U M A C O M P I L A Ç Ã O D E

C A R L O S A L B E R T O M O L I N A R O

DIREITOS FUNDAMENTAIS

http://www.camolinaro.net

“O PROBLEMA JURÍDICO É O PROBLEMA

HUMANO POR EXCELÊNCIA: DO DIREITO

DEPENDEM TODOS; SEM O DIREITO, NENHUM

PROBLEMA SE RESOLVE DE MODO

DURADOURO E EFICAZ”

PONTES DE MIRANDA

• DIREITO HUMANOS • DIREITOS FUNDAMENTAIS

DIREITOS HUMANOS

• BREVES CONSIDERAÇÕES

• TOPOLOGIA

• SENTIDO SOCIOCULTURAL

• SENTIDO JURÍDICO

DIREITOS FUNDAMENTAIS

Conceito

Fundamentalidade formal e material

Dupla dimensão dos direitos fundamentais

Eficácia das normas de direitos fundamentais e

vinculação dos órgãos estatais e dos atores privados

ALGUMAS NOTAS INTRODUTÓRIAS

• A concepção de Direito que vamos adotar para a exploração investigatória que faremos no âmbito dos direitos fundamentais

• Direito como instrumento de adaptação ou de corrigenda dos defeitos de adaptação das relações jurídicas no amplo cronotopos social (Pontes de Miranda)

• Direito como produto sociocultural (Herrera Flores)

• Mundo fático e mundo jurídico: fato jurídico e posições jurídicas subjetivas ativas e passivas (Molinaro; Sarlet)

O FENÔMENO JURÍDICO

• A realidade jurídica está sempre presente em

nossas vidas, por isso conscientes ou não da

realidade, estamos sempre na presença do direito

• A vida humana tem uma dimensão social

necessária, determinando fatores que obrigam o

homem a desenvolver-se em sociedade com a

finalidade de alcançar três interesses basais:

• sobrevivência

• autodeterminação

• solidariedade

QUANDO MEDITAMOS ACERCA DOS FENÔMENOS DE JUSTIÇA E DA FUNÇÃO DA NORMA JURÍDICA, ACODEM-NOS

SEMPRE IDEIAS QUASE INDIZÍVEIS, TÃO SUTIL É A NATUREZA PSÍQUICA E SOCIOCULTURAL DE TAIS FATOS.

• Como diferenciar o imutável que de algum modo muda?

• Como decidir sobre o invariável que tantas vezes e fundamentalmente varia?

• Não se dará isso no mundo biológico, no mundo zoológico, no botânico e no mineral?

• É inconciliável com a noção do ser individuado a outra, geral e profunda, do ser abstrato?

• Não são diferentes os homens e não é o mesmo o Homem?

• Não persiste inalterado e perpétuo, a despeito das transformações e diversidades étnicas, topográficas, individuais, etc., o que faz irredutíveis aos outros animais os seres humanos? (Pontes de Miranda)

“NÃO SE CONSIDERA ABSTRAÇÃO PURA O DIREITO. É INCONTESTÁVEL A OBJETIVIDADE DELE.

É ENERGIA, IDEIA, SE PREFEREM, QUE CONSTITUI ELEMENTO INTEGRANTE DA REALIDADE SOCIAL.”

• Na história e na comparação contemporânea dos tipos antropológicos, não há diminuição, nem aumento no que constitui o homem; é ao ambiente, no mais amplo sentido da palavra, que se devem às variações e diferenças; nenhuma delas torna mais ou menos humano o espécime observado

• Quanto ao Direito, acontece o mesmo: desde os tempos mais remotos aos mais próximos de nós, nas tribos de menor valor na evolução humana e nos povos mais civilizados do mundo moderno, o Direito, mais subordinado ou mais livre dos outros elementos da vida social (religião, moral, economia, etc.), patenteia-se igual a si mesmo

(Pontes de Miranda)

O FENÔMENO JURÍDICO SE DESENVOLVE, NECESSARIAMENTE, EM TRÊS DIMENSÕES:

• (a) axiológica, ou política, em que os fatos sociais são

valorados e as normas jurídicas reveladas (postas),

regulando-os;

• (b) normativa, ou dogmática, em que já existe a

norma jurídica devidamente vigente, a qual, incidindo

sobre os fatos que constituem seu suporte fático, cria

os fatos jurídicos e constrói a juridicidade;

• (c) sociológica, que diz respeito à efetivação das

normas no ambiente social.

(Pontes de Miranda)

DIREITO & INCIDÊNCIA

• Na realização dos processos de adaptação social, com a existência de normas reguladoras para o convívio entre os homens, nasce à necessidade se introduzir para a adaptação social, evitando a tirania, as pautas de condutas para sistematização das normas de natureza comportamental. É o nascimento do direito.

• A obrigatoriedade das normas jurídicas se resume à sua incidência, que, transformado o seu suporte fático em fato jurídico, subordina às suas normas as condutas relacionadas àquele fato. Se a norma incide, tem que ser aplicada por quem tenha essa responsabilidade no organismo social. Se da aplicação resulta sanção é irrelevante, porque esta é característica de alguns tipos de normas jurídicas, não de todas.

DIREITO: PRODUTO SOCIOCULTURAL

• O direito como produto sociocultural revela-se como produção simbólica que os grupos humanos criam para reagir frente ao entorno das relações em que estão imbricados

• O direito é um produto cultural que persegue determinados objetivos no marco dos processos “hegemônicos” de divisão socioeconômica, sexual, étnica e territorial da realização humana. As normas jurídicas não estão aí por acaso ou por vontade abstrata de um “legislador”.

• As normas jurídicas estabelecem uma forma precisa a partir da qual se satisfará ou se obstaculizará a satisfação dos bens exigíveis para uma vida digna

DIREITOS HUMANOS

• Seguindo Spengler (The Decline of the West)

podemos entender a História como uma sucessão

de culturas, cada uma das quais teve seu tempo de

infância, crescimento, maturidade e declínio,

atingindo um grau de exaustão e infertilidade, em

que a cultura se faz “civilização”

• Característica da “civilização ocidental” revela-se

no alto apreço à personalidade humana

• Portanto, podemos com razoável acerto afirmar que

os direitos humanos têm acento e assento na

personalidade humana

PERSONALIDADE HUMANASENTIDO SOCIOCULTURAL E PSICOLÓGICO

http://br.fotolia.com/id/34305289

Personality is a dynamic organization,

inside the person, of psychophysical

systems that create the person's

characteristic patterns of behavior,

thoughts and feelings. Carver, Charles S./Scheier, Michael F. Perspectives on personality. Boston: Allyn and Bacon, 2000, p.5

Personalidade é uma organização

dinâmica, no interior da pessoa, dos

sistemas psicofísicos que criam

padrões de comportamento, pensamentos e sentimentos da

pessoa.

PERSONALIDADE & DIREITO

• Numa perspectiva não-antropocêntrica os direitos são

atribuições que qualificam especiais formas de

relações entre os seres da cadeia biótica e abiótica,

portanto, não exclusivos dos seres humanos

• Contudo, como produtos socioculturais são os direitos

uma criação humana

• Só os humanos pensam os direitos (como tais), nada

obstante, a existência de uma ordem natural

intrínseca a todos os seres da cadeia biótica e inserta

no mundo abiótico

COMO PRODUTOS SOCIOCULTURAIS SÃO OS DIREITOS UMA CRIAÇÃO HUMANA

• De humanos para humanos – personalizados, natural

ou fictamente

• Personalidade , do latim persona, æ, máscara ou figura para o papel representado por um ator, daí,

pessoa, indivíduo

• “o homem é prisioneiro da vida social, como do

mundo físico”

(PONTES DE MIRANDA)

O DIREITO DESDE UMA VISÃO CULTURALISTA

• O direito é processo de adaptação social, os

sistemas jurídicos incorporam as normas (princípios e

regras) cuja incidência é independente da adesão

dos sujeitos, pois é a incondicionalidade da

incidência a sua característica basilar, os normativos

de outra ordem (religião, moral, economia,

costumes, etc.) que obtêm essa incondicionalidade

se fazem jurídicos.

COMO PRODUTO CULTURAL

• o direito evolui no curso das relações inter-

humanas, conforme evoluem os círculos sociais,

dotado de fatores de despotismo e de estabilidade

• da magia à ciência, longo é o trajeto que o direito

percorre para alcançar o nível ótimo de

estabilidade nas relações sociais, pois é no social

que se faz e se realiza o ser humano

TODAS AS RELAÇÕES HUMANAS SE DÃO NUM CRONOTOPOS SOCIAL DEFINIDOS:

ESTADO ABSOLUTO E DE DIREITO

REGRESSOS E PROGRESSOS

• no fluir do tempo o Estado evolui, seu

nascimento se dá na polis grega, sua

infância transcorre no império romano e

no medievo, alcançando sua juventude

e maturidade na modernidade

• hoje, talvez, encontre-se na senectude

atormentado pelas dúvidas da pós-

modernidade

“QUANDO A ORDEM SIGNIFICA ESCRAVIDÃO E OPRESSÃO, A DESORDEM É O COMEÇO DA JUSTIÇA E DA LIBERDADE”

• no decorrer da evolução do estado

multiplicam-se as necessidades

humanas e agudiza-se a divisão social

Thomas Carlyle

DIREITOS HUMANOS

• O grito não é teu. Não é tu que fala;

inúmeros antepassados falam por tua boca.

Não é tu que desejas; inumeráveis

gerações desejam com teu coração. Teus

mortos não jazem, sob a terra. (...) Se

fizeram ideias e paixões que determinarão

tua vontade e tuas açõesNikos Kazantzákis

UMA NOÇÃO DE DIREITOS HUMANOS

• Os direitos humanos podem ser

concebidos:

a) como direitos naturais ônticos

b) como direitos naturais deontológicos

c) como direitos morais

d) como direitos positivos internacionais

e) como direitos positivos internos

DIREITOS NATURAIS ÔNTICOS

• entende os direitos como fatos, alguns

autores veem aí a falácia naturalista

(não se pode derivar o ser do dever

ser)

• numa perspectiva culturalista que não

cinda natureza/cultura, pode-se

desenvolver uma teoria naturista dos

direitos (cf. Pontes de Miranda)

DIREITOS NATURAIS DEONTOLÓGICOS

• direitos articulados por normas

(princípios e regras) e valorações

derivadas de premissas fáticas

• numa perspectiva culturalista, todos

os direitos albergam conteúdo

deontológico no seu sentido mais

puro, isto é, “aquilo que é

conveniente”

DIREITOS MORAIS

• concepção anglo-saxã, “moral rights”, o principal logro da expressão está em afastar do conceito de direito o conteúdo metafísico, através deles se articulam exigências normativas prévias aos direitos positivos, são razões justificatórias dos direitos positivados, são extralegais ou supralegais (cf. Joseph Raz)

COMO DIREITOS POSITIVOS INTERNACIONAIS

• são direitos reconhecidos na ordem

internacional, normas de sobredireito

nas legislações nacionais

• estão inscritos nas declarações e nos

tratados, convenções e pactos

internacionais

COMO DIREITOS POSITIVOS INTERNOS

• são aqueles albergados nas

constituições nacionais, seja por

incorporação derivada dos

compromissos internacionais (v.g., art.,

4°; e, § 2° e 3° do art. 5° CF/88) seja por integrarem a própria estrutura

teleológica do estado (v.g., art. 1°, III CF/88 –

dignidade humana como núcleo duro dos direitos humanos)

DIREITOS HUMANOS COMO PRODUTOS CULTURAIS

• são produtos resultantes de um “conjunto de processos

(normativos, institucionais e

sociais) que abrem e consolidam

espaços de luta pela dignidade humana”

(J. Herrera Flores)

FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS

• dignidade humana

• valores coadjuvantes:

• recuperação do político

• recuperação do social

Liberdade, igualdade, segurança

fraternidade, justiça, paz...

DIGNIDADE HUMANA

• os direitos humanos são aqui e agora

o resultado do agir de homens e

mulheres na luta permanente pela

conquista da dignidade do humano

• não de uma “dignidade” abstrata,

encontradiça em (con)textos

soteriológicos, da religião, da moral

ou do direito irrefletido

DIGNIDADE HUMANA

• não uma dignidade “pura”, “centrada”, concessão de instâncias superiores, de normativos pactuados desde uma “posição original” onde os sujeitos estão convenientemente protegidos pelo “véu da ignorância” que se desvela na produção de ideologias de dominação, cuja a racionalidade é apenas a “inteligência dos interesses [...] que transformam os homens e as mulheres em objetos de programação ou de benefícios planificáveis”

DIGNIDADE COMO QUALIFICAÇÃO

•“qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração...”

Ingo W. Sarlet

IMPLÍCITA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA:

• determinações disposicionais, sensíveis e mensuráveis, isto é:

• capacidade de localização espacial e vontade de ocupar esse espaço,

• capacidade de sentir o real de conduzir profundamente suas emoções,

• capacidade de mensurar sua identidade pelo reconhecimento da identidade alheia;

• em síntese, a dignidade como qualidade intrínseca do ser humano o leva para o reconhecimento, respeito, reciprocidade e responsabilidade para consigo mesmo e para com o outro

DIGNIDADE É EMPODERAMENTO

se eu não reconheço o outro, não posso exigir igual tratamento; mas, de nada vale o reconhecimento e a reciprocidade, se não houver responsabilidade e a responsabilidade só pode ser exigida, quando existente a distribuição equitativa do poder social. Sem esses mandamentos qualquer atribuição de dignidade ao ser humano é vazia.

VALORES COADJUVANTES

• São valores que sustentam os seres humanos, no

singular e no plural, que compreendendo a

necessidade e inevitabilidade das leis da

natureza e os condicionamentos daí emergentes

e os que são acrescentados pela história

universal, transformam o real, num circuito de

reação cultural com o objetivo de satisfazer suas

necessidades materiais e determinar a

organização da sociedade, mediante um jogo de

adaptações e corrigenda das adaptações pelo

critério da proporcionalidade das pretensões

Liberdade, igualdade, segurança fraternidade, justiça, paz...

RECUPERAR O POLÍTICO

• já que os direitos humanos não são prévios ou posteriores ao político, sim que neles se dá uma interação contínua entre bens e necessidades, num circuito onde a conquista dos bens necessários para a vida digna estará devidamente garantida no normativo jurídico positivado (direitos fundamentais)

RECUPERAR O SOCIAL

• recuperar o social, pois sem

desenvolvimento social não podemos

falar de direitos humanos, já que

necessária a integração contextual,

sem integração contextual, qualquer

pretensão de garantia é mera

abstração e o valor dignidade uma

ficção

SENTIR, SABER, DECIDIR E FAZER

• os direitos humanos, revelam-se num

processo cultural que reclama uma

educação permanente, e exigem de

nós: a capacidade de sentir, a

disponibilidade para o saber, o

compromisso em decidir e o dever de

fazer o necessário para a sua

concretização

A IMPORTÂNCIA DOS DIREITOS HUMANOS

• os direitos humanos constituem o único discurso

universalizável político pós-guerra fria e serve a todas

as ideologias, e justifica intervenções de toda índole

• em seu nome se praticam a diário toda a sorte de

violações a dignidade da pessoa humana

• de outra parte, em seu nome inflacionamos os limites do “tolerável” pela vitimização daqueles que mais

atentam contra a mesma dignidade

• por outra, ainda, os invisibilizamos pela razão própria

dos mecanismos de vitimização, facilitando a vida

daqueles que detém o poder para torná-los efetivos

CONTUDO,

• são os direitos humanos que viabilizam as práticas sociais (dotadas de meios e instrumentos – políticos, sociais, econômicos, jurídicos ou culturais) indispensáveis para intentar conseguir acesso aos bens materiais e imateriais que se foram conquistando no processo de humanização

• isso faz com que o conteúdo dos direitos humanos não se reduzam ao “direito a ter direitos”, sim a busca pela dignidade concreta, resultado de processos emancipacionistas que alcançados deverão ser garantidos por normas jurídicas e por políticas publicas (internacionais e nacionais) e uma economia aberta as exigências dessa mesma dignidade

SINONÍMIA DE SENTIDO: DIREITOS HUMANOS E

DIREITOS FUNDAMENTAIS

• não são expressões iguais, embora guardem sinonímia de sentido; os direitos humanos de conteúdo mais largo, se constituem no modo ocidental de luta para conquistar a dignidade, onde o princípio reitor está em: problematizar a realidade, construir espaços de encontro positivos nos quais demonstramos, interpretamos e intervimos no mundo desde posições e disposições alternativas e diferenciadas

TÉCNICAS JURÍDICAS

os direitos fundamentais são objetos de sistemas jurídicos, muito embora os direitos humanos neles caibam, deles extravasam; são técnicas jurídicas positivadas, insertas nas leis fundamentais dos Estados, constituindo-se em narrações jurídicas que, desde uma especificada disposiçãonormativa, atribuem uma posição singular ou plural a(o)s cidadã(o)s vinculados aquele âmbito de validez normativa

DIREITOS FUNDAMENTAIS

• quando referimos técnicas jurídicas, o

fazemos desde a conhecida divisão

aristotélica:

DIGNIDADE HUMANA EM DIREITOS HUMANOS E EM DIREITOS

FUNDAMENTAIS

• dignidade humana como o desdobramento e a

aclaração de potencialidades humanas para

identificar os meios e construir as condições

necessárias que possibilitem o desenvolvimento

da capacidade humana genérica de fazer e

desfazer mundos

• princípio estruturante e teleológico do Estado

(CF/88, art. 1°, III)

• princípio antecedente de todo o discurso constitucional e não resultado dele

• princípio de legitimidade do consenso constitucional

GERAÇÕES OU DIMENSÕES EM SEDE DE DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS

• “intento de demonstrar a evolução

das ideias sobre os direitos humanos

e os fundamentais também, desde

uma linha do tempo, cujos ícones

são buscados na Revolução Francesa: liberté, egalité, e fraternité”

(Karel Vasack)

ESTE DISCURSO ENCONTROU ACOLHIDA INTERNACIONAL

• tendo Bobbio (1992) como seu principal divulgador

• depois, novas “gerações” foram acrescentadas, como a do ilustre constitucionalista Paulo Bonavides: a quarta geração que se amalgama no direito a democracia (direta), no direito à informação,, ao pluralismo, “compendiando o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos”, cimentando assim as bases humanas para uma temerária globalização política

GERAÇÕES/DIMENSÕES

• tendo em conta as críticas relativas a uma articulação geracional de direitos, alguns autores passaram a utilizar-se do substantivo dimensão: “as dimensões dos direitos humanos, dos direitos fundamentais”

• a figura é de retórica no sentido positivo; dimensão revela-se, primariamente, como um conceito matemático, basicamente refere a uma extensão mensurável (em todos os sentidos do “medir”) que determina a porção de espaço ocupada por um corpo, seu tamanho ou proporção. É, fundamentalmente, medida, por isso, podemos admiti-la “como um aspecto mensurável e significativo da realidade”

DIMENSÕES

• em matemática pura, é tão-só um grau, ou uma sequência

de matrizes na representação matricial de um grupo.

• Assim, podemos falar em dimensões dos direitos humanos?

• Cremos que sim. Contudo, quando falamos de dimensões

não podemos esquecer da “integridade” dos direitos

humanos, o podemos fazer apenas para fins didáticos de

exposição (dimensões significativas da realidade dos

direitos humanos), ou utilizar a figura desde o artifício das

matrizes de representação, isto é, representação

significativa individual-liberal, ou social, na de

solidariedade ou na democrática – sempre como matrizes

de representação, portanto, como representação elas

fazem parte da mesma realidade.

GERAÇÕES/DIMENSÕES

• essas representações somente servem para a exposição da evolução (no ocidente) dos direitos humanos, e mesmo assim, não se aplicam a todas as situações históricas

• a liberdade sem a igualdade pouco vale; de outro modo, não há como negar que a igualdade sem liberdade tampouco tem valor

• por isso, devemos renunciar a qualquer intento de fragmentar direitos de liberdade e os de igualdade, sim, tratá-los como valores inerentes, inseparáveis e permanentes, isto é, persistentes na unidade e definitivos

• ainda mais, a “sucessão” nas gerações dos direitos humanos fez com que se deixasse de lado os deveres respectivos (não há uma “sucessão de deveres” simplesmente porque não há sucessão alguma entre direitos e deveres)

DIREITOS CUMULATIVOS INTEGRAIS E NÃO SUCESSIVOS

• em síntese apertada: os direitos humanos (e os fundamentais também) não seguem qualquer “linha”(gerações) imaginária ou ideal: liberdade, igualdade, fraternidade...

• eles estão no imaginário coletivo, e na realidade concreta, desde espaços fractais, e subsistem num tempo kairológico – são memórias exemplares, indivisíveis e solidários: direitos civis e políticos, direitos econômicos, sociais, culturais, ambientais, à democracia direta, ao pluralismo, à informação, à tecnologia, à genética humana, ao novo “iuscommuni” efeito da globalização, e tantos outros...

• são direitos cumulativos integrais e não sucessivos

DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

ALGUMAS PRECISÕES

DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS

• são processos culturais de permanente construção, dedicados ao desvelamento e proteção da “dignidade humana” e das próteses e extensões que lhe são pertinentes

• são normativos (desde fatos, narrativas, textos, sinais, costumes, e outras formas de manifestação dos seres humanos) que a humanidade vem construindo através de sua história “naturalmente”, para evitar ou inibir a violência e promover a empatia no contexto de uma evolução cultural permanente

A DELIMITAÇÃO CONCEITUAL ENTRE DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS

• “na sua vertente histórica, os direitos humanos (internacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reconhecimento, pelo direito positivo, de uma série de direitos naturais do homem, que, neste sentido, assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns, até mesmo supra-estatal”

• Igualmente: direitos humanos – considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana –, mas, neste caso, direitos não-positivados.

(Ingo W. Sarlet)

DISTINTAS EXPRESSÕES

• “direitos do homem” (no sentido de direitos

naturais não, ou ainda não, positivados)

• “direitos humanos” (positivados na esfera

do direito internacional) e

• “direitos fundamentais” (direitos

reconhecidos ou outorgados e protegidos

pelo direito constitucional interno de cada

Estado)

Ingo W. Sarlet

CONTUDO,

•Os direitos humanos (ainda, os direitos do Homem) “cabem” nos direitos fundamentais e deles, mesmo, extravasam...

•De outro modo, nem todos os direitos fundamentais são direitos humanos (ou a eles podem ser equiparados)

ASSIM,

•Os direitos fundamentais,

nascem e se desenvolvem

com as Constituições nas

quais foram reconhecidos e

asseguradosIngo W. Sarlet

DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• 1ª Dimensão: direitos de cunho negativo: abstenção do Estado

• 2ª Dimensão: direitos positivos; prestacionais e “liberdades sociais”: liberdade de sindicalização, direito de greve, repouso semanal, limitação da jornada, etc

• 3ª Dimensão: direitos de titularidade coletiva ou difusa: “A atribuição da titularidade de direitos fundamentais ao próprio Estado e à Nação (direitos à autodeterminação, paz e desenvolvimento) tem suscitado no que concerne à própria qualificação de grande parte destas reivindicações como autênticos direitos fundamentais”

Ingo W. Sarlet

DIREITOS FUNDAMENTAIS DE 4ª OU 5ª DIMENSÃO?

• Em regra, os direitos fundamentais arrolados pela doutrina como de 4ª dimensão (mudança de sexo, manipulação genética) são apenas novas reivindicações deduzidas, em maior parte, dos clássicos direitos de liberdade

• Conceito de Bonavides sobre a 4ª dimensão: resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização no plano institucional;

• Direito à democracia (direta); informação e pluralismo;

• Vantagem da classificação de Bonavides: são uma nova fase de reconhecimento

SEGUNDO SARLET (I)

• O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais é de cunho essencialmente dinâmico e dialético, marcado por avanços, retrocessos e contradições

• As diversas dimensões revelam que os direitos fundamentais são uma categoria materialmente aberta e mutável

SEGUNDO SARLET (II)

• Os direitos fundamentais nascem como

direitos naturais e (jusnaturalismo)

inalienáveis do homem: universalidade

abstrata dos direitos fundamentais

• A partir da Declaração da ONU constata-se

uma nova fase: universalidade abstrata e

concreta. Por meio da positivação, (direito

internacional) os direitos são reconhecidos

a todos seres humanos e não apenas aos

cidadãos de determinado Estado

SEGUNDO SARLET (III)

• Alguns direitos clássicos são objetos de revitalização

e releituras a partir de novas agressões

• Apesar da dimensão coletiva dos novos direitos, em

último grau se protege sempre a vida, liberdade,

igualdade e dignidade, ou seja, são direitos de cunho

individual

• Por isso mesmo, falar-se em dimensões (ou mesmo

gerações) de direitos fundamentais, serve como

“marcadores” do evolver histórico dos direitos

fundamentais

DISPOSIÇÃO E DENOTAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO

DEMOCRÁTICO E SOCIAL DE DIREITO

• O artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão constitui o núcleo materialdas primeiras Constituições Escritas, ou seja, limitação do poder estatal

• Estado de Direito – não apenas como o “governo das leis”, mas como “ordenação integral e livre da comunidade política” – os direitos fundamentais assumem para além de uma função limitativa do poder, critérios de legitimação de atuação do Estado

Ingo W. Sarlet

DISPOSIÇÃO E DENOTAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO

DEMOCRÁTICO E SOCIAL DE DIREITO

• Os direitos fundamentais passam a ser considerados, além da dimensão negativa, elementos da ordem jurídica objetiva, integrando um sistema axiológico que atua como fundamento material de todo ordenamento jurídico

• Os direitos fundamentais: reconhecimento de determinados valores básicos, a substância propriamente dita, o núcleo substancial

Ingo W. Sarlet

SISTEMA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

• Gunther Durig

• A Lei Fundamental consagrou um sistema de

direitos fundamentais isento de lacunas, baseado

no princípio fundamental da dignidade humana

• Konrad Hesse

• Reconhece a existência de certas vinculações de natureza sistémica, mas entende ser impossível sustentar um “sistema autônomo e fechado” de direitos fundamentais

• Apesar de agrupados em um catálogo, os direitos fundamentais são garantias pontuais

Ingo W. Sarlet

POSIÇÃO DE INGO W. SARLET

• Não há como sustentar um sistema separado

e fechado de direitos fundamentais

• O artigo 5º § 2º; expressa um conceito

materialmente aberto de direitos

fundamentais, ou seja, a existência de

direitos em outras partes do texto, tratados

internacionais, não-escritos, etc.

• O sistema de direitos fundamentais seria

aberto e flexível, receptivo a novos conteúdos

e sujeito aos influxos do mundo circundante

CONCEITO

• “Direitos fundamentais são todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo)”

Ingo W. Sarlet

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL

• A diferença entre direitos fundamentais no sentido

formal e material significa que a Constituição

aderiu a certa ordem de valores

• Formal: posições jurídicas que, por decisão do

Legislador-Constituinte, foram consagradas no

catálogo de direitos fundamentais

• Material: são aqueles que, apesar de se

encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e

importância podem ser equiparados aos direitos

formalmente fundamentais;

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM SENTIDO FORMAL E MATERIAL

• Sentido Formal: são posições jurídicas subjetivas

ativas que por decisão expressa do Legislador-

Constituinte foram consagradas no catálogo dos

direitos fundamentais (aqui considerados em

sentido amplo)

• Sentido material: são posições jurídicas subjetivas

ativas que, apesar de se encontrarem fora do

catálogo, por seu conteúdo e por sua importância

podem ser equiparados aos direitos formalmente (e

materialmente) fundamentais

Ingo W. Sarlet

• fundamentalidade em sentido

material:

• está ligada aos valores subjacentes

aos direitos, ao conteúdo dos direitos

• Está vinculada à importância, à

essencialidade, à relevância de

proteção desses bens jurídicos para

aquela ordem constitucional

• É o constituinte que toma a primeira

decisão do que é fundamental ou

não

• fundamentalidade em sentido formal:

• é necessária para que se possa dar a esses

bens jurídicos considerados relevantes e

essenciais à proteção da pessoa realmente

uma proteção diferenciada

• Modos de se assegurar a esses bens realmente

fundamentais uma força jurídica diferenciada,

no sentido de uma força jurídica privilegiada

em relação às demais normas constitucionais

não tidas como fundamentais

• Como isso vai acontecer depende de cada

constituição. É chamada fundamentalidade

formal porque trata de garantias que a própria

constituição formal já estabelece

• Qualquer conceituação definitiva, completa e abstrata do

conteúdo material dos direitos fundamentais está fadada ao

insucesso

• Um conceito material somente pode ser obtido por meio de uma ordem constitucional concreta, ou seja, construção hermenêutica

vinculada ao contexto constitucional vigente

• Aquilo que se mostra fundamental para um Estado pode não ser

para outro

• Todavia, existem categorias essenciais de fundamentalidade, tais

como vida, liberdade, igualdade, dignidade

• Entretanto, tais categorias universais devem ser contextualizadas

• Um determinado direito é fundamental não apenas pela relevância do bem jurídico tutelado em si, mas pela relevância daquele bem jurídico na perspectiva das opções constitucionais

Adverte o Prof. Ingo W. Sarlet

GARANTIAS NO DIREITO BRASILEIRO (FUNDAMENTALIDADE FORMAL):

• art. 5º, §1º, CF. As normas de direitos fundamentais (e não

quaisquer outras) têm aplicabilidade imediata

• art. 60, §4º, CF. Enuncia as cláusulas pétreas. Há discussão

se todos os direitos elencados no Título II seriam cláusulas

pétreas, uma vez que o inciso IV do §4º do artigo 60 se

refere a “direitos e garantias individuais”. Ademais, há

outros direitos dispersos na Constituição que também

podem ser considerados cláusulas pétreas, mas

essencialmente está se tratando dos direitos fundamentais.

• art. 5º, §§2º e 3º, CF. É também uma garantia formal, mas

está mais vinculada à fundamentalidade material.

Possibilidade de se reconhecer outros direitos

fundamentais, além dos positivados.

• Hoje ainda se discute se todos os direitos

previstos na constituição seriam cláusulas

pétreas, bem como se todos os direitos

seriam fundamentais

• O conceito de direitos fundamentais na nossa

constituição parte da existência de

fundamentalidade formal e material

• Direitos fundamentais na constituição

brasileira são todos aqueles expressa e

implicitamente positivados na Constituição,

além daqueles que por força da própria

constituição a estes são equiparados por

serem dotados todos de fundamentalidade

formal e material

ART. 5º, §2º, CF:

• Consagra a expansividade dos direitos fundamentais, no

sentido de que o sistema de direitos fundamentais não é

fechado O elenco de Direitos Fundamentais do Título II da

Constituição é não-taxativo, não-exaustivo

• A partir da abertura do catálogo de direitos fundamentais,

podemos sustentar uma classificação dos direitos

fundamentais em dois grandes grupos de direitos

• É uma classificação que parte do critério da abertura

material e de como o §2º do art. 5º trata dessa abertura

material

• É uma classificação que não é incompatível com outras

classificações:

• DIREITOS EXPRESSAMENTE POSITIVADOS

• DIREITOS IMPLÍCITAMENTE POSITIVADOS

DIREITOS EXPRESSAMENTE POSITIVADOS

• DIREITOS EXPRESSAMENTE POSITIVADOS: Também

denominados explícitos. Divide-se em três grupos.

Embora todos sejam positivados, apresentam problemas

teóricos e práticos distintos em cada um dos grupos.

• 1. Direitos positivados no Título II da Constituição

• Existe uma discussão se tudo o que está no Título II é

fundamental. Há autores que entendem que os direitos

sociais não seriam fundamentais, razão por que

também não seriam cláusulas pétreas. A partir dessa

discussão, há a questão da efetividade, ou seja, se

todos têm a mesma eficácia ou efetividade.

O STF NÃO TEM UMA DECISÃO CONCLUSIVA SOBRE SEREM OU NÃO OS DIREITOS SOCIAIS CLÁUSULAS PÉTREAS.

EXISTE UMA DISCUSSÃO A RESPEITO, MAS AINDA NÃO UMA DECISÃO DEFINITIVA.

Tudo o que está no Título II é fundamental

• Em favor dos direitos expressa e formalmente

enunciados como fundamentais pelo poder

constituinte originário existe uma presunção de

que eles sejam também materialmente

fundamentais. Na prática, ainda que não

sejam, é como se fossem. A doutrina

dominante se posiciona neste sentido. Na

verdade, a jurisprudência do STF não tem

nada ainda neste sentido, tendo sido mais

favorável a uma ampliação do catálogo

Apenas parte dos direitos do Título II é realmente

fundamental

Baseia-se, preponderantemente, na fundamentalidade

material. Há direitos no Título II que não seriam

materialmente fundamentais, ou seja, que não

protegem a dignidade da pessoa humana ou bens

indispensáveis para a garantia da dignidade da pessoa

humana. Ainda que o constituinte tenha dito que é

fundamental, esses direitos não seriam materialmente

fundamentais. O problema é que não podemos deixar

ao critério dos juízes, do poder constituinte derivado ou

dos legisladores ordinários dizer o que é ou não

fundamental. Não se pode transferir aos poderes

constituídos os poderes constituintes. Quem pode dar a

palavra sobre o que é ou não fundamental é o poder

constituinte originário. O poder constituinte originário

disse expressamente que são direitos fundamentais

2 Direitos positivados na Constituição, mas fora do Título

II

• O problema central é exatamente identificar

quais são os direitos fundamentais que estão

dispersos na Constituição

• É um problema de fundamentação

• Há necessidade de justificar a

fundamentalidade material em cada caso, a

fim de que se possa enquadrar como direito

fundamental

• Existe um mandado embutido no §2º.

• O mandado é que o juiz deve reconhecer a

fundamentalidade fora do Título II

• Esse reconhecimento exige justificação e

prudência na sua argumentação

O STF já reconheceu vários direitos fundamentais fora

do Título II

a) A irretroatividade tributária é considerada direito fundamental (art.

150, CF). Os limites constitucionais materiais ao poder de tributar geram

um direito subjetivo

c) O dever de motivação das decisões (art. 93) vem sendo entendido

como garantia fundamental do cidadão, até por não haver devido

processo legal sem motivação. Assim, é uma garantia que poderia ser

implicitamente deduzida do devido processo legal

d) O direito fundamental ao meio-ambiente, ainda que pareça óbvio

como direito fundamental, não é assim em todos os lugares

e) O art. 196 trata da saúdem, complementando o art. 6º da

Constituição. O STF já se manifestou no sentido de que gera direito

subjetivo público

f) o direito de greve do servidor público é um direito fundamental,

autoaplicável, restando apenas os limites da greve a ser discutidos.

Mas isso é bastante polêmico

Por conseguinte, percebe-se que é possível potencializar os direitos

fundamentais dentro da Constituição, ainda que fora do Título II

3. Direitos positivados nos tratados internacionais

Admissão dos tratados na ordem interna

Três posições de como os tratados de direitos humanos

deveriam ser incorporados à ordem jurídica brasileira.

1ª posição: no STF. O entendimento é de que, para que

o tratado seja incorporado no direito brasileiro, deveria

ser ratificado (celebrado pelo Presidente, aprovado

pelo Congresso Nacional por decreto legislativo) e

deveria passar pela chancela presidencial mediante

decreto executivo. Processo é exigido pelo STF para

todos os tratados, inclusive os de direitos humanos

2ª posição: defendida por Sarlet, segundo a qual, em se

tratando de tratados de direitos humanos (não nos

demais casos), basta a ratificação do tratado, ou seja,

basta a celebração do tratado pelo Presidente e a

aprovação pelo Congresso Nacional por decreto

legislativo. Não há necessidade de uma nova chancela

presidencial, ou seja, seria dispensado o decreto

executivo. Esta posição é dominante na doutrina

3ª posição: bastaria a celebração do tratado pelo

Presidente, não sendo necessário nem o decreto

legislativo. Essa, não se sustenta em nosso direito

constitucional positivo, porque o art. 84, VIII, dentre as

competências do Presidente da República, expõe que

os tratados estão sujeitos a referendo do Congresso

Nacional. Mas a CF não condiciona expressamente a

novo decreto executivo.

A aplicação do §3º, do art. 5º, aos tratados de direitos

humanos, após a EC 45/05, é obrigatória ou não

A favor da facultatividade do rito das emendas: • Um argumento estaria ligado uma interpretação literal.

“Que forem incorporados” está mais para

facultatividade do que para obrigatoriedade

• Se o rito for obrigatório, como é um rito mais rigoroso do

que o do decreto anterior, estaria dificultando o ingresso

dos tratados no ordenamento brasileiro.

• Alguns chegam ao ponto de dizer que, pelo fato de

estar dificultando, seria inconstitucional, porque violaria o

§2.º do art. 5.º

• Segundo essa posição, o legislador poderia escolher se o

tratado entraria como EC ou como lei infraconstitucional.

Entendem que, se for obrigatório o rito da EC, se estaria

tirando o direito de escolha do Poder Legislativo

A tese que entende que o rito das emendas é

obrigatório

Também parte de uma interpretação literal, dizendo que a

literalidade não fecha as portas para a obrigatoriedade

Afirma que o §3º veio para resolver o problema da hierarquia

Assim, uma vez aprovado o tratado pelo rito de EC, não mais

se discutiria acerca de sua hierarquia

Ainda que seja mais difícil aprovar pelo rito da emenda, isso

seria compensado pela vantagem de se definir a questão da

hierarquia

Um argumento adicional seria que a exigência de que seja

pelo rito da emenda é exatamente para integrar como

direito fundamental. Não há sentido em ingressar um tratado

de direitos humanos com hierarquia legal

A exigência do quórum qualificado é uma exigência de uma

legitimação democrática maior para esse direito

Como ficam os tratados anteriores em face do

§3.º do art. 5.º? 1- Os tratados anteriores seriam recepcionados como

formal e materialmente fundamentais. Estaria sendo adotada

a mesma interpretação que se deu para as leis ordinárias

anteriores à CF/88 que foram recepcionadas pela nova ordemcomo leis complementares. Ex.: CTN

2 – Os tratados anteriores seriam recepcionados como

materialmente fundamentais. É a tese de Sarlet.

A tese 1 faz “mágica”, porque não se pode transformar um

tratado aprovado por maioria simples num tratado aprovado

como no rito de emendas constitucionais. Em primeiro lugar, tem

que se considerar se foi certo o que se fez com as leis

complementares. Ainda que se admita que

isso foi correto, quem disse que essa comparação é legítima,

porque a função da lei complementar é completamente diferente

da função da EC. A EC altera o texto da Constituição, coisa que a

LC não pode fazer. A EC se agrega ao texto da Constituição,

adquirindo a mesma hierarquia. Assim, reforça-se o

posicionamento que a maioria da doutrina já tinha antes do §3º

EM RESUMO

• De modo que, hoje, os tratados internacionais

podem ter no ordenamento brasileiro três

diferentes posições hierárquicas:

• a) hierarquia constitucional (tratados de direitos

humanos aprovados pelo trâmite das emendas

constitucionais: art. 5º, §3º)

• b) hierarquia supralegal (tratados de direitos

humanos aprovados antes de 2004 – e, portanto,

sem ser pelo trâmite de emenda constitucional)

• c) hierarquia legal, força de lei ordinária (tratados

que não sejam sobre direitos humanos)

EXEMPLOS

1) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Convenção de Nova York): tratado internacionais de direitos humanos aprovado em 2007, pelo trâmite de Emenda Constitucional –HIERARQUIA CONSTITUCIONAL

2) Convenção de Varsóvia sobre indenização tarifada em caso de extravio de bagagem em voos internacionais: tratado que não é de direitos humanos –HIERARQUIA LEGAL (força de mera lei ordinária)

3) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): tratado de direitos humanos, mas aprovado antes de 2004 (em 1992) –HIERARQUIA SUPRALEGAL.

DIREITOS IMPLICITAMENTE POSITIVADOS

• São os direitos não escritos

• É importante a distinção, porque, embora

todos sejam fundamentais, há diferença de

tratamento

• Os direitos implícitos são direitos fundamentais

que já estão implicados na constituição

• Não são novos direitos, mas direitos já

existentes que estão implícitos. Os direitos

implícitos estão subentendidos nos expressos

• Atente-se que os direitos

fundamentais implícitos são

deduzidos por via de ato

interpretativo, com fundamento

nos direitos constantes no catálogo

constitucional, bem como

daqueles decorrentes do regime e

dos princípios albergados

Constituição brasileira

Ex.: Não há nada na Constituição que expressamente

assegure o sigilo bancário e fiscal, mas diz-se que está

implícito no direito de intimidade da vida privada ou

também na proteção dos dados. Os dados fiscais e

bancários integram a nossa esfera da vida privada

Ex.: Liberdade contratual. Não há a liberdade

contratual positivada como tal, mas é evidente que a

liberdade contratual está implícita no direito geral de

liberdade.

Ainda,

direito de resistência, desobediência civil, identidade

genética, e direito à boa administração entre tantos

outros

TITULARIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• Pessoas físicas: podem ser titulares de direitos fundamentais (pessoas físicas):

• a) brasileiros natos

• b) brasileiros naturalizados

• c) estrangeiros residentes no Brasil

• d) estrangeiros em trânsito pelo território nacional

• e) qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira (pelo ordenamento jurídico brasileiro).

• Pessoas jurídicas: Os direitos fundamentais também se aplicam às pessoas jurídicas (inclusive as de Direito Público), desde que sejam compatíveis com a natureza delas.

• “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral” (STJ, Súmula nº 227).

DUPLA DIMENSÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• “A constatação de que os direitos fundamentais

revelam dupla perspectiva, na medida em que

podem, em princípio, ser considerados tanto como

direitos subjetivos individuais, quanto elementos

objetivos fundamentais da comunidade, constitui, sem

sombra de dúvidas, uma das mais relevantes

formulações do direito constitucional

contemporâneo, de modo especial no âmbito da

dogmática dos direitos fundamentais”

Ingo W. Sarlet

A PERSPECTIVA JURÍDICO-OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais ganhou impulso com o advento da Lei Fundamental de 1949. Como paradigma deste debate, destaca-se a decisão proferida em 1958 pela Corte Federal Constitucional da Alemanha no caso Lüth, na qual foi conferida continuidade a uma tendência já aventada em outros arestos, ficando consignado que a função precípua dos direitos fundamentais não se limita a constituírem-se como direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do Estado, mas também como decisões valorativas de natureza objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento e que fornecem diretrizes para os órgãos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário

Ingo W. Sarlet

• “A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais

não só legitima restrições aos direitos subjetivos

individuais com base no interesse comunitário

prevalente, mas também que, de certa forma,

contribui para a limitação do conteúdo e do

alcance dos direitos fundamentais, ainda que

deva sempre ficar preservado o núcleo essencial

destes, de tal sorte que não se poderá sustentar

uma funcionalização da dimensão subjetiva

(individual ou transindividual) em prol da

dimensão objetiva (comunitária e, neste sentido,

sempre coletiva), no âmbito de uma supremacia

apriorística do interesse público sobre o

particular”

Ingo W. Sarlet

A dimensão objetiva não se refere a um “reverso da medalha” da

dimensão subjetiva. Antes, o que se verifica é uma espécie de

mais-valia jurídica, ou seja, há um reforço da juridicidade das

normas de direitos fundamentais, que passaram a integrar a sua

perspectiva objetiva (Sarlet).

Assim:

(i) considerando a Constituição como um sistema aberto de regras

e princípios, não se deve restringir a perspectiva objetiva para os

princípios, e a subjetiva para as regras, pois inexiste tal

paralelismo, de sorte que tanto as regras quanto os princípios

podem ter cunho meramente objetivo

(ii) os direitos fundamentais sociais, no seu aspecto axiológico,

representam uma ordem de valores fundamentais objetivos

vigentes na comunidade

(iii)o aspecto axiológico não se confunde com a mais-valia

jurídica, antes equivale ao reconhecimento dos efeitos autônomos, para além da dimensão subjetiva, consagrados como “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais

Ingo W. Sarlet

Oportuno citar que Sarlet aponta como uma das implicações

diretamente associadas à dimensão axiológica da função

objetiva dos direitos fundamentais, a conclusão de que os direitos

fundamentais como um todo devem ter sua eficácia valorada

não apenas sob um ângulo individualista, mas também do ponto

de vista da comunidade em sua completude, posto se tratar de

valores e fins que esta deve respeitar e concretizar

Complementando,

“[...] a doutrina alienígena chegou à conclusão de que a

perspectiva objetiva dos direitos fundamentais constitui função

axiologicamente vinculada, demonstrando que o exercício dos

direitos subjetivos individuais está condicionado, de certa forma, ao seu reconhecimento pela comunidade na qual se encontra

inserido e da qual não pode ser dissociado, podendo falar-se,

nesse contexto, de uma responsabilidade comunitária dos indivíduos”

DESDOBRAMENTOS DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• “Como primeiro desdobramento de uma força jurídica objetiva autônoma dos direitos fundamentais, costuma apontar-se para o que a doutrina alemã denominou de uma “eficácia irradiante” dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condição de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, o que, além disso, apontaria para a necessidade de uma interpretação conforme aos direitos fundamentais, que, ademais, pode ser considerada – ainda que com restrições – como modalidade semelhante à difundida técnica hermenêutica da interpretação conforme à Constituição”

Ingo W. Sarlet

DESDOBRAMENTOS DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• “Outra importante função atribuída aos direitos fundamentais e desenvolvida com base na existência de um dever geral de efetivação atribuído ao Estado, por sua vez agregado à perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, diz com o reconhecimento de “deveres de proteção do Estado”, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos não somente contra os poderes públicos, mas também contra agressões provindas de particulares e até mesmo de outros Estados

DESDOBRAMENTOS DA PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

• “A função outorgada aos direitos fundamentais sob o aspecto de parâmetros para a criação e constituição de organizações (ou instituições) estatais e para o procedimento

• Neste sentido, sustenta-se que com base no conteúdo das normas de direitos fundamentais é possível se extrair consequências para a aplicação e interpretação das normas procedimentais, mas também para uma formatação do direito organizacional e procedimental que auxilie na efetivação da proteção aos direitos fundamentais, de modo a se evitarem os riscos de uma redução do significado do conteúdo material deles

• Neste contexto, há que considerar a íntima vinculação entre direitos fundamentais, organização e procedimento, no sentido de que os direitos fundamentais são, ao mesmo tempo e de certa forma, dependentes da organização e do procedimento, mas simultaneamente também atuam sobre o direito procedimental e as estruturas organizacionais”

Ingo W. Sarlet

DIREITOS FUNDAMENTAIS NA SUA PERSPECTIVA JURÍDICO-SUBJETIVA

• “De modo geral, quando nos referimos aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, temos em mente a noção de que ao titular de um direito fundamental é aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado).

• Desde logo, transparece a ideia de que o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se manifesta por meio de uma relação trilateral, formada entre o titular, o objeto e o destinatário do direito”

Ingo W. Sarlet

DIREITOS OBJETIVOS VERSUS

DIREITOS SUBJETIVOS

• Quadro geral

• Direito objetivo e ordem jurídica

• Disposições normativas

• Posições jurídicas (Ativas e Passivas)

• Poderes, Faculdades, Submissões, Ônus e Encargos

• O percurso:

Direitos, Deveres, Pretensões, Ações e Exceções(Pontes de Miranda)

(A) SINDICABILIDADE DOS DIREITOS

(B) NEM TODOS OS DIREITOS SUBJETIVOS ESTÃO DOTADOS DE AÇÃO

CLASSIFICAÇÃO (SARLET)

• Direitos fundamentais como direitos de

defesa

• Direitos fundamentais como direitos a

prestações

• Direitos a prestações em sentido amplo

• Direitos à proteção

• Direitos à participação na organização e

procedimento

• Direitos a prestações em sentido estrito

DIREITOS NEGATIVOS (DEFESA OU RESISTÊNCIA)

• São direitos à não-intervenção do Estado ou de outros

particulares na esfera de bens pessoais. Direito a que o

Estado não viole a saúde, não viole a propriedade. Os

direitos negativos também podem ser faculdades de agir,

são as liberdades. Que o Estado não impeça o agir, no

sentido de que a Constituição autoriza a agir. Os direitos

de defesa não são equivalentes a apenas direitos de

liberdade, i. é, não são apenas faculdades de agir ou que

o Estado não impeça de agir. Mas são também direitos de

que o Estado não viole bens pessoais.

• Um exemplo é o direito à intimidade. Não se trata,

tipicamente, de uma liberdade. O que está em causa,

quando se diz que o Estado não pode violar a esfera

íntima, é reprimir uma violação à intimidade.

DIREITOS NEGATIVOS (DEFESA OU RESISTÊNCIA)

• Os direitos sociais são muitas vezes direitos

negativos

• Assim, os direitos negativos não são apenas os

direitos clássicos, também podendo abranger os

direitos sociais e até mesmo os transindividuais.

• Por exemplo, quando o juízo diz que a moradia do

fiador é impenhorável está reconhecendo o direito

à moradia (social) como um direito negativo, de

não-intervenção.

DIREITOS POSITIVOS

• Os direitos são positivos quando o objeto do direito

subjetivo não for negativo, ou seja, quando exigir uma

atuação positiva (não omissiva) do poder público ou do

particular. O direito aos alimentos é um direito de

prestação típico e, em primeira linha, se aplica contra

os particulares, não contra o Estado

• Os direitos fundamentais valem e são exigíveis sempre

em relação aos particulares

• Eficácia horizontal. Exigir direitos fundamentais de um

particular contra um particular. O direito a um salário

mínimo também é um direito prestação contra um

particular.

DIREITOS POSITIVOS

• Os direitos a prestações podem se subdividir em direitos

a prestações normativas ou jurídicas ou direitos a

prestações fáticas ou materiais

• O direito a que o Estado edite um Código de Defesa do

Consumidor

• Quando afirmo que o Estado tem o dever de proteger o

trabalhador contra a despedida arbitrária, tenho o

direito a que o Estado edite norma neste sentido

• O direito à prestação jurídica é diferente e não pode ter

a mesma efetividade de um direito a que o Estado

forneça um bem como saúde, educação, moradia

DIREITOS POSITIVOS

• Quando se fala da eficácia dos direitos fundamentais, a solução não pode ser a mesma. Se o Estado tem o dever de legislar e se o Estado tem o dever de fornecer medicamentos, estamos falando de direito a prestações, mas são prestações distintas, sendo normativa no primeiro caso e material no segundo caso

• Há autores que dizem que a classificação entre positiva e negativa não existe, porque todos os direitos seriam positivos e negativos simultaneamente. No entanto, não se nega que os direitos fundamentais tenham uma dimensão negativa e positiva que convivem. Por exemplo, a saúde pode ser negativa ou positiva.

• Quando o objeto for obter do Estado um remédio, a saúde é um direito positivo. Mas, quando o objeto for que o Estado não viole o direito à saúde garantido em outra lei, a saúde estará sendo vista no aspecto negativo.

DIREITOS POSITIVOS

• Qualquer direito fundamental, expresso ou

implícito, não é um apenas direito fundamental.

Qualquer direito fundamental envolve um conjunto

mais ou menos complexo de posições jurídicas

fundamentais, de direitos subjetivos fundamentais,

que podem ou não ser negativos e positivos

• Há até direitos políticos positivos

• Por exemplo, os partidos políticos têm direito ao uso

da propaganda gratuita. É um direito à prestação

• É um partido político como titular de um direito à

prestação.

PLANOS DA EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS

CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

• Existência

• Validade X Incidência das normas

• Eficácia

EFICÁCIA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS

ESTATAIS E DOS ATORES PRIVADOS

Questões fundamentais:

• Podem os direitos a prestações serem diretamente

aplicados gerando, assim plena eficácia jurídica?

• Quais os diversos efeitos jurídicos inerentes à

eficácia jurídico-normativa dos direitos

fundamentais a prestações?

• Existe um direito subjetivo individual a prestações

estatais?

• Em que situações e sob que condições um direito

subjetivo a prestações poderá ser reconhecido?

VINCULAÇÃO DO PODER PÚBLICO E DOS PARTICULARES AOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

• Eficácia horizontal, privada ou externa dos direitos

fundamentais: possível

• Reconhecimento de relações verticais mesmo na

órbita privada: poder econômico, empregador –

aplicação direta

• Relação entre iguais: aplicação do princípio da

liberdade

• Eficácia direta dos direitos fundamentais na esfera

privada, quando em risco a dignidade da pessoa

humana

VINCULAÇÃO DO PODER PÚBLICO E DOS PARTICULARES AOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS• Vinculação do poder público: Executivo, Legislativo

e Judiciário

• Vinculação material e funcional

• Executivo: Princípio da legalidade x Princípio da constitucionalidade (quando da ofensa a um direito fundamental)

• Legislativo: densidade normativa definidora do grau de vinculação do legislador

• Leis apenas na medida dos direitos fundamentais

• Judiciário: controle de constitucionalidade de leis e atos normativos ofensivos aos direitos fundamentais

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAÇÕES PRIVADAS• As violações a direitos fundamentais não ocorrem

somente no âmbito das relações entre o cidadão e

o Estado, mas igualmente nas relações travadas

entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado.

Assim, os direitos fundamentais assegurados pela

Constituição vinculam diretamente não apenas os

poderes públicos, estando direcionados também à

proteção dos particulares em face dos poderes

privados

(STF, RE 201.819/RJ,

Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005)

REFERÊNCIAS

• SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos

fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado

• HERRERA FLORES, Joaquin. La reinvención de los

Derechos Humanos. Sevilla: ATRAPASUEÑOS, Librería

asociativa-editorial-materiales didácticos

• SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e

relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris

Editora

• CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito

constitucional e teoria da constituição. 5. ed.

Coimbra: Almedina

REFERÊNCIAS NA INTERNET

• Direitos Fundamentais Ingo W Sarlet

(pt.scribd.com/doc/124181715/Direitos-Fundamentais-Ingo-W-Sarlet)

• A eficácia dos direitos fundamentais - Ingo W. Sarlet(pt.scribd.com/doc/61362145/A-eficacia-dos-direitos-fundamentais-Ingo-W-Sarlet)

• LA COMPLEJIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS. BASES

TEÓRICAS PARA UNA REDEFINICIÓN CONTEXTUALIZADA

– Joaquín Herrera Flores. Revista Internacional de Direito

e Cidadania, n.1, p. 103-135, junho/2008

(www.habiliseditora.com.br/arq_noticia_usuario/REID1.pdf)