Direitos Fundamentais

Luís Alberto

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INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Ordem Judicial (MP, CPI, Delegado)

REQUISITOS Lei (Lei 9.296/96)

Crime (investigação ou processo criminal)

Cláusula de

Reserva

Jurisdicional

2

Princípio da Reserva Legal

Simples

Princípio da Reserva Legal

Qualificada

Restrição constitucional em lei

Ex: art. 5º, VII

Fórmulas: na forma da lei; nos

termos da lei;

salvo nas hipóteses previstas em lei;

assim definida em lei; no prazo da

lei.

Restrição Constitucional em lei

+

Preocupação com o conteúdo da

lei.

Ex: art. 5º , XII

2

OBS 1: Inconstitucionalidade das interceptações realizadas

antes de 1996 (provas ilícitas) - HC 74.586.

OBS 2: Os elementos informativos da interceptação podem ser

compartilhados para instruir o PAD (Inq 2.424-QO).

OBS 4: aplicação da Lei 9.296/96 em sistemas de informática e telemática.

OBS 3: crimes punidos com detenção: o STF (HC 83.515/RS)

entende que as provas são admissíveis, desde que haja conexão

com o delito que originou a interceptação;

Interrupção ou perturbação de

serviço telegráfico, telefônico,

informático, telemático ou de

informação de utilidade pública, é

crime?

1

CÓDIGO PENAL

Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático,

telemático ou de informação de utilidade pública

Art. 266 - Interromper ou perturbar serviço telegráfico,

radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o

restabelecimento:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

§ 1o Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de

informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o

restabelecimento.

§ 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião

de calamidade pública.

Novos

entendimentos do

STF

É inconstitucional Resolução do CNJ que proíbe o juiz de

prorrogar a interceptação telefônica durante o plantão judiciário

ou durante o recesso do fim de ano

A Resolução 59/2008 do CNJ disciplina e uniformiza o

procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e

de sistemas de informática e telemática nos órgãos

jurisdicionais do Poder Judiciário.

Foi proposta uma ADI contra esse ato normativo. O STF

decidiu que essa Resolução é constitucional, com exceção do §

1º do art. 13, que prevê o seguinte: “§ 1º Não será admitido

pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de

interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de

informática durante o plantão

judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à

integridade ou à vida de terceiros, bem como durante o Plantão

de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66”. Em relação

ao § 1º do art. 13 da Resolução 59/2008, o CNJ extrapolou sua

competência normativa, adentrando em seara que lhe é

imprópria. Essa previsão violou: a) a competência dos Estados

para editar suas leis de organização judiciária (art. 125, § 1º, da

CF/88); b) a competência legislativa na União para a edição de

normas processuais (art. 22, I); c) a norma constante do art. 5º,

XXXV, da CF, no que respeita à inafastabilidade da jurisdição.

STF. Plenário. ADI 4145/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o

ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/4/2018 (Info 899).

Constitucionalidade da Resolução 36/2009-CNMP

É constitucional a Resolução 36/2009 do CNMP, que

dispõe sobre o pedido e a utilização de interceptações

telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei

nº 9.296/96. A norma foi editada no exercício das atribuições

previstas diretamente no art. 130-A, § 2º, I e II, da CF/88. A

Resolução apenas regulamentou questões administrativas e

disciplinares relacionadas ao procedimento de interceptação

telefônica, sem adentrar em matéria de direito penal, processual

ou relativa a nulidades. Não foram criados novos “requisitos

formais de validade” das interceptações.

Tanto isso é verdade que a inobservância dos preceitos

contidos na resolução não constitui causa de nulidade, mas sim

motivo para a instauração de procedimento administrativo

disciplinar contra o agente público infrator, pois consistem em

regras ligadas aos deveres funcionais de sigilo na atuação

ministerial. A independência funcional do MP foi preservada. A

resolução não impõe uma linha de atuação ministerial, apenas

promove a padronização formal mínima dos ritos adotados nos

procedimentos relacionados a interceptações telefônicas, em

consonância com as regras previstas na Lei nº 9.296/96.

STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado

em 25/4/2018 (Info 899).

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Situação hipotética: Durante uma inundação, Abel interrompeu

dolosamente o serviço telefônico da região. Assertiva: Nessa

situação, Abel responderá por crime previsto na Lei de

Interceptação Telefônica, com a circunstância agravante de tê-lo

praticado durante calamidade pública.

2

Embora a CF estabeleça a inviolabilidade

do sigilo das comunicações telefônicas, o

juiz poderá, de ofício, determinar a

interceptação de comunicação telefônica

na investigação criminal e na instrução

processual penal?

Banca: CESPE Órgão: TJ-DFT

1

Art. 3°da Lei 9.296/96

A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser

determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação

criminal e na instrução processual penal.

CPP, Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre

apreciação da prova produzida em contraditório

judicial, não podendo fundamentar sua decisão

exclusivamente nos elementos informativos colhidos

na investigação, ressalvadas as provas cautelares,

não repetíveis e antecipadas.

Provas cautelares Provas não repetíveis Provas antecipadas

.

Contraditório diferido

Existe risco de

perecimento em razão da

demora, ou seja, é aquela

que tende a desaparecer

se não for produzida desde

logo.

Exemplo: quebra de sigilo

de dados, interceptação

telefônica.

Regra: precisam de

autorização judicial

Contraditório diferido

Foi produzida na fase de

inquérito e que não pode

ser reproduzida em juízo

em virtude

de desaparecimento da

fonte probatória.

Exemplo: perícia em crime

de estupro

Sem autorização judicial

Contraditório real

São produzidas com

observância do

contraditório, perante o

juiz, antes do momento

processual adequado

Exemplo: artigo 225 do

CPP - testemunha

enferma ou velhice

suspeita de, com a

instrução, não mais exista.

Feitas perante o juiz.

Captação da comunicação telefônica por um terceiro, com o

conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do

outro;

* A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem

interceptação telefônica em sentido estrito, não estão

sujeitas à Lei 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender

do caso concreto, como prova no processo.” (STJ, HC

161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma – j.

27.11.2012

GRAVAÇÃO CLANDESTINA

Regra: Prova Ilícita (viola intimidade e vida privada)

Exceções:

2) STF: investida criminosa

daquele que desconhece que

a gravação está sendo feita.

(STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min.

Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ

de 25.09.98.)

1) Doutrina: justa causa

para salvaguardar

direitos fundamentais.

(Nestor Távora, Curso de

Direito Processual Penal,

10ª edição, pg 736)

1ª CORRENTE

GRAVAÇÃO CLANDESTINA

Regra:

Prova Lícita

Exceções

2) Direito de reserva 1) Proteção de segredo

2ª CORRENTE

Justificativa: conversas privadas podem

ser reproduzidas em juízo.

Impedir acesso a privacidade

individual.

Impedir a divulgação de

notícias sobre a vida privada

Gera maior autenticidade nas declarações

em juízo.

Ex: conversa com advogado

2

Jurisprudência do STF

É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem

a autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que

desconhece que a gravação está sendo feita. De acordo com o

STF, é “inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação

do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com

sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.

Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi feita em

legítima defesa, sendo, portanto, legítima.

STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ de

25.09.98.

2

CP, art. 160 - Exigir ou receber, como

garantia de dívida, abusando da

situação de alguém, documento que

pode dar causa a procedimento

criminal contra a vítima ou contra

terceiro:

Pena - reclusão, de um a três anos, e

multa.

EXEMPLO DE GRAVAÇÃO CLANDESTINA

Código Penal

Fraude no pagamento por

meio de cheque

Código Penal

Extorsão indireta

CP, art. 171, VI - emite

cheque, sem suficiente

provisão de fundos em poder

do sacado, ou lhe frustra o

pagamento.

Obrigar o suspeito a colocar seu celular em “viva voz” no

momento de uma ligação é considerado prova ilícita, assim

como as que derivarem dela

Sem consentimento do réu ou prévia autorização judicial, é

ilícita a prova, colhida de forma coercitiva pela polícia, de

conversa travada pelo investigado com terceira pessoa em

telefone celular, por meio do recurso "viva-voz", que conduziu ao

flagrante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

STJ. 5ª Turma. REsp 1.630.097-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,

julgado em 18/4/2017 (Info 603)

Papel do Poder Judiciário no acordo de colaboração premiada

A colaboração é um meio de obtenção de prova cuja iniciativa não

se submete à reserva de jurisdição (não exige autorização judicial),

diferentemente do que ocorre nas interceptações telefônicas ou na

quebra de sigilo bancário ou fiscal.

Nesse sentido, as tratativas e a celebração da avença são

mantidas exclusivamente entre o Ministério Público e o pretenso

colaborador.

O Poder Judiciário é convocado ao final dos atos negociais apenas

para aferir os requisitos legais de existência e validade, com a

indispensável homologação.

STF. Plenário. Pet 7074/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 21, 22,

28 e 29/6/2017 (Info 870)

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Situação hipotética: Um servidor público federal ofereceu

representação ao Ministério Público contra o presidente de uma

grande empresa que lhe havia oferecido quantia indevida, a fim

de obter favorecimento em um processo administrativo. O servidor

apresentou como prova uma conversa telefônica por ele gravada.

Assertiva: Nessa situação, em que pese a inexistência de

autorização judicial, tal prova será considerada lícita.

2

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

“Técio gravou a conversa que teve com Tício e informou esse fato

ao seu amigo Mévio, advogado com profundos conhecimentos na

área do direito constitucional, especialmente em matéria de

liberdades fundamentais. Na ocasião, Técio questionou Mévio

sobre a juridicidade do seu comportamento.”

2 1

Assinale, dentre as alternativas a seguir, a única, apresentada por

Mévio, que se mostra harmônica com a ordem constitucional e a

interpretação sedimentada no âmbito do Supremo Tribunal

Federal.

a) Técio poderia ter gravado a conversa que teve com Tício para

utilizá-la como prova de defesa ou em decorrência de investida

criminosa.

2 1

b) Técio jamais poderia ter gravado a conversa sem o

conhecimento de Tício, sob pena de flagrante afronta à intimidade

deste último.

c) Técio somente poderia gravar a conversa que teve com Tício,

qualquer que fosse o seu teor, se estivesse autorizado por este

último ou munido de autorização judicial.

d) Apesar de Tício ter conversado voluntariamente com Técio,

este último só poderia gravar a conversa, restrigindo a intimidade

daquele, caso a lei o autorizasse expressamente.

2 1

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GRAVAÇÃO CLANDESTINA

Regra: Prova Ilícita (viola intimidade e vida privada)

Exceções:

2) STF: investida criminosa

daquele que desconhece que

a gravação está sendo feita.

(STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min.

Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ

de 25.09.98.)

1) Doutrina: justa causa

para salvaguardar

direitos fundamentais.

(Nestor Távora, Curso de

Direito Processual Penal,

10ª edição, pg 736)

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Jurisprudência do STF

É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem a

autorização judicial, caso haja investida criminosa daquele que

desconhece que a gravação está sendo feita. De acordo com o

STF, é “inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação

do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com

sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.

Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi feita em

legítima defesa, sendo, portanto, legítima.

STF,HC 75.338/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.03.98, DJ de

25.09.98.

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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

É considerada prova lícita a gravação ambiental

clandestina realizada pela própria vítima do estelionato

com o seu advogado.

EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

À luz dos princípios fundamentais de direito constitucional positivo

brasileiro, julgue o item a seguir.

Interceptações telefônicas — comumente chamadas de grampos

— e gravações ambientais realizadas por autoridade policial, sem

autorização judicial, ainda que em situações emergenciais,

constituem violações aos princípios estruturantes do estado

democrático de direito e da dignidade da pessoa humana.

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