DIREITOS X GARANTIAS Direitos e Garantias, não são conceitos sinônimos, ainda que no texto constitucional isso não esteja claro. Para Rui Barbosa - os direitos são disposições declaratórias por imprimirem uma existência da legalidade aos direitos reconhecidos, enquanto as Garantias seriam disposições assecuratórias, pois elas, ao defenderem os direitos, imprimiram uma limitação ao poder sobre os indivíduos. As Garantias e os Direitos podem estar em conjunto na mesma disposição constitucional. Direitos=Declaram-se; Garantias=Estabelecem-se.

O rol dos 78 incisos do art. 5º é um rol exemplificativo (art. 5º, § 2º). A doutrina e o STF (através da interpretação sistemática) têm acrescentado os estrangeiros não residentes, turistas, os apátridas e as pessoas jurídicas ao rol dos destinatários do “caput” do art. 5º. Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias é IMEDIATA (art. 5º, § 1º). Normas definidoras de direitos e garantias individuais (DH de 1º Dimensão) são de aplicabilidade imediata; Normas definidoras de direitos sociais (DH de 2º Dimensão) serão em alguns momentos de eficácia limitada e aplicabilidade indireta. RESERVA DO POSSÍVEL.

Os artigos de eficácia mediata necessitam de lei para serem implementados: - Direito de Greve – servidores públicos – art. 37, VII, CF/88; - Aposentadoria especial – art. 40, § 4º, da CF/88 – ATENÇÃO, este artigo é objeto de inúmeros MI e hoje temos editada a Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” Publicada no DOU em 24/04/2014.

Os direitos são aplicados até aonde eles possam ser implementados diante das condições oferecidas pelas instituições democráticas. Além disso, diante de uma solução concreta o Poder judiciário não poderá deixar de aplicar o direito reclamado. Há dois remédios para combater a “Síndrome de Inefetividade” das normas constitucionais e eficácia limitada: ADO (Aç. Direta de inconstitucionalidade por omissão) que é um instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora; MI (Mandado de injunção) que é um instrumento de concretização dos direitos fundamentais para os indivíduos que buscarem reclamar junto ao poder judiciário.

Direitos – liberdades positivas, bens e vantagens conferidos pela norma. Faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo. Garantias – liberdades negativas, instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo dos direitos (bens e vantagens). Os Direitos e as Garantias Fundamentais presentes no Título II da Constituição estão divididos em 5 espécies: Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); Capítulo II – Direitos Sociais (art. 6 ao 11); Capítulo III – Direitos da Nacionalidade (art. 12 e 13); Capítulo IV – Direitos Políticos (art. 14 a 16); Capítulo V – Direitos relativos à existência e funcionamento dos partidos políticos (art. 17).

1) Do Direito a Vida: é um direito pré-requisito, pois é ele que dá existência a todos os outros direitos. Há duas formas ou naturezas para este direito, a primeira o direito de existência, ou seja, continuar vivo e a segunda o direito a uma vida digna capaz de garantir um subsistência legítima. Direito à Vida – Dimensão Vertical (da fecundação à morte) não interrupção dos processos vitais, ESTAR VIVO; Direito à Vida – Dimensão Horizontal (qualidade da vida) vida digna, alcançar o piso mínimo vital.

A “inviolabilidade do direito à vida” para o Estado resulta em três obrigações: - Obrigação de Respeito: dever dos agentes estatais não violarem, arbitrariamente, a vida de outrem; - Obrigação de Garantia: dever de prevenção da violação da vida por parte de 3ºs e eventual punição àqueles que arbitrariamente violam a vida de outrem; - Obrigação de Tutela: dever do Estado de assegurar uma vida digna, garantindo condições materiais mínimas de sobrevivência.

A Pena de Morte somente no caso de guerra declarada nem por EC, pois ofenderia cláusula pétrea da CF, além disso o Brasil é signatário de tratados que proíbem o retorno da pena de morte (art. 5º, XLVII, “a” da CF/88). Além disso, há doutrina moderna tem se manifestado pela impossibilidade do retorno da pena de morte aos países que a aboliram, a chamada “Evolução Reacionária ou o retrocesso social” que não admite o retorno ou uma nova pena com a previsão de morte, nem mesmo diante da manifestação do poder constituinte originário.

Segundo o STF (últimas decisões) o conceito de VIDA estaria ligado ao surgimento do cérebro, “o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro”. Assim, sem cérebro não há vida! Conforme conceito definido ADI 3.510 que analisou o art. 5º da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) – A utilização para pesquisa de células tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Também é importante destacar a ADPF 54 (info.661/STF) – A interrupção da gravidez do feto anencéfalo não pode ser tipificada como aborto.

EUTANÁSIA: Morte provocada por outrem por piedade, compaixão. No BR é fato típico, porém dependendo da situação pode ser considerado homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, do CP); DISTANÁSIA: É o emprego de todos os meio terapêuticos possíveis, inclusive os extraordinários, no doente agonizante. Tais meios são empregados na expectativa duvidosa de prolongar a existência do paciente, sem a mínima certeza de eficácia. ORTOTANÁSIA: O médico acompanha o processo natural de morte, sem prolongamento artificial. CFM aprovou a Resolução 1.805/2006 aprovando a prática da ortotanásia.

2) Do princípio da Igualdade: Igualdade formal, ou seja, frente a lei. A igualdade está dada no espaço da lei, pois não se pode deixar de reconhecer a existência de desigualdades na medida em que os sujeitos são desiguais (art. 5º, I), que seria a igualdade material ou substancial. Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; A igualdade material é explorada pela própria constituição, art. 5º, L; LI; art. 7º, XVIII e XIX; serviço militar obrigatório, as idades e os períodos de contribuição para a aposentadoria. ISONOMIA FORMAL: todos poderão igualmente buscar os direitos expressos na lei. ISONOMIA MATERIAL: tratar desigualmente os desiguais para reduzir as desigualdades. (COTAS NA UNB – ADF 186/STF)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Princípio da legalidade e Reserva de Lei Atenção as espécies que compreendem o processo legislativo do art. 59 da CF; Obs: art. 84, IV c/c art. 25, I da ADCT

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Direito à integridade física e psíquica, traz também o art. 5º, XLIX e a Súmula Vinculante 11 do STF. “XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” Quanto a tortura atenção ao tratamento internacional (agente estatal) x constitucional da tortura (Lei nº 9.455/97). XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

2) DIREITO DE LIBERDADE

Liberdade de ação e omissão Art. 5º, II Liberdade de pensamento Art. 5º, IV e V

Liberdade de convicção religiosa, filosófica e política

Art. 5º, VI, VII e VIII

Liberdade de expressão, científica e de imprensa

Art. 5º, IX

Liberdade de profissão Art. 5º, XIII Liberdade de informação Art. 5º, XIV Liberdade de Locomoção Art. 5º, XV

Liberdade de reunião Art. 5º, XVI Liberdade de associação Art. 5º, XVII ao XXI

Liberdade de pensamento e expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Liberdade de consciência e liberdade religiosa VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; (serviço militar obrigatório + Jurado = existe prestação alternativa; Concurso por enquanto não; Recusa de Tratamento: vontade do indivíduo capaz sim.)

Repercussão geral do RE 611.874 DF – Rel. Min. Dias Toffoli. EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDA AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO EM HORÁRIO DIVERSO DAQUELE DETERMINADO PELA COMISSÃO ORGANIZADORA DO CERTAME POR FORÇA DE CRENÇA RELIGIOSA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM CONFLITO. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

Posição provisória do STF (STA 389): EMENTA: Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. 4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. 5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o principio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso 6. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública 7. Pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 391 e nº 3.714, nas quais este Corte poderá analisar o tema com maior profundidade. 8. Agravo Regimental conhecido e não provido.

ATENÇÃO: ADI 3714 - Lei Paulista Data alternativa motivos religiosos.

Direito à intimidade e vida privada, honra e a imagem. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

O conceito constitucional de casa abrange a moradia propriamente dita, qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (HC 93.050, STF) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Sigilo bancário e fiscal – só podem ser relativizados, com a devida fundamentação, por: decisão judicial; ou CPI (do legislativo federal e estadual (autorizadas pelas CE) e Administração Tributária. Não podem quebrar o sigilo bancário, devendo solicitar autorização judiciária: Ministério Público (RE 215.301) e a Polícia Judiciária. O MP foi autorizado no MS 21.729 a obter diretamente os dados por tratar-se de empresa com participação no erário público (patrimônio e interesse público). O Sigilo das comunicações telefônicas pode ser quebrado por ordem judicial, mas apenas se for para: Investigação Criminal e para Instrução processual penal.

A quebra dos demais sigilos previstos na CF (correspondência, comunicações e dados), não encontra previsão constitucional expressa e em regra não podem ser quebrados, porém o STF admite a quebra quando necessário para proteger outro interesse de igual ou maior relevância, ou quando estiver sendo usada para acobertar ilícitos. A inviolabilidade das comunicações não é absoluta, podendo o interesse público em situações excepcionais, sobrepor-se aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para acobertar condutas criminosas (Info 718 – Set/2013 – ROHC 115.983).

Ainda quanto as gravações: 1) Gravação de conversa telefônica por um dos envolvidos – É CONSTITUCIONAL: STF - AI 578858 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.

2) CONVERSA AMBIENTAL – PROVA LÍCITA: STF - RE 583937 QO-RG / RJ - RIO DE JANEIRO EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. No entanto, “conversa informal” entre suspeito e policiais sem que os policiais tenham avisado o quanto ao direito de permanecer calado (silêncio) é prova ilícita segundo o STJ (HC 244.977-SC).

Liberdade de informação e sigilo de fonte XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; Liberdade de locomoção XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Direitos Constitucionais da pessoa presa (privada da liberdade) : 1) Direito à comunicação do local de sua prisão; 2) Direito ao silêncio; 3) Direito à assistência da família e de advogado; 4) Direito à identificação dos captores e dos interrogadores. O Direito a não ser obrigado a se autoincriminar compõe o direito à defesa. LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Liberdade laboral XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; Liberdade de reunião e manifestação em praça pública XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

Liberdade de associação XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;