções limitadas aos municípios onde foram proferidas,
afastando, assim, a incidência dos limites impostos pelo art. 16 da LACP.
O relator do caso foi o ministro Luís Felipe Salomão e a decisão se deu em julgamento
submetido ao rito dos recursos repetitivos (543-C do CPC/73), fazendo com que o precedente
gere efeitos em outros processos que tenham a mesma causa de pedir em relação aos limites
objetivos e subjetivos das sentenças proferidas em processos coletivos.
Para o STJ, a liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação
civil coletiva podem ser ajuizadas no foro do domicílio do beneficiário, porque os efeitos e a
eficácia da sentença não estão circunscritos a limites geográficos, mas aos limites objetivos e
subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta a extensão do dano e a qualidade dos
interesses metaindividuais discutidos em juízo.
59
Por fim, em 2014, o STJ manifestou-se no sentindo de que o referido artigo aplica-se,
apenas, aos direitos individuais homogêneos (conforme informativo 552 do STJ, explicado acima).
ATENÇÃO! Em prova para DP, a questão já foi cobrada mais de uma vez, sempre se
entendendo que este artigo não deve ser aplicado. Vide DPEPR, DPEDF, DPEES.
8.5.2. Art. 2-A da Lei 9494/97
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81 (defesa dos direitos coletivos lato senso), parágrafo único, são legitimados concorrentemente: ... IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Lei 9494/97 Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
O art. 2º-A, §único da Lei 9.494/97 limita, profundamente, o cabimento da Ação
Coletiva ajuizada por associação, para defesa dos interesses individuais homogêneos contra o
poder público, exigindo vários requisitos. O caput é um dispositivo parecido com o art. 16 da
LACP. A grande dificuldade, porém, está no parágrafo único, que pede a relação de todos os
associados e seus endereços.
ATENÇÃO! Informativo 746 do STF (explicação Dizer o Direito)
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR SINDICATOS EM FAVOR DA CATEGORIA
Os sindicatos podem propor ações coletivas em favor da categoria que representam? SIM.
A CF/88 autoriza que os sindicatos façam a defesa, judicial ou extrajudicial, dos direitos e
interesses individuais e coletivos da categoria que representam. Veja:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
60
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Segundo a jurisprudência consolidada no STJ, o sindicato tem legitimidade para defender
em juízo os direitos da categoria mediante substituição processual, seja em ação ordinária, seja
em demandas coletivas (AgRg nos EREsp 488.911/RS).
O sindicato pode defender direitos difusos e individuais homogêneos da categoria?
SIM. A doutrina afirma que, quando o inciso III do art. 8º da CF/88 fala em “direitos e
interesses coletivos”, está utilizando a palavra “coletivo” em sentido amplo, de forma que os
sindicatos podem defender direitos difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos da
categoria.
O sindicato precisa da autorização dos membros da categoria (trabalhadores) para propor a
ação na defesa de seus interesses supraindividuais? O sindicato precisa apresentar a
relação nominal dos substituídos juntamente com a petição inicial da ação proposta?
NÃO. Os sindicatos, na qualidade de substitutos processuais, têm legitimidade para a
defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação
nominal dos filiados e suas respectivas autorizações.
Por que os sindicatos não precisam da autorização dos membros?
Porque o sindicato, quando atua na defesa dos direitos supraindividuais da categoria, age
como substituto processual (legitimado extraordinário) e não como representante processual.
O substituto processual não precisa da autorização dos substituídos porque esta foi dada
pela lei (no caso do sindicato, esta autorização foi dada pela CF/88, art. 8º, III). É a posição
pacífica do STJ:
O sindicato, como substituto processual, tem legitimidade para defender judicialmente interesses coletivos de toda a categoria, e não apenas de seus filiados, sendo dispensável a juntada da relação nominal dos filiados e de autorização expressa. (AgRg no REsp 1195607/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012)
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as entidades sindicais poderão atuar
como substitutas processuais da categoria que representam, sendo desnecessária a autorização
expressa do titular do direito subjetivo, bem como a apresentação de relação nominal dos
associados e a indicação de seus respectivos endereços.
A Lei 9.494/1997, ao fixar requisitos ao ajuizamento de demandas coletivas, não poderia
se sobrepor à norma estabelecida nos arts. 5º, LXX, e 8º, III, da Constituição Federal. (AgRg no
AREsp 108.779/MG, Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/04/2012)
O que é legitimidade extraordinária (substituição processual)?
Ocorre quando alguém, em nome próprio, pleiteia em juízo interesse alheio (de outrem).
Confere-se legitimidade a alguém para discutir em juízo direito que não é dele. A legitimidade
extraordinária somente é admitida de forma excepcional no CPC. A legitimação extraordinária
somente pode ser estabelecida por meio de lei ou, em alguns casos, como uma decorrência lógica
do sistema.
Ao contrário do CPC, na tutela coletiva, a legitimidade extraordinária é a regra geral.
61
Para a maioria da doutrina, substituição processual é sinônimo de legitimidade
extraordinária (nesse sentido: Dinamarco).
AÇÃO COLETIVA PROPOSTA PELA ASSOCIAÇÃO EM FAVOR DE SEUS FILIADOS
As associações podem propor ações coletivas em favor dos seus associados?
SIM. A CF/88 autoriza que as associações façam a defesa, judicial ou extrajudicial, dos
direitos e interesses individuais e coletivos de seus associados (art. 5º, XXI, da CF/88).
A associação precisa da autorização dos associados para propor a ação na defesa de seus
interesses?
SIM. O inciso XXI do art. 5º da CF/88 exige que as associações tenham sido expressamente
autorizadas. Veja:
Art. 5º (...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Qual é a amplitude da locução “expressamente autorizadas”? Essa autorização pode ser
genericamente prevista no estatuto ou deverá ser uma autorização para cada ação a ser
proposta?
Para o STF, a autorização estatutária genérica conferida à associação não é suficiente
para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados. Assim, para cada
ação a ser proposta é indispensável que os filiados a autorizem de forma expressa e específica.
Vejamos o seguinte exemplo (com adaptações):
A Associação do Ministério Público de Santa Catarina (ACMP) ajuizou ação pedindo o
pagamento de determinada verba aos seus filiados. Acompanhando a petição inicial, a ACMP
juntou declarações de diversos associados autorizando que fosse proposta a ação. O pedido foi
julgado procedente e transitou em julgado. Diante disso, vários Promotores de Justiça
ingressaram com execuções individuais cobrando a gratificação reconhecida na sentença.
Ocorre que o juiz somente aceitou a execução proposta pelos filiados que haviam
autorizado expressamente o ajuizamento da ação. Quanto aos associados que não assinaram a
autorização, a execução não foi conhecida pelo juiz sob o argumento de que os efeitos da
sentença judicial transitada em julgado somente alcançam os associados (Promotores) que, na
data da propositura da ação de conhecimento, autorizaram expressamente que a associação
ingressasse com a demanda. Em suma, para o magistrado, somente tem direito de executar a
decisão os filiados que autorizaram a propositura da ação.
Tese dos associados
Os filiados prejudicados com a decisão recorreram alegando que o estatuto social já
autoriza que a associação ingresse com ações em favor de seus filiados, de forma que não seria
necessária uma autorização específica para cada demanda a ser proposta.
Sustentaram que o art. 5º, XXI da CF/88 não exige que se colha uma autorização
individual dos filiados para cada ação ajuizada pelas associações, sob pena de se esvaziar a
atribuição de tais entidades na defesa dos seus membros.
62
Aduziram, ainda, que a associação atuou na qualidade de substituto processual, razão
pela qual não seria necessária a autorização, considerando que isso já consta expressamente de
seu estatuto.
O STF concordou com os argumentos invocados pelos filiados?
NÃO. Segundo decidiu o STF, a autorização estatutária genérica conferida à associação
não é suficiente para legitimar a sua atuação em juízo na defesa de direitos de seus filiados.
Assim, para cada ação a ser proposta, é indispensável que os filiados autorizem de forma
expressa e específica a demanda. Para a maioria dos Ministros, essa é a interpretação que deve
ser dada ao inciso XXI do art. 5º da CF/88:
Art. 5º (...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;
Como deverá ser feita essa autorização?
A autorização poderá ser manifestada:
Logo, no caso concreto, como não foi aprovada na assembleia geral da entidade, somente
os associados que apresentaram, na data da propositura da ação de conhecimento, autorizações
individuais expressas, puderam executar o título judicial proferido na ação coletiva.
Conforme deixou claro o STF, essa autorização é um traço que distingue a legitimidade
das entidades associativas (art. 5º, XXI) em relação à legitimidade das entidades sindicais (art. 8º,
III).
A regra acima exposta apresenta alguma exceção? A associação precisará da autorização
expressa para toda e qualquer ação a ser proposta?
Existe exceção. No caso de impetração de mandado de segurança coletivo, a associação
não precisa de autorização específica dos filiados. Veja o que diz a CF/88:
Art. 5º (...) LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: (...) b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; Súmula 629-STF: A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.
Quadro-resumo:
63
Vale ressaltar que o STJ tem firme posição em sentido contrário, ou seja, para ele as
associações não precisam de autorização expressa dos seus filiados. Nesse sentido:
(...) A Corte Especial deste Superior Tribunal, no julgamento do EREsp 766.637/RS, de relatoria da Ministra Eliana Calmon (DJe 01/07/2013), assentou entendimento segundo o qual as associações de classe e os sindicatos detêm legitimidade ativa ad causam para atuarem como substitutos processuais em ações coletivas, nas fases de conhecimento, na liquidação e na execução, sendo prescindível autorização expressa dos substituídos. (...) STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 368.285/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 08/05/2014.
Cumpre esclarecer, no entanto, que o STJ terá que se curvar ao entendimento do STF,
considerando que a matéria é constitucional (envolve a interpretação do art. 5º, XXI, da CF/88) e a
decisão foi proferida pelo Plenário sob a sistemática da repercussão geral.
9. LITISCONSÓRCIO E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA
9.1. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS DIFUSOS E
COLETIVOS STRICTO SENSU
Nestas causas, em regra, não pode o particular intervir como assistente, a uma por questão
de ordem pragmática (comprometimento do exercício da jurisdição) e, a outra, pela ausência de
interesse em virtude da possibilidade do transporte in utilibus da coisa julgada coletiva para a
esfera particular.
Exceção: A doutrina majoritária (Didier, Mazzilli) tem entendido a possibilidade excepcional de o
cidadão intervir na demanda coletiva que verse sobre direito que PODERIA ser discutido em sede
de ação popular. Neste caso, muito embora possa intervir, não poderá prosseguir na ação coletiva
se o legitimado coletivo desistir do feito.
A situação muda nas intervenções de colegitimados coletivos. Não há óbice a atuação
conjunta dos mesmos, salvo se um dos polos contar com número que possa comprometer a
rápida solução da demanda. Assim, tanto possível o litisconsórcio ulterior, quanto o inicial (ambos
facultativos e unitários) são permitidos, à luz de interpretação sistêmica dos arts. 3º, §5º, da Lei
7853/89 (regula a ACP em defesa de direitos relativos às pessoas portadoras de deficiência) e 5º,
§§2º, 3º e 5º, da LACP.
64
Lei 7853/89 Art. 3º As ações civis públicas destinadas à proteção de interesses coletivos ou difusos das pessoas portadoras de deficiência poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal; por associação constituída há mais de 1 (um) ano, nos termos da lei civil, autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção das pessoas portadoras de deficiência. § 5º Fica facultado aos demais legitimados ativos habilitarem-se como litisconsortes nas ações propostas por qualquer deles. LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
Diante deste quadro, vislumbra a doutrina a possibilidade de ampliação/alteração do objeto
do processo coletivo, desde que respeitadas as regras processuais civis relativas ao tema,
mormente o art. 329, do CPC/2015.
Art. 329. O autor poderá: I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu; II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar. Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à respectiva causa de pedir.
Acresça-se ainda a necessidade de o novo pedido compor demanda conexa com aquela já
ajuizada, de modo que, se fosse proposto em ação autônoma, seria imperiosa a reunião dos
feitos. Caso assim não fosse, o terceiro interveniente estaria escolhendo o juiz da causa, violando
o princípio do juiz natural.
9.2. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS NA TUTELA COLETIVA DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS
Neste caso o art. 94, do CDC expressamente permite a intervenção do particular
interessado que, ao integrar o processo coletivo será alcançado pela coisa julgada pro et contra.
Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de que
os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem
prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte
dos órgãos de defesa do consumidor.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica da intervenção do particular nos processos
coletivos. Didier sustenta a natureza de assistência litisconsorcial, vez que aquele possui
interesse jurídico na solução da demanda, já que o objeto litigioso lhe diz respeito. Deste
entendimento discorda Mazzilli, para quem seria hipótese de assistência litisconsorcial
65
qualificada. Não obstante o embate doutrinário, o art. 94, do CDC é claro ao tratar o particular
interveniente como litisconsorte, o que elimina problemas de ordens práticas.
Tendo em vista a possibilidade de formação de um litisconsórcio ativo multitudinário capaz
de comprometer a rápida solução da causa, a doutrina permite aplicação analógica do art. 113, §
1º, do CPC/2015.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: § 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
Com o CPC/2015, a limitação do litisconsórcio poderá ocorrer em qualquer fase do processo
de conhecimento, na liquidação de sentença ou no processo de execução. Houve uma ampliação.
Ademais, em crítica ao modelo adotado pelo art. 94, do CDC, aduz Antônio Gidi que “Muito
mais adequado seria se adotasse o mesmo tratamento que dispensou para os casos de defesa
coletiva de direitos superindividuais (difuso e coletivo), em que vedou a intervenção do particular
na ação coletiva, mas impediu a formação de coisa julgada erga omnes ou ultra partes nos casos
de improcedência por insuficiência de provas”.
9.3. AMICUS CURIAE
Em sede de tutela coletiva, há previsão expressa de intervenção do amicus curiae no art.
31, da Lei 6385/76 (intervenção obrigatória da CVM) e art. 89, da Lei 12.529/12 (intervenção
obrigatória do CADE).
Lei 6385/76 Art. 31 - Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação. Lei 12.529/12 Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicação desta Lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
A jurisprudência vem permitindo tal intervenção em qualquer ação coletiva, desde que a
causa seja relevante e tenha o auxiliar do juízo representatividade. Há no Código Modelo de
Processo Coletivo, de proposta de Antônio Gidi, previsão expressa do referido instituto, visto como
recomendável.
Ressalta-se que o CPC/2015 trouxe previsão expressa, no art. 138, acerca do amicus
curiae. Em razão do microssistema (visto acima), pode-se dizer que se aplica ao processo
coletivo, quando não houver previsão na lei.
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
66
§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o. § 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae. § 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas
9.4. ASSISTÊNCIA NA AÇÃO POPULAR
Reza o art. 6º, §5º, da LAP pela possibilidade de qualquer cidadão se habilitar como
litisconsorte (assistente litisconsorcial) do autor da ação popular. Em homenagem ao princípio da
isonomia, também se deve admitir àquele que tenha interesse jurídico na vitória processual dos
réus que possa assisti-los.
LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo. § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.
Para Didier, embora não possam ser inicialmente litisconsortes, o MP e as associações
podem tornar-se assistentes litisconsorciais do autor da ação popular (litisconsórcio ulterior) na
hipótese em que o bem tutelado na ação popular puder ser tutelado em ação civil pública.
Novamente, há aplicação analógica do art. 113, § 1º, do CPC/2015.
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: § 1o O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
9.5. INTERVENÇÃO DA PESSOA JURÍDICA INTERESSADA NA AÇÃO POPULAR E NA
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ARTS. 6º, § 3º, DA LAP E 17, §3º, DA LIA)
Denominada pela doutrina de INTERVENÇÃO MÓVEL. Nos dizeres de Rodrigo Mazzei,
cientificada da lide, a pessoa jurídica pode adotar três posturas:
1) Apresentar resposta, sustentando que não há mácula no ato impugnado;
2) Abster-se de responder (posição neutra);
3) Não contestar e, verificando que a ação coletiva (popular ou de improbidade) ajuizada é
útil ao interesse público, deslocar-se de sua posição original no polo passivo, para a
condição de amicus curiae ou para o polo ativo (atuando ao lado do autor). Neste último
caso, há a chamada intervenção móvel.
LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
67
§ 3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. LIA Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965.
9.6. CABIMENTO DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE NA TUTELA COLETIVA
CPC/2015 Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. § 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida. § 2o Admite-se uma única denunciação sucessiva, promovida pelo denunciado, contra seu antecessor imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado sucessivo promover nova denunciação, hipótese em que eventual direito de regresso será exercido por ação autônoma.
Duas razões embasam a concepção RESTRITIVA (não cabe) na interpretação do art. 125,
II, do CPC/2015, na tutela coletiva:
a) as frequentes situações em que o réu é responsável objetivamente impediriam que a
denunciação da lide introduzisse discussão sobre a existência de culpa de terceiro;
b) a relevância dos direitos em jogo, que merecem um tratamento processual privilegiado.
Nesse sentido, Mazzilli e Nelson Nery.
A vedação à denunciação da lide ganha ainda mais força nas causas de consumo em
decorrência da proibição trazida pelo art. 88, do CDC e da regra de responsabilidade objetiva do
fornecedor.
Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único (responsabilidade solidária
do comerciante e direito de regresso) deste código, a ação de regresso
poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de
prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.
Segundo Didier, não obstante a literalidade do art. 88, do CDC quanto à vedação da
denunciação da lide, o art. 7º, do mesmo diploma introduz no sistema consumerista a regra da
responsabilidade solidária entre os fornecedores, deixando claro o equívoco do legislador ao
intitular “denunciação da lide” instituto que, em verdade, é “chamamento ao processo”. Assim,
somente é admissível nas causas de consumo, inclusive as coletivas, o chamamento ao processo
expressamente autorizado pelo art. 101, II, do CDC (intervenção em contrato de seguro), muito
embora trate a norma, na maioria das vezes, de denunciação da lide. Assim, tendo em vista
68
inexistir qualquer proibição em tese, a possibilidade de denunciação da lide deve ser aferida no
caso concreto, sopesando-se os interesses em jogo.
CDC Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: ... II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
Há que se frisar que o STJ não se importa com essa distinção. Leva ao pé da letra a
proibição de denunciação à lide do CDC.
Em sentido contrário, adotando concepção AMPLIATIVA (cabe), Ada Pellegrini e
Dinamarco.
10. LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO DA SENTENÇA COLETIVA
Nem sempre é possível fixar na sentença todos os elementos da norma jurídica
individualizada do caso concreto (o an debeatur, o quid debeatur, o quantum debeatur e etc.). A
liquidação tem exatamente a função de INTEGRAR a norma jurídica estabelecida num título
judicial, mormente no que se refere ao quantum debeatur (quanto se deve).
O regime de liquidação e execução coletivo deve ser dividido em dois grupos: execução dos
direitos difusos e coletivos; execução dos direitos individuais homogêneos.
10.1. EXECUÇÃO DOS DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS (DIREITOS NATURALMENTE
COLETIVOS)
Existem DOIS modelos de execução de sentença:
1) Execução da pretensão coletiva;
2) Execução da pretensão individual derivada.
Vejamos:
10.1.1. Liquidação/Execução da pretensão coletiva (Art. 13 e 15 LACP)
Exemplo: Ação que condena empresa poluidora ao pagamento de indenização pelos
danos ambientais em 05 milhões.
1) Legitimado para promover a execução: art. 15 da LACP (princípio da indisponibilidade
da ação coletiva). Primeiro, o autor da ação; depois de 60 dias, qualquer colegitimado
PODE e o MP DEVE executar se ninguém o fizer.
LACP Art. 15. Decorridos sessenta dias do TRÂNSITO EM JULGADO da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a
69
execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (exemplo: defensoria).
2) Destinatário da indenização: sendo o poder público lesado, o dinheiro vai para o poder
público. No caso de outros bens (meio ambiente, etc.), essa grana vai para o FDD
(Fundo de Defesa dos Direitos Difusos/Fundo de Bens Públicos Lesados), previsto no
art. 13 da LACP. O fundo é regulamentado pela Lei 9.008/95.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. § 1o. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.
(Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 12.288, de 2010) § 2o Havendo acordo ou condenação com fundamento em dano causado por ato de discriminação étnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestação em dinheiro reverterá diretamente ao fundo de que trata o caput e será utilizada para ações de promoção da igualdade étnica, conforme definição do Conselho Nacional de Promoção da Igualdade Racial, na hipótese de extensão nacional, ou dos Conselhos de Promoção de Igualdade Racial estaduais ou locais, nas hipóteses de danos com extensão regional ou local, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)
Cada ente tem seu fundo e as leis que regulamentam tal fundo.
No âmbito federal, quem gere esse fundo é o Conselho Federal, órgão do Ministério da
Justiça, com sede em Brasília, composto de membros da sociedade civil.
Onde é aplicada o dinheiro? Era para ser aplicado na reparação do dano causado, porém,
como o fundo é revertido em verba pública, acaba restando dificultado ou quase inviabilizado o
manejo desse dinheiro, tendo em vista a burocratização inerente ao uso de dinheiro público (lei
orçamentária etc.).
3) Competência para a execução: É um processo sincrético. A regra é a mesma do CPC.
O juiz da execução é o da condenação.
10.1.2. Liquidação/Execução da pretensão individual derivada (art. 103, §3º CDC)
CDC Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: [....] § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.
70
§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.
A sentença em processo de interesse difuso e coletivo pode ser usada pelo particular
(transporte in utilibus da coisa julgada). O particular pega a sentença e entra com uma ação de
execução.
1) Legitimados: Vítimas do dano ou sucessores.
2) Destinatários: Vítimas do dano e sucessores.
PROBLEMA: A sentença apresenta a condenação em relação à pretensão coletiva. Não fala
nada das pretensões individuais. Ou seja, o indivíduo deve proceder a uma liquidação de
sentença (liquidação prévia).
Aqui, tem uma diferença do processo individual: Não basta provar o ‘quantum debeatur’
(quanto é devido); o indivíduo deve provar o ‘an debeatur’ (existência da dívida), ou seja, deve
demonstrar o nexo de causalidade entre o a ação danosa e o prejuízo por ele sofrido.
É uma liquidação bem mais complexa que no processo individual.
É, por isso, que Gajardoni entende que não deveria ser usado o termo liquidação.
Deveríamos usar o termo habilitação. Ou como diz Dinamarco: “liquidação imprópria”.
3) Competência: Foros concorrentes - juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. [...] § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução. Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
EXECUÇÃO COLETIVA O foro competente será necessariamente o da ação
condenatória.
EXECUÇÃO INDIVIDUAL O foro competente será não somente o da ação
condenatória como também o da liquidação da
sentença que, a teor do art. 101, I do CDC, poderá
71
ser promovida no domicílio do autor. Note-se que
nesse último caso, ocorrerá uma cisão entre o juízo
da ação condenatória e o da liquidação.
10.2. EXECUÇÃO DOS DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (DIREITOS
ACIDENTALMENTE COLETIVOS)
Lembrando: ação coletiva que se preocupa com a pretensão individual. Ou ainda, direitos
acidentalmente coletivos.
A sentença de procedência da ação que discute direitos individuais homogêneos é, em
regra, genérica, não especificando o quantum devido a cada lesado.
Três são os modelos de liquidação e execução dessa sentença genérica:
1) Execução da pretensão individual;
2) Execução da pretensão individual coletiva;
3) Execução da pretensão coletiva residual: fluid recovery.
Exemplo: Condenação do Laboratório por vender Pílulas de farinha.
10.2.1. Liquidação/Execução da pretensão individual (art. 97 do CDC)
CDC Art. 97. A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
Tudo que foi falado na execução da pretensão individual derivada serve para cá, transporte
in utilibus e tal.
Condenação do juiz: Condeno a pagar indenização a todas as mulheres que consumiram o
Lote 14 de Microvlar e engravidaram (sentença genérica).
Cabe a cada mulher pegar a sentença, liquidar/habilitar-se (provar o quantum e o an
debeatur) e executar.
Em suma, é igual à execução individual dos interesses difusos (execução individual
derivada).
Competência: Foros concorrentes: juízo da condenação (art. 98, §2º, I do CDC) e juízo de
domicílio do lesado (art. 101, I do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. [...] § 2° É competente para a execução o juízo: I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
72
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas: I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
10.2.2. Execução da pretensão individual coletiva (art. 98 do CDC)
Em vez de cada mulher executar sua sentença (que já deve estar liquidada), elas se juntam
e vão até um legitimado extraordinário do art. 82, a fim de que esse promova a execução da
pretensão individual coletiva.
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções.
1) Legitimidade: Legitimados do art. 82 do CDC. Aqui, no entanto, não é caso de legitimação
extraordinária, mas de representação (o MP/Defensoria agiria em nome alheio,
defendendo interesse alheio).
2) Destinatário: Vítimas e sucessores.
3) Competência: Juízo da condenação.
Abelha Rodrigues: “pseudo-execução coletiva”. Isso porque serve esta execução para
beneficiar os indivíduos e não a coletividade.
10.2.3. Execução da pretensão coletiva residual: “fluid recovery” (reparação fluída) - (art.
100 do CDC)
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.
Quando há possibilidade de estimar o valor da lesão (exemplo: número de pílulas de farinha
vendidas) a sentença já fixa um valor estimado de indenização.
Decorrido o prazo de 01 ano sem que ocorra a habilitação de interessados em número
compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a EXECUÇÃO
FLUÍDA.
1) Legitimados: Legitimados do art. 82 CDC (somente os que teriam legitimidade para ação
de conhecimento) e 5º LACP.
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse
73
social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
2) Destinatário: FDD (já que as mulheres não apareceram). Art. 13 ACP.
Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano
causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério
Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à
reconstituição dos bens lesados.
3) Competência: Juízo da condenação (art. 98, §2º, II do CDC).
Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. [...] § 2° É competente para a execução o juízo: ... II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.
O fluid recovery foi criado precipuamente para os casos onde o dano é relevante somente
se coletivamente considerado, mas individualmente não existe o menor interesse dos lesados em
exigir reparação.
Exemplo do leite vendido 0,1ml a menos (lembrar: uma das ondas renovatórias do
processo civil, proposta por Cappelletti é coletivização do processo. Aqui, seria tendo em conta as
pretensões que individualmente consideradas, em tese, não se teria interesse do ponto de vista
econômico. Na coletivização do processo ainda se encontra: defesa de bens de legitimidade
indeterminada e melhor prestação do ponto de vista do sistema judiciário. As outras ondas
renovatórias são: justiça aos pobres e efetividade do processo).
Critérios para estimativa do valor a ser liquidado e executado como ‘fluid recovery’:
a) Número de vítimas já indenizadas;
b) Gravidade do dano
74
E se depois de a dívida paga, aparecem outras vítimas até então desconhecidas?
PROBLEMA. Tirar do FDD ou cobrar de novo da empresa? Difícil.
Há autores sustentando que, quando se tratar de execução de individuais e homogêneos,
uma vez encaminhado o dinheiro para o FDD, não há mais possibilidade de o indivíduo vitimado
ser reparado pelos danos sofridos. Entendem que a pretensão executiva estará prescrita
decorrido o prazo de 01 ano referido no art. 100 CDC. Gajardoni não concorda com isto.
10.3. TRÊS ÚLTIMAS QUESTÕES
1) Se o dano for ao patrimônio público (que como regra é bem difuso) o destinatário do valor
devido é o poder público lesado.
2) Há preferência de pagamento das indenizações individuais sobre as indenizações
destinadas ao FDD, decorrentes de lesões difusas ou coletivas (art. 99 do CDC);
Art. 99. Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação prevista na Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985 (LACP) e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão PREFERÊNCIA no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo (preferência: individuaiscoletivosdifusos), a destinação da importância recolhida ao fundo criado pela Lei n°7.347 de 24 de julho de 1985 (LACP), ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.
A ordem é a seguinte:
a) Individuais;
b) Coletivos;
c) Difusos.
3) Execução coletiva contra a Fazenda Pública: Honorários de sucumbência.
O art. 1º D da Lei 9.494/97 diz que a Fazenda NÃO paga honorários em execução, quando
não houver oposição de embargos.
Lei 9494/97 Art. 1o-D. Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções não embargadas. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
OBS: Conforme entendimento do STF, o privilégio da Lei não se aplica às execuções de quantias
consideradas de pequeno valor (não se submetem ao sistema de precatório). Explica-se: O
privilégio tem razão de ser quando a execução se sujeita a precatórios, tendo em vista que, nesse
caso, a demanda executiva não é motivada pelo inadimplemento da Fazenda, mas sim pela regra
decorrente do sistema dos precatórios, que exige a ação de execução para que o crédito seja
incluído na ordem cronológica no orçamento da Fazenda (RE 420.816).
Resumindo:
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 é válido apenas para as execuções contra a Fazenda Pública
envolvendo a sistemática de precatórios (art. 100, caput);
75
• o art. 1º-D da Lei 9.494/97 NÃO se aplica no caso execuções contra a Fazenda Pública
cobrando dívidas de pequeno valor (§ 3º do art. 100 da CF/88), nas quais o precatório é
dispensado.
Quanto ao PROCESSO COLETIVO, no entanto, esse privilégio para a Fazenda não se
aplica, mesmo nas ações que envolvam precatórios, conforme a Súmula 345 do STJ:
STJ Súmula 345 - São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.
Razão da Súmula: A execução de sentença coletiva realizada pelo particular pressupõe um
processo de liquidação de alta carga cognitiva (LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA), o que justifica a
condenação em honorários, independentemente da oposição de embargos pela Fazenda.
11. PRESCRIÇÃO
11.1. AÇÃO POPULAR (LAP)
Art. 21. O prazo é de 05 anos. Neste caso, ocorre a prescrição coletiva. Assim, o
cidadão não poderá entrar, entretanto a pretensão individual é válida.
Exemplo: prefeito mete a mão na grana. Depois de 05 anos, cidadão não pode mais entrar com a
AP, entretanto, a prefeitura pode entrar com outra ação.
LAP Art. 21. A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos. CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
11.2. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA)
São os seguintes prazos:
1) Mandato ou cargo em comissão - 05 anos a partir do término.
2) Cargo efetivo: o prazo é o mesmo da sanção administrativa disciplinar (PAD).
Acaba sendo quase sempre 05 anos (depende da lei, mas a maioria é 05 anos).
A grande diferença é que no primeiro é a partir do término (caso seja reeleito, apenas
ao final do segundo mandato começa a contar), no segundo, o sujeito ainda se encontra no cargo.
LIA Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
76
CUIDADO: neste último caso, o prazo da demissão é contado do conhecimento da infração e
não do momento em que o sujeito deixa o cargo.
E se o indivíduo exerce cargo público + função pública/cargo em comissão? O prazo
vai contar obedecendo a regra do art. 23, II, ou seja, será o prazo previsto em lei específica para
faltas disciplinares puníveis com demissão e não com a exoneração do cargo em comissão.
ATENÇÃO: A pretensão de REPARAÇÃO dos prejuízos ao erário causados pelo agente público é
IMPRESCRITÍVEL (CF/88, art. 37, §5º).
CF Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ... § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento
E o prazo para exigir a condenação do terceiro? A doutrina diverge. JSCF entende
aplicar-se ao caso o art. 205 do CC, que prevê prazo de 10 anos.
11.3. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO (MSC)
O prazo é decadencial de 120 dias. Não poderá mais o MS coletivo, mas a ação
individual ainda é válida.
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
11.4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ACP)
Temos três posições:
1ªC: Edis Milaré. A ACP não tem caráter patrimonial, por isso ela não tem prazo
prescricional. Gajardoni: não é correto, só pensar nas ações do CDC que, geralmente, são
patrimoniais, muito embora seja um argumento interessante. Minoritária.
2ªC: Doutrina. A ACP prescreve de acordo com o direito material subjacente. Vou no CC,
em caso de responsabilidade civil; vou na Lei de Crimes ambientais, para tais pretensões, etc.
Discussão dos expurgos inflacionários: vou no CC, para Gajardoni, o prazo é de 20 anos, porque
na época nem existia CC/02 nem CDC (1985). Majoritária.
3ªC: STJ e Jurisprudência. Aplica-se o prazo de 05 anos previsto na LAP (aplicação
subsidiária, integratividade do microssistema processual coletivo, diálogo das fontes).
PREVALECE.
Informativo 515 STJ:
77
Entretanto, para o STJ vê duas situações em que as ACPs são imprescritíveis:
Dano ambiental, fundamento: o ambiente deve ser protegido por todos sempre.
Ressarcimento ao erário, esta tutela também é imprescritível, isto porque há um
dispositivo na CF (37§5º), que estabelece (essa reparação seria imprescritível).
CF Art. 37 § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
11.5. RECURSOS NAS AÇÕES COLETIVAS
Os recursos em ações coletivas seguem, em regra, os ditames e prazos do CPC, à
exceção do ECA que prevê prazo especial de 10 dias (NÃO INCLUI AS AÇÕES COLETIVAS,
APENAS AS DEMAIS AÇÕES DO ECA). O interesse recursal nas demandas coletivas merece
maior reflexão, em razão das diferenças existentes entre os regimes de produção da coisa julgada
individual e coletiva.
11.5.1. Recursos contra fundamentação do decisum
Em sede de processo individual os recursos dirigem-se contra o dispositivo da decisão, ao
passo que no processo coletivo os recursos também podem questionar a própria fundamentação
do decisum, haja vista que, neste caso, há coisa julgada SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS.
Assim, há interesse recursal do réu em reformar a sentença de improcedência por insuficiência de
provas.
11.5.2. Efeito suspensivo
De acordo com o art. 995, do CPC/2015, nas demandas individuais, os recursos não
impedem a eficácia da decisão.
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso
Por sua vez, nos litígios coletivos, dispõe o art. 14, da LACP:
LACP Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para
evitar dano irreparável à parte.
Assim, como a norma confere tal poder ao juiz, muito embora não se trate de poder
discricionário, entende-se, a contrário sensu, que neste sistema os recursos têm efeito
devolutivo, como regra. Segundo Didier, é preciso que a parte interessada peça a concessão de
efeito suspensivo (em sentido contrário, Nelson Nery), podendo tal efeito ser deferido tanto pelo
juízo a quo, quanto pelo ad quem.
A norma do art. 14, da LACP recebeu interpretação restritiva junto ao STJ para o qual esta
norma destina-se apenas às instâncias ordinárias, não alcançando a interposição de recursos
especiais e extraordinários (AgRg nº 311.505).
78
Exceção: na AÇÃO POPULAR a apelação tem efeito suspensivo quando interposta contra
sentença que julgar procedente a demanda (efeitos suspensivo ope legis), nos termos do art. 19,
da LAP.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)
11.5.3. Reexame necessário
CPC/2015 Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.
Quatro são as correntes que tratam acerca do regime jurídico do reexame necessário em
sede de ação coletiva:
1C) não há reexame necessário;
2C) aplica-se a regra geral do art. 496, do CPC/2015 (Mazzilli);
3C) aplica-se, por analogia, a regra da lei de ação popular (Patrícia Mara dos Santos; Luiz
Manoel Gomes Júnior);
4C) aplicam-se ambos os regimes, porque não são incompatíveis (Didier). Para este
doutrinador, condenada a Fazenda Pública em ACP, há remessa necessária; julgada
improcedente a ACP ou extinto o processo por carência de ação, envolva ou não ente
público, há, também, remessa necessária (reexame invertido).
79
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente
caberá apelação, com efeito suspensivo.
11.5.4. Impugnações à decisão sobre a liminar
Há dois mecanismos para impugnar a concessão da liminar:
a) impugnação recursal (agravo de instrumento), ao alcance de todos os interessados;
b) pedido de suspensão de liminar, que só pode ser formulado por pessoa jurídica de direito
público interno ou MP.
Nas ações coletivas, a regra de interposição do agravo diretamente no tribunal cria um
problema prático, já que estas ações dispõem de regra especial (art. 14, da LACP) determinando
que o próprio juiz da causa possa receber qualquer recurso com efeito suspensivo. Assim,
segundo Mazzilli, nas ações coletivas faculta-se ao agravante o direito de noticiar a interposição
do agravo ao juízo a quo, para viabilizar o cumprimento da norma em questão. Mas, interposto o
agravo diretamente perante o tribunal, não há óbice a que o relator conceda o efeito suspensivo,
se não o tiver feito o juiz a quo.
12. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (Lei nº 7.347/85)
12.1. ORIGEM, PREVISÃO LEGAL E SUMULAR
12.1.1. Origem e previsão legal
Em 1981 foi editada a Lei 6.938/81 (Lei nacional do meio ambiente), que vigora até hoje. O
art. 14, §1º falava que o MP poderia ajuizar, a bem da tutela do direito, uma tal “ação civil pública”.
Lei 6938/91 - LNMB Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: .... § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
Surgia, então, a mais famosa das ações coletivas.
Por que esse nome? Para ser uma ação civil correlata à ação penal pública, também
atribuição do MP.
Duas primeiras conclusões: A ACP surgiu tendo apenas o MP como legitimado; prestava-se
apenas à proteção do meio ambiente.
Para regulamentar essa ACP foi elaborado um projeto de lei, por dois grupos de juristas: um
formado por membros do MP/SP (Nelson Nery, Edis Milaré etc.); outro por membros da USP
(Dinamarco, Ada, Kazuo).
80
Desse projeto surge a Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública).
A consolidação da ACP se deu definitivamente com a CR/88, que em seu art. 129, III
expressamente a previu como uma das atribuições do MP.
CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
12.1.2. Previsão sumular
Súmula 643 do STF: Interesse coletivo.
STF SÚMULA Nº 643 O MINISTÉRIO PÚBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE MENSALIDADES ESCOLARES.
Súmula 329 do STJ: Interesse difuso. Tinha muita gente que dizia que a defesa do
patrimônio público deveria ser feita pela própria entidade lesada.
STJ Súmula: 329 O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.
Súmula 183 do STJ. Já vimos acima. Foi cancelada (referia a competência).
12.2. OBJETO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
12.2.1. Previsão nos arts. 1º, 3º e 11 da Lei.
A ACP se presta para Tutela preventiva (inibitória ou de remoção do ilícito) ou reparatória
(moral ou material), dos seguintes bens ou direitos metaindividuais (art. 1º):
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Incluído pela Lei nº 8.078 de 1990) V - por infração da ordem econômica; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). VI - à ordem urbanística. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. (Incluído pela Lei nº 12.966, de 2014) VIII – ao patrimônio público e social. (Incluído pela Lei nº 13.004, de 2014) Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
81
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer
ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade
devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução
específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou
compatível, independentemente de requerimento do autor.
12.2.2. Sobre as tutelas jurisdicionais
Conforme Marinoni, as Tutelas podem ser divididas em dois grandes grupos: preventivas e
ressarcitórias/reparatórias.
1) Tutela preventiva: É a tutela que visa impedir a ocorrência de dano. Ela visa evitar, inibir o
dano. Subdivide-se em (gênero):
1.1) Tutela Inibitória: Ocorre antes do ilícito.
1.2) Tutela da remoção do ilícito: Depois do ilícito, porém antes do dano. Afastar o ato
ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano.
Exemplos: meio ambiente e medicamentos.
2) Tutela ressarcitória: Ocorre depois do dano. Objetiva a reparação do dano.
Exemplo: Importação de medicamento proibido.
MP ingressa com ACP para obstar que esse medicamento entre no Brasil (tutela inibitória).
MP ingressa com ACP para impedir a comercialização, pois o remédio já entrou no Brasil (o
ilícito da importação já ocorreu). A tutela aqui é de remoção do ilícito.
MP ingressa com ACP para pedir reparação dos danos pela comercialização do remédio
(tutela ressarcitória).
Na ACP essas tutelas são cumuláveis. Pode haver a cumulação dos três pedidos, por
exemplo: a indústria já tem remédio sendo comercializado e ingerido (ressarcitória); tem remédio
em estoque (remoção do ilícito); tem remédio na iminência de entrar no Brasil (inibitória) - três
tutelas.
5.1.3. Dano moral coletivo
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por DANOS MORAIS e patrimoniais causados: ...
O dano moral coletivo é uma espécie de dano moral atinge interesse não patrimonial, de
classe específica ou não de pessoas. Atingem vários direitos da personalidade ao mesmo tempo.
As vítimas são conhecidas ou cognoscíveis, o que os diferencia dos danos difusos. São os direitos
individuais homogêneos e os coletivos em sentido estrito. A indenização é destinada para as
vítimas, já que podem ser identificadas.
O CDC admite expressamente a reparação dos danos morais coletivos, no seu art. 6, VI
(“a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos”). Geralmente, tem sido admitido na jurisprudência nacional, nas searas trabalhista e
ambiental.
82
Apesar de existir previsão normativa expressa da possibilidade de dano moral ou
extrapatrimonial coletivo (art. 1º da Lei 7.347/85), a doutrina se divide acerca da sua viabilidade. A
corrente favorável (José Rubens Morato Leite, André Ramos, Gisele Góes e Carlos Alberto Bittar
Filho, Hugo Nigro Mazzilli) sustenta não se poder restringir o dano moral às pessoas físicas. A
coletividade seria passível de ser indenizada por dano moral, o qual não necessita ser a dor física,
podendo ser o desprestígio do serviço público, do nome social ou mesmo o desconforto da moral
pública. O dano moral coletivo seria a violação de um determinado círculo de valores coletivos.
O STJ, inicialmente, através de sua 1ª Turma, afastou a possibilidade de dano moral
coletivo, por entendê-lo como de caráter individual, vez que deve causar um sofrimento psíquico,
incompatível com a noção de transindividualidade (RESP 598.281/MG, Rel Ministro Luiz Fux, Rel
p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, julgado em 02.05.2006, DJ 1º. 06.2006,
p. 147).
Entretanto, em precedente posterior, o Colendo STJ admitiu-os no famoso caso das pílulas
de farinha (Microvlar - cartelas de comprimidos sem princípio ativo, utilizadas para teste de
maquinário, que acabaram atingindo consumidoras e não impediram a gravidez indesejada).
Precedente: STJ, REsp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 29.11.2007, DJ
06.12.2007, p. 312). No mesmo sentido, recente precedente da 2ª Turma do STJ.
Segundo o Min. Herman Benjamin: É possível a reparação por dano moral nas tutelas de
interesses transindividuais como na hipótese de interrupção no fornecimento de energia elétrica a
Município, pois o dano moral coletivo atinge interesse não patrimonial de classe específica ou não
de pessoas, devendo ser averiguado de acordo com as características próprias aos interesses
difusos e coletivos, distanciando-se quanto aos caracteres das pessoas físicas que compõem
determinada coletividade ou grupo determinado ou indeterminado de pessoas. (REsp
1197654/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011,
DJe 08/03/2012).
Em síntese, é possível dividir o dano moral coletivo em dano moral difuso (quando não
individualizáveis os lesados, devendo a indenização reverter para um Fundo), dano moral coletivo
(de certa categoria) e dano moral individual homogêneo (quando individualizáveis os lesados, em
futura liquidação de sentença).
OBS.: Não confundir dano moral coletivo com DANOS SOCIAIS (Fonte - Curso CEI – 2ªFase
DPE/RN).
Trata-se de uma nova espécie de dano reparável, que não se confunde com os danos
materiais, morais e estéticos, e que decorre de comportamentos socialmente reprováveis, que
diminuem o nível social de tranquilidade. De acordo com Antônio Junqueira de Azevedo, os danos
sociais são aqueles que causam um rebaixamento do nível de vida da coletividade, relacionados a
condutas socialmente reprováveis. Toda a sociedade é atingida; as vítimas são indeterminadas e
indetermináveis.
O julgado mais representativo é o caso da AMIL, apreciado pelo TJSP. A AMIL nega
cobertura reiterativamente, é condenada em R$ 50.000,00 de dano moral individual para a vítima
(valor existencial pelo caro valor objeto de contrato) e, de ofício (há uma discussão se poderia,
mas a reforma do CPC traz que toda matéria consumerista pode ser conhecida de ofício pelo juiz),
em 5 milhões de dano difuso, em claro caráter pedagógico.
83
Segundo explica Flávio Tartuce, os danos sociais são difusos e a sua indenização deve ser
destinada não para a vítima, mas sim para um fundo de proteção ao consumidor, ao meio
ambiente etc., ou mesmo para uma instituição de caridade, a critério do juiz.
Outros exemplos dados por Junqueira de Azevedo: o pedestre que joga papel no chão, o
passageiro que atende ao celular no avião, o pai que solta balão com seu filho. Tais condutas
socialmente reprováveis podem gerar danos como o entupimento de bueiros em dias de chuva,
problemas de comunicação do avião causando um acidente aéreo, o incêndio de casas ou de
florestas por conta da queda do balão etc.
Na V Jornada de Direito Civil do CJF/STJ, foi aprovado um enunciado reconhecendo a
existência dos danos sociais:
Enunciado 455: A expressão “dano” no art. 944 abrange não só os danos individuais, materiais ou imateriais, mas também os danos sociais, difusos, coletivos e individuais homogêneos a serem reclamados pelos legitimados para propor ações coletivas.
O STJ se posicionou sobre a impossibilidade de o juiz reconhecer o dano social de ofício,
por entender que se trataria de decisum extra petita. A decisão que reconhece dano social de
ofício é nula (STJ. 2ª Seção. Rcl 12.062-GO, Rel. Ministro Raul Araújo, julgado em 12/11/2014 -
RECURSO REPETITIVO).
Portanto, em uma ação individual por danos morais, o juiz ou Tribunal não poderia, de
ofício, condenar o autor do ilícito a indenizar a coletividade por danos sociais. Para que haja
condenação por dano social, é indispensável que haja pedido expresso, sob pena de violar os
princípios da demanda, da inércia e, fundamentalmente, da adstrição/congruência, o qual exige a
correlação entre o pedido e o provimento judicial a ser exarado pelo Poder Judiciário.
Vale frisar que, ainda que haja pedido de condenação em danos sociais em uma demanda
individual, o pleito não poderá ser julgado procedente, pois esbarraria na ausência de legitimidade
para postulá-lo. Isso porque, na visão do STJ, a condenação por danos sociais somente pode
ocorrer em demandas coletivas e, portanto, apenas os legitimados para a propositura de ações
coletivas poderiam pleitear danos sociais. Portanto, não é possível discutir danos sociais em ação
individual.
12.2.3. Análise específica de três bens/direitos tuteláveis pela Ação civil pública
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
l - ao meio-ambiente;
O meio-ambiente se divide em três grandes grupos (todos protegidos pela LACP)
1) Natural: Flora, fauna, água, terra, ar, mar.
No que diz respeito ao meio ambiente natural, de acordo com o art. 14 da lei 6983/81, e com
o art. 3º da lei 9605/95, adota-se a teoria do risco da atividade (lembrar que difere da teoria do
risco integral - não admite excludentes de responsabilidade: caso fortuito ou força maior). Ver
administrativo.
84
Lei 6.983/81 Art. 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores: ... § 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Lei 9.605/95 Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
2) Artificial: MA Urbano (cidades – ordem urbanística); MA do trabalho.
3) Cultural: Surge do patrimônio histórico. Existem certas obras arquitetônicas (exemplo:
cristo, pelourinho) que compõe o meio-ambiente cultural brasileiro.
Tamanha a abrangência da proteção ao meio-ambiente, muitos autores (com razão) dizem
que os incisos III e VI do art. 1º são desnecessários, pois já estariam abrangidos pelo inciso I. (III –
a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; VI - à ordem
urbanística)
Bem que não é tombado pode ser objeto de ACP, para a proteção do patrimônio histórico e
cultural?
Tombamento nada mais é que um atestado administrativo de que determinado bem tem
valor histórico ou cultural.
Resposta: É perfeitamente possível. Qual a diferença entre a ACP contra imóvel tombado e
não tombado? É a prova.
Se o imóvel for tombado não será preciso provar seu valor histórico, que já é presumido.
Se o bem não for tombado, o valor histórico deve ser provado, sob pena de improcedência
da ação.
IV- Qualquer interesse difuso ou coletivo
O CDC teve um papel fundamental na LACP, pois acrescentou esse inciso (norma de
encerramento que havia sido vetada na promulgação da LACP), tornando a ACP um instrumento
de proteção de QUALQUER interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo.
É graças a essa norma de encerramento que cabem as seguintes ACPs: criança e
adolescente, idoso, patrimônio público etc.
OBS: Apesar da confusão provocada pelas sucessivas MPs, o STJ entende que o inciso IV
continua em vigor (REsp 706.791).
85
Em 2014, duas leis (12.966/14 e 13.004/2014) acrescentarem, respectivamente os incisos
VII e VIII, ao art. 1º da LACP. Vejamos:
A nova Lei n.° 12.966/2014 foi editada para acrescentar mais um inciso ao art. 1º da Lei
n.° 7.347/85 e estabelecer, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e
reparar danos morais e patrimoniais causados:
• à honra e à dignidade
• de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
Assim, por exemplo, caso uma rede de televisão mantenha programas que exponham
pessoa ou grupo ao ódio ou ao desprezo por motivos fundados na raça, na etnia ou na
religiosidade, o Ministério Público (ou outro legitimado) poderá ajuizar ação civil pública contra a
emissora pedindo o fim da exibição e a sua condenação em danos morais coletivos.
A alteração é positiva em termos simbólicos ao demonstrar o respeito e a deferência que o
Estado brasileiro possui em relação aos direitos e interesses desses grupos. No entanto, na
prática, pouco muda, considerando que, juridicamente, tais valores já podiam ser protegidos pela
ACP, conforme previsão do art. 1º, IV e V da Lei n. 7.347/85 e do art. 55 da Lei n.12.288/2010
(Estatuto da Igualdade Racial).
Outra mudança de destaque é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que
as associações tenham como finalidade institucional a proteção dos direitos de grupos raciais,
étnicos ou religiosos são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
A nova Lei n.° 13.004/2014 foi editada para acrescentar mais um inciso ao art. 1º da Lei
n.° 7.347/85 e estabelecer, de forma expressa, que a ação civil pública poderá também prevenir e
reparar danos morais e patrimoniais causados ao PATRIMÔNIO PÚBLICO E SOCIAL.
A alteração não tem nenhuma utilidade prática. Mesmo antes da Lei já era PACÍFICO que
a ACP também poderia ser utilizada para a proteção do patrimônio público e social.
No caso do Ministério Público, a própria CF/88 é expressa ao afirmar isso:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Sobre o tema, também já existia um enunciado do STJ:
Súmula 329-STJ: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública em defesa do patrimônio público.
Apesar de o art. 129, III, da CF/88 e de a súmula falarem apenas em Ministério Público era
perfeitamente possível que outros legitimados pudessem ajuizar ACP com esse objetivo. Ex: ACP
ajuizada pela União com o objetivo de proteger o patrimônio público e social (art. 5º, III, da Lei
n. 7.347/85).
Outra mudança é que agora, pela nova Lei, fica expressamente previsto que as
associações que tenham como finalidade institucional a proteção ao patrimônio público e social
são legitimadas para ajuizar ação civil pública.
Vejamos o quadro comparativo com as alterações promovidas na Lei da ACP:
86
ATUALMENTE ANTES
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei,
sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e
patrimoniais causados:
(...)
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais,
étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
Não havia o inciso VII e o VIII.
Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para
os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar
dano ao patrimônio público e social, ao
meio ambiente, ao consumidor, à honra e à
dignidade de grupos raciais, étnicos ou
religiosos, à ordem urbanística ou aos bens
e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para
os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar
o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à
honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos
ou religiosos, à ordem urbanística ou aos
bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico.
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação
principal e a ação cautelar:
(...)
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais,
a proteção ao patrimônio público e social,
ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, aos direitos
de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou
ao patrimônio artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação
principal e a ação cautelar:
(...)
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um)
ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre as suas finalidades
institucionais, a proteção ao meio ambiente,
ao consumidor, à ordem econômica, à livre
concorrência, aos direitos de grupos raciais,
étnicos ou religiosos ou ao patrimônio
artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico.
12.2.4. Hipóteses de vedação de objeto (art. 1º, parágrafo único)
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)
Por razões de ordem político-financeira, três bens/direitos não podem ser tutelados por
ACP:
a) Matéria tributária;
87
b) Contribuições previdenciárias;
c) FGTS.
São hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido.
A jurisprudência é pacífica pela constitucionalidade desse dispositivo.
obs: REsp 1.101.808. O MP entrou com uma ação contra um município para vedar a concessão
de isenções a entidade. A tese de defesa era que o MP não poderia discutir a matéria tributária
em sede de ACP. STJ permitiu a discussão, sob o fundamento da defesa do patrimônio público.
12.3. LEGITIMIDADE ATIVA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
12.3.1. Previsão legal
Previsão em dois artigos do microssistema: art. 5º da LACP e art. 82 do CDC.
LACP - Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) (Vide Lei nº 13.105, de 2015) (Vigência) II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014) CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público, II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim) IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
OBS: É uniforme na doutrina o entendimento de que os arts. 5º e 82 trazem hipóteses de
legitimidade concorrente e disjuntiva.
Concorrente: Mais de um legitimado.
88
Disjuntiva: Um legitimado não precisa de prévia autorização do outro. A exemplo da ADI,
ADC, ADPF etc.
Exemplo de legitimação concorrente NÃO disjuntiva: art. 617 do CPC/2015. A nomeação do
herdeiro depende da não aceitação do cônjuge, por exemplo.
Art. 617. O juiz nomeará inventariante na seguinte ordem: I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; II - o herdeiro que se achar na posse e na administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou se estes não puderem ser nomeados; III - qualquer herdeiro, quando nenhum deles estiver na posse e na administração do espólio;
12.3.2. Natureza da legitimação
Três posições:
1ª c: Legitimação extraordinária (substituto processual) art. 18 do CPC/2015. JÁ foi a
dominante.
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.
2ª c: Legitimação coletiva. É um modelo atípico, que não se encaixa na legitimação
extraordinária, que é típica de processos individuais.
3ª c (prevalece – Nelson Nery):
Se tratar de direitos difusos e coletivos legitimação autônoma para condução do processo
(essencialmente é a mesma ideia da corrente acima). Não depende do direito material, a
legitimação é autônoma para a condução do processo.
Se tratar de individuais homogêneos legitimação extraordinária (a pessoa age em nome
próprio, mas na defesa de interesse alheio).
OBS3: Litisconsórcio ativo na ACP: Art. 5º, §§2º e 5º da LACP.
Art. 5º §2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. §5° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei.
É possível a formação de litisconsórcio (assistência litisconsorcial) entre os autores coletivos
(ex.: MPE + MPF + Associação + Defensoria).
OBS: o MPF presente arrasta a competência para a Justiça Federal, conforme vimos
anteriormente.
ATENÇÃO: Litisconsórcio ativo, ulterior, facultativo, unitário.
89
12.3.3. Análise dos legitimados
OBS: Para análise individual de cada legitimado adotar-se-á a posição de que é possível o
controle judicial da representação (princípio da representação adequada).
Análise de cada um dos legitimados:
1) Ministério Público (art. 129, III CRFB e art. 5º LACP)
CF Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: ... III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público;
Qual a finalidade institucional do MP? É baseado nessa finalidade que será feito o controle
‘ope iudicis’ da representação.
O art. 127 da CF/88 prevê que entre as finalidades institucionais do MP: defesa de
interesses sociais e de interesses individuais indisponíveis (além da defesa da ordem jurídica e do
regime democrático).
CF Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Assim, somente em relação a esses temas o MP pode ajuizar ACP. Exemplos de interesse
social:
a) Segurança Pública;
b) Meio-ambiente;
c) Patrimônio Público etc.
OBS: o interesse social não precisa ser indisponível, podendo, portanto, ser PATRIMONIAL.
Exemplo: valor da prestação da moradia popular.
Exemplo de interesse individual e indisponível:
a) Saúde;
b) Dignidade da pessoa humana etc.
Por outro lado, é possível explicitar alguns interesses de não cabimento da atuação
ministerial:
a) Mensalidade de TV a cabo;
b) Tarifa de condomínio;
c) Questões tributárias e previdenciárias (o STF definiu essa vedação, que posteriormente se
tornou texto legal).
90
Hipóteses duvidosas (Gajardoni entende cabível):
a) Tarifas públicas (preço do pedágio, por exemplo)
b) Plano de saúde.
OBS1: Alguns autores dizem (com razão) que sempre que o interesse for difuso ou coletivo, o MP
tem legitimidade. Sempre há nesses casos interesse social.
Em se tratando de individuais homogêneos, a análise é casuística. O STJ entende que o MP
só estará legitimado quando forem direitos indisponíveis ou quando o direito for socialmente
relevante, conforme o art. 127, CF.
No Estado do Rio de Janeiro, o Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a
Federação das Empresas de Transporte de Passageiros questionando o fato da operadora do
sistema de vale-transporte ter deixado de informar aos consumidores, na roleta do ônibus, o saldo
do vale-transporte eletrônico, passando a exibir apenas um gráfico quando o usuário passava pela
roleta.
O caso chegou até o STJ. O que decidiu a Corte?
1º questão decidida: legitimidade do MP para a tutela desse direito.
A Turma, por maioria, reiterou que o Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública que trate da proteção de quaisquer direitos transindividuais, tais como definidos no
art. 81 do CDC.
Isso decorre da interpretação do art. 129, III, da CF em conjunto com o art. 21 da Lei n.
7.347/1985 e arts. 81 e 90 do CDC e protege todos os interesses transindividuais, sejam eles
decorrentes de relações consumeristas ou não.
Ressaltou a Min. Relatora que não se pode relegar a tutela de todos os direitos a
instrumentos processuais individuais, sob pena de excluir do Estado e da democracia aqueles
cidadãos que mais merecem sua proteção.
Este tema é bastante polêmico, não sendo posição pacífica no STJ. É importante
conhecer o precedente, mas sem esquecer que não se trata de entendimento consolidado.
OBS2: Qual a Justiça competente para processar a ACP ajuizada pelo MP? Duas correntes:
1ª C (doutrina): O MP ajuíza a ação de modo livre, ou seja, um MP pode ajuizar ação na
Justiça que bem entender, podendo ocorrer, inclusive, litisconsórcios entre diferentes MPs. Na
realidade, somente o que importa é se a instituição MP tem atribuição para ajuizar a causa. Ex.:
MP/RS ajuizando na JE/SC. MPT ajuizando na JF. MPF ajuizando na JE.
2ª C (STJ REsp. 440.002): MPF é equiparado a um ente federal. Logo, a ação ajuizada pelo
MPF fixa a competência da JF. Crítica: O MPF sempre puxaria para a JF a competência,
querendo.
INFORMATIVOS em que o STJ tratou da legitimidade do MP
RE 216446/MG – O MP tem legitimidade para promover ação civil pública sobre direitos
individuais homogêneos quando presente o interesse social.
517 STJ
91
523 STJ
528 STJ
532 STJ
552 STJ
563 STJ – IMPORTANTE!
Se uma grande quantidade de pessoas está tendo problemas com determinada
seguradora consorciada ao DPVAT (que tem deixado de pagar os beneficiários ou o faz em
92
valores inferiores ao devido), o Ministério Público poderá ajuizar uma ação civil pública em favor
dessas pessoas?
Aqui é o cerne da questão. O STJ entendia que não, ou seja, o MP não teria legitimidade
para pleitear a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado. Por isso, a Corte
editou a Súmula 470, que tinha o seguinte texto:
Súmula 470 “O Ministério Público não tem legitimidade para pleitear, em ação civil pública, a indenização decorrente do DPVAT em benefício do segurado.”
Ocorre que o tema chegou ao STF. E o que decidiu o Supremo?
O Plenário do STF entendeu que o Ministério Público tem sim legitimidade para defender
contratantes do seguro obrigatório DPVAT (RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
06 e 07/08/2014. Repercussão Geral).
Para o STF, o objeto (pedido) dessa demanda está relacionado com direitos individuais
homogêneos. Assim, podem ser defendidos pelos próprios titulares (segurados), em ações
individuais, ou por meio de ação coletiva.
O Ministério Público possui legitimidade ativa para ajuizar essa ação coletiva (no caso,
ação civil pública) porque estamos diante de uma causa de relevante natureza social (interesse
social qualificado), diante do conjunto de segurados que teriam sido lesados pela seguradora.
Desse modo, havendo interesse social, o Ministério Público é legitimado a atuar, nos
termos do art. 127 da CF/88:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Como bem observado pelo Min. Teori Zavascki, “o seguro DPVAT não é um seguro
qualquer. É seguro obrigatório por força de lei e sua finalidade é proteger as vítimas de um
recorrente e nefasto evento da nossa realidade moderna, os acidentes automobilísticos, que
tantos males, sociais e econômicos, trazem às pessoas envolvidas, à sociedade e ao Estado,
especialmente aos órgãos de seguridade social. Por isso mesmo, a própria lei impõe como
obrigatório (...)”
Logo, pela natureza e finalidade desse seguro, o seu adequado funcionamento transcende
os interesses individuais dos segurados. Há, portanto, manifesto interesse social nessa
controvérsia coletiva. Em outras palavras, trata-se de direitos individuais homogêneos, cuja tutela
se reveste de interesse social qualificado, autorizando, por isso mesmo, a iniciativa do Ministério
Público de, com base no art. 127 da Constituição, defendê-los em juízo mediante ação coletiva.
Decisão do STF motivou o cancelamento da súmula
Como a decisão do STF, proferida em sede de repercussão geral, foi no sentido contrário
ao que decidia o STJ, este Tribunal decidiu, acertadamente, cancelar a Súmula 470.
Agora, tanto o STF como o STJ entendem que o Ministério Público detém legitimidade
para ajuizar ação coletiva em defesa dos direitos individuais homogêneos dos beneficiários do
seguro DPVAT, dado o interesse social qualificado presente na tutela dos referidos direitos
subjetivos. STJ. 2ª Seção. REsp 858.056/GO, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 27/05/2015 (Info
563). STF. Plenário. RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 06 e 07/08/2014.
93
568 STJ
2) Defensoria Pública (art. 5º, II LACP)
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II - a Defensoria Pública;
Mesmo antes do advento destas duas leis (desde 1990 – CDC), a Defensoria Pública já era
considerada, embora com algumas resistências, legitimada coletiva, mormente na seara
consumeirista, com fulcro no art. 82, III, do CDC, combinado com o art. 4º, da LC 80/94. O STJ
assim já se manifestava (Resp 555.111, de 05/09/06). A legitimidade da defensoria surgiu com a
Lei 11.448/07.
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; LC 80/94 Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: .... VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda PUDER beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;
Finalidade institucional
CF - Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014) Art. 5º LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
94
A EC 80/14 constitucionalizou o art. 1º da LC 80/34, prevendo expressamente que a
Defensoria Pública promoverá a defesa dos direitos individuais e coletivos.
A dúvida para definir a adequada representação da Defensoria era com o significado do
termo necessitados. Sobre o tema, havia duas posições:
1ª C (Restritiva - Concurso do MP): A defensoria só pode propor ação civil pública quando
estivermos diante da hipossuficiência econômica. Fundamento: Interpretação restrita do art. 134
da CF (antes da EC 80/2014), que remete ao art. 5º, LXXIV, que trata de insuficiência de recursos.
2ª C (Ampliativa - Concurso da Defensoria - Ada Pelegrini): A finalidade institucional da
Defensoria está na sua Lei Orgânica - LC 80/94 (art. 4º, alterado pela LC 132/09). Nesse
dispositivo, há a menção a dois tipos de função da Defensoria:
a) Função típica: Defesa dos hipossuficientes econômicos.
b) Funções atípicas: Defesa não relacionada à falta de recursos. Exemplo: Réu penal
(milionário) citado por edital ou que não constitui advogado (curadoria especial). Essa
defesa é relacionada a uma hipossuficiência técnica/jurídica ou organizacional
(coletividade). Ex.: Ação Civil da Defensoria para discutir contrato de arrendamento
mercantil. O STJ entendeu que, ainda que o contratante não seja pobre, de um ponto de
vista jurídico seria hipossuficiente técnico.
OBS.: Após a EC 80/2014, esta classificação, para alguns autores, perdeu o sentido. Para
aprofundar ver Princípios Institucionais.
Esse raciocínio era transportado para o âmbito coletivo.
Quais os direitos ou interesses metaindividuais podem ser tutelados via ACP pela
Defensoria?
Três correntes:
1ª C (CONAMP): Nenhum interesse metaindividual pode ser defendido pela Defensoria.
Essa posição (bem minoritária) parte da ADI 3943 ajuizada pela CONAMP, que defende a
inconstitucionalidade da Lei 11.448/07 que instituiu a legitimidade da Defensoria, por violação ao
art. 134 e 127 da CF.
Fundamento: Para saber se o representado é necessitado, é preciso determinar quem é
esse representado. E numa ACP, por princípio, os representados são indeterminados, no máximo
determináveis (caso dos coletivos e individuais homogêneos). Abaixo trataremos do que o STF
decidiu.
2ª C (Zavascki): Somente os interesses individuais homogêneos dos NECESSITADOS.
Somente nesses interesses há a determinabilidade dos representados, a fim de averiguar a sua
condição de necessitado. Que momento isso ocorre? Na execução da sentença coletiva. Ver
acima.
3ª C (um precedente do STJ): Todos os interesses metaindividuais, desde que relacionados
aos necessitados. REsp. 912.849/RS. Corroborando essa corrente, o art. 4º, VII, VIII e XI da Lei
Orgânica da Defensoria.
LC 80/94 Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
95
.... VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda PUDER beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros GRUPOS SOCIAIS VULNERÁVEIS que mereçam proteção especial do Estado;
Informativo 806 STF (Dizer o Direito)
Em virtude da importância do tema, alguns pontos serão repetidos na explicação.
A Defensoria Pública pode ajuizar ação civil pública?
SIM. Trata-se, inclusive, de previsão expressa da Lei nº 7.347/85 (Lei da ACP):
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: II — a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448/2007).
A legitimidade da Defensoria para a ACP é irrestrita, ou seja, a instituição pode propor ACP
em todo e qualquer caso?
Apesar de não ser um tema ainda pacífico, a resposta que prevalece é que NÃO. Assim, a
Defensoria Pública, ao ajuizar uma ACP, deverá provar que os interesses discutidos na ação têm
pertinência com as suas finalidades institucionais.
Por que se diz que a legitimidade da Defensoria não é irrestrita?
Porque a legitimidade de nenhum dos legitimados do art. 5º é irrestrita, nem mesmo a do
Ministério Público. O STJ já decidiu, por exemplo, que “o Ministério Público não tem legitimidade
ativa para propor ação civil pública na qual busca a suposta defesa de um pequeno grupo de
pessoas - no caso, dos associados de um clube, numa óptica predominantemente individual.”
(REsp 1109335/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/06/2011).
Qual é, enfim, o parâmetro para a legitimidade da Defensoria na ACP?
A Defensoria só tem adequada representação se estiver defendendo interesses
relacionados com seus objetivos institucionais e que se encontram previstos no art. 134 da CF.
Em outras palavras, a Defensoria Pública somente poderia propor uma ACP se os direitos nela
veiculados, de algum modo, estiverem relacionados à proteção dos interesses dos
hipossuficientes (“necessitados”, ou seja, indivíduos com “insuficiência de recursos”). Esse é o
entendimento tanto do STJ (REsp 1.192.577-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
15/5/2014) como do STF (RE 733433/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 4/11/2015).
96
Segundo a jurisprudência, a Defensoria Pública só tem legitimidade ativa para ações
coletivas se elas estiverem relacionadas com as funções institucionais conferidas pela CF/88, ou
seja, se tiverem por objetivo beneficiar os necessitados que não tiverem suficiência de recursos
(CF/88, art. 5º, LXXIV).
concluir dessa forma:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: (...) VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; (Redação dada pela LC 132/2009). VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal; (Redação dada pela LC 132/2009). X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos, culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; (Redação dada pela LC 132/2009). XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado; (Redação dada pela LC 132/2009).
No julgamento da ADI 3943 (STF. Plenário. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6 e
7/5/2015. Info 784), diversos Ministros manifestaram esse mesmo entendimento.
A Min. Cármen Lúcia, em determinado trecho de seu voto, afirmou: “Não se está a afirmar
a desnecessidade de a Defensoria Pública observar o preceito do art. 5º, LXXIV, da CF, reiterado
no art. 134 — antes e depois da EC 80/2014. No exercício de sua atribuição constitucional, é
necessário averiguar a compatibilidade dos interesses e direitos que a instituição protege com os
possíveis beneficiários de quaisquer das ações ajuizadas, mesmo em ação civil pública.”
O Min. Roberto Barroso corroborou essa conclusão e afirmou que o fato de se estabelecer
que a Defensoria Pública tem legitimidade, em tese, para ações civis públicas, não exclui a
possibilidade de, em um eventual caso concreto, não se reconhecer a legitimidade da Instituição.
Em tom descontraído, o Ministro afirmou que a Defensoria não teria legitimidade, por exemplo, no
caso concreto, para uma ação civil pública na defesa dos sócios do “Yatch Club”. E dando outro
exemplo extremo, afirmou que a Defensoria não teria legitimidade, no caso concreto, para ajuizar
uma ação civil pública em favor dos clientes “Personnalité” do Banco Itaú.
O Min. Teori Zavascki segue na mesma linha e afirma que existe uma condição implícita
na legitimidade da Defensoria Pública para ações civis públicas que é o fato de ela ter que
defender interesses de pessoas hipossuficientes, sendo esta uma condição imposta pelo art. 134
da CF/88.
A Min. Rosa Weber também deixou claro que a Defensoria Pública tem legitimidade para
propor ações civis públicas, mas que o juízo poderá aferir, no caso concreto, sua adequada
representação.
97
ATENÇÃO. Não confunda: não se está dizendo que a Defensoria Pública só pode propor ACP se
os direitos discutidos envolverem apenas pessoas “pobres” (rectius: hipossuficientes). Essa era a
tese da CONAMP, que foi rechaçada pelo STF. O que estou afirmando é que, para a Defensoria
Pública ajuizar a ACP aquele interesse discutido na lide tem que, de algum modo, favorecer seu
público-alvo (hipossuficientes), ainda que beneficie outras pessoas também que não sejam
necessitadas.
Se o interesse defendido beneficiar pessoas economicamente abastadas e também
hipossuficientes, a Defensoria terá legitimidade para a ACP?
SIM, considerando que, no processo coletivo, vigoram os princípios do máximo benefício,
da máxima efetividade e da máxima amplitude. Dessa feita, podendo haver hipossuficientes
beneficiados pelo resultado da demanda, deve-se admitir a legitimidade da Defensoria Pública.
É o caso, por exemplo, de consumidores de energia elétrica, que tanto podem abranger
pessoas com alto poder aquisitivo, como hipossuficientes:
LEGITIMIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO COLETIVA. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu que a Defensoria Pública tem legitimidade para ajuizar ação civil coletiva em benefício dos consumidores de energia elétrica, conforme dispõe o art. 5º, II, da Lei nº 7.347/1985, com redação dada pela Lei nº 11.448/2007. (...) REsp 912.849-RS, Rel. Min. José Delgado, julgado em 26/2/2008 (Info 346).
Ao julgar o recurso extraordinário sob a repercussão geral, o STF firmou a seguinte tese: A
Defensoria Pública tem legitimidade para a propositura de ação civil pública em ordem a promover
a tutela judicial de direitos difusos e coletivos de que sejam titulares, em tese, as pessoas
necessitadas.
3) Administração direta e indireta (União, Estados, DF, Municípios, Autarquias,
Fundações, EP e SEM’s – Art. 5º, III e IV LACP).
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: ... III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
Finalidade institucional
De todos os legitimados, esse grupo é o que tem a finalidade institucional mais ampla.
Existem autores dizendo que a Administração Pública DIRETA seria um legitimado
universal.
Na realidade não são todos os entes administrativos que têm essa legitimidade universal. A
análise deve ser casuística. A União talvez seja a única legitimada universal; já a Petrobrás, por
exemplo, que legitimidade teria para discutir relações de consumo?
Tendo um estatuto, este indica a finalidade institucional da entidade. Assim pode-se
averiguar para o que a entidade é legitimada.
98
O art. 82, III do CDC traz como legitimados os órgãos administrativos despersonalizados de
defesa do consumidor. Esse foi um inciso desenhado para o PROCON, que costuma ser uma
pasta da Prefeitura (município).
CDC Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: ... III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código; (lembrar do ECA Conselho Tutelar pode ajuizar ACP? Prevalece que sim)
4) Associações
LACP Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
Diferentemente dos demais legitimados, as associações devem se submeter a condições
impostas pelo próprio legislador. São duas:
Constituição ânua: A associações deve estar constituída há mais de ano. O objetivo dessa
condição é evitar as denominadas associações ad hoc. Essa constituição ânua também é exigida
para a propositura de MS coletivo (CF, art. 5º, LXX, ‘b’)
OBS: O §4º do art. 5º diz que o juiz pode, em casos excepcionais (ex: dimensão do dano),
dispensar a constituição ânua.
LACP Art. 5º § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Leading Case: ADESF (Associação de defesa dos fumantes) tinha menos de 01 mês, mas
foi admitida.
Pertinência temática: Nada mais é do que a finalidade institucional da associação.
ATENÇÃO: Em momento nenhum o legislador falou que a Ação precisa ser ajuizada no interesse
da PRINCIPAL finalidade da associação. Basta que seja UMA das finalidades. Isso é importante,
pois os estatutos das associações trazem inúmeras finalidades.
O art. 2º-A, §único da Lei 9.494/97 limita, profundamente, o cabimento da Ação Coletiva
ajuizada por associação, para defesa dos interesses individuais homogêneos contra o poder
público, exigindo vários requisitos. O caput é um dispositivo parecido com o art. 16 da LACP. A
grande dificuldade, porém, está no parágrafo único, que pede a relação de todos os associados e
seus endereços. VER CONSIDERAÇÔES ACIMA.
99
Informativo 546 STJ
12.3.4. Legitimidade passiva
Não tem previsão legal.
Autoridades: Diferentemente do que ocorre no MS coletivo, via de regra, as autoridades
coatoras, na qualidade de órgãos impessoais do Estado, não integrarão o processo coletivo, salvo
se estiverem sendo pessoalmente responsabilizadas na ação, quando não mais são consideradas
órgãos impessoais do Estado, mas pessoas físicas, tal como ocorre na LIA. A ação coletiva deve
ser ajuizada contra a respectiva pessoa jurídica de direito público interno (teoria do órgão).
Entes sem personalidade jurídica: Em algumas situações a lei permite que entes
desprovidos de personalidade jurídica de direito material possam ser réus em ações coletivas, nos
termos do art. 12, VII, do CPC. Para tanto lhes basta a chamada personalidade judiciária, a
exemplo do que ocorre com os consórcios, condomínios de apartamentos e espólio.
Citação dos atingidos pelo ato impugnado: Se o resultado do processo coletivo atingir
direitos subjetivos de terceiros, a citação destes é indeclinável. Assim, o STJ, em uma ACP cujo
pedido consistia em mandar desfazer um parcelamento irregular de solo decidiu pela
imprescindibilidade de citação dos adquirentes dos lotes para a formação de litisconsórcio
necessário (princípio do devido processo legal).
Estado: União, Estados, Municípios e DF em várias vezes concorrem para o ato lesivo
gerador de ação coletiva. Todavia, tem-se feito restrições à indiscriminada inclusão de pessoas
jurídicas de direito público interno no polo passivo das ACPS. Alguns tribunais estão sopesando a
participação do ente público no ato lesivo, uma vez que sua condenação equivaleria à
condenação da própria vítima (o povo) pelo ressarcimento dos danos provocados. Segundo o STJ
(Resp nº 12.640), se estão identificados os causadores do dano a interesses transindividuais, não
se deve admitir que estes denunciem à lide as Fazendas Públicas. Ao mesmo tempo deve-se ter
cautela para não retornar aos tempos de irresponsabilidade estatal.
Litisconsórcio. Duas posições:
100
1ª C: O autor da ACP escolhe o réu. É caso de litisconsórcio passivo facultativo e simples. O
STJ ignora o microssistema, aplica o CPC. É uma aberração tratando-se de processo coletivo.
Isto porque não se pode aplicar o CPC subsidiariamente à LACP e sim todas leis de processo
coletivo. Entretanto, seguindo o raciocínio do STJ: as hipóteses de ACP não se enquadram no Art.
114 do CPC/2015. Solução: entende-se que o litisconsórcio é passivo, facultativo e simples.
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.
2ª C: No silêncio da LACP, aplica-se o princípio do microssistema. O art. 6º da Lei 4.717/65
(Lei de Ação Popular) diz que TODOS que, de qualquer forma praticaram ou se beneficiaram
diretamente do ato são legitimados. Ou seja, aqui se trata de litisconsórcio passivo
NECESSÁRIO. Problema: faltou um dos caras, há vício.
LAP Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
*MP: art. 5º §1º LACP, se não for parte, atuará como fiscal da lei (custus legis).
LACP Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: ... § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.
12.4. INQUÉRITO CIVIL
12.4.1. Aspectos gerais
O inquérito tem previsão legal em dois dispositivos da Lei de Ação Civil Pública: art. 8º, §1º
e art. 9º.
LACP Art. 8º, § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.
A CF também prevê o inquérito civil (art. 129, III).
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: .... III - promover o INQUÉRITO CIVIL e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
Trata-se de procedimento preparatório para a colheita de dados que permitam a formação
da convicção do representante do MP para o ajuizamento da ACP. Edis Milaré: “o IC permite um
ajuizamento responsável da ACP”.
101
O CNMP editou a Resolução 23/07, que pretende disciplinar, de modo uniforme, para todos
os MPs, o inquérito civil.
O inquérito civil deve ser um paralelo do inquérito policial. Fundamento: Ambos são
procedimentos apuratórios para a formação do convencimento do MP.
Duas diferenças entre os inquéritos:
a) Presidência: Um é do delegado; outro é do membro do MP.
b) Arquivamento: No policial quem arquiva é o juiz; no civil é o próprio MP.
12.4.2. Características
1) Procedimento meramente informativo: Não há sanção, pena.
2) Procedimento administrativo: O judiciário não interfere.
3) Não obrigatório: O MP pode ingressar com uma ACP sem inquérito civil.
O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra o réu “A”, então Prefeito, pela suposta
prática de improbidade administrativa. As provas que embasaram a ação de improbidade proposta
pelo MP foram obtidas em inquérito civil. Ao se defender, o réu alegou, dentre outras questões,
que, antes da propositura da ação de improbidade, o MP deveria ter aberto um procedimento
administrativo prévio. Essa discussão chegou ao STJ, que não acolheu a tese de “A”. Segundo a
Primeira Turma, o inquérito civil, como peça informativa, pode embasar a propositura de ação civil
pública contra agente político, sem a necessidade de abertura de procedimento administrativo
prévio.
4) Público: Por analogia ao art. 20 do CPP, o promotor pode decretar o sigilo. Entretanto, a
decretação desse sigilo é sujeita a mandado de segurança, para que o investigado tome
conhecimento da investigação.
5) Inquisitorial: Não sujeito ao contraditório e à ampla defesa.
6) Ato privativo do MP. Só o MP tem alguns poderes investigativos.
Há vozes, na DPE, que defendem a possibilidade IQ pela DP, aplicando-se a teoria dos
poderes implícitos.
*O IC só se presta para a tutela dos interesses meta individuais?
É controvertido.
1ªC: Não. Autores oriundos do MP entendem que pode para qualquer assunto.
2ªC: Sim. Quando a CF trata do IC, ela trata junto com a ACP (129, III), assim, ela liga um
ao outro. Ou seja, o IC por suas regras só se presta a investiga problemas referentes a
interesses meta individuais.
12.4.3. Fases do inquérito civil
1) Instauração:
102
- Se dá por meio de portaria do MP. Conforme a Resolução, a portaria deve ser numerada
e deve indicar (delimitar), fundamentadamente, o objeto da investigação. Essa portaria pode ser
baixada de três formas distintas:
1-Ofício.
2-Representação.
3-Requisição do PGJ/PGR
- Presidência: A instauração é feita pelo membro do MP. Por conta dessa presidência, o
membro está sujeito às hipóteses de impedimento e de suspeição.
OBS: O fato de o promotor ter presidido o Inquérito não o impede de promover a ACP. Também
não impede o fato de o promotor estar incluso na coletividade atingida pelo fato investigado.
- Quais medidas cabíveis contra a instauração de IC?
Algumas leis estaduais preveem recurso administrativo contra o IC abusivo (ver lei do
Estado). É pacífico que cabe MS para trancamento de Inquérito Civil abusivo, tal como no crime
cabe HC. Quem julga esse MS? Depende da Constituição Estadual (no caso de MP). É lá que
estão as regras de prerrogativa de foro. Na falta de menção, cabe à primeira instância julgá-lo.
No caso do MPF, a CF não traz regra. Logo, cabe à primeira instância.
- Efeito da instauração nas relações de consumo (Art. 26, §2º, III do CDC): A
instauração do inquérito obsta a decadência nas relações de consumo.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: § 2° Obstam a decadência: ... III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
- Denunciação caluniosa (Art. 339 do CP): É crime de denunciação caluniosa dar causa a
inquérito civil, imputando ao investigado a prática de crime, sabendo-o inocente.
CP Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente: [...]
2) Instrução (poderes instrutórios do MP)
O MP tem três tipos de poderes:
-Poder de vistorias e inspeções: O MP pode ter acesso às repartições PÚBLICAS de uma
forma geral. Para vistoria em entidades de direito privado, precisa de mandado judicial,
inviolabilidade de domicílio.
-Poder de intimação para depoimento: sob pena de condução coercitiva,
independentemente de intervenção judicial (tal como a autoridade policial tem esse poder);
O acusado pode ficar calado, ao abrigo do princípio do nemo tenetur se detegere? Sim. Ele
não precisa fornecer provas contra si mesmo.
E as testemunhas?
103
OBS: art. 342 do CP. Mentir para o promotor é crime de falso testemunho?
A questão é controvertida. Há quem entenda que sim, dentro da expressão processo
administrativo.
-Poder de requisição de documentos e informações: a qualquer entidade pública ou
privada, sob pena de crime do art. 10 da LACP.
LACP Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um - cabe suspensão condicional do processo) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.
Obviamente, essa afirmação sofre uma restrição: O MP não pode ter acesso às informações
protegidas por sigilo constitucional, que dependem de ordem judicial (reserva de jurisdição).
Estamos falando dos sigilos:
De comunicações (correspondência, telefônica e telemática);
Fiscais/Bancários? Existem duas posições a respeito:
1ª C: Nelson Nery/Hugo Nigro: O MP pode requisitar diretamente essas informações,
pois o sigilo de dados bancários e fiscais não está na CF, mas sim na LC 105/01. No
conflito entre a LC 105 e a LONMP, prevalece a lei especial.
2ª C (dominante): O MP não pode quebrar diretamente o sigilo, pois embora não
estejam expressos, eles decorrem da garantia da privacidade e intimidade. STF:
RMS 8716/GO.
Ambas convergem em um entendimento: as contas públicas não são protegidas por
sigilo nenhum. Nesses casos, portanto, o MP pode requisitar diretamente (ex: conta corrente da
prefeitura).
Poder investigatório do MP - STF
O Ministério Público pode realizar diretamente a investigação de crimes?
SIM. O MP pode promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal.
Mas a CF/88 expressamente menciona que o MP tem poder para investigar crimes?
NÃO. A CF/88 não fala isso de forma expressa. Adota-se aqui a teoria dos poderes
implícitos. Segundo essa doutrina, nascida nos EUA (Mc CulloCh vs. Maryland – 1819), se a
Constituição outorga determinada atividade-fim a um órgão, significa dizer que também concede
todos os meios necessários para a realização dessa atribuição. A CF/88 confere ao MP as
funções de promover a ação penal pública (art. 129, I). Logo, ela atribui ao Parquet também todos
os meios necessários para o exercício da denúncia, dentre eles a possibilidade de reunir provas
para que fundamentem a acusação. Ademais, a CF/88 não conferiu à Polícia o monopólio da
atribuição de investigar crimes. Em outras palavras, a colheita de provas não é atividade exclusiva
da Polícia.
Desse modo, não é inconstitucional a investigação realizada diretamente pelo MP. Esse é
o entendimento do STF e do STJ.
104
Qual é o fundamento constitucional?
Além da doutrina dos poderes implícitos, podemos citar como fundamento constitucional
que autoriza, de forma implícita, o poder de investigação do MP:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei; (...) VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
Existe algum fundamento legal?
A Lei Complementar n. 75/1993, também de forma implícita, autoriza a realização de atos
de investigação nos seguintes termos:
Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União poderá, nos procedimentos de sua competência: I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva, no caso de ausência injustificada; (...) V - realizar inspeções e diligências investigatórias; (...) VII - expedir notificações e intimações necessárias aos procedimentos e inquéritos que instaurar;
Decisão do Plenário do STF
O STJ e a 2ª Turma do STF possuíam diversos precedentes reconhecendo o poder de
investigação do Ministério Público. A novidade está no fato de que esse entendimento foi
reafirmado agora pelo Plenário do STF no julgamento do RE 593727, submetido a repercussão
geral, e apreciado no dia de ontem (14/05/2015).
No julgamento, o Plenário do STF reconheceu a legitimidade do Ministério Público para
promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, mas ressaltou que essa
investigação deverá respeitar alguns parâmetros (requisitos).
Parâmetros que devem ser respeitados para que a investigação conduzida diretamente
pelo MP seja legítima
1) Devem ser respeitados os direitos e garantias fundamentais dos investigados;
2) Os atos investigatórios devem ser necessariamente documentados e praticados por membros
do MP;
105
3) Devem ser observadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição, ou seja,
determinadas diligências somente podem ser autorizadas pelo Poder Judiciário nos casos em que
a CF/88 assim exigir (ex: interceptação telefônica, quebra de sigilo bancário etc);
4) Devem ser respeitadas as prerrogativas profissionais asseguradas por lei aos advogados;
5) Deve ser assegurada a garantia prevista na Súmula vinculante 14 do STF (“É direito do
defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já
documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”);
6) A investigação deve ser realizada dentro de prazo razoável;
7) Os atos de investigação conduzidos pelo MP estão sujeitos ao permanente controle do Poder
Judiciário.
Tese fixada para fins de repercussão geral
Como dito, o STF apreciou o tema em um recurso extraordinário submetido à sistemática da
repercussão geral. Nesse tipo de julgamento, o STF redige um enunciado que serve como tese
que será aplicada para os casos semelhantes. É como se fosse uma súmula.
A tese fixada pela Corte foi a seguinte:
“O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”.STF. Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.
3) Prazo
Não há prazo previsto em lei, a Resolução do MP prevê o prazo de 01 ano, que pode ser
prorrogado.
4) Conclusão
O MP tem o chamado “Poder de recomendação”. O Art. 15 da Res. 15 do CNMP. Ele
pode expedir orientações com eficácia admonitória e sem caráter vinculativo a qualquer pessoa
investigada, com a finalidade de evitar o ajuizamento da ACP.
Opções do MP:
1ª: Propor a ACP;
2ª: Promover o arquivamento fundamentado;
Quando faz isso, o MP deve remeter esse arquivamento para seu órgão
superior, no prazo de 03 dias.
No MPE, o órgão superior é o Conselho Superior do MP (CS/MP)
106
No MPF, o órgão é a Câmara de Coordenação e Revisão. (CCR/MPF)
O órgão superior deverá designar uma sessão de julgamento (até aqui
qualquer interessado pode se manifestar ou juntar documentos).
Nesse julgamento, o órgão (CSMP ou CCR/MPF) pode tomar uma de três medidas:
1ª:Homologar o arquivamento;
Homologado o arquivamento, nada impede que qualquer outro legitimado, ou até
mesmo outro órgão do MP proponha a ACP (por exemplo, a Defensoria)
Ou seja, o arquivamento não faz nenhuma espécie de coisa julgada. É o fim do óbice
ao prazo decadencial lá previsto no CDC (ver acima).
2ª: Converter o julgamento em diligência;
3ª: Rejeitar a promoção de arquivamento.
Nesse caso, o PGJ nomeará outro membro do MP para propor a ACP. Não nomeia o
mesmo para preservar a independência funcional daquele que promoveu o arquivamento.
Esse nomeado agirá por delegação, de forma que estará obrigado a promover a ACP.
Ele não atuará em nome próprio, mas sim como longa manus do procurador geral.
Qualquer legitimado pode propor o arquivamento.
12.4.4. Compromisso/Termo de ajustamento de conduta (CAC/TAC)
1) Previsão legal
Art. 5º, §6º da LACP.
LACP Art. 5º § 6° Os órgãos PÚBLICOS legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
As demais regras serão encontradas na Resolução n.23 do CNMP.
2) Natureza do termo
Prevalece na doutrina que o TAC é uma TRANSAÇÃO.
Outra corrente: Natureza de reconhecimento jurídico do pedido. O que está sendo discutida
nessa apuração é o interesse coletivo. Se assim o é, ele não pertence ao órgão celebrante do
termo, mas sim à coletividade. Logo, é um interesse indisponível. Prova disso é que o órgão
celebrante não pode abrir mão do conteúdo da obrigação, mas apenas pode negociar a forma de
cumprimento.
3) Legitimação
Conforme o art. 5º, §6º, quem pode celebrar o TAC são os órgãos públicos. Ou seja,
somente as associações (dentre as legitimadas para propor ACP) não podem celebrar TAC.
FRISE-SE: Um legitimado não depende da concordância dos outros.
107
EPs e SEMs não podem.
4) Responsabilidade pela má celebração do TAC ou não fiscalização do seu
cumprimento
Resultado: Responsabilidade do celebrante por improbidade administrativa, sem prejuízo
de outra ACP para a reparação do dano.
5) Eficácia
Não cumprido o TAC, pode-se executá-lo judicialmente (título executivo extrajudicial). Se
não há cumprimento, o MP, celebrante ou interessado poderão executar o TAC.
6) Objeto
Geralmente os TACs contemplam execução de fazer/não fazer, de modo que a execução
se dá pelo art. 815 do CPC/2015.
Art. 815. Quando o objeto da execução for obrigação de fazer, o executado será citado para satisfazê-la no prazo que o juiz lhe designar, se outro não estiver determinado no título executivo.
7) Condição de celebração do TAC
A celebração é condicionada pela multa. Essa multa tem natureza muito parecida com a
astreinte. A multa funciona como pressão para o acusado.
8) Celebração do TAC no curso do IC
Implica em arquivamento do IC, por isso depende da homologação do arquivamento pelo
órgão superior do MP. Em outras palavras, diante do acordo, o IC será arquivado e
consequentemente a validade do TAC será condicionada a homologação do órgão superior.
9) Celebração de acordo no âmbito da ACP já ajuizada pelo MP
Aqui, o acordo não fica sujeito a controle do órgão superior do MP, mas sim do juiz.
10) Compromisso preliminar
Grosso modo, é um TAC parcial. Não impede a propositura da ACP contra outros
investigados, ou para alcançar outros pedidos.
Em sendo o compromisso celebrado, não haverá o arquivamento do IC ou extinção da
ACP, pois o procedimento segue quanto às questões não contempladas no compromisso.
11) Em regra, não cabe TAC em improbidade administrativa (VER LIA)
O §1º do art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa foi revogado pela MP 703/2015.
Assim, em tese, passou-se a admitir transação, acordo ou conciliação.
Exceção: Os MPs têm admitido esse TAC para fins de reparação do dano, se o funcionário
responsável for raso e a Administração já o tiver sancionado eficazmente.
12) Impugnação dos compromissos e transações
108
Para Mazzilli, o acordo EXTRAJUDICIAL é uma garantia mínima, motivo pelo qual se
qualquer outro colegitimado coletivo não o aceitar poderá desconsiderá-lo e buscar diretamente
os remédios jurisdicionais cabíveis. Por esse motivo, o STJ já reconheceu a legitimidade do MP
em defender o meio ambiente, apesar de o causador do dano já ter assumido compromisso de
ajustamento de conduta perante outro órgão estatal (Resp 265.300).
A situação é um pouco mais complexa quando se trata de acordos JUDICIAIS (transações
ou compromissos homologados judicialmente). Para Didier, a homologação de acordo judicial em
causa coletiva produz coisa julgada erga omnes, impedindo a repropositura da demanda por
qualquer dos colegitimados. No entanto, caso se mostrem irresignados, possibilita-se àqueles a
interposição de recurso (ou outro meio de impugnação, a exemplo das ações anulatórias),
questionando a homologação do acordo e postulando o prosseguimento do feito em direção à
heterocomposição.
Na seara individual, há quem diga (Mazzilli) ser possível ao indivíduo recusar o acordo
(judicial ou extrajudicial) por meio de ações individuais (exceptio male gesti processus).
Por sua vez, José Marcelo Vigliar discorda ao afirmar que o terceiro titular de direito
individual que se sinta afetado com o acordo celebrado não poderá recorrer da sentença que
homologa acordo judicial em ação coletiva, por não possuir interesse recursal, na medida em que
a coisa julgada coletiva se estende às causas individuais in utilibus.
12.5. OUTRAS QUESTÕES PROCESSUAIS SOBRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA
12.5.1. Tutela principal e cautelar no processo coletivo
Segundo Mazzilli, as ações coletivas podem ser classificadas conforme a natureza do
provimento jurisdicional pretendido em:
a) principais: condenatórias (reparatórias ou indenizatórias), declaratórias e constitutivas;
b) cautelares (preparatórias ou incidentes); cautelares satisfativas (não dependem de outra
ação dita principal);
d) execução de título extrajudicial;
e) mandamentais;
f) quaisquer outras, com qualquer preceito cominatório, declaratório ou constitutivo.
A tutela principal será tratada ao longo de todo o material, abrindo-se aspas neste
momento para a tutela cautelar, uma das formas da tutela de urgência.
A tutela de urgência nos processos coletivos não apresenta maiores peculiaridades,
seguindo, em regra, os pressupostos e fundamentos gerais aplicáveis ao processo individual. No
entanto, impõem-se algumas observações:
Segundo Didier, embora o art. 4º, da LACP mencione o termo “ação cautelar”, não se trata
de tutela cautelar, mas, sim, de tutela inibitória, que possui natureza satisfativa, tendo em vista
que o dispositivo visa obter providência judicial que impeça a prática de ato ilícito e, por
consequência, a ocorrência de um dano. A menção ao termo “ação cautelar” possui justificativa
histórica, haja vista que o instituto genérico da antecipação de tutela, de natureza satisfativa,
apenas foi introduzido no CPC/73 em 1994, aceitando a jurisprudência, à época, o uso da ação
cautelar satisfativa, com finalidade inibitória.
109
Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar dano ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Redação dada pela Lei nº 13.004, de 2014)
A ação civil pública, ao lado de outros procedimentos especiais como o mandado de
segurança, alimentos e possessórias já admitia a concessão de tutela antecipada mesmo antes
da introdução do instituto em 1994, no CPC/73. É o que dispõe o art. 12, da LACP, de 1985:
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
É cabível tutela cautelar liminar, seja no bojo do processo coletivo, seja em procedimento
autônomo. Portanto, em matéria de tutela coletiva, admite-se o ajuizamento das cautelares
instrumentais, das “cautelares satisfativas” (a exemplo da tutela inibitória, do art. 4º, da LACP),
bem como a concessão de tutela antecipada.
A legislação prevê limitações à concessão de tutela provisória às causas coletivas, dentre
as quais a prevista no art. 2º, da Lei nº 8437/92 – a liminar apenas pode ser concedida após
audiência com o representante judicial da pessoa jurídica de direito público, em prazo não inferior
a 72 horas. No entanto, doutrina e jurisprudência entendem não ser a vedação absoluta. A
conclusão geral é a de que todas as leis que limitam, regulam ou restringem a concessão de tutela
de urgência, seja no processo individual ou coletivo, poderão ser submetidas ao controle difuso de
constitucionalidade, à luz do princípio da proporcionalidade.
Lei 8437/92 Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil
pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do
representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se
pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
A disciplina das astreintes segue a mesma linha dos processos individuais. Contudo, nesta
matéria o art. 12, §2º, da LACP (repetido por outros diplomas legais) inovou ao disciplinar
expressamente que a multa cominada liminarmente apenas será exigível do réu APÓS o trânsito
em julgado da decisão favorável ao autor (se a decisão for desfavorável, não há falar em
astreintes), sendo devido desde o dia em que houver configurado o descumprimento.
Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.
110
Antecipação da tutela: Não bastasse a regra genérica do art. 300, do CPC/2015, o art. 84,
§3º, do CDC, inserido no microssistema de processo coletivo, permite que o juiz conceda a tutela
liminarmente ou após justificação prévia. Embora a norma em destaque não disponha
expressamente, a antecipação da tutela supõe pedido do autor, à luz do princípio da demanda.
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. ... § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.
Liminares: A liminar é uma decisão dada no início da lide que tanto pode ter como
finalidade assegurar uma providência acautelatória (natureza cautelar), como antecipar
provisoriamente alguns efeitos práticos da sentença (natureza satisfativa). Desde que presentes
os pressupostos gerais de cautela, o juiz pode conceder mandado liminar, com ou sem
justificação prévia, nas ações coletivas, sejam estas ações principais; ou cautelares instrumentais
ou satisfativas.
Segundo Mazzilli, se os titulares dos interesses forem indetermináveis (direitos difusos), a
liminar beneficiará indistintamente a todos; mas se os titulares forem determináveis (interesses
coletivos e individuais homogêneos), a extensão subjetiva da liminar poderá ser maior ou menor a
depender de quem tenha feito o pedido e de qual tenha sido o pedido deferido pelo juiz. Assim, se
o MP pediu, a liminar é concedida a todos os beneficiados. Todavia, se o pedido foi feito por uma
associação, a liminar beneficia apenas seus associados no momento da propositura da ação.
As hipóteses de vedação de liminar nas ações coletivas são depreendidas das normas do
art. 1º, da Lei 8437/92 e art. 5º, 7º, §2º e 22, §2º, da Lei 12016/09.
Lei 8437/92 Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. Lei 12016/09 Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
111
Assim, não cabe liminar:
a) contra ato do poder público de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independente de caução;
b) contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
c) contra decisão judicial transitada em julgado;
d) se o objeto da cautela visar à compensação de créditos tributários ou previdenciários,
entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de
servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de
qualquer natureza;
e) se a liminar esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação;
f) antes de se ouvir a Fazenda.
Não obstante as restrições feitas às tutelas de urgência, o STF tem entendido que as
mesmas podem justificar-se a partir de um juízo de ponderação, em casos excepcionais (QO em
ACaut nº 1810; ACaut nº 1550). Para o Supremo, todas as restrições impostas à concessão de
liminares em MS, ACPS ou ações cautelares devem ser entendidas, pois, cum granus salis, isto é,
desde que não levem ao perecimento do direito (ADInMC nº 975-3, STF, Pleno). Segundo Nelson
Nery, a vedação da lei para a concessão de liminares somente poderá ser aplicada pelo juiz se
não ofender o princípio constitucional do direito de ação.
12.5.2. Lei 8.437/92, art. 2º: Quando o réu for a Fazenda Pública, é vedada a concessão de
liminar em ACP inaudita altera pars.
O STF já declarou a constitucionalidade do dispositivo. Entretanto, em caráter excepcional,
quando houver risco ao próprio direito tutelado, o juiz poderá dispensar a oitiva do réu.
Lei 8437/92 Art. 2º No MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO e na AÇÃO CIVIL PÚBLICA, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas.
Quem será ouvido é o representante judicial da Fazenda Pública (Procuradorias).
12.5.3. Honorários de Sucumbência
Se o Ministério Público, a Defensoria Pública, uma associação ou qualquer outro
legitimado for ajuizar uma ação civil pública, antes de propô-la, esse autor precisará
recolher custas processuais?
112
NÃO. Com o objetivo de facilitar a propositura de ações coletivas, o legislador isentou o
autor da ACP de adiantar as custas processuais afirmando ainda que não haverá condenação em
honorários advocatícios, custas e despesas processuais. Isso está previsto tanto no art. 18 da Lei
n. 7.347/85 como no art. 87 do CDC. Veja:
Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. Art. 87. Nas ações coletivas de que trata este Código não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorário de advogados, custas e despesas processuais.
E se o autor for um sindicato? Se um sindicato ajuizar ACP na defesa de direitos
individuais homogêneos da categoria que representa, ele poderá também se valer do art. 18
da Lei n. 7.347/85?
na defesa de direitos individuais homogêneos da categoria que representa. O STJ entende que é
cabível o ajuizamento de ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos não
apenas relacionados com matérias de direito do consumidor, mas também em relação a outros
direitos. Assim, deve ser reconhecida a legitimidade do sindicato para ACP em defesa de
interesses individuais homogêneos da categoria que representa. Sendo permitido o ajuizamento
de ACP, não há porque não aplicar em favor do sindicato autor o art. 18 da Lei n. 7.347/85, com a
isenção de custas.
12.5.4. Efeito suspensivo da apelação
Na regra do CPC/2015, a apelação tem duplo efeito (Art. 1.012). Devolutivo e, como regra,
suspensivo.
Na ACP, o art. 14 traz outra regra: quem define se haverá ou não efeito suspensivo é o
juiz da causa.
Art. 14. O juiz PODERÁ conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte.
OBS: na ação popular o efeito suspensivo é automático.
113
12.5.5. Reexame necessário em sede de ACP
Na lei de ACP não há dispositivo sobre isso. Logo se busca a regra no microssistema. No
CDC, também não tem regra. Busca-se na Lei de Ação Popular (art. 19) e no art. 4º, §1º da Lei
7.853/89 (Deficiente), que preveem o reexame necessário sempre quando em favor da
COLETIVIDADE (sempre que a ACP for julgada improcedente) – “reexame necessário invertido”.
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. Lei 7.853/89 - Deficientes Art. 4º A sentença terá eficácia de coisa julgada oponível erga omnes, exceto no caso de haver sido a ação julgada improcedente por deficiência de prova, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. § 1º A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
12.5.6. Possibilidade de ajuizamento de ACP pelo MP em favor de um único indivíduo.
O STJ tem julgados admitindo, e julgados não admitindo.
PODE: Fundamentos: O art. 201 do ECA expressamente permite; uma das finalidades
institucionais do MP é a defesa de interesse individual indisponível.
O grande problema é dar a essas ações o nome de ACP, que trata de interesses
metaindividuais.
ECA Art. 201. Compete ao Ministério Público: ... V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;
NÃO PODE: é papel da Defensoria Pública. REsp 620622/RS.
Gajardoni: Está com a primeira posição. Entretanto, diz que há uso errado da ACP, que foi
criada para tutela de interesses metaindividuais, coletivos. Os promotores costumam entrar com
ACP quando podem entrar com ação individual de fazer, de entregar coisa etc. Ele quando está
julgando, recebe e converte de ofício.
12.5.7. Possibilidade de inversão do ônus da prova em sede de ACP
Pode haver inversão do ônus da prova por conta da aplicação do microssistema. Previsão
no art. 6º, VIII, CDC. 972902/RS.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: ... VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; .
114
12.5.8. Possibilidade de convivência entre ADI e ACP, para a discussão da
constitucionalidade de leis
Tanto o STF quanto o STJ admitem que a ACP discuta constitucionalidade, porém
somente no controle concreto difuso.
O pedido da ACP não é uma inconstitucionalidade, mas sim uma providência concreta, que
terá como fundamento a inconstitucionalidade de uma lei.
STJ e STF: As ações coletivas, dentre elas a Ação Civil Pública, podem ser utilizadas
como instrumento de controle difuso concreto de constitucionalidade.
A ACP não pode ser utilizada como sucedâneo da ADI, pois neste caso haveria uma
usurpação da competência do STF. Ou seja, na ação civil pública, a inconstitucionalidade só pode
estar na causa de pedir. Havendo essa usurpação, caberia uma Reclamação diretamente no STF,
dizendo que aquela ACP estaria sendo usada como espécie de ADI. Não pode.
Mas a ACP não tem efeitos erga omnes? Sim, mas o que vai ter efeito erga omnes é o
conteúdo da decisão (o pedido), que no caso não é a inconstitucionalidade, porque esta é
analisada incidenter tantum, ou seja, ela é analisada incidentalmente na causa de pedir. O pedido
é de efeito concreto. Ver Processo Coletivo.
Ex: ACP no RJ onde se pediu a inconstitucionalidade dos bingos. Mandaram Reclamação para o
STF, mas ele decidiu que não havia usurpação, pois o pedido era o fechamento dos bingos.
13. AÇÃO POPULAR (Lei nº 4.717/65)
13.1. GENERALIDADES
13.1.1. Conceito
Para Gajardoni, o melhor conceito é dos administrativistas. De acordo com Hely Lopes
Meirelles, é um mecanismo constitucional de controle da legalidade/lesividade dos atos
administrativos em geral. A ação popular garante o direito subjetivo a um governo honesto, por
isso, pode-se dizer que a ação popular é uma ação de caráter cívico administrativo.
Segundo Gajardoni, é possível ver na ação Popular uma forma de participação popular na
administração. Isto porque, em que pese o Brasil adotar um sistema de democracia indireta
(representativa), o próprio sistema abre certos poros, visando possibilitar que o cidadão participe
diretamente da administração.
Para ele é um mecanismo de controle da administração pública, qual seja, de participação
popular na administração, ao lado do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular de lei.
13.1.2. Previsão constitucional
Art. 5º ... LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
13.1.3. Previsão legal
115
Lei nº 4.717/65, e mais: integrando o microssistema, ela vai utilizar dispositivos da LACP e
do CDC também.
13.1.4. Previsão sumular
STF Súmula 101 O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO SUBSTITUI A AÇÃO POPULAR. STF Súmula 365 PESSOA JURÍDICA NÃO TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO POPULAR.
13.2. OBJETO DA AÇÃO POPULAR
13.2.1. Previsão no art. 5º, inciso LXXIII da CF
CF Art. 5º ... LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Tutela preventiva (inibitória ou de remoção de ilícito) ou ressarcitória dos seguintes bens e
direitos:
1) Patrimônio público
2) Moral administrativa
3) Meio ambiente
4) Patrimônio histórico cultural.
Diferentemente da ACP, que serve para defesa de todos os direitos metaindividuais, a AP
só se presta a defesa dos DIREITOS DIFUSOS, ou seja, essa ação não se presta a tutela dos
direitos coletivos e individuais homogêneos. Nesse ponto, é que se identifica a diferença entre
ACP e ação popular, pois a primeira tem um objeto muito mais amplo.
13.2.2. *Tutela Ressarcitória/ meio ambiente/ patrimônio histórico cultural
13.2.3. Patrimônio Público
Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. § 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. § 2º Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou
116
entidades subvencionadas, as consequências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.
Ou seja, cabe contra entidade de direito privado, desde que receba dinheiro público. Se o
poder público concorrer com menos de 50%, a Ação Popular se restringirá a repercussão nos
cofres públicos. O ataque sobre o ato lesivo só atinge o dinheiro público. (Isso se repete na lei de
improbidade administrativa)
13.2.4. Moralidade administrativa
A moralidade administrativa é um conceito jurídico indeterminado. Aquele cuja definição
varia conforme o tempo e o lugar.
Trata-se de padrões éticos e de boa fé no trato com a coisa pública. Exemplo: art. 37, §1º
CF.
Art. 37 § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Exemplo do Gajardoni: a candidata que se elegeu prefeita e pintou toda cidade de rosa. De fato,
as coisas precisavam ser preservadas, e não houve dano. Entretanto, houve violação da
moralidade, visto que ela estava se promovendo.
OBS: o rol do objeto da AP é taxativo. Fora disso não cabe AP. STJ REsp 818725/SP. Neste
caso, haviam dito que a AP servia para defender interesse do consumidor, o STJ disse que não
porque o rol da AP é taxativo.
13.3. CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
Cabe contra “ato ilegal lesivo” (conforme CF art. 5º LXXIII e Art. 1º da LAP).
CF Art. 5º LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LAP Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
13.3.1. “Ato”
117
1) Ato administrativo: A ação popular cabe contra ato administrativo. No sistema, a regra
geral, é que a AP cabe contra ato administrativo. 90% das ações populares são para
atacar contratos administrativos, nomeações, portarias, decretos.
2) Ato particular: em tese não cabe.
Exceções: quando se tratar de defesa do patrimônio histórico e meio ambiente inclusive
quando se tratar de particular.
Para alguns autores a AP para defesa do meio ambiente e patrimônio histórico, seria uma
ACP ajuizada pelo cidadão. Ou seja, para eles nada mais é do que uma ACP, que neste caso se
chama AP (porque se trata de ato de particular). Tais autores inclusive utilizam as regras da ACP
quando tratam deste caso.
3) Ato Legislativo: regra geral não cabe.
Exceções: leis de efeitos concretos. Aquelas que, por si, só operacionalizam o ato
administrativo. Por exemplo: lei que concede anistia tributária. Quando isso acontece, pode-se
lesar o patrimônio público, portanto cabe AP.
4) Ato Jurisdicional: regra geral não cabe.
Exceções: o STJ no julgamento do REsp 906400/SP entendeu que cabe no acordo
homologado judicialmente. Foi entendido que nada mais era que um ato administrativo a ser
atacado. O caso foi o seguinte: desapropriação – município queria pagar 200.000, houve
audiência de conciliação, houve acordo, o pagamento ficou em 400.000, cidadão descobriu, e
tudo levou a crer que era armação. TJ entendeu que não podia atacar o ato por ser jurisdicional,
subiu ao STJ. STJ entendeu que era um acordo lesivo ao patrimônio, tratando-se de um ato
administrativo. É a mesma situação, mutatis mutantis, do caso do MP ajuizar ACP em face de
isenção tributária que privilegie o particular (é uma das restrições ao ajuizamento de ACP).
13.3.2. “Ilegal”
No conceito de ilegalidade, estão abrangidos todos os vícios do ato (inexistência,
invalidade, ineficácia). Ato administrativo ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo.
Art. 2º da LAP.
LAP Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
118
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Esse rol é exemplificativo. Vide art. 3º da LAP. Ou seja, caberá o AP mesmo quando não se
violem os elementos do ato, mas tenham-se outros vícios.
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.
13.3.3. “Lesivo”
A jurisprudência ainda segue firme no binômio “ilegalidade/lesividade”. Em outras
palavras, não basta o ato ser ilegal, ele deve causar prejuízo. A outro giro, não basta o ato causar
prejuízo, ele deve ser ilegal. Exemplo: uma lei isenta os números quebrados (centavos) do IPTU.
Seria ilegal por renunciar aos cofres públicos, todavia, o resultado dessa anistia deu como
prejuízo R$ 30, 00. Não houve lesividade, não cabe ação popular.
Hermes Zaneti Jr. aponta, conforme julgados da 1ª e 2ª turma do STJ (4ª em sentido
contrário), assim como o STF, no sentido de a jurisprudência dispensar a comprovação de
prejuízo econômico ao erário público para o ajuizamento da AP. Como no caso de lesão à
moralidade administrativa.
O art. 4º traz um rol de atos que a LAP PRESUME sejam lesivos ao patrimônio público.
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º. I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. II - A operação bancária ou de crédito real, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas; b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação. III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando: a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; (exemplo: Phd. Contratado sem remuneração para trabalhar em administração judiciária – sem licitação. Há lesividade? Não. Cabe AP? Sim. Presunção de lesividade ABSOLUTA. O mesmo aconteceria se trabalhasse sem contrato.) b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo; c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição. IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos. V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando: a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais; b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação; c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.
119
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando: a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço; b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador. VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando: a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais: b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação. IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.
13.4. LEGITIMIDADE
13.4.1. Legitimidade ativa
Prevalece que é do CIDADÃO.
1) Mas o que é cidadão? Cidadão é a qualidade daquele que pode votar, estão superadas
as discussões sobre “votar e ser votado”. O maior de 16 pode votar, portanto, pode
oferecer ação popular.
2) Como se comprova a cidadania? Através do título eleitoral ou do documento
equivalente. Quem diz isso é o art. 1º, §3º da LAP.
Art. 1º, § 3º A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Se o indivíduo não vota três vezes consecutivas e não justifica, ele não pode votar na
quarta, sem pagar multa e etc. Não poderá também oferecer ação popular.
O estrangeiro pode ajuizar AP? Como regra, não podem ajuizar ação popular. Todavia,
existe uma exceção, qual seja, o português quando haja reciprocidade.
OBS: Não podem ajuizar os conscritos, pois também não podem votar.
3) Suspensão e cassação dos direitos políticos (art. 12 e 15 da CF). Não podem ajuizar.
4) Condenação durante o trâmite da AP. “Princípio da primazia pelo conhecimento de
mérito”. Se ele perder os direitos políticos no curso do processo, outros serão intimados
para dar seguimento ao processo.
5) Natureza da legitimidade ativa do autor popular
Lembrar das posições na ACP (correntes: extraordinária, autônoma – dependendo, etc. ver
acima).
Prevalece na doutrina, o entendimento de que se trata de legitimação extraordinária.
Inclusive, o STF já se pronunciou nesse sentido, no julgamento da RCL 424/RJ, o cidadão age em
nome próprio em defesa do direito da coletividade.
120
Art. 6º §5º estabelece a possibilidade de formação de litisconsórcio entre cidadãos. Ou
seja, posso ter mais de um autor/cidadão ajuizando concomitantemente a AP.
Art. 6º § 5º É facultado a qualquer cidadão habilitar-se como litisconsorte ou assistente do autor da ação popular.
O litisconsórcio é ativo, facultativo, inicial ou ulterior e unitário, porque a decisão deve ser
idêntica, o objeto é indivisível.
O cidadão pode ajuizar cidadão popular fora do seu domicílio eleitoral?
Sem problemas. Pode ajuizar em qualquer lugar do Brasil.
13.4.2. Legitimidade passiva
O art. 6º coloca todo mundo que participou do ato lesivo como réu. São todos aqueles,
pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que de qualquer forma participaram do
ato ou se beneficiaram diretamente dele.
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Entende-se que é uma hipótese de litisconsórcio NECESSÁRIO e simples (decisão não
será necessariamente igual para todos). A consequência prática é que temos no polo passivo da
AP o mundo.
Exemplo: TC aprovou ilegalmente as contas de determinado administrador. Quem é réu? O
administrador e todos do TC que aprovaram as contas.
1) Peculiaridade da AP: “legitimidade passiva ulterior” - Art. 7º, inc. III
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas:... III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior (trata da citação por edital).
No procedimento ordinário do CPC, faltando um litisconsorte necessário, volta-se atrás,
anulam-se todos os atos sem o litisconsorte, depois deste citado, integrando a lide, refaz-se tudo
novamente.
Esse artigo permite salvar o processo quando verificada a ausência do litisconsorte
necessário. Em outras palavras, cita-se o réu, fazem-se os atos imprescindíveis e o processo
continua do ponto onde estava, sem anular os atos anteriormente praticados.
Como a legitimidade passiva é muito grande, permite-se essa correção, o que vem a
coadunar com a natureza do processo, isto porque dificilmente estariam desde o início todos os
litisconsortes passivos integrados à lide, como se disse, devido a amplitude da legitimidade
passiva.
121
2) “Posição da pessoa jurídica lesada”: Art. 6º, §3º da LAP
LAP Art. 6º § 3º A pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente.
Ou seja, permite-se que a pessoa jurídica vire a casaca.
Isso é chamado pela doutrina de intervenção móvel.
O que define o que a PJ irá fazer é a gestão política da PJ. Exemplo: Se é ajuizada uma
AP sobre atos praticados no governo Lula. Dilma (sucessora) no poder, a União irá defender o
ato, ou seja, contestar. No caso de vitória do Aécio, este iria ir para o polo ativo da ação. No caso
de um aliado político que não do PT, provavelmente iria abster-se.
13.4.3. Papel do Ministério Público
São três papéis do MP.
1º: órgão opinativo. Custus legis. (Gajardoni: captio diminutio do MP, tem papel muito mais
relevante).
2º: promover a responsabilização penal e/ou administrativa dos responsáveis.
3º: assumir a titularidade da ação ou execução em caso de abandono. Art. 16 da LAP.
LAP Art. 16. Caso decorridos 60 (sessenta) dias da publicação da sentença condenatória de segunda instância (lembrar que na LACP é do trânsito em julgado), sem que o autor ou terceiro promova a respectiva execução, o representante do Ministério Público a promoverá nos 30 (trinta) dias seguintes, sob pena de falta grave.
13.5. COMPETÊNCIA
Tem um artigo próprio falando de competência. Art. 5º.
Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município.
No mais, segue o regime da ACP. Ver acima.
13.6. PRAZO PARA RESPOSTA DOS RÉUS
Contestar CPC padrão: 15 dias, 30 se litisconsortes com diferentes procuradores.
CPC/2015 Art. 180. O Ministério Público gozará de prazo em dobro para manifestar-se nos autos, que terá início a partir de sua intimação pessoal, nos termos do art. 183, § 1o. CPC/2015 Art. 229. Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento. § 1o Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2o Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.
122
Aqui na LAP: o prazo é de 20 mais 20 a requerimento da pessoa interessada. Não se aplica as
regras do CPC/2015 - 180 e o 229 - nesses prazos.
LAP Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: ... IV - O prazo de contestação é de 20 (vinte) dias, prorrogáveis por mais 20 (vinte), a requerimento do interessado, se particularmente difícil a produção de prova documental, e será comum a todos os interessados, correndo da entrega em cartório do mandado cumprido, ou, quando for o caso, do decurso do prazo assinado em edital.
13.7. SENTENÇA
13.7.1. Prazo para julgar
Cuidado com a regra do Art. 7º, VI, parágrafo único. Há uma sanção maior do que em outros
processos, ou seja, se ele não obedecer ao prazo ele não é promovido.
Art. 7º A ação obedecerá ao procedimento ordinário, previsto no Código de Processo Civil, observadas as seguintes normas modificativas: ... VI - A sentença, quando não prolatada em audiência de instrução e julgamento, deverá ser proferida dentro de 15 (quinze) dias do recebimento dos autos pelo juiz. Parágrafo único. O proferimento da sentença além do prazo estabelecido privará o juiz da inclusão em lista de merecimento para promoção, durante 2 (dois) anos, e acarretará a perda, para efeito de promoção por antiguidade, de tantos dias quantos forem os do retardamento, salvo motivo justo, declinado nos autos e comprovado perante o órgão disciplinar competente.
13.7.2. Natureza da sentença
Será sempre DESCONSTITUTIVA. O ato jurídico vai ser extinto pela sentença. Entretanto,
pode ter também eficácia CONDENATÓRIA. Art. 11.
Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
Não há nenhum outro tipo de sanção na sentença da popular, isso significa que o juiz tira o
ato do mundo jurídico, desconstitui o ato. Fora isso, se ele percebe que o indivíduo se apropriou
de patrimônio púbico e etc. descobre que o cara é um ladrão e tal, não pode fazer nada, deve
encaminhar para o MP (não é possível aplicação de sanções da Ação de Improbidade em sede de
AP).
13.7.3. Reexame necessário
Como dito, o reexame necessário aqui é invertido, ele é a favor da coletividade.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
123
13.7.4. Apelação (efeitos)
Na LACP vimos que o juiz que dá o efeito que achar pertinente. Aqui não.
Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
13.7.5. Diferenças entre a LA e LACP
ACP AP
Previsão Legal Lei nº 7347/85 Lei nº 4.717/65
Amplitude Mais ampla: direitos coletivos lato
sensu (direitos difusos, coletivos,
individuais homogêneos)
Mais restrita: direitos difusos.
Legitimidade ativa -MP
-DP
-U (legitimado universal), E, DF,
M
-Autarquia, EP, SEM
-Associação (1 ano + pertinência
temática)
Cidadão no exercício dos direitos
políticos.
PJ não pode.
Legitimidade passiva Não tem previsão legal.
1ª C: O autor da ACP escolhe o
réu. É caso de litisconsórcio
passivo facultativo e simples.
2ª C: No silêncio da LACP,
aplica-se o microssistema. O art.
6º da LAP. Problema: faltou um
dos caras, há vício.
*MP: art. 5º §1º LACP, se não for
parte, atuará como fiscal da lei
(custus legis).
-U, E, DF, M
-Autarquia, EP, SEM
-Sociedades de Seguros – União
represente segurados ausentes.
-Sistema “S”
-PJs patrimônio público concorra
com + 50% (ou menos no limite
do $ público)
-Beneficiários dos atos lesivos
*Litisconsórcio necessário e
simples.
Problema: faltou um dos caras,
há vício.
*MP: atuará como fiscal da lei
(custus legis).
124
Objeto Tutela preventiva (inibitória ou de
remoção do ilícito) ou reparatória
(moral ou material), dos
seguintes bens ou direitos
metaindividuais:
LACP Art. 1º
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor
artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico;
IV – a qualquer outro interesse
difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem
econômica e da economia
popular;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de
grupos raciais, étnicos ou
religiosos. (Incluído pela Lei nº
12.966, de 2014)
VIII – ao patrimônio público e
social. (Incluído pela Lei nº
13.004, de 2014)
“Ato ilegal lesivo ao patrimônio
público”
Tutela preventiva (inibitória ou de
remoção de ilícito) ou
ressarcitória dos seguintes bens
e direitos:
Art. 5º CF
LXXIII – [...] patrimônio público ou
de entidade de que o Estado
participe, à moralidade
administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, [...];
LAP
Art. 1º [...]declaração de nulidade
de atos lesivos ao patrimônio [...]
§ 1º - Consideram-se patrimônio
público para os fins referidos
neste artigo, os bens e direitos de
valor econômico, artístico,
estético, histórico ou turístico.
OBS1: a priori não cabe contra
particular, exceto no caso de
meio ambiente.
OBS2: em regra não pode contra
lei, exceto de efeitos concretos.
OBS3: em regra não pode contra
ato jurisdicional (lembrar aquela
decisão excepcional da
homologação de acordo
falcatrua).
Reexame necessário Invertido (a favor da coletividade). Invertido (a favor da coletividade).
13.7.6. Penhorabilidade salarial
Temos como certo que a impenhorabilidade salarial tem como exceção a dívida alimentar.
Temos aqui outra exceção: art. 14, §3º
125
LAP Art. 14. Se o valor da lesão ficar provado no curso da causa, será indicado na sentença; se depender de avaliação ou perícia, será apurado na execução. § 3º Quando o réu condenado perceber dos cofres públicos, a execução far-se-á por desconto em folha até o integral ressarcimento do dano causado, se assim mais convier ao interesse público.
Tem se entendido que o máximo é 30%. Analogia do empréstimo consignado do
funcionário público.
13.7.7. Sucumbência
Se o autor popular perder, de acordo com o art. 10 e 13 da LAP e art. 5º, LXXIII CF, haverá
isenção de sucumbência, salvo má-fé (será condenado no décuplo das custas).
LAP Art. 10. As partes só pagarão custas e preparo a final. Art. 13. A sentença que, apreciando o fundamento de direito do pedido, julgar a lide manifestamente temerária, condenará o autor ao pagamento do décuplo das custas. CF LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;
Se houver vitória do cidadão, ou seja, procedência, haverá sucumbência normal (do réu no
caso).
14. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (8.429/92)
Ver em administrativo os aspectos materiais, aqui serão analisados somente os aspectos
processuais.
14.1. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade administrativa é a expressão designativa da corrupção administrativa.
Corrupção administrativa, por sua vez, traduz a ideia de desvirtuamento da função pública
somada à violação da ordem jurídica (desrespeito às normas e princípios que regem a
Administração Pública).
Resumidamente, são condutas que caracterizam ato de improbidade:
1) Aquelas que geram enriquecimento ilícito (sem causa) do administrador;
2) Exercício nocivo da função pública: ocorre quando, apesar de não enriquecer, o
administrador, ao não cumprir suas obrigações, prejudica a função pública (ex.:
serventuário que dá sumiço em processo-crime de um parente).
3) Tráfico de influência (lobby, informações privilegiadas): Algo muito comum em licitações de
obras públicas.
4) Atos que favorecem determinado grupo em prejuízo da coletividade: Ex.: asfaltamento de
rua de determinada pessoa etc.
126
Enfim, trata-se de condutas ilegais qualificadas pela imoralidade do administrador.
14.2. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR
14.2.1. CF Art. 37
CF Art. 37 § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
14.2.2. Lei 8.429/92
Essa lei também integra o microssistema das ações coletivas. Não há súmulas sobre
improbidade.
A ação civil de improbidade administrativa é uma ACP?
1ª Corrente (Cássio Scarpinella Bueno, Gajardoni): ação civil por improbidade é uma coisa
e ACP é outra, pois a legitimidade é diferente, o objeto é diferente, a coisa julgada é diferente, o
procedimento é diferente.
2ª Corrente (STJ): a ação civil de improbidade administrativa é uma espécie de ACP.
14.3. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.429/92
ADI 2.182 discute a constitucionalidade formal da lei 8429/92. Alega-se que a LIA teria
desobedecido o processo legislativo, previsto no art. 65 da CF. O julgamento da ADI 2.182
demorou 07 anos. E no dia 13/05/2010, o STF por 7x1 declarou constitucional a LIA (não há vício
no processo legislativo).
O problema foi o seguinte: o projeto saiu da Câmara e foi para o Senado. Ele foi
emendado, deveria, portanto, voltar para a primeira casa para manter ou não a emenda, quando
ele voltou, a primeira casa aprovou algo diferente do que tinha sido emendado que nem era o que
a Câmara queria no primeiro momento e nem o que a segunda casa aprovou, era uma terceira
mudança. Ou seja, deveria ter novamente retornado ao Senado. STF: esse terceiro texto
aprovado pela casa estaria abrangido pelo que foi emendado pelo Senado, não há
inconstitucionalidade formal.
ADI 4.295 ajuizada pelo PMN. Ainda não teve o mérito julgado. O PMN alega a
“overbreadth doctrine” – Teoria da nulidade da norma pela excessiva abertura do texto. Isso
porque sendo uma lei sancionatória, não poderia ter com dispositivos tão abstratos e tal. Ou seja,
alega a inconstitucionalidade material. Gajardoni: não vê possibilidade do STF declarar a nulidade,
nem mesmo modulando os efeitos.
14.4. OBJETO DA AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A AIA somente protege direitos DIFUSOS (neste sentido, se aproxima da ação popular,
inclusive a Ada Pelegrini diz que esta nada mais é do que uma ação popular com legitimidade
distinta).
São os seguintes atos que são atacados pela defesa dos interesses e direitos difusos (=
improbidade):
1) Art. 9º: Atos que geram enriquecimento ilícito do agente. Somente por DOLO.
127
2) Art. 10: Atos que causam prejuízo ao erário. DOLO ou CULPA grave.
3) Art. 11: Atos que violem os princípios da administração. Somente DOLO (STJ).
O STJ diz, em justificativa a ser somente DOLO no art. 11, que “nem toda ilegalidade é
uma improbidade. De acordo com o tribunal, a improbidade deve ter o interesse/móvel/dolo de
vilipendiar, de ofender de ir de encontro à moralidade administrativa”. Se o indivíduo não publica o
ato por desatenção, sem ter a intenção de não publicar, não ofende o princípio da publicidade.
MP: esse tipo do art. 11 é o que a gente pode utilizar de tipo de reserva (Nelson Hungria:
“soldado de reserva”), ou seja, vai ser aplicado quando não couber o art. 9º ou 10.
Dica (MP): no final da peça “caso sua excelência não vislumbre o desvio de dinheiro, no
mínimo está configurada a violação ao princípio x. Nesse sentido, pede-se a aplicação do art. 11
(...)”.
O art. 12 da LIA vai aplicar sanções mais graves no 9º, diminuindo a gravidade das sanções
no 10 e 11.
14.5. LEGITIMIDADE ATIVA
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
14.5.1. MP
O primeiro grande legitimado é o MP.
14.5.2. PJ interessada
Quem é a PJ interessada? Duas correntes:
1ªC: Parcela da doutrina sustenta que a PJ interessada é a PJ de direito PÚBLICO lesada.
Portanto: administração direta, autarquias e fundações (de direito público).
2ªC: a PJ interessada é a PJ de direito público ou privado que sofreu o prejuízo ou lesada.
Essa corrente é melhor, porque podemos incluir EP e SEM. PREVALECE.
OBS1: defensoria não pode. Completamente fora das finalidades institucionais (defesa dos
hipossuficientes). No RS pode! Há julgados nesse sentido.
OBS2: associação está fora também (somente ACP).
14.6. LEGITIMIDADE PASSIVA
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, SERVIDOR ou NÃO, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da
128
receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
14.6.1. Competência e a questão do agente político
Regra geral, a AIA é ajuizada em 1ª instância (não tem foro por prerrogativa de função,
quem quer que seja), e no local do dano (art. 2º da LACP, aplicação integrativa do microssistema).
No cenário atual, contudo, é possível expormos as seguintes conclusões:
1) Não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa
(posição do STF e do STJ).
2) O STJ entende que os prefeitos podem responder por improbidade administrativa e
também pelos crimes de responsabilidade do Decreto-Lei 201/67 (ex: REsp 1066772/MS). A ação
de improbidade administrativa contra os prefeitos será julgada em 1ª instância.
3) Para o STJ, os agentes políticos se submetem à Lei de Improbidade Administrativa, com
exceção do Presidente da República.
Logo, é possível que os agentes políticos respondam pelos crimes de responsabilidade da
Lei n. 1.079/50 e também por improbidade administrativa.
Ex.: é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa em face de Governador de
Estado (EDcl no AgRg no REsp 1.216.168-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
24/9/2013).
4) Para o STJ, a ação de improbidade administrativa deve ser processada e julgada em 1ª
instância, ainda que tenha sido proposta contra agente político que tenha foro privilegiado no
âmbito penal e nos crimes de responsabilidade.
Logo, para o STJ, as ações de improbidade administrativa propostas contra:
ados, do DF ou dos Municípios);
Devem ser julgadas pelo juiz de 1ª instância (e não pelo STJ).
129
5) O STF já decidiu, em 2007, que os agentes políticos sujeitos aos crimes de
responsabilidade da Lei n. 1.079/50 não respondem por improbidade administrativa (Rcl 2138/DF).
Obs.: existe uma grande probabilidade de que a atual composição da Corte modifique esse
entendimento.
6) O STF já decidiu, em 2008, que a competência para julgar ação de improbidade
administrativa proposta contra Ministro do STF é do próprio STF (Pet 3211/DF QO).
Entendeu-se que haveria um desvirtuamento do sistema se um juiz de grau inferior
pudesse decretar a perda do cargo de um magistrado de Tribunal Superior.
14.7. SANÇÕES
Por aplicar sanções, diz-se que estamos diante do direito administrativo sancionatório. Por
conta disso, muitos confundem inclusive com ação penal (diferença, aqui as sanções são de
natureza penal).
Observações:
1) As sanções do art. 12 não são obrigatoriamente cumulativas.
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:... I - na hipótese do art. 9° (enriquecimento ilícito), perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até TRÊS vezes o valor do ACRÉSCIMO PATRIMONIAL e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II - na hipótese do art. 10 (dano ao erário), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (aplica-se ao terceiro), se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até DUAS vezes o VALOR DO DANO e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III - na hipótese do art. 11 (violação a princípio), ressarcimento integral do dano (aplica-se a terceiros), se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até CEM VEZES O VALOR DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO AGENTE e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO
DANO AO ERÁRIO VIOLAÇÃO DE
PRINCÍPIO
130
2. Não cumulatividade dessas sanções, baseado no princípio da proporcionalidade. Há
uma dupla gradação, a primeira feita pelo legislador e a segunda feita pelo juiz. É
pacifico na jurisprudência;
3. Perda do cargo público – existe um dispositivo na LIA (art. 20) que estabelece a
perda do cargo só ocorrerá após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
# A perda do cargo só se aplica ao cargo que era ocupado ao tempo da improbidade ou a qualquer cargo ocupado pelo agente? Há precedentes (TJ e TRF) no sentido de que a pena se aplica ao cargo do momento do trânsito em julgado. Há uma hipótese em que o indivíduo pode ser afastado do cargo provisoriamente.
Art. 20, Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. (natureza cautelar)
Se o administrador estiver atrapalhando a investigação pode ser afastado, cautelarmente, para que não atrapalhe as investigações. De acordo com a jurisprudência pacifica do STJ, esta medida é da mais absoluta exceção. Não comparar com o art. 312, CPP (hipóteses de decretação da prisão preventiva)
4. Pena de suspensão dos direitos políticos – não pode votar e nem ser votado.
Também, de acordo com o art. 20, da LIA, esta pena só se efetiva com o trânsito em
julgado.
5. Mitigação desses efeitos pelo advento da LC 135/10 (lei da ficha limpa), que deu
nova redação ao art. 1º, l, da LC 64/90.
Perda de bens e valores
acrescidos ilicitamente
SIM. Em desfavor do
agente e talvez do terceiro.
SIM, se houver, sempre
será em desfavor do
terceiro.
NÃO.
Ressarcimento integral do
dano
SIM, se houver dano. Em
desfavor do agente e do
terceiro.
SIM, em desfavor do
agente e do terceiro.
SIM, se houver dano
pelo terceiro.
Perda da função pública SIM. SIM. SIM.
Suspensão dos direitos
políticos
08 a 10 anos 05 a 08 anos 03 a 05 anos
Multa civil ATÉ 3x o valor do
enriquecimento.
ATÉ 2x o valor do dano. ATÉ 100x a
remuneração mensal
do agente.
Proibição de contratar e
receber benefícios
Exatos 10 anos. Exatos 05 anos. Exatos 03 anos.
131
Art. 1º, (...), l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público (art. 10, LIA) e enriquecimento ilícito (art. 9º, LIA), desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;
De acordo com Lei de Ficha Limpa, caso o agente seja condenado em 2ª instancia (colegiadamente) à suspensão dos direitos políticos por ato doloso, conforme art. 9º ou art. 10, da LIA, automaticamente, estará inelegível, embora ainda se preservem os seus direitos políticos para votar e propor ação popular. Portanto, a lei de ficha limpa não antecipou a pena de suspensão dos direitos políticos, mas mutilou antecipadamente o seu exercício (inelegibilidade).
Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: ... l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena;
14.8. PROCEDIMENTO
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
Apesar do caput do art. 17 dizer que o procedimento é ordinário, trata-se de um
procedimento especial, muito semelhante aquele procedimento dos crimes funcionais do direito
penal.
14.8.1. Petição Inicial (Inquérito Civil)
Art. 17 § 6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil.(Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
14.8.2. Notificação (§7º)
Art. 17 § 7o Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ORDENARÁ A NOTIFICAÇÃO DO REQUERIDO, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001).
14.8.3. Defesa preliminar em 15 dias
Assim que notificado, corre o prazo de 15 dias para a defesa preliminar.
OBS: a ACP não tem essa fase de defesa prévia/preliminar.
Caso o juiz não faça a defesa preliminar, o réu pode alegar nulidade ao fim do processo?!
132
Temos duas posições:
1ª Posição: trata-se de nulidade absoluta, com prejuízo presumível.
2ª Posição: Há julgados indicando que só haverá nulidade se a parte comprovar prejuízo
(nulidade relativa). Princípio da instrumentalidade das formas. (Gajardoni segue esta
corrente). STJ.
Obs.: eles se referem: “ACP por improbidade administrativa” = Ação de improbidade
administrativa. O que é diferente da simples ACP, somente regida por sua lei própria. A verdade é
que muitos consideram a AIA uma espécie de ACP.
Desse modo, para que seja anulado o processo, o réu deverá:
Alegar esse vício em momento oportuno (na primeira oportunidade em que falar nos
autos); e
Comprovar que sofreu prejuízo.
Este é o entendimento consolidado no STJ:
Juízo de admissibilidade em 30 dias (§8º)
§ 8o Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
14.8.4. Decisão deve ser fundamentada
1) Rejeitar (mérito) / indeferir (sem mérito): pode fazer isso a qualquer tempo. O recurso
cabível neste caso será a apelação.
2) Receber a ação: o réu será citado. §9º do art. 17.
§ 9o Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
OBS: no processo civil, em regra, da decisão que manda citar o réu, não cabe recurso, aqui
caberá AGRAVO, nos termos do §10º do art. 17.
§ 10. Da decisão que RECEBER a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
14.8.5. Provas (regime do CPP)
Segue as regras do CPP por que é um direito administrativo sancionatório.
Art. 17 § 12. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta Lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001)
OBS: o MP não sendo autor é custus legis, §4º do art. 17.
Art. 17 § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
133
14.8.6. Sentença
Segue regras gerais da ACP (microssistema).
Recurso cabível: apelação (art. 14 da LACP quem decide o efeito suspensivo é o juiz da
causa).
LACP - Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos,
para evitar dano irreparável à parte.(efeito suspensivo ope judicis)
OBS: na LAP o efeito suspensivo é automático (ope legis).
LAP Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência
da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito
senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação
PROCEDENTE caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada
pela Lei nº 6.014, de 1973)
LIA § 3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 (LAP). (Redação dada pela Lei nº 9.366, de 1996) LAP Art. 6º, § 3º A pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. (intervenção móvel) Voltando à LIA... § 2º A Fazenda Pública, quando for o caso, promoverá as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público. § 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001) § 11. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001) Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.
15. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO
15.1. PREVISÃO LEGAL E SUMULAR
a) Art. 5º, LXIX e Art. 5º, LXX
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional;
134
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
b) Lei do MS – 12.016/09: nasce com três objetivos:
- Unificar todas as leis sobre MS;
- Consolidar na lei súmulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, a exemplo do
art. 25;
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
- Disciplinar dois temas que até então não tinham previsão legal, embora existentes na
prática, quais sejam, o MS originário (MS que começa nos tribunais superiores) art. 16 e art. 18 e
o MSC (art. 21 e art. 22).
Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível (difusos e coletivos em sentido estrito), de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. § 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. § 2o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
c) Aplicação do CPC ao MS (art. 24)
135
Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. (Referem-se ao litisconsórcio). 113 AO 118 CPC/2015
Sustentou-se durante muitos anos que não cabia a aplicação do CPC ao MS.
No passado, interpretava-se que como a Lei de MS só autorizava a aplicação subsidiaria
do CPC em sede de litisconsórcio, todo o mais dele não era aplicado. Assim, não cabia agravo de
instrumento, embargos infringentes, intervenção de terceiros. .
Nos últimos anos, entretanto, este quadro mudou e passou-se a admitir a aplicação
subsidiária do CPC em praticamente todos os temas (embargos infringentes, intervenção de
terceiros).
d) Súmulas:
STF - 101; 266 a 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 a 512; 597; 622 a 632;
701.
101 - O mandado de segurança não substitui a ação popular. 266 -- Não cabe mandado de segurança contra lei em tese. 267 -- Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. 268 -- Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado. 269 -- O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. 270 -- Não cabe mandado de segurança para impugnar enquadramento da Lei 3.780, de 12-7-60, que envolva exame de prova ou de situação funcional complexa. 271 -- Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. 272 -- Não se admite como ordinário recurso extraordinário de decisão denegatória de mandado de segurança. 294 -- São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do Supremo Tribunal Federal em mandado de segurança. 299 -- O recurso ordinário e o extraordinário interpostos no mesmo processo de mandado de segurança, ou de habeas corpus, serão julgados conjuntamente pelo Tribunal Pleno. 304 -- Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. 319 -- O prazo do recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus ou mandado de segurança, é de cinco dias. 330 -- O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos Tribunais de Justiça dos Estados. 392 -- O prazo para recorrer de acórdão concessivo de segurança conta-se da publicação oficial de suas conclusões, e não da anterior ciência à autoridade para cumprimento da decisão. 405 -- Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. 429 -- A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. 430 -- Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança. 433 -- É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista. 474 -- Não há direito líquido e certo, amparado pelo mandado de segurança, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
136
506 -- O agravo a que se refere o art. 4º da Lei 4.348, de 26-6-64, cabe, somente, do despacho do Presidente do Supremo Tribunal Federal que defere a suspensão da liminar, em mandado de segurança, não do que a denega. 510 -- Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial. 511 -- Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da Constituição Federal de 1967, art. 119, § 3º. 512 -- Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. 597 -- Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. 622 - Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. 623-- Não gera por si só a competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer do mandado de segurança com base no art. 102, I, n, da Constituição, dirigir-se o pedido contra deliberação administrativa do Tribunal de origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de seus membros. 624 -- Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais. 625 -- Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança. 626 -- A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração. 627 -- No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento. 628 -- Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composição de tribunal é parte legítima para impugnar a validade da nomeação de concorrente. 629 -- A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes. 630 -- A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria. 631 -- Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário. 632 -- É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. 701 -- No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo.
STJ – 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; 460.
Súmula 169: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança. Súmula 41: O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos respectivos órgãos. Súmula 105: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. Súmula 177: O Superior Tribunal de Justiça é incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado. Súmula 202: A impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso. Súmula 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Súmula 217 (cancelada): Não cabe agravo de decisão que indefere o pedido de suspensão da execução da liminar, ou da sentença em mandado de segurança. (obs: cabe, sim, o agravo, porquanto o sistema foi alterado pela Lei nº 8.437/92. QO no AgRg na SS 1204/AM, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, julgado em 23/10/2003)
137
Súmula 333: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Súmula 376: Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial. Súmula 460 É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
15.2. CONCEITO
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Garantia para proteção do direito individual ou coletivo:
15.2.1. Líquido e certo
Mandado de segurança (causa de pedir) é composto por:
Fato: deve ser incontroverso, ou seja, provado de plano. Não depende de dilação
probatória, uma vez que este fato está comprovado através de uma prova pré-constituída (direito
líquido e certo)
Prevalece na doutrina o entendimento de que a prova constituída (direito líquido e certo)
trata-se de uma condição especial da ação do MS, equivale aos direitos de ação.
Paralelo entre MS e ação monitória: ambos são processos documentais, pois dependem
de prova pré-constituída.
Fundamentos jurídicos: pode ser controverso, ou seja, pode ser um direito intrincado (não
é pacífico)
Súmula 625 STF – controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança.
Exceção à prova pré-constituída no MS:
Art. 6º, §§ 1º e 2º da Lei do MS, uma vez que a prova está em poder da autoridade
coatora, deve ser alegado em sede de preliminar.
Art. 6o (...) § 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. § 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
15.2.2. Não amparado por habeas corpus ou habeas data
138
O MS é uma medida residual, por isso só cabe em casos em que não é possível HC e HD.
O HC foi forjado para o cabimento de concessão liberdade (ir e vir). Está previsto no CPP.
O habeas data é regulamentado pela Lei 9.507/97, art. 7º, é concedido para garantia ao
direito de informação própria. Portanto, é utilizado para obter informação própria. Caso queira
informação de terceiro deve ser impetrado MS.
15.2.3. Contra ato
Divide-se em:
Ato administrativo: em regra, cabe MS contra ato administrativo (portaria, licitação,
adjudicação). Existe uma exceção, qual seja, não cabe se contra o ato administrativo couber
recurso administrativo com efeito suspensivo e sem pagamento de caução.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
# Pode-se renunciar ao recurso administrativo e impetrar MS diretamente?
Entende-se que a parte pode abrir mão da via administrativa, expressamente, para
impetrar MS, vez que o ato é exequível.
Há exceção da exceção, ou seja, há uma hipótese em que mesmo que tenha recurso
administrativo com efeito suspensivo e sem caução caberá MS. É a hipótese do ato omissivo,
entendimento sumulado (429 STF)
Súmula 429 STF - A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.
Ato legislativo: em regra, não cabe MS contra ato legislativo (Súmula 266 STF).
Exceções: cabe mandado de segurança contra ato legislativo quando:
- Leis de efeitos concretos: são leis que por si só já operalizam prejuízo, ou seja, não
precisam de um ato administrativo posterior para causar prejuízo, a exemplo de leis proibitivas
(Lei do Fumo);
- Contra projeto de lei aprovado com violação do processo legislativo: só pode o
parlamentar prejudicado.
Ato judicial: em regra, não cabe MS contra ato judicial (art. 5º, II e III, súmula 267 e 268
STF)
Art. 5º, (...) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado Súmula 267 STF - Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Súmula 268 STF - Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.
139
Exceção: cabe nos seguintes casos
Contra decisão que não possui recurso previsto em lei (sucedâneo recursal), antes do
trânsito em julgado. São exemplos: JEC e JEF
No caso de decisão do STF, mesmo que não exista recurso previsto em lei, não cabe MS.
Contra decisão teratológica (monstruosa), não possui substrato material, cabe, inclusive,
após o trânsito em julgado. Por exemplo, no caso de petição inicial em que o juiz sentencia e
manda citar o réu depois.
15.2.4. Legal ou abusivo de direito
A CF usa a expressão “abusivo de poder”.
Ato ilegal: refere-se aos atos vinculados do poder público.
Casos em que a aposentadoria, após preencher os requisitos, é negada.
Abuso de poder (direito): refere-se aos atos discricionários, deve escolher dentro daquilo
que protege o interesse público. Quando faz a opção que não atende ao interesse público
caracteriza ato abuso de poder, cabendo MS contra ela.
15.2.5. Praticado por autoridade pública ou afim
Só cabe contra particular que estiver fazendo às vezes do poder público.
15.3. LEGITIMIDADE
15.3.1. Legitimidade ativa para o MS individual
a) Qualquer pessoa física, jurídica, brasileiro, estrangeiro e, até, entes despersonalizados
(mesas de câmaras, poderes da república, órgãos da administração) podem propor MS individual.
b) Entende-se que o MS é uma ação personalíssima, por isso a morte do autor gera a
extinção do processo;
c) Não confundir MS individual em litisconsórcio (vários autores com direitos individuais)
com MS coletivo (direito debatido é metaindividual);
d) Possibilidade de formação de litisconsórcio ativo facultativo (art. 1ª, § 3º)
§ 3o Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
e) Art. 3º
Art. 3o O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
140
Parágrafo único. O exercício do direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificação.
Se o direito depende do exercício de direito de outra pessoa pode aquele, após a
intimação deste, impetrar o MS (caso de legitimação extraordinária).
Passou em concurso em 2º colocado, chamou o 3º colocado, o segundo colocado fica
esperando o 1º colocado entrar com MS, mas este não faz, o notifica, caso dentro de 30 dias este
não faça nada o 2º entra com MS em favor do 1º colocado para anular nomeação do 3º colocado.
15.3.2. Legitimidade passiva
Toda previsão da legitimidade passiva (MSI e MSC) está no art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei do MS.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
a) Atualmente prevalece o entendimento de que o réu no MS é a pessoa jurídica a que
pertence à autoridade coatora, que só a representaria no MS. Isto porque quem sofre as
consequências do ato e da decisão do MS é a pessoa jurídica, não autoridade. De qualquer modo,
a definição da autoridade coatora no MS é fundamental para a fixação da competência para o
julgamento da ação.
b) O STJ nega expressamente, a existência de litisconsórcio passivo entre a pessoa
jurídica e autoridade coatora, tendo em vista que se trata da mesma pessoa.
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Indica os dois porque o art. 7º, II, manda notificar o coator e deve avisar o órgão de
representação da pessoa jurídica.
c) Definição legal de quem é a autoridade coatora – é considerada tanto quem pratica ou
ordenada o ato impugnado.
§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Tecnicamente, a autoridade coatora é qualquer um dos dois casos acima, mas desde que
seja capaz de desfazer o ato.
O simples subalterno executor do ato nunca pode ser autoridade coatora;
Ato coator praticado diversas vezes em áreas distintas, inclusive por executores
distintos. O prejudicado, se quiser, pode impetrar um MS contra cada ato ou
apenas um MS contra o superior hierárquico de todos os outros;
141
MS no ato complexo (decisão é fruto da vontade de órgãos distintos). Súmula 627
Ato composto: uma pessoa pratica o ato e outra homologa (autoridade coatora), a
exemplo de demissão de servidor público;
Ato colegiado: um só órgão, mas dentro deste há várias manifestações de vontade,
a exemplo do julgamento feito pelos Tribunais. A autoridade coatora é o presidente
do órgão.
d) Indicação errônea da autoridade coatora
Apesar da crítica doutrinária, no sentido de que o jurisdicionado não é obrigado a conhecer
os meandros da administração, o STJ é firme no sentido de que o caso é de extinção do MS.
e) Teoria da encampação: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente apontada
como coatora supre a errônea indicação e permite o julgamento do MS. O superior assume a
responsabilidade pelo subalterno.
Para aplicação desta teoria é necessária a observação de quatro condições:
O encampante deve ser superior hierárquico do encampado;
O juízo seja competente para apreciar o MS também contra o encampante;
As informações prestadas pelo encampante enfrentem diretamente a questão, não
alegando apenas ilegitimidade;
For razoável a dúvida contra a real autoridade coatora. REMS 21.508/MG
f) Litisconsórcio passivo necessário e unitário entre a pessoa jurídica e o beneficiário do
ato atacado.
Súmula 701 STF - No mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público contra decisão proferida em processo penal, é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo. Sumula 631 STF - Extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário.
g) Autoridades públicas por equiparação:
I Grupo: (Julgado pela justiça eleitoral)
Representantes ou órgãos de partido político;
II Grupo
Administradores de entidades autárquicas
III Grupo
Dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público (relacionados com suas atribuições)
142
Em princípio, não cabe MS contra bancos privados, pois a atividade não é
delegada, mas sim autorizada, entretanto, se a discussão for sobre o
sistema financeiro de habitação o banco age exercendo atribuição do poder
público. Neste caso, cabe MS.
IV Grupo
Contra atos de gestão pública praticados por administradores de empresas
públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço
público.
Ato de gestão comercial não cabe MS.
Súmula 333 STJ - Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
15.4. COMPETÊNCIA
15.4.1. Funcional/hierárquico
Observações:
A regra geral do sistema é que não haja foro privilegiado em processo civil. Porém, o MS é
uma exceção.
O que define a competência funcional no MS é o status da autoridade coatora.
Todas as regras de competência funcional e hierárquica do MS estão na CF art. 102, I, d;
art. 105, I, b e art. 108, b. Além da CF as Constituições Estaduais também prevêem, bem como
nas súmulas 41 STJ; 330, 433 e 624 STF.
Regra para competência funcional do MS
Top julga Top
Súmula 41 STJ - O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de outros tribunais ou dos Respectivos órgãos. Súmula 330 STF – O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de mandado de segurança contra atos dos tribunais de justiça dos estados. Súmula 433 STF – É competente o Tribunal Regional do Trabalho para julgar mandado de segurança contra ato de seu presidente em execução de sentença trabalhista. Súmula 624 STF – Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais.
Exceção à regra do top julga top:
MS contra ato de juiz de 1º grau
MS contra ato do juiz de JEC é julgado pelo colégio recursal.
143
MS contra ato do colégio recursal, para atacar sua competência RMS 17524/BA, será o TJ
ou TRF da região.
Súmula 376 STJ – Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial.
O STF, no julgamento 574386/BA, entendeu que não cabe MS, contrariando a súmula do
STJ.
15.4.2. Material
a) Justiça do Trabalho – regra expressa no art. 114, IV, CF – compete a JT julgar MS
contra atos de sua jurisdição, a exemplo de MS contra delegado do trabalho.
b) Justiça Eleitoral – julga desde que a matéria seja a do art. 121, CF. Basicamente, o MS
de matéria eleitoral será julgado pela JE.
c) Justiça Federal e Justiça Estadual – o que define a competência entre elas é o status da
autoridade, ou seja, se a autoridade coatora for federal (JF); se autoridade coatora for estadual
(JE).
Art. 2º, da Lei MS e art. 109, VIII, CF.
O problema ocorre nas autoridades por equiparação.
Para definir quem é competente nestes casos, verifica-se o status não da autoridade, mas
sim de quem autoriza à atividade.
Por exemplo, MS contra energia elétrica – União autoriza – Justiça Federal; porém, se
resolver entrar com qualquer outra ação (cautelar, tutela antecipada, obrigação de fazer ou não
fazer), o réu será a concessionária (particular), portanto, a competência será da justiça estadual.
Ex2: MS em matéria de ensino superior – pode ser explorado pela União, Estados/DF e
Municípios, bem como particulares (pede autorização para o MEC – União).
MS Outras ações
Universidade Federal Justiça federal Justiça federal
Universidade Estadual Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Municipal Justiça estadual Justiça estadual
Universidade Particular Justiça federal Justiça estadual
15.4.3. Valorativo
Nacionalmente, define a competência dos juizados.
Nem a Lei 9.099/95 (art. 8º), nem a Lei 10.059 (art. 3º, § 1º), tão pouco a Lei 12.153 (art.
2º), admite MS nos juizados em 1ª Grau
15.4.4. Territorial
144
O que define a competência é o domicílio funcional da autoridade coatora, pouco
importando onde o ato tenha sido praticado. É absoluta, causa de nulidade.
15.5. PROCEDIMENTO
Petição inicial (art. 6º)
Liminar (art. 7º)
Notificação – autoridade coatora e PJ que ela pertença
Informações (10 dias)
MP (10 dias)
Sentença
15.5.1. Liminar no MS
Art. 7º, III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (liminar), quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
Antes da nova Lei do MS, era pacífico o entendimento de que era vetado a exigência de caução
para conceder a liminar.
A liminar só dura até a prolação de sentença.
A liminar é limitada em algumas hipóteses.
Art. 7º, § 2o Não será concedida medida liminar (cabe MS) que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
O STF, no julgamento da ADC 4, entendeu que estas limitações são constitucionais, salvo
em matéria previdenciária.
15.5.2. Informações
a) Necessariamente, devem ser subscritas pela autoridade coatora;
b) Não há revelia pela falta de apresentação, eis que a presunção de legitimidade do ato
administrativo se sobrepõe a presunção de veracidade da revelia.
c) Natureza
1ª C: a natureza jurídica é de provas (Didier - minoritária)
2ª C: a natureza jurídica é de contestação (majoritária)
15.5.3. Sentença
145
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4o desta Lei.
Deve ser avisada a autoridade coatora
O art. 25, LMS repete o enunciado da súmula 512 STF
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
15.5.4. Recursos
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. § 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. § 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. § 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial.
a) Quem pode recorrer: as partes (impetrante e pessoa jurídica); MP e a autoridade
coatora (inovação da LMS), apenas se a decisão afetar a sua esfera pessoal.
b) Em 1º grau cabe: agravo - liminar (art. 7º, §1º), apelação (sem efeito suspensivo, salvo
no caso do art. 14, § 3º, casos em que não cabe liminar contra o poder público) e embargos de
declaração.
c) Em 2º grau (julgamento da apelação ou agravo de instrumento) cabe: embargos de
declaração, Recurso especial e recurso extraordinário, não interessa o julgamento do recurso,
NÃO cabem embargos infringentes.
d) MS originário (foro privilegiado) já começa nos tribunais, cabe: agravo para o colegiado
(agravo interno) em duas situações:
Art. 16 – liminar; revogada a súmula 622 STF
Art. 10, § 1º - indeferimento de inicial
Cabe ROC (art. 18 LMS): é julgado pelo STJ ou pelo STF, depende da origem do MS
originário.
Extinção sem mérito
Ordem denegada
146
Cabe Resp ou RE quando concede a ordem.
Cabem embargos de declaração sempre.
15.5.5. Desistência
Não aplica o art. 267, § 4º, CPC, não depende de concordância da outra parte. STJ possui
vários precedentes a respeito.
15.5.6. Decadência
O art. 23, LMS, é claro no sentido de que o MS só pode ser impetrado no prazo de 120
dias.
Natureza jurídica:
1ªC – prazo decadencial (majoritária)
2ªC – (Leonardo Carneiro da Cunha) prazo extintivo com natureza própria (minoritária). É
melhor porque a decadência do MS não acarreta a perda do direito, mas apenas da via, nada
impedindo que a parte postule o mesmo direito pela via comum.
Súmula 304 STF
O prazo é constitucional.
Termo inicial:
a) Ato comissivo – conta-se os 120 dias da ciência inequívoca do ato
(intimação/publicação);
b) Ato preventivo – não há prazo, eis que o ato ainda não foi praticado;
c) Ato omissivo – se houver prazo legal para manifestação do coator conta-se do fim
do prazo; se não houver prazo legal para a prática do ato não corre o prazo de 120
dias, pois o ato omissivo é permanente.
Súmula 430 STF – pedido de reconsideração na esfera administrativa não interrompe o prazo de decadência.
15.5.7. Teoria do fato consumado
Por esta teoria entende-se que o juiz extinguirá o processo, sem o julgamento do mérito
toda vez que, já concedida a liminar, for observado, ao tempo do julgamento da ação, que a
concessão ou não da ordem não alterará a situação de fato, já consumada. Nestes casos,
extingue-se o MS sem análise do mérito. Por exemplo, a criança que cursou a primeira série por
força de liminar.
Obs.: O STJ, não aceita a aplicação desta teoria, em caso de candidato que participou de fase de
concurso por força de liminar.
