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“Não devemos pedir a Deus fardos mais leves, mas ombros mais fortes” (Santo Agostinho).

PERSONALIDADE JURÍDICA

Conceito: Lembra-nos Clóvis Beviláqua que a personalidade para o direito não é apenas um processo de atividade psíquica, mas sim uma criação social moldada pela ordem jurídica. Para o direito, a personalidade é a aptidão genérica para se titularizar direitos e contrair obrigações na ordem jurídica, ou seja, é a qualidade para ser sujeito de direito.

Em que momento a pessoa física adquire personalidade jurídica? Em uma interpretação literal, à luz do art. 2º do CC (1ª parte), a personalidade civil é adquirida a partir do nascimento com vida (resposta ideal para uma prova objetiva).

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

OBS: Nascer com vida significa o funcionamento do aparelho cardiorrespiratório do recém-nascido (ver resolução nº 1/88, do CNS).

OBS: Diferentemente do art. 30 do CC da Espanha, o direito brasileiro, à luz do princípio da dignidade humana, não exige do recém-nascido forma humana nem tempo mínimo de sobrevida.

Teorias explicativas do nascituro: Em princípio, são três teorias explicativas do nascituro.

1. Teoria natalista (majoritária – a exemplo de Vicente Ráo, Sílvio Rodrigues e Eduardo Espínola): Para esta primeira teoria o nascituro é apenas um ente concebido ainda não nascido, desprovido de personalidade. Vale dizer, o nascituro não é pessoa, gozando apenas mera expectativa de direitos.

2. Teoria da personalidade condicional (Serpa Lopes): Para esta segunda teoria, o nascituro, ao ser concebido, teria uma simples personalidade formal, permitindo-lhe gozar de direitos personalíssimos. No entanto, só viria a adquirir direitos patrimoniais sob a condição de nascer com vida.

3. Teoria concepcionista (Pablo Stolze, Teixeira de Freitas, Clóvis Beviláqua, Silmara Chinelato): Essa terceira teoria é a mais defendida pela corrente moderna. O nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extra-patrimoniais desde a concepção.

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OBS: Com base na teoria concepcionista, inúmeros direitos podem ser reconhecidos ao nascituro, inclusive o direito aos alimentos (de caráter patrimonial), além do sagrado direito à vida (personalíssimo). Lamentavelmente, a maioria da jurisprudência brasileira ainda não adota esta teoria, não reconhecendo ao nascituro direito aos alimentos, dentre outros. Mas, já há algumas decisões judiciais que homenageiam a teoria concepcionista.

Também com base na teoria concepcionista, vale lembrar que o STJ já admitiu inclusive, no RESP 399028/SP, dano moral ao nascituro.

OBS: Não podemos confundir nascituro, embrião e natimorto. Nascituro é o ente concebido no ventre materno. O nascituro é um embrião com vida intra-uterina, ou seja, o embrião produzido em laboratório não é nascituro, mas mero embrião. Já o natimorto é o nascido morto. O enunciado nº 1 da 1ª jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurídica no que tange ao nome, à imagem e à sepultura.

Qual das três teorias é adotada pelo CCB? Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua, o codificador, ao afirmar que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, pretendeu abraçar a teoria natalista, mas em inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca influência da teoria concepcionista.

CAPACIDADE CIVIL

Conceito: Fundamentalmente, no direito, a capacidade se desdobra em capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de direito, segundo Orlando Gomes, confunde-se com o próprio conceito de personalidade, ou seja, é a capacidade jurídica genericamente reconhecida a qualquer pessoa. Ao lado dela, temos a capacidade de fato, que é a capacidade de, pessoalmente, exercer os atos da vida civil (é a chamada capacidade de exercício). A soma da capacidade de direito com a capacidade de fato gera a chamada capacidade civil plena (que em geral é adquirida aos 18 anos).

OBS: Não podemos confundir capacidade com legitimidade. A falta de legitimidade significa que, mesmo sendo capaz, a pessoa está impedida por lei de praticar determinado ato (exemplo: os irmãos não podem se casar, mesmo que capazes).

Todo mundo tem capacidade de direito. A falta da capacidade de fato gera a incapacidade civil, que pode ser absoluta ou relativa.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os

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atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos (menores impúberes);

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos (menores púberes);

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Considerações importantes acerca das incapacidades (absoluta e relativa):

O absolutamente incapaz deverá ser interditado (procedimento judicial) e dever-se-á nomear-lhe um curador.

OBS: O ato praticado por uma pessoa portadora de enfermidade ou deficiência mental e desprovida de discernimento ainda não interditada pode ser invalidado? Com base na doutrina italiana, Orlando Gomes afirma que o ato praticado pelo incapaz ainda não interditado pode ser invalidado, desde que concorram três requisitos:

1. A incapacidade de discernimento;2. O prejuízo ao incapaz;3. A má-fé da outra parte (que pode ser presumida das

circunstâncias do negócio).

O art. 503 do código da França, na mesma linha, admite que os atos anteriores à interdição possam ser invalidados se a incapacidade já existia.

OBS: É bom lembrar que, uma vez declarada a incapacidade por sentença, o interditado não poderá praticar atos jurídicos sem o seu curador, mesmo em momentos de lucidez.

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OBS: Onde está o surdo-mudo que não tenha habilidade para manifestar sua vontade? O NCC não trouxe inciso específico para o surdo-mudo incapaz de manifestar vontade, mas ele pode estar subsumido implicitamente na previsão do inciso III do art. 3º.

OBS: A senilidade (idade avançada) não é causa de incapacidade absoluta no direito brasileiro!

OBS: Os absolutamente incapazes são representados, ao passo que os relativamente incapazes são assistidos.

OBS: Lembra-nos Alvino Lima que a teoria da actio libera in causa, adotada em países como a Bélgica, a Alemanha e a Suíça, também pode ser aplicada ao Direito Civil, de maneira que a pessoa que voluntariamente se intoxica não está isenta de responsabilidade civil sob a alegação de incapacidade.

OBS: A prodigalidade é um conceito técnico. Pródiga é a pessoa que desordenadamente dilapida seu patrimônio, podendo reduzir-se à miséria. O sistema jurídico brasileiro permite a interdição do pródigo, de maneira que seu curador irá assisti-lo em atos de natureza / repercussão patrimonial (art. 1782).

Justifica a interdição do pródigo, além do interesse público, a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo, desenvolvida pelo professor Luiz Edson Fachin. Para essa doutrina, em uma perspectiva civil-constitucional, e em respeito ao princípio da dignidade humana, as normas em vigor devem resguardar um mínimo de patrimônio para que cada pessoa tenha vida digna.

OBS: O pródigo, para casar, precisa da manifestação do seu curador? O curador do pródigo deve se manifestar quanto ao regime de bens adotado, pois há efeitos patrimoniais. Mas, não deve se manifestar sobre a questão meramente afetiva.

O NCC não regula a capacidade do índio. Esta é regulada pela Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio).

Art. 8º São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efeitos.

OBS: No campo da proteção do incapaz, é aplicável o benefício de restituição (restitutio in integrum)? Trata-se, segundo Clóvis Beviláqua, do benefício reconhecido ao incapaz para permitir que

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ele possa anular qualquer ato que lhe seja prejudicial. Esse benefício continua proibido em respeito à boa-fé e à segurança dos negócios. Mas, caso exista conflito de interesses entre o representante e o incapaz, pode-se invocar o art. 119 do CCB.

Art. 119. É anulável o negócio concluído pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou.

Parágrafo único. É de cento e oitenta dias, a contar da conclusão do negócio ou da cessação da incapacidade, o prazo de decadência para pleitear-se a anulação prevista neste artigo.

EMANCIPAÇÃO

É a cessação da incapacidade do menor antes do momento oportuno. Permite a antecipação da capacidade plena. Terá repercussões civis, ou seja, não pode responder penalmente e administrativamente. O emancipado também não pode tirar carteira de habilitação.

Existem três tipos de emancipação: voluntária, judicial ou legal.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

1) Voluntária (art. 5°, I, 1ª parte, CC) – ato concedido pelos pais (ou um deles, na falta do outro), mediante escritura pública. É irrevogável e independe de homologação do juiz. Só é possível se o menor tiver, pelo menos, 16 anos completos. A doutrina brasileira é no

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sentido de que, em respeito à vítima, a emancipação realizada pelos pais não os isenta de uma futura responsabilidade civil por ato ilícito causado pelo filho emancipado – os pais permanecem responsáveis pelos atos que o menor emancipado praticar até os 18 anos de idade. A responsabilidade é solidária. Caio Mário diz que a vontade não pode sobrepor-se à lei.

2) Judicial (art. 5°, I, 2ª parte, CC) – É a concedida por sentença em procedimento de jurisdição voluntária, ouvindo-se o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos. O juiz ouve a opinião do tutor e concede a emancipação – em geral, é concedida a órfãos ou cujos pais estejam destituídos do poder familiar. E os pais ausentes? Tem que ter pelo menos 16 anos completos. O juiz analisa o caso concreto para saber se tem condições de ser emancipado.

3) Legal (art. 5°, II a V, CC) – Hipóteses mais cobradas em prova! Não é necessário sentença, a emancipação decorre da lei. Por questão de segurança jurídica pode entrar com ação declaratória, inclusive pedindo tutela antecipada. Hipóteses:

Casamento – pode aos 16 anos de idade. Veja que a lei não diz “união estável”. O menor adquire capacidade plena. A separação e o divórcio, por terem efeitos para o futuro,

não prejudicam a emancipação decorrente do casamento. OBS: o art. 1520 admite o casamento abaixo dos 16 anos.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez.

OBS: Invalidado o casamento, a emancipação é mantida? É forte a doutrina no Brasil (a exemplo de Pontes de Miranda) no sentido de que a sentença que invalidada o casamento tem eficácia retroativa, com o condão de cancelar o registro matrimonial. Assim, é lógico concluir que a emancipação perderá a eficácia, ressalvada a hipótese do casamento putativo.

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Exercício de emprego público efetivo (emprego público ou cargo público) – Não tem idade mínima para o CC, entretanto o estatuto do servidor diz que a idade é de 18 anos. Não vale cargo em comissão. A hipótese de emancipação legal, por exercício de emprego ou cargo público efetivo é de difícil ocorrência, podendo se apontar como exemplo a assunção de função pública em carreira militar – há carreiras militares que começam aos 17 anos de idade, incidindo nessa hipótese.

Colação de grau em curso de ensino superior – Cuidado! Aprovação no vestibular não emancipa. Não importa a idade.

Estabelecimento civil (realiza uma atividade técnica, artística, intelectual. Ex. dar aulas de violão, artesão, prestar serviço) ou estabelecimento comercial (empresarial. Ex.: compra e revenda de gado, quitanda) ou existência de relação de emprego (Novidade. É provado com base na CTPS) DESQUE QUE, em função deles, o menor tenha economia própria – desde que ele tiver 16 anos completos e economia própria (conceito aberto/indeterminado que será analisado pelo juiz – ver Box abaixo – princípio da operabilidade). Preenchido no caso concreto – não há conceito estabelecido. Ex: Se o menor de 17 anos, “pobre”, que trabalha numa loja no shopping, está emancipado por força de lei. Agora, se o mesmo caso, o menor for de uma família “rica”, não poderá se sustentar com o salário que ganha então não será emancipado. Vale acrescentar que, à luz do princípio da segurança jurídica, caso um menor emancipado seja demitido, ele não deve retornar à situação de incapacidade.

OBS: PRINCÍPIOS DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:

1) Princípio da eticidade – o código civil se preocupa com valores éticos. Ex.: boa-fé objetiva.

2) Princípio da socialidade – o CC se preocupa com a função social.

3) Princípio da operabilidade – o CC consagrou um sistema aberto de normas com conceitos indeterminados e cláusulas gerais a serem construídos ou complementados pelo juiz no caso concreto.

OBS: para concurso de Procurador Federal – no RGPS há um detalhe estranho – O emancipado, nos termos do art. 16, I da L. 8213/91, não tem direito ao benefício previdenciário.

Não podemos olvidar que a emancipação não antecipa a imputabilidade penal, que só advém aos 18 anos. Prova: MAS O MENOR EMANCIPADO PODERÁ SER PRESO CIVILMENTE!

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OBS: Repercussão jurídica da redução da maioridade civil:

A doutrina penalista (Marcus Viveiros Dias e Luiz Flávio Gomes) sustenta que os benefícios penais em favor do réu entre 18 e 21 anos continuam em vigor, à luz do princípio de individualização da pena.

Os atos processuais praticados por pessoa maior de 18 anos não exigem mais assistência.

No campo previdenciário, com a redução da maioridade, o enunciado 03 da 1ª Jornada de D. Civil e nota 42/03 da Casa Civil do governo federal, determinam que os benefícios previdenciários devem acompanhar o limite etário da lei previdenciária, e não do Código Civil. Então será até os 21 anos de idade. No âmbito do direito da infância e da juventude prevalece a orientação de que, em havendo conflito com o CC prepondera o ECA (STJ). Art. 121, § 5°, ECA (não foi revogado pelo CC).

No direito de família, o STJ já pacificou (ver informativo 232 – STJ e acórdãos constantes do material de apoio no sentido de que a redução da maioridade civil não implica cancelamento automático da pensão alimentícia. A justiça brasileira prevê que vai até o fim da faculdade). A pensão alimentícia deve continuar a ser paga até o término da faculdade – em regra aos 24 anos.

Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a pensão alimentícia não pode cessar automaticamente. O pai terá de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou não da obrigação de dar pensão ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos não significa que o filho não irá depender do pai.

OBS: o STJ tem reafirmado o entendimento de que o Ministério Público não tem legitimidade para interpor recurso da decisão que exonerou o devedor de alimentos por conta da maioridade do credor (RESP 982410 DF – 2007).

OBS: eu me tornei maior de 18 anos no primeiro instante do dia do aniversário (segundo Washington de Barros Monteiro. Trata-se de entendimento pacificado).

Extinção da pessoa física ou natural / morte presumida / morte simultânea (ou comoriência)

Morte:

Morte: Tradicionalmente, a extinção da pessoa física opera-se em virtude da parada total do aparelho cardiorrespiratório. No

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entanto, a comunidade científica mundial, assim como o Conselho Federal de Medicina tem afirmado que o marco mais seguro para se aferir a extinção da pessoa física é a morte encefálica, inclusive, para efeito de transplante. Isso porque a morte encefálica é irreversível. Resolução 1480/97 – Conselho Federal de Medicina. OBS.: Em medicina legal, quem estuda a morte é a tanatologia. OBS.2: A morte deve ser declarada por profissional da medicina, admitindo-se, na ausência deste, nos termos da lei 6015/73 (L. de registros públicos), a declaração de óbito possa ser feita por duas testemunhas. Então, excepcionalmente, não havendo declaração médica, ela poderá ser feita por duas testemunhas.

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Morte presumida: pode se dar em duas situações: ausência ou nas

hipóteses do art. 7º, CC. Em relação ao instituto da ausência, o professor falou que não vale a pena estudar pela doutrina, pois está tudo na lei.

CAPÍTULO IIIDA AUSÊNCIA

Seção IDa Curadoria dos Bens do Ausente

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo

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impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Seção IIDa Sucessão Provisória

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

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§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Seção IIIDa Sucessão Definitiva

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento

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das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Ausência: é um procedimento. Foi tratada pelo legislador como situação de morte presumida, a partir do momento em que é aberta a sucessão definitiva dos bens do ausente (ver apostila no material de apoio). O sujeito desaparece do domicílio sem deixar paradeiro, sem deixar procurador. É registrada em livro próprio (e não no registro de óbito). A ausência tem duas fases:

1) Provisória – é provisoriamente transmitida ao herdeiro;

2) Permanente – abre-se a sucessão definitiva dos bens do ausente.

Pela lei brasileira (art. 6º, CC) no momento em que se abre a sucessão definitiva do ausente, ele é considerado presumidamente morto.

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OBS: Na forma do § 1º, art. 1.571, CC, aberta a sucessão definitiva e considerado morto o ausente, resulta rompido o vínculo matrimonial (viúva presumida ou viúvo presumido).

OBS: Mesmo a ausência sendo uma morte presumida, o registro da ausência é feito no livro de ausentes, não no de óbito.

Existem hipóteses de morte presumida que não se confundem com a ausência e estão prevista no art. 7º, CC.

Depois de cessada as buscas, o juiz começa o procedimento de justificação. Esse procedimento ocorre nas hipóteses do art. 7º. O juiz declara o óbito e fixa a data do falecimento. Esta sentença não é de ausência; é de declaração de óbito.

O juiz competente deve ser Estadual, pois se refere ao status da pessoa.

Art. 7o PODE SER DECLARADA A MORTE PRESUMIDA, SEM DECRETAÇÃO DE AUSÊNCIA:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

PROVA: ESSA SENTENÇA É REGISTRADA NO LIVRO DE ÓBITO, pois não é ausência.

Comoriência:

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, PRESUMIR-SE-ÃO SIMULTANEAMENTE MORTOS.

É uma situação de morte simultânea. Traduz a situação em que duas ou mais pessoas falecem na mesma ocasião, sem que se possa indicar a ordem cronológica das mortes. Art. 8º, CC.

O art. 8º, CC, na mesma linha dos códigos do Chile e da Argentina, consagra a regra segundo a qual não se podendo averiguar a ordem cronológica das mortes, os comorientes presumem-se mortos ao mesmo tempo, de maneira que um comoriente não herda do outro, abrindo-se cadeias sucessórias autônomas e distintas. Na prática significa dizer que se os comorientes

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morreram ao mesmo tempo，abrem-se cadeias sucessórias distintas, um não herda do outro. A sua parte vai para seus herdeiros, não para o cônjuge.

Caso: João é casado com Maria sob o regime de comunhão parcial de bens e sofreram acidente de carro em que ambos os corpos foram carbonizados, não se podendo dizer quem morreu primeiro. Nesse caso, aplica-se o art. 8º.

OBS: em tese, os comorientes podem estar em locais distintos. Mas é de difícil ocorrência.

PESSOA JURÍDICA

É chamada de ente de existência ideal por alguns. Nasce para o direito sob a influência da sociologia, pois nasceu como decorrência do fato associativo.

Conceito: ente que recebeu da lei personalidade para fazer o que é compatível com a função de pessoa jurídica. Grupo humano personificado pelo direito, visando atingir finalidades comuns. A Pessoa jurídica é um sujeito de direito (Kelsen – pessoa jurídica é centro de imputação).

Requisitos para constituição de pessoa jurídica:

a) Vontade;

b) Ato constitutivo – documento escrito (contrato social, estatuto...);

c) Registro: sociedade de advogados – OAB; sociedade empresária – junta comercial; sociedade simples, fundação e associação – cartório de registro de pessoa jurídica;

d) Objeto lícito: requisito de validade.

Classificação quanto à atuação:

a) Pessoas jurídicas de direito público:

Externo (Organizações internacionais, Países)

Interno (Entes políticos, Autarquias, fundações públicas, Agências reguladoras, Associações públicas – associações formadas por entes políticos para a gestão associada de serviços públicos. Ela faz a gestão de serviço e não a execução dele).

b) Pessoas jurídicas de direito privado:

Sociedades – pessoas jurídicas com objetivo de lucro. Entram as sociedades criadas pelo Estado (sociedade de

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economia mista e empresas públicas) e as não criadas pelo Estado.

Associações – constituídas de pessoas que se reúnem para realização de fins não econômicos.

Fundações

Partidos políticos

Organizações religiosas – autônomas. A lei não diz como será regida a situação delas.

Consórcios públicos de direito privado – são pessoas jurídicas formadas pela reunião de entes políticos para a gestão de serviços que possa ser realizada por pessoas de direito privado.

Teorias explicativas da pessoa jurídica (Prova dissertativa):

1) Teoria negativista – negava a pessoa jurídica como sujeito de direito, negava a sua existência. Ihering, Brinz, Bekker, Planiol, Duguit, etc. Primeiro argumento: A pessoa jurídica é apenas um patrimônio afetado a uma finalidade. Segundo argumento: a pessoa jurídica é apenas um patrimônio coletivo, um condomínio. Último argumento e mais utilizado: pessoa jurídica é um grupo de pessoas físicas reunidas. Teoria que não vingou;

2) Teoria afirmativista – reconhece a existência da pessoa jurídica. Possui três correntes (o que têm de comum é aceitar a pessoa jurídica):

Teoria da ficção – Savigny. A pessoa jurídica não teria existência social, de maneira que seria um produto da técnica jurídica – a pessoa jurídica seria uma abstração, sem realidade social. Essa teoria tem proximidade com a teoria institucionalista (D. Constitucional). A pessoa jurídica tem existência meramente ideal (abstrata). Ela existe, mas é uma criação do direito. Não tem atuação na realidade – Esse argumento é considerado pelos defensores das próximas teorias como sendo a falha do pensamento de Savigny.

Teoria da realidade objetiva ou organicista – Augusto comte, Clóvis Beviláqua, Cunha Gonçalves, etc. Influenciado pelo organicismo sociológico, contrariamente, afirmavam a PJ teria existência social consistindo em um organismo vivo na sociedade. A pessoa jurídica teria uma atuação social real, ou seja, defendia-se que a pessoa jurídica seria uma célula ou um organismo social vivo na sociedade.

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Teoria da realidade técnica – Ferrara; Sabilles etc. Equilibra as duas teorias anteriores. Observa o que cada uma das anteriores tem de melhor. Afirma que a pessoa jurídica, embora personificada pelo direito, tem atuação social. Reconhece a atuação social da pessoa jurídica, admitindo ainda que a sua personalidade é fruto da técnica jurídica. É a que melhor explica a pessoa jurídica e o CC brasileiro, no art. 45, adotou essa técnica.

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Aquisição da personalidade jurídica da pessoa jurídica:

Art. 45, CC – começa com o registro. O registro da pessoa jurídica é ato constitutivo (não declaratório) da personalidade jurídica. Já o registro da pessoa física é declaratório.

Caio Mário: É por isso que as sociedades sem registro não têm personalidade jurídica. Para algumas pessoas jurídicas, além do registro, exige-se autorização especial do poder executivo para existirem (ex: bancos). A falta dessa autorização gera a inexistência da pessoa jurídica.

OBS: A falta do registro público do ato constitutivo caracteriza o ente como sociedade despersonificada/irregular/de fato. Considerando-se que o registro da pessoa jurídica é constitutivo da sua personalidade, as entidades desprovidas de registro são consideradas irregulares, tratando-as o CC, a partir do art. 986, como sociedade “despersonificada” (eram chamadas no código antigo de sociedade de fato ou irregulares). Nos termos do art. 990 do CC, estas sociedades despersonificadas permitem que seus sócios ou administradores possam ser pessoalmente responsáveis pelos débitos sociais – RESPONDEM OS SÓCIOS ILIMITADAMENTE – eis os perigos da sociedade despersonificada. Vale lembrar, nos termos do art. 12 do CPC, que também não são pessoas jurídicas, mas apenas entes despersonificados, com capacidade processual, o condomínio, o espólio, a massa falida e a herança jacente.

Ex: Uma sociedade, desprovida de registro, funcionou por oito anos. A partir daí, os sócios registraram-na. Os efeitos do

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registro de uma pessoa jurídica são sempre para o futuro, ou seja, ex nunc. Não se pode retroagir, legitimar o passado.

Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores;

II - o Município, por seu Prefeito ou procurador ;

III - a massa falida, pelo síndico;

IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador;

V - o espólio, pelo inventariante;

VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores;

VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens;

VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único);

IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.

Ato constitutivo de uma pessoa jurídica pode ser ou contrato social ou estatuto.

O registro do ato constitutivo da pessoa jurídica, em geral, é realizado (feito) na junta comercial ou no cartório de registro de pessoa jurídica (CRPJ).

Em algumas situações a pessoa jurídica tem que ser autorizada pelo poder executivo. Ex: Banco.

OBS: O que são os grupos despersonificados ou grupos de personificação anômala? Art. 12, CPC. Não são pessoas jurídicas, mas têm capacidade processual. Ex: Sociedade irregular, massa falida, espólio, condomínio, etc.

OBS: Questão de prova Pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Sim, é pacífico. Todavia, o examinador queria saber os argumentos contrários a essa tese. Vejamos as correntes:

1) Pessoa jurídica pode sofrer dano moral (majoritária): súmula 227 do STJ e art. 52 do CC. A pessoa jurídica tem honra objetiva, logo, pode sofrer dano moral.

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2) Arruda Alvim e Enunciado 286 da quarta jornada de direito civil.

Portanto, a corrente predominante, baseada na Súmula 227 – STJ e no art. 52, CC, admite a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral. Tem honra objetiva – imagem. Não tem honra subjetiva. A corrente minoritária (Arruda Alvim) baseada no Enunciado 286 da 4ª Jornada de direito Civil não aceita a responsabilidade por dano moral. O argumento utilizado é que se a pessoa jurídica for denegrida perante a sociedade, por exemplo, só se prejudicará financeiramente (aspecto patrimonial). E dano moral = lesão a direito da personalidade.

Quais são as espécies de pessoa jurídica de direito privado? As contidas no art. 44, CC (rol não exaustivo):

1) As associações;

2) As sociedades;

3) As fundações;

4) As organizações religiosas. Ex: Centro Espírita, igreja evangélica etc.

5) Os partidos políticos.

Os dois últimos são espécies de associações, por isso, no código antigo não estavam especificados. Foram acrescentados no art. 44, do NCC, pois visava a permitir em seguida a alteração do art. 2031, NCC, para excluir essas entidades da obrigação de se adaptarem ao NCC.

Se as três primeiras não se adaptarem ao novo código as conseqüências serão as seguintes:

a) São proibidas de participarem de licitações;

b) São proibidas de obterem linha de crédito;

c) Tornam-se sociedades irregulares (sem personalidade jurídica. Os sócios passam a ter responsabilidade pessoal).

Associações

Conceito: As associações são pessoas jurídicas de direito privado formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizarem fins não econômicos.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

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Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Ex: um clube recreativo (iate clube).

OBS: Sindicado tem natureza de associação. Parte da doutrina (Pablo Stolze) defende que não cabe mandado de segurança contra ato de dirigente de sindicato.

OBS: Uma associação pode gerar receita, mas essa receita é revestida nela mesma (a finalidade da associação é ideal, e não lucrativa).

O ato constitutivo de uma associação é o seu estatuto.

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

I - a denominação, os fins e a sede da associação;

II - os requisitos para a admissão, demissão e exclusão dos associados;

III - os direitos e deveres dos associados;

IV - as fontes de recursos para sua manutenção;

V – o modo de constituição e de funcionamento dos órgãos deliberativos;

VI - as condições para a alteração das disposições estatutárias e para a dissolução.

VII – a forma de gestão administrativa e de aprovação das respectivas contas.

O órgão máximo de uma associação não é o diretor-presidente. É a Assembléia Geral. A competência / as atribuições da Assembléia Geral de associados encontra-se no art. 59 do CC:

Art. 59. Compete privativamente à assembléia geral:

I – destituir os administradores;

II – alterar o estatuto.

Parágrafo único. Para as deliberações a que se referem os incisos I e II deste artigo é exigido deliberação da assembléia especialmente convocada para esse fim, cujo quorum será o estabelecido no estatuto, bem como os critérios de eleição dos

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administradores.

OBS: Vale lembrar que é possível a existência de categorias diferenciadas de associados, mas dentro de cada categoria os associados não podem ser discriminados entre si (art. 55 CC).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais.

OBS: Qual é o destino do patrimônio de uma associação extinta? Nos termos do art. 61 CC, regra geral, dissolvida a associação do seu patrimônio, será atribuído a entidades de fins não econômicos designadas no estatuto, ou, omisso este, será atribuído a instituição municipal, estadual ou federal de fins iguais ou semelhantes.

Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.

§ 1o Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação.

§ 2o Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União.

O NCC admite a exclusão / a expulsão do associado, nos termos do art. 57 CC:

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa (conceito aberto), assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto (devido processo legal privado – eficácia horizontal dos direitos fundamentais).

OBS: Não se aplica o art. 57 a condômino!

Fundações (de direito privado):

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As ONGs (chamado terceiro setor) organizam-se no Brasil ou como associação ou como fundação.

As fundações, assim como as associações, têm finalidade ideal ou não lucrativa (art. 62 CC).

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

OBS: Uma fundação, assim como uma associação, pode gerar receita, mas essa receita é revestida nela mesma (a finalidade da associação é ideal, e não lucrativa).

Conceito de fundação: A fundação, diferentemente da associação, não é grupo de pessoas, mas sim um patrimônio que se personifica visando a perseguir finalidade ideal.

O ato constitutivo organizacional da fundação é o seu estatuto.

Pessoas Jurídicas também podem constituir fundação (ex: fundação Roberto Marinho; fundação Xuxa Meneguel)!

Requisitos para a instituição de uma fundação:

1) A afetação de bens livres do instituidor;

2) Escritura pública (tabelionato de notas) ou testamento;

3) A elaboração do estatuto da fundação (pelo próprio instituidor ou, fiduciariamente, por terceiro, nos termos do art. 65 CC);

Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.

Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.

OBS: O MP, supletivamente, poderá elaborar o estatuto, caso o terceiro não o faça.

4) O estatuto elaborado deverá ainda ser aprovado pelo MP e em seguida registrado no cartório de registro de PJ.

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É o MP que tem atribuição legal de fiscalização das fundações no Brasil (art. 66 CC).

Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.

§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)

§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.

OBS: Se a fundação funcionar no DF, ou em Território (não existe), caberá o encargo ao MPDFT (o p. 1º do art. 66 foi declarado inconstitucional pelo STF – ADI 2.794-8 – em razão da usurpação da atribuição constitucional constante no referido dispositivo).

O art. 67 do CC alterou o quórum de deliberação para alteração do estatuto da fundação que, no código anterior, era de maioria absoluta.

Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:

I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;

II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;

III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.

Se não houver unanimidade da alteração do estatuto, poderá haver impugnação pela minoria vencida (prazo decadencial de 10 dias), de acordo com o art. 68 do CC.

Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.

Sociedades:

Conceito: A sociedade, espécie de PJ de direito privado, instituída por meio de contrato social, é dotada de

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personalidade jurídica própria e visa a perseguir fins econômicos ou lucrativos.

O elemento teleológico / finalístico de uma sociedade (finalidade lucrativa) é a principal característica da sociedade que a diferencia de uma associação ou de uma fundação.

Sociedade não tem como ato constitutivo o estatuto; mas o contrato social.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

OBS: É possível sociedade entre cônjuges?

Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.

Essa presunção de fraude, na opinião de Pablo Stolze, é flagrantemente inconstitucional. Mas, a despeito dessa opinião do citado doutrinador, o dispositivo está em pleno vigor.

O Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC), por meio do parecer jurídico 125/2003, firmou o entendimento (correto) de que o art. 977, em respeito ao ato jurídico perfeito, não atinge sociedade entre cônjuges anterior ao NCC.

Classificação das sociedades:

Tradicionalmente, no Brasil, as sociedades eram classificadas da seguinte maneira:

a) Sociedades civis;

b) Sociedades mercantis (comerciais).

O ponto comum entre sociedades civis e mercantis era que ambas buscavam finalidade econômica.

As sociedades mercantis praticavam atos de comércio (à luz da doutrina francesa), diferentemente das sociedades civis, que não praticavam atos de comércio.

A doutrina italiana revolucionou essa matéria (a noção de comércio era pouco precisa e foi substituída pela teoria da

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empresa). Não se fala mais em sociedades civis e mercantis (o NCC não adotou a teoria dos atos de comércio). O NCC divide as sociedades em:

a) Sociedades simples;

b) Sociedades empresárias.

A chave da diferença entre sociedades simples e empresárias está no art. 982 do CC.

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

OBS: Vale observar que a sociedade anônima é sempre empresária e a cooperativa é sempre sociedade simples, por determinação da lei.

Uma sociedade é empresária quando se observam dois requisitos:

1) Requisito material: toda sociedade empresária realiza uma atividade econômica organizada, ou seja, uma atividade empresarial, nos termos do art. 966.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

2) Requisito formal: Registro na Junta Comercial (Registro Público de Empresa).

Há uma grande semelhança entre os conceitos de sociedade empresária e o antigo conceito de sociedade mercantil. Mas há diferenças. O conceito de sociedade empresária é mais abrangente do que o conceito (antigo) de sociedade mercantil (conjugação dos dois requisitos).

A sociedade empresária é aquela que conjuga os requisitos do art. 982, e além disso, com a característica da impessoalidade, os seus sócios atuam precipuamente como meros articuladores de fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria prima), a exemplo de um banco ou de uma revendedora de veículos.

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O seu registro é feito na Junta Comercial e sujeitam-se à legislação falimentar. Já as sociedades simples têm por principal característica a pessoalidade: os seus sócios não são meros articuladores de fatores de produção, uma vez que prestam e supervisionam direta e pessoalmente a atividade desenvolvida. Em geral, são sociedades prestadoras de serviços, a exemplo da sociedade de advogados ou de médicos. O seu registro é feito, em geral, no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas (CRPJ).

OBS: Uma grande banca de advocacia, a depender do caso concreto, sob o aspecto material, podem até constituir uma sociedade empresária (característica de empresa). Mas, ela continua sendo simples, pois o registro continua sendo feito no CRPJ e na OAB (e não na J. Comercial).

Quanto às cooperativas, são tratadas como sociedades simples, por força de lei, predominando o entendimento doutrinário (Julieta Lenz, Paulo Rego) no sentido de que, a despeito da Lei 8.934/94, o seu registro, à luz do NCC, deve ser feito no CRPJ, e não na Junta Comercial (há entendimento doutrinário minoritário em sentido contrário, no sentido de que a Lei 8.934/94 é lei especial – esse entendimento não deve prevalecer, uma vez que o NCC é muito claro em relação ao tema).

OBS: Magistrado pode ser sócio de empresa, só não pode administrar.

Extinção da Pessoa Jurídica:

Para ser liquidada a PJ, o seu passivo deve ser satisfeito, especialmente as obrigações tributárias, para só então se poder cancelar o registro.

Existem três formas básicas de dissolução da PJ:

a) Convencional: aplica-se às sociedades e se opera por ato de vontade dos próprios sócios, que firmam distrato.

b) Administrativa: é aquela que decorre da cassação da autorização de funcionamento, específica para algumas entidades (ex: banco – demanda uma autorização específica do BC).

c) Judicial: se dá por sentença em procedimento falimentar (sociedades empresárias, em regra) ou de liquidação (sociedades simples, em regra).

OBS: Qual é a regra que disciplina a dissolução de uma sociedade não sujeita à lei de falência? À luz do art. 1.218 VII CPC, o procedimento a ser seguido é o do CPC de 1939.

Art. 1.218. Continuam em vigor até serem incorporados nas

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leis especiais os procedimentos regulados pelo Decreto-lei no 1.608, de 18 de setembro de 1939, concernentes:

Vll - à dissolução e liquidação das sociedades (arts. 655 a 674);

Desconsideração da Pessoa Jurídica (“ disregard doctrine ”) :

A expressão é inglesa porque a origem da teoria é inglesa (Grã-Bretanha). O caso paradigmático foi o famoso Salomon vs. Salomon Co.

Rubens Requião (grande comercialista) foi quem introduziu essa teoria no Brasil.

Conceito: A doutrina da desconsideração pretende o afastamento temporário da personalidade jurídica da entidade, para permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimônio pessoal do sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo.

OBS: É importante lembrar que a desconsideração não se confunde com a despersonificação da PJ. A desconsideração, à luz do princípio da continuidade da empresa, tende a permitir a mantença posterior de suas atividades. Diferentemente, a despersonificação aniquila a PJ, cancelando o seu registro.

OBS: O enunciado nº 7 da 1ª Jornada de Direito Civil lembra-nos de que a desconsideração, por ser medida de força, deve atingir apenas o sócio ou administrador que cometeu o ato abusivo (ou se beneficiou dele).

OBS: Qual a diferença entre a Desconsideração da PJ e a Teoria da Ultra Vires Societatis? De origem anglo-saxônica, e regulada no art. 1.015 do CC, esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo sócio que extrapolou os poderes a si concedidos pelo Contrato Social. Esta teoria visa a proteger a PJ.

Art. 1.015. No silêncio do contrato, os administradores podem praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade; não constituindo objeto social, a oneração ou a venda de bens imóveis depende do que a maioria dos sócios decidir.

Parágrafo único. O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I - se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II - provando-se que era conhecida do terceiro;

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III - tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

Desconsideração da Personalidade Jurídica e Direito Positivo:

O CC/1916 não previa a desconsideração da personalidade jurídica.

O primeiro diploma legal a tratar do assunto foi o CDC (art. 28); depois veio a Lei Anti-Truste; a Legislação Ambiental; e, mais recentemente, também regulou a desconsideração da personalidade jurídica o CC/2002, em seu art. 50:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

OBS: Lembra-nos Edmar Andrade que, regra geral, a desconsideração é matéria sob reserva de jurisdição. Mas, observa Gustavo Tepedino (em artigo publicado na RTDC) que EXCEPCIONALMENTE poderá haver desconsideração administrativa da PJ (RESP 15166/BA).

Requisitos para a desconsideração da PJ no CC:

1) Que tenha havido o descumprimento da obrigação (ou até mesmo – o que é mais grave – a insolvência da PJ);

2) Abuso caracterizado ou pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial.

OBS: Um exemplo típico de abuso por confusão patrimonial opera-se quando uma PJ (controladora) constitui uma nova PJ (controlada) para praticar atos por meio desta (essa nova PJ assume todo o passivo da PJ controladora).

OBS: Seguindo a doutrina do prof. Fabio Konder Comparato, podemos concluir que o art. 50 do CC concebeu a teoria da desconsideração com caráter objetivo, dispensando a prova do dolo específico do sócio ou administrador (elemento subjetivo). Adotar outro raciocínio significaria aniquilar por completo a essência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica!

OBS: Qual é a diferença entre a teoria maior e a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica? Teoria maior é a

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adotada pelo CC, exigindo uma gama maior de requisitos, uma vez que demanda a prova do abuso do sócio ou administrador; já a teoria menor, adotada pelo CDC e pela Legislação Ambiental, é de aplicação mais facilitada, pois não exige a demonstração do abuso (basta que haja o descumprimento da obrigação). É esse o entendimento da doutrina e da jurisprudência (aplicação farta, por exemplo, no STJ).

OBS: O que é desconsideração inversa? Este tipo de desconsideração, especialmente aplicada no direito de família, segundo Rolf Madaleno, pretende, inversamente, atingir o patrimônio da PJ, visando a alcançar o sócio ou administrador causador do desvio de recursos do seu patrimônio pessoal. O enunciado nº 283 da Jornada de Direito Civil consagrou esta teoria.

OBS: É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a desconsideração da PJ é cabível no curso da execução (RESP 920602/DF). É evidente que o Juiz precisa abrir o contraditório, respeitando o Devido Processo Constitucional.

DOMICÍLIO

A raiz dessa palavra vem do latim domus (que significa casa). A noção de domicílio veio para o direito moderno e sua importância reside no aspecto de SEGURANÇA JURÍDICA – ex: o foro do domicílio do réu fixa a competência territorial do processo.

Precisamos diferenciar domicílio de residência e morada:

a) Morada: é o lugar em que a pessoa se fixa temporariamente (no direito italiano a morada é uma espécie de estadia). A morada não desloca o seu domicílio!

b) Residência: é o lugar em que a pessoa física é encontrada com habitualidade (a pessoa pode ter mais de uma residência, inclusive). Ex: uma pessoa que tem domicílio e residência em Salvador, mas passa todos os finais de semana em uma casa de praia (residência) próxima à cidade.

c) Domicílio: para ser domicílio é preciso algo mais: o domicílio abrange a noção de residência, porque no domicílio também há o aspecto da habitualidade. Mas, para ser domicílio, além da habitualidade, é preciso que haja a intenção de permanência (alguns autores chamam de animus manendi), transformando aquele local em centro da vida jurídica daquela pessoa. Então, domicílio é o lugar onde a pessoa física fixa residência com ânimo definitivo, transformando-o em centro de sua vida jurídica (conceito). Vejamos o art. 70 do CC:

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Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo (conceito legal de domicílio).

OBS: Pode haver pluralidade de domicílios? Sim, o sistema brasileiro, seguindo o direito alemão, admite pluralidade de domicílios, nos termos do art. 71 do CC:

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

OBS: O que é domicílio profissional? Seguindo a linha do art. 83 do Código de Portugal, o art. 72 do CC considera, APENAS PARA EFEITOS PROFISSIONAIS, como domicílio o lugar onde a atividade é desenvolvida.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

O CC cuida ainda da mudança de domicílio, no art. 74 (trata-se de uma norma imperfeita: desprovida de sanção):

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem (para o campo da pessoa física, essa norma é desprovida de importância prática).

O Código traz ainda a noção de domicilio aparente ou ocasional (trata-se de uma aplicação da teoria da aparência): para pessoas que não têm domicílio certo, por ficção legal, é considerado o seu domicílio o lugar em que for encontrada (ex: ciganos).

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

No CC, o artigo que cuida do domicílio da PJ é o seguinte:

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Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Classificação do domicílio:

O domicílio poderá ser:

1) Domicílio voluntário: é o geral / o comum, fixado por simples ato de vontade, cuja natureza jurídica é de ato jurídico em sentido estrito (também chamado de ato não negocial).

2) Domicílio especial (ou de eleição): é o estipulado por cláusula especial de contrato (art. 78 do CC).

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

OBS: Nos contratos de adesão, especialmente de consumo, a cláusula de foro de eleição prejudicial ao consumidor ou aderente é NULA DE PLENO DIREITO. Inclusive, o juiz pode declinar de ofício de sua competência (mesmo sem haver exceção de incompetência relativa), quando verificar o prejuízo ao consumidor (RESP 201195/SP). Isso está expresso no art. 112 do CPC:

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

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Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu (Incluído pela Lei nº 11.280, de 2006).

3) Domicílio legal: decorre do próprio ordenamento jurídico (arts. 76 e 77).

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo (marinheiro particular), onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença (CUIDADO: a lei não disse prisão provisória ou cautelar).

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

OBS: Servidor público de função temporária ou comissionada não tem domicílio legal!

BEM DE FAMÍLIA

A fonte histórica mais significativa do bem de família é o “Homestead Act” do Direito Texano, do ano de 1839. O “Homestead Act” conferia proteção especial ao bem de família.

No direito brasileiro, temos duas espécies de bens de família:

1) Bem de família voluntário (regulado a partir do art. 1.711 do CC):

Conceito: o bem de família voluntário é o instituído por ato de vontade do casal, ou de terceiro, mediante formalização no registro de imóveis, deflagrando dois efeitos fundamentais:

Impenhorabilidade limitada (significa que o imóvel torna-se isento de dívidas futuras, salvo obrigações tributárias referentes ao bem e despesas condominiais – art. 1.715 do CC);

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Inalienabilidade relativa (uma vez instituído bem de família voluntário, ele só poderá ser alienado com a autorização dos interessados, cabendo ao MP intervir quando houver participação de incapaz – art. 1.717 do CC).

OBS: Obviamente, só pode instituir bem de família voluntário quem for solvente!

OBS: Para evitar fraudes, o art. 1.711 do CC limitou o valor do bem de família voluntário ao teto de 1/3 (um terço) do patrimônio líquido dos seus instituidores.

OBS: O NCC também inovou ao admitir, no art. 1.712, a possibilidade de afetar rendas ao bem de família voluntário, visando à proteção legal (desde que se comprove que essa renda se destinará à mantença do imóvel crítica de Pablo Stolze: isso dá muita margem a fraudes).

OBS: O STJ tem admitido, também, em situação diversa, inclusive para o bem de família legal, que a renda proveniente de imóvel locado seja considerada impenhorável, à luz das normas do bem de família.

Vejamos alguns artigos complementares (importantes):

Art. 1.720 (cuida da administração do bem de família voluntário). Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.722 (cuida da extinção do bem de família voluntário). Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

OBS: A verdade é que as regras do bem de família voluntário “não pegaram” (na prática). Por isso, foi editada a Lei 8.009/90, que cuida do bem de família legal. Aliás, a Súmula 205 do STJ (para desespero dos bancos) admite a aplicação retroativa dessa lei a penhoras anteriores à sua vigência!

2) Bem de família legal (Lei 8.009/90): o efeito dessa lei é consagrar a impenhorabilidade legal do bem de família, independentemente de inscrição voluntária em cartório. Essa lei, aliás, não revogou as regras do bem de família

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voluntário (não impede a existência jurídica do bem de família voluntário).

OBS: Não há limite de valor para o bem de família legal!

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (ex (jurisprudência do STJ): máquina de lavar, máquina de passar, ar condicionado, antena parabólica, televisão, instrumento musical etc.).

OBS: A despeito do que dispõe o parágrafo único do art. 1º da Lei 8.009/90, o STJ tem admitido o desmembramento para efeito de penhora (a exemplo do RESP 510643/DF).

Estão excluídos da proteção do bem de família (art. 2º da Lei 8.009/90):

Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

Parágrafo único. No caso de imóvel locado, a impenhorabilidade aplica-se aos bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam de propriedade do locatário, observado o disposto neste artigo.

Exceções à proteção do bem de família legal (art. 3º da Lei 8.009/90):

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias (a melhor hermenêutica deste inciso é no sentido de que empregados meramente eventuais não se subsumem à exceção prevista em lei – Min. Luiz Fux – STJ);

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do

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respectivo contrato;

III - pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar (o STF já entendeu, interpretando este inciso, que despesas condominiais também vencem a proteção legal do bem de família – RE 439003/SP);

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar (a mera indicação do bem a penhora, segundo o STJ, não impede a futura alegação de bem de família – AgRg no Resp 813543/DF);

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens;

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (o STF já pacificou o entendimento de que o fiador em contrato de locação não goza da proteção do bem de família, de maneira que a penhora de seu imóvel residencial é considerada constitucional – RE 352940-4/SP Pablo Stolze critica muito este dispositivo, alegando que ele inverte a lógica: como pode o devedor principal gozar de proteção do bem de família e o fiador não gozar? OBS: vale lembrar, nos termos do art. 1.647 do CC, que o cônjuge casado em regime que não seja de separação de bens, necessita da autorização do outro para prestar fiança – essa pode ser a salvação do fiador!).

OBS: Pablo Stolze entende que essas exceções aplicam-se, também, aos bens de família voluntários (pois a maioria das hipóteses é de ordem pública).

OBS: O devedor solteiro goza da proteção do bem de família? Sim. A base de proteção do bem de família não é a família, mas a proteção constitucional da dignidade humana, que se traduz no direito à moradia (o STJ já firmou esse entendimento).

BENS JURÍDICOS

Conceito: bem jurídico é toda utilidade física ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo.

Qual é a diferença entre bem e coisa? Orlando Gomes afirma que bem é gênero e coisa é espécie. Maria Helena Diniz e Silvio Venosa, contrariamente, afirmam que a noção de coisa é mais ampla. E Washington de Barros Monteiro, em determinado trecho de

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sua obra “curso de direito civil” afirma poder haver uma sinonímia.

Pablo Stolze entende que razão assiste a Orlando Gomes, seguindo o Direito Alemão, quando afirma que a noção de coisa é mais restrita, limitando-se aos objetos corpóreos ou materiais.

Bem seria um gênero que se subdivide em bens imateriais e bens materiais (= coisa).

OBS: O que se entende por patrimônio jurídico? Para os clássicos, patrimônio era a representação econômica da pessoa. Atualmente, afirma-se quanto à sua natureza jurídica, que patrimônio é uma universalidade de direitos e obrigações. Inclusive, na doutrina brasileira o entendimento predominante (desde Clóvis Bevilaqua) é no sentido de que cada pessoa possui apenas UM patrimônio.

Sob o influxo da dignidade da pessoa humana, renomados autores (Carlos Bittar, Wilson Melo da Silva, Rodolfo Pamplona Filho) têm admitido o denominado o patrimônio moral (que seria o conjunto de direitos da personalidade).

Vale lembrar que a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo (Luiz Edson Fachin) sustenta, em respeito ao princípio da dignidade, que cada pessoa deve ter resguardado pela lei civil um mínimo de patrimônio.

Principais classificações de bens jurídicos:

1) Imóveis por força de Lei: o art. 80 do CC estabelece que:

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

OBS: Por conta da natureza imobiliária do direito à herança, no caso de cessão do direito hereditário exige-se escritura pública, bem como, forte corrente doutrinária (Francisco Cahali) afirma a necessidade de autorização conjugal, nos termos do art. 1.647.

2) Móveis por força de lei: o art. 83 do CC estabelece que:

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações

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correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

OBS: O sêmen do boi é considerado energia biológica (inciso I).

3) Bens acessórios: Dividiremos:

Frutos: os frutos, espécies de bens acessórios, são utilidades renováveis, cuja percepção não exaure a coisa principal (ex: laranja, amendoim – frutos naturais – tecido de indústria – frutos industriais – juros, aluguéis – frutos civis).

Produtos: diferentemente do fruto, é uma utilidade que não se renova, esgotando a coisa principal (ex: ouro).

Pertenças: é a coisa que serve o bem principal, sem integrá-lo (art. 93 do CC). Ex: aparelho de ar condicionado, rádio do carro.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Benfeitorias: a benfeitoria é toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com propósito de conservá-la (benfeitoria necessária), melhorá-la (benfeitoria útil) ou proporcionar prazer (benfeitoria voluptuária).

OBS: benfeitoria não se confunde com acessão (construção). As benfeitorias são reformas em uma estrutura que já existe!

O que são bens imóveis por acessão intelectual? São os bens que o proprietário intencionalmente destina para exploração industrial, aformoseamento ou comodidade (art. 43, III do CC/1916). Ex: um fazendeiro compra um grande maquinário agrícola para a exploração do imóvel. O enunciado nº 11 da 1ª Jornada de Direito Civil afirmou que esta classificação não existe mais. Mas, esse maquinário agrícola, então, é o que? Pode-se, seguindo a linha do Código Novo, classificá-lo como pertença.

Vejamos os dispositivos do CC que tratam dos bens (a leitura destes artigos é essencial, pois em concursos públicos sempre cai mais a literalidade da lei):

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LIVRO IIDOS BENS

TÍTULO ÚNICODas Diferentes Classes de Bens

CAPÍTULO IDos Bens Considerados em Si Mesmos

Seção IDos Bens Imóveis

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

II - o direito à sucessão aberta.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

Seção IIDos Bens Móveis

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

Seção III

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Dos Bens Fungíveis e Consumíveis

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

Seção IVDos Bens Divisíveis

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

Seção VDos Bens Singulares e Coletivos

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

CAPÍTULO IIDos Bens Reciprocamente Considerados

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os

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frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

CAPÍTULO IIIDos Bens Públicos

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

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Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

TEORIA DO FATO JURÍDICO

Conceito: fato jurídico é todo acontecimento natural ou humano que deflagra efeitos jurídicos (que tem relevância para o Direito).

Classificação: Fato jurídico em SENTIDO LATO se divide em:

1) Fato jurídico em sentido estrito: é o acontecimento natural.

Ordinário: quando for um acontecimento comum / previsível (ex: nascimento, morte, chuva).

Extraordinário: é aquele que não se espera imprevisibilidade (ex: uma nevasca em Salvador).

Os fatos jurídicos em sentido estrito não podem ser estudados sob o prisma da validade (não se fala em nulidade ou anulabilidade).

2) Ato-fato jurídico (teoria desenvolvida por Pontes de Miranda).

3) Ações humanas:

Lícitas: seguindo a linha de Orlando Gomes e de Clóvis Bevilaqua, as ações humanas lícitas são o que se chama, em sentido amplo, de atos jurídicos.

Ilícitas: atos ilícitos (abuso de direito).

OBS: os atos ilícitos tanto são uma categoria própria – distinta do ato jurídico – que são regulados no CC em título próprio (a partir do art. 186) mas há quem defenda que não é assim.

Seguindo a doutrina dualista, o NCC, diferentemente do CC/1916, que era unitarista, subdivide os atos jurídicos (em sentido amplo) em atos jurídicos em sentido estrito e negócios jurídicos (a mais importante das categorias).

E qual seria a diferença entre atos jurídicos em sentido estrito e negócio jurídico? O ato jurídico em sentido estrito, também chamado de ato não negocial, previsto no art. 185, traduz um simples comportamento humano, voluntário e consciente, cujos efeitos estão predeterminados na lei (ex: o ato de fixação do

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domicílio; percepção dos frutos de uma árvore; atos de comunicação processual – como a notificação). Já no negócio jurídico há uma carga (em maior ou menor grau) de liberdade (autonomia privada).

O que é um ato-fato jurídico? Desenvolvido por Pontes de Miranda, o ato-fato jurídico consiste em um comportamento que, embora derive da atuação humana, é desprovido de vontade consciente em direção ao resultado que se pretende atingir (ex: alienado mental que pega argila, pensando se tratar de comida, e produz uma belíssima obra de arte; criança que encontra tesouro na rua).

OBS: Qual é a natureza jurídica da venda de um doce a uma criança de cinco anos de idade? Pode ser entendido como um negócio nulo socialmente aceito (Silvio Venosa). O professor Jorge Cesa Ferreira afirma que a venda de um doce a uma criança enquadra-se melhor na noção de ato-fato (essa linha é seguida pelo prof. Pablo Stolze).

Negócio Jurídico: é a categoria mais importante (foi desenvolvida no Direito Alemão).

Conceito: é uma declaração de vontade emitida com base na autonomia privada e por meio da qual o agente auto-disciplina os efeitos jurídicos que pretende atingir (idéia de liberdade negocial). Ex: casamento.

E no contrato de adesão, existe autonomia privada? Georges Ripert, em sua obra “a regra moral nas obrigações civis”, analisa que os contratos de adesão são mais fruto da “autoridade privada” do que da “autonomia privada”. Porém, existe autonomia, ainda que apenas de assinar ou não o contrato (seria uma espécie de autonomia mínima - mitigada).

Essa autonomia, ainda que em menor grau, é essencial para a caracterização de um negócio jurídico.

OBS: A autonomia privada, núcleo do negócio jurídico, encontra-se hoje condicionada a parâmetros constitucionais de ordem superior, a exemplo dos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

Teorias explicativas do negócio jurídico:

1) Teoria da vontade interna (ou voluntarista): é a teoria mais tradicional. Afirma que a base do negócio jurídico é a intenção (vontade interna). Foi a teoria que mais influenciou o CC/2002. Vejamos:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à

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intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

2) Teoria da vontade externa (ou da declaração): afirma que o negócio jurídico se traduz na vontade externa ou declarada.

Durante anos, a doutrina se digladiou para descobrir com que teoria estava a razão. E a resposta é que as duas teorias, na verdade, se harmonizam O negócio jurídico é fruto da soma da vontade interna com a vontade que se declara.

O que é teoria da pressuposição? Teoria desenvolvida por Windscheid, segundo a qual o negócio jurídico somente seria considerado válido e eficaz se a certeza subjetiva do declarante, ao realizar o ato, não se modificasse. Essa teoria, hoje, não é aplicada como em outrora.

Podemos subdividir o negócio jurídico em três planos de análise (Pontes de Miranda):

a) Plano de existência: aqui, vamos estudar os requisitos de existência do negócio jurídico, sem os quais o negócio jurídico é inexistente (a inexistência pode ser reconhecida de ofício pelo juiz – não há prazo para a declaração da inexistência). Este plano não está previsto no CC, mas é colocado pela doutrina. Os requisitos de existência do negócio jurídico são:

Manifestação de vontade (ex: a violência física gera a inexistência do negócio jurídico);

OBS: No que tange à manifestação de vontade, o silêncio pode como tal ser compreendido? A questão quer saber se “quem cala consente”. No âmbito do direito civil, em linha de princípio, lembra-nos Caio Mário, que o silêncio é ausência de manifestação de vontade. No entanto, excepcionalmente, nos termos do art. 111, o silêncio pode traduzir vontade.

Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo (exemplo de aplicação do art. 111).

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OBS: veremos que o silêncio pode também significar quebra de boa-fé objetiva por dolo negativo (art. 147 do CC).

Agente (emissor da vontade);

Objeto;

Forma (o professor Vicente Ráo trata muito bem deste assunto. Forma significa o meio pelo qual a vontade se exterioriza, ou seja, o revestimento exterior da vontade. Pode ser oral / escrita / mímica).

b) Plano de validade: é o plano qualificativo do negócio. Não estuda a estrutura do negócio (que está no plano de existência). Neste segundo plano vamos estudar os pressupostos de validade (art. 104 do CC – muito criticado pela doutrina, pois disse menos do que deveria):

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.

Manifestação de vontade livre e de boa-fé;

Agente capaz e legitimado;

Objeto lícito, possível e determinado (ou ao menos determinável);

OBS: em geral, na doutrina civilista, licitude significa legalidade e adequação ao padrão médio de moralidade (ex: contrato de prestação de serviços sexuais é inválido).

Forma livre ou prescrita em lei (no direito brasileiro, a regra é a liberdade da forma nos negócios jurídicos – art. 107 do CC – mas há situações em que a lei exige a forma escrita para efeito de prova do negócio – ex: art. 227 do CC).

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

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Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

Vejamos, ainda, o art. 108 do CC:

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

OBS: Ausente algum requisito de validade o negócio é inválido.

OBS: Os vícios do negócio atacam a validade do negócio – a qualificação da vontade (geram nulidade ou anulabilidade).

c) Plano de eficácia: estuda os elementos que interferem nos efeitos jurídicos do negócio:

Condição;

Termo;

Modo ou encargo.

DEFEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO

ERRO:

Erro vs. Ignorância: é uma falsa representação positiva da realidade; ao passo que a ignorância é um estado de espírito negativo, traduzindo desconhecimento.

O erro é causa de anulação do negócio jurídico.

Para a doutrina clássica, para que o erro possa anular o negócio jurídico, precisa ser SUBSTANCIAL e ESCUSÁVEL (perdoável). O primeiro requisito é pacífico. Quanto ao segundo requisito, diz a doutrina clássica que o direito não tutela “os que dormem” / os negligentes / os “patos” (pautava-se a doutrina clássica na idéia do “homem médio”). A doutrina moderna, porém, à luz do princípio da confiança e considerando a dificuldade na análise da escusabilidade do erro, tem dispensado este segundo requisito (enunciado 12 da 1ª Jornada de Direito Civil).

Segundo a doutrina de Roberto de Ruggiero, podemos identificar basicamente três espécies de erro:

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1) Erro sobre o negócio: incide sobre o próprio negócio em si (ex: pensei que era uma doação, mas tratava-se de um empréstimo).

2) Erro sobre o objeto: incide nas características do objeto (é a hipótese mais comum).

3) Erro sobre a pessoa: um exemplo é a celebração de um negócio com o irmão gêmeo univitelino de quem eu gostaria de celebrar.

OBS: Veremos no Direito de Família a grande aplicação do erro sobre a pessoa, quando estudarmos os arts. 1.556 e 1.557 do CC, que cuidam “da anulação do casamento por erro sobre pessoa”.

Estas espécies de erro estão previstas no art. 139 do CCB.

Art. 139. O erro é substancial quando:

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

Todos os casos que vimos até agora se referem ao erro de fato. Mas o CCB previu o chamado “erro de direito”? Clóvis Bevilaqua não gostava da teoria do erro de direito, razão pela qual o CC/16 não era explícito a respeito; Eduardo Espínola, Carvalho Santos e Caio Mário defendiam essa possibilidade. À luz do princípio da boa-fé, o novo direito civil (art. 139 III do CC) passou a admitir explicitamente o erro de direito, aquele que, sem traduzir intencional recusa à aplicação da lei, incide no âmbito de atuação permissiva da norma (em outras palavras, é um erro de interpretação quanto à ilicitude do ato).

Questão especial de concurso: Qual é a diferença entre erro e vício redibitório? O erro atua no psiquismo do agente, invalidando o negócio jurídico (o erro está dentro de você); já o vício redibitório é defeito da própria coisa, sendo, portanto, exterior ao agente. Além disso, o vício redibitório gera responsabilidade civil, mas não invalida o negócio.

DOLO:

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Conceito: o dolo é o artifício malicioso empregado por uma das partes ou por terceiro com o propósito de enganar a outra parte do negócio, causando-lhe prejuízo. Resumindo, dolo é o erro provocado.

O dolo gera a anulação do negócio jurídico (art. 145 do CC).

A doutrina clássica costuma dividir o dolo em:

1) Dolus bonus: não anula o negócio jurídico. É muito utilizado como técnica de publicidade (o realce das características do produto está no campo da licitude).

2) Dolus malus: anula o negócio jurídico.

OBS: a mensagem subliminar, aquela que atua inconscientemente em face do consumidor, induzindo-o a determinado comportamento, pode traduzir comportamento doloso e prática comercial abusiva, situações juridicamente reprováveis.

A doutrina distingue duas espécies de dolo: dolo principal e dolo acidental. O dolo que anula o negócio jurídico é o dolo principal (aquele que ataca a sua causa / a sua substância); o dolo meramente acidental não anula o negócio jurídico, apenas gera a obrigação de pagar perdas e danos. Vejamos o art. 146 do CC:

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

O que é dolo negativo? O dolo negativo, previsto no art. 147 do CC, traduz quebra de boa-fé objetiva por omissão dolosa da vontade.

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

Façamos a leitura atenta dos dispositivos seguintes do CC, acerca do dolo (muito importantes):

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

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Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

OBS: Havendo dolo bilateral, nos termos do art. 150, “deixa-se como está”, não podendo nenhuma das partes alegar a sua torpeza em juízo.

OBS: No caso do dolo de terceiro, regulado no art. 148, não posso esquecer que a anulação só ocorrerá se o beneficiário soubesse ou tivesse como saber do engodo; em caso contrário, o negócio é mantido e apenas o terceiro responde pelas perdas e danos.

COAÇÃO:

Estamos tratando da coação moral!

Conceito: lembra-nos Francisco Amaral que coação é sinônimo de violência, ou seja, é a violência psicológica apta a influenciar a vítima a realizar negócio jurídico que a sua vontade interna não deseja celebrar.

A coação gera a anulação do negócio jurídico!

O CC trata da matéria a partir do art. 151 (que é uma “norma explicativa”):

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por

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perdas e danos.

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

A coação é apreciada em concreto (art. 152)! Não tem essa de “homem médio”!

Não se deve confundir coação com temor reverencial e ameaça de um exercício regular de um direito (isso está no art. 153 do CC e tem vasta aplicação jurisprudencial).

Coação de terceiro: Havendo coação de terceiro, o negócio é anulado, desde que o beneficiário saiba ou tenha como saber do vício, respondendo SOLIDARIAMENTE pelas perdas e danos; caso não saiba ou não tenha como saber, o negócio é mantido, respondendo apenas o terceiro pelas perdas e danos.

OBS: no dolo é diferente cada um responde na medida de sua culpa.

LESÃO:

A lesão foi uma inovação do CC/2002 (não estava presente no CC/16).

Conceito: a lesão, causa de invalidade do negócio jurídico, consiste na desproporção existente entre as prestações do negócio jurídico, em face do abuso da necessidade ou inexperiência de uma das partes.

A primeira lei do Brasil que se preocupou com a lesão foi a 1.521/51 (Lei de Economia Popular), que tipificava o crime de usura (âmbito do direito penal).

Antes do CDC e do CC/2002, ausente uma norma de direito privado que cuidasse da lesão, havia entendimento do STJ (RESP 434687/RJ) no sentido de que negócio com lesão seria nulo por ilicitude do objeto. O panorama mudou quando entrou em vigor o CDC, que foi a primeira grande lei de direito privado que combateu a lesão (art. 39 V e art. 51 IV). A lesão é causa de nulidade absoluta do negócio de consumo (no CDC). Já no CCB, para negócios civis em geral, a lesão é causa de anulação do negócio jurídico (art. 157).

A doutrina costuma apontar que a lesão possui dois requisitos fundamentais:

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a) Requisito objetivo: desproporção entre as prestações pactuadas (ou seja, o desequilíbrio prestacional).

b) Requisito subjetivo: desdobra-se no abuso da necessidade ou da inexperiência de uma das partes.

Alguns autores clássicos colocam ainda como requisito subjetivo da lesão o “dolo de aproveitamento” (intenção de explorar). Mas o NCC não exigiu como requisito da lesão a prova do “dolo de aproveitamento”!

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

À luz do princípio da conservação, o parágrafo 2º do art. 157 admite que as partes possam reequilibrar o negócio evitando a sua anulação.

Qual é a diferença entre lesão e a teoria da imprevisão? A lesão é marcada pelo desequilíbrio que nasce com o contrato, tornando-o passível de invalidação; diferentemente, a teoria da imprevisão pressupõe contrato válido que se desequilibra depois. Vale dizer, na imprevisão o desequilíbrio é superveniente.

ESTADO DE PERIGO:

Conceito: trata-se de uma aplicação do Estado de Necessidade para o Direito Civil. Configura-se quando o agente, diante de situação de perigo de dano conhecido pela outra parte, assume prestação excessivamente onerosa.

Vejamos o art. 156 do CC:

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

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O Estado de Perigo é causa de anulação do negócio jurídico.

Exemplo: um navio está afundando. Você, para salvar-se, pede auxílio a outra embarcação, pedindo para ser levado ao porto. O sujeito, então, cobra de você R$ 100.000,00 (Caio Mário).

Exemplo (STJ RESP 796.739/MT): “Não é razoável em cheque dado como caução para tratamento hospitalar ignorar sua causa, pois acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente em casos de necessidade, quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor”. A exigência de cheque caução para tratamento hospitalar (emergência) é um exemplo de lesão (o negócio jurídico pode ser anulado).

A existência do Estado de Perigo e da Lesão no direito civil brasileiro significa o respeito ao princípio da função social como forma de coibir abuso de poder econômico.

A ANS, por meio da res. 44/03, nos seus termos, proíbe a exigência desse tipo de caução estabelecendo que as denúncias deverão ser remetidas ao MPF.

SIMULAÇÃO:

A simulação, no CC/16, gerava anulação do negócio jurídico. Mas no CC/2002 (art. 167) é causa de nulidade absoluta do negócio jurídico! OBS: O NCC não se aplica retroativamente aos negócios celebrados na vigência do código anterior.

Conceito: na simulação celebra-se um negócio jurídico que tem aparência normal, mas que, em verdade, não pretende atingir o efeito que juridicamente devia produzir.

Existem duas espécies de simulação (em qualquer dos casos o negócio é nulo):

1) Simulação absoluta: é aquela em que se celebra um negócio jurídico destinado a não gerar efeito algum.

2) Simulação relativa: na simulação relativa, também chamada “dissimulação”, as partes celebram um negócio destinado a encobrir um outro negócio cujos efeitos são proibidos por lei.

Ex: um cidadão casado não pode doar bens à concubina. Simula, então, uma compra e venda (ou doa a um amigo, que doará à amante).

No caso da simulação relativa, à luz do princípio da conservação, se o juiz puder, aproveitará o negócio dissimulado (art. 167 do CC).

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Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Como a simulação gera nulidade, considerando-se que o negócio nulo pode ser inclusive reconhecido de ofício de ofício pelo juiz, qualquer dos simuladores poderá impugnar o negócio em juízo (enunciado 294 da 4ª Jornada de Direito Civil).

O que é contrato de vaca-papel? Trata-se de um contrato agrário (parceria pecuária), que, em verdade, mascara (dissimula), um empréstimo a juros extorsivos. O contrato de parceria pecuária é o contrato simulado. Há a simulação de empréstimo de vaca (que na verdade é o dinheiro, já que não há vaca alguma), que possibilita, quando do pagamento, um valor superior ao dos juros autorizados, ao argumento de que se trataria do resultado do investimento agropecuário. O STJ já pronunciou que o contrato de vaca-papel é SIMULADO (e, portanto, NULO DE PLENO DIREITO) – Resp. 441.903/SP.

O que é reserva mental? Relaciona-se com a cogitatio, sendo de raiz psicológica. A reserva mental se configura quando o agente emite declaração de vontade resguardando o íntimo propósito de não cumprir o efeito jurídico pretendido. Enquanto a reserva mental não for exteriorizada, subsiste a manifestação de vontade. E qual é a conseqüência jurídica que decorre da manifestação da reserva, ou seja, o que se dá quando a outra parte toma conhecimento da reserva? Há duas correntes doutrinárias. A primeira corrente doutrinária, defendida pelo Min. Moreira Alves, e adotada no CCB, art. 110, sustenta que tomando a outra parte ciência da reserva, o negócio se torna inexistente. Para ela, a manifestação de vontade deixa de existir (por não subsistir). Com isso, haveria a inexistência do negócio, por ausência de manifestação de vontade. A segunda corrente (Carlos Alberto Gonçalves) afirma que, manifestada a reserva mental, e dela tomando conhecimento a outra parte, o negócio torna-se inválido por dolo ou simulação.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

FRAUDE CONTRA CREDORES:

Conceito: a fraude contra credores traduz a prática de um ato negocial que diminui o patrimônio do devedor, prejudicando credor preexistente. A fraude contra credores pressupõe que a insolvência do devedor seja ATUAL ou IMINENTE. Exemplo mais

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comum de fraude contra credores é a doação para familiar de imóveis.

OBS: Existem duas diferenças básicas entre a fraude contra credores e a simulação: na fraude, não há um necessário disfarce e, além disso, a sua vítima é específica (o credor preexistente).

Tradicionalmente, no Brasil, a fraude contra credores pressupõe dois requisitos:

a) Consilium fraudis (má-fé)

b) Eventus damni (prejuízo ao credor).

OBS: A doutrina (Marcos Bernardes de Mello, Maria Helena Diniz) costuma afirmar que alguns atos fraudulentos são tão graves que o requisito da má-fé é presumido.

Instrumentos comumente utilizados para fraude: doação; remissão de dívida fraudulenta; contratos onerosos do devedor insolvente (aqui, tanto o dano – que sempre tem de ser provado – como a má-fé precisam ser provados) é a hipótese da venda de um imóvel por um preço bastante inferior ao de mercado. OBS: para se provar fraude no negócio oneroso, além do consilium fraudis e do eventus damni, deve ficar provado também (CCB, 159) ou que a insolvência do devedor era notória ou que havia motivo para ser conhecida do outro contratante; dá também para ter fraude contra credores pela antecipação de pagamento a credor quirografário (sem garantia); também haverá fraude pela outorga de garantia (ex: hipoteca) em prejuízo dos outros.

Observações fundamentais:

1) A fraude contra credores, como afirma a STJ, não pode ser alegada em Embargos de Terceiro. Isso porque existe uma ação específica contra fraude contra credores. É a ação pauliana, também chamada de ação revocatória. Trata-se de uma ação pessoal, por isso não há exigência de outorga uxória, e o prazo decadencial é de 4 (quatro) anos.

Ação pauliana:

Legitimidade ativa: credor preexistente. Em geral, é o credor sem garantia (quirografário) que tem interesse e legitimidade na pauliana. Sucede que, nos termos do § 1º do artigo 158, do CCB, fica claro que também o credor com garantia pode manejar a pauliana, se a garantia se tornou insuficiente.

Legitimidade passiva: o réu, no primeiro momento, é o devedor insolvente. Contudo, como em geral a fraude

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se dá por meio de contrato, há a possibilidade de litisconsórcio com o contratante. Como é possível, ainda, que já tenha havido negócio com terceiro (alguém fora da relação jurídica base), este terceiro integrará o pólo passivo da lide se houve agido de má-fé.

O terceiro só deverá integrar a lide no pólo passivo se houver atuado de má-fé. Estando de boa-fé, ele não deverá integrar o pólo passivo, ficando as coisas como estão, em relação a este. Nessa hipótese, o credor deverá buscar outros bens do devedor.

Natureza Jurídica da sentença na ação pauliana:

1ª corrente: a doutrina, tradicionalmente (Moreira Alves, Clovis Bevilacqua, Nelson Nery, e diversos outros), sustenta, na forma o artigo 165, do CCB, que a sentença na pauliana é desconstitutiva anulatória. É a opção do legislador.

2ª corrente (Yussef Said Cahali, Frederico Pinheiro, Teori Zavascki): ela discorda da teoria anulatória e sustenta que, em verdade, a sentença pauliana é simplesmente declaratória da ineficácia relativa do negócio fraudulento (Resp. 506.312-MS). Esse Resp, inclusive, é contra legem. É que a sentença não invalida o ato, apenas o afirma ineficaz em relação ao credor. Em face de toda a coletividade, ele é eficaz. Basta imaginar a hipótese em que o devedor consegue pagar o crédito por outro meio qualquer.

2) O STJ, recentemente, em julgado de 14 de maio de 2008, firmou a competência da Justiça Comum para analisar fraude contra credores mesmo que o crédito seja trabalhista – Conflito de Competência (CC) 74.528/SP.

3) Não se deve confundir a fraude contra credores com a fraude à execução. A fraude à execução é instituto processual, podendo o juiz pronunciar a sua nulidade absoluta de ofício, resguardado o direito de defesa e se configura quando já existe contra o devedor demanda capaz de reconhecer ou reduzi-lo à insolvência. Já na fraude contra credores, ainda não existe demanda instaurada contra o devedor (Resp 685. 925/RS). A fraude à execução é mais grave.

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INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

a) Nulidade absoluta negócio nulo. A nulidade absoluta é mais grave!

b) Nulidade relativa (anulabilidade) negócio anulável.

Ambas pressupõem previsão legal e prejuízo.

Nulidade absoluta:

Artigos que disciplinam o negócio nulo na parte geral: CCB, 166 e 167. A base da nulidade encontra-se no CCB, 166.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

OBS: Novidade do CCB/02. OBS: este inciso considera nulo o negócio jurídico quando a sua causa for ilícita. O CCB/16 não tratava disso porque Clóvis Bevilacqua não gostava do causalismo. Há uma diferença entre motivo [psicológico] e causa. A causa é a finalidade ou, como dizem os italianos (Ascarelli, Cariota Ferrara) é a função do negócio jurídico (não confundir com o motivo psicológico). A causa é a razão típica do ato (Caio Mário). A venda: finalidade – obter dinheiro. Assim, é preciso ler o dispositivo como se a causa do negócio for ilícita. A finalidade – se houver, por exemplo, locação de imóvel para criar uma casa de prostituição.

IV - não revestir a forma prescrita em lei (ex: alienação de imóvel acima de 30 salários mínimos – forma pública);

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade (ex: casamento/testamento);

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

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II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

OBS: “Princípio da conservação”: o princípio da conservação, muito bem desenvolvido por autores como Marcos Bernardes de Mello, sustenta que o juiz, sempre que possível, deverá conservar ou manter um negócio impugnado por invalidade. É o exemplo da chamada “redução negócio jurídico”, em que o juiz afasta a cláusula inválida, mantendo o restante da avença.

Características do negócio nulo:

1) O negócio nulo pode ser pronunciado de ofício pelo juiz ou por provocação de qualquer interessado, inclusive o Ministério Público (art. 168, CCB);

OBS: A lei não estipula legitimados específicos para impugnar o negócio nulo, utilizando a expressão “QUALQUER interessado”.

2) O negócio jurídico não admite confirmação (CCB, 169, 1ª parte);

3) O negócio nulo é imprescritível, ou seja, não convalesce pelo decurso do tempo. Contudo, os efeitos patrimoniais prescrevem (CCB, 169, 2ª parte). A declaração da nulidade não prescreve, apenas os efeitos patrimoniais decorrentes da declaração.

4) Nos termos do CCB, 182, aplicável também à espécie, conclui-se que a sentença que declara nulidade absoluta opera efeitos ex tunc.

Nulidade relativa:

A base do negócio anulável é o CCB, 171:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

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OBS: Hipótese de outra previsão, por exemplo, do CCB 496: “é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido”.

Características do negócio anulável:

1) O negócio anulável não pode ser pronunciado de ofício pelo juiz, exigindo ação anulatória a ser proposta pelo legítimo interessado (CCB, 177).

OBS: Para Pontes de Miranda, o negócio anulável tem uma eficácia potencialmente temporária (interinística: enquanto não for alvo de exame judicial, irradia seus efeitos).

2) A ação anulatória é atingível pela decadência, submetendo-se aos prazos decadenciais de lei (CCB, 178 e 179).

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato [e não da ciência].

Ex. a venda de ascendente a descendente (CCB 496), é hipótese assinalada de anulabilidade, mas sem a indicação do prazo de decadência. Portanto, é aplicável o prazo de dois anos (está prejudicada a Súmula 494 do STF).

3) A despeito da polêmica (Maria Helena Diniz), perfilhamos o entendimento de Humberto Theodoro Jr. no sentido de que a sentença anulatória tem eficácia ex tunc. É bom lembrar que há autores de peso afirmando a eficácia ex nunc da sentença.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente (é efeito da sentença anulatória a restituição do status quo ante. A indenização é prevista apenas na hipótese da inviabilidade da restituição).

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4) O negócio anulável admite confirmação (CCB, 172 a 174).

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

Existe nulidade superveniente? Há autores, como Martinho Garcez Neto, que indicam esta possibilidade. É o caso, por exemplo, de um contrato sucessivo apanhado durante a execução por lei que passa a reputar seu objeto como ilícito. A nulidade ocorrerá a partir da superveniência da lei, sendo valido antes dela.

O que é conversão do negócio jurídico inválido? A conversão está ligada ao princípio da conservação, por ser ela uma forma de aproveitamento do negócio inválido. João Alberto Del Nero elaborou tese de doutorado sobre isso. Rachel Campani afirma que a conversão é uma forma de aproveitamento por meio de uma recategorização do negócio inválido. Conceito: trata-se de uma medida sanatória do negócio inválido, por meio da qual se aproveitam os elementos materiais do negócio jurídico, convertendo-o em outra categoria de negócio válido. Segundo a doutrina, a conversão tanto pode ser aplicável para o negócio nulo como para o anulável, ao argumento de que se pode para o mais poderia para o menos. Contudo, para o negócio anulável, acaba não havendo muita utilidade, dada a possibilidade de sua confirmação. O CCB, assim, ao disciplinar a conversão, optou por aplicá-la exclusivamente ao negócio nulo. CCB, 170.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Requisitos da conversão: a conversão exige dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo.

a) Subjetivo: intenção das partes, ou seja, se houvessem previsto a nulidade, teriam celebrado o negócio convertido. Tem que ficar provado isso.

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b) Objetivo: é o aproveitamento material ou fático do negócio inválido.

Ex. contrato de compra e venda de um imóvel de R$ 500 mil (acima de 30 salários) por escritura particular. Vício de forma. Converte-se a nulidade da venda por vício de forma, por promessa de compra e venda, que não exige a forma pública. Também a doação post mortem que se converte em testamento, se cumpridas suas formas.

PLANO DE EFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

Aqui, estudamos os elementos acidentais do negócio jurídico. Modalidades condição, termo e encargo.

CONDIÇÃO:

Conceito: é o acontecimento futuro e incerto que subordina o início ou o fim da eficácia jurídica do negócio.

Toda tem duas características: a) futuridade; b) incerteza.

OBS: Fato passado não caracteriza condição.

A morte é uma condição? Em regra, não, pois a morte é certa. Todavia, a morte pode transformar-se em condição quando a sua ocorrência é limitada no tempo.

Toda condição deriva da vontade das partes. A cláusula que estipula a condição deve derivar da vontade das partes (nunca da lei). Vejamos o art. 121 do CC:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Classificação da condição:

Quanto ao modo de atuação:

a) Condição suspensiva

b) Condição resolutiva

Condição suspensiva é aquela que subordina o início da eficácia jurídica do negócio (direitos e obrigações), ao passo que a condição resolutiva é aquela que resolve os efeitos jurídicos até então produzidos pelo negócio.

Nos termos do art. 125, é importante frisar que, enquanto não implementada a condição suspensiva, o negócio jurídico ainda não terá produzido direitos e obrigações recíprocos.

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OBS: Lembra-nos Caio Mário, à luz da regra do art. 125, que, não implementada a condição suspensiva, em havendo pagamento, é possível o pedido de devolução, uma vez que ainda não há direitos e obrigações recíprocos.

A condição resolutiva está prevista nos arts. 127 e 128.

Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

Art. 128. Sobrevindo a condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução continuada ou periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem eficácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a natureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé.

Quanto à licitude:

a) Condições lícitas

b) Condições ilícitas

Nos termos do art. 122 do CC são lícitas, em geral, toda condição que não contrariar a lei, a ordem pública ou os bons costumes (ex: é ilícita a condição que viola o meu direito de ir e vir).

O direito brasileiro considera ilícita também a condição perplexa (que é aquela contraditória em seus próprios termos, que priva o negócio jurídico de efeitos – ex: eu celebro com você um contrato de locação residencial sob a condição de você não morar), como também é ilícita a condição puramente potestativa.

A condição puramente potestativa (ilícita) não se confunde com a condição simplesmente potestativa (lícita). A condição puramente potestativa é arbitrária, derivando do capricho ou da vontade exclusiva de uma das partes (ex: “efetuarei o pagamento se, na época do vencimento, eu quiser”). Na condição simplesmente potestativa, não há o arbítrio, uma vez que a condição referida não deriva da vontade exclusiva da parte, aliando-se a outros fatores circunstanciais (ex: um clube de futebol promete um prêmio ao seu atacante, caso ele consiga ser o artilheiro do campeonato).

OBS: Existem situações no direito brasileiro em que aparentemente há condição puramente potestativa (ilícita),

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mas o próprio sistema jurídico admite (ex: art. 49 do CDC – prazo de reflexão – “prazo de 7 dias para ver se gosta ou não do produto”).

Questão especial de concurso: O que é condição promíscua? Trata-se da condição que nasce simplesmente potestativa e se impossibilita depois (ex: um clube de futebol promete um prêmio ao seu atacante, caso ele consiga ser o artilheiro do campeonato; no decorrer do campeonato, o jogador quebra a perna – o negócio fica impossibilitado).

OBS: Nos termos do art. 123 c/c art. 166, VII, concluímos que a condição ilícita ou de fazer coisa ilícita invalida todo o negócio.

Quanto à origem:

a) Condições casuais: a condição é casual quando o acontecimento é um evento da natureza.

b) Condições mistas: a condição é a que deriva da vontade da parte e de um terceiro (ex: eu vou lhe dar o capital de que você precisa, sob a condição de você formar sociedade com o meu irmão – depende da vontade do cara e do meu irmão).

c) Condições potestativas: pode ser puramente potestativa ou simplesmente potestativa (já vimos).

TERMO:

Conceito: é o acontecimento futuro e certo que subordina o início ou o fim dos efeitos jurídicos do negócio.

Características: futuridade e certeza (quanto à ocorrência do fato).

Termo certo: você sabe que o fato vai ocorrer e sabe a data que vai ocorrer. Termo incerto: você sabe que o fato vai ocorrer, mas não sabe quando.

OBS: Diferentemente da condição suspensiva, o termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. Vale dizer, celebrado o negócio, as partes já têm desde já direitos e obrigações recíprocos, posto ainda não exigíveis.

Vejamos o art. 131 do CC:

Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito.

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Classificação:

a) Termo convencional: deriva da vontade das partes.

b) Termo legal: deriva da própria lei (no campo tributário é muito comum).

c) Termo de graça: é o termo judicial, fixado pelo magistrado na decisão ou na sentença.

MODO OU ENCARGO:

Conceito: é um ônus que se atrela a uma liberalidade (Pablo Stolze). A doação é um exemplo típico de aplicação do modo ou encargo.

Atenção aos arts. 136 e 137 (muito cobrados em provas objetivas de concursos públicos):

Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, SALVO quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva.

Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, SALVO se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico.

OBS: Se o encargo for ilícito e se constituir na própria finalidade do negócio, todo este será invalidado (NULO).

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O decurso do tempo é o fundamento da prescrição e da decadência. Qual é a natureza jurídica do tempo? O tempo é um fato jurídico em sentido estrito.

Há um dogma do direito clássico que precisa ser desmistificado: “a ação está prescrita” ou a “prescrição ataca a ação”. Este é um dos maiores equívocos da história do direito civil. O direito de ação (que é um direito público, processual e abstrato de pedir ao Estado um provimento jurisdicional) não prescreve nunca! E o que prescreve? É a denominada pretensão. Pretensão é o poder jurídico conferido ao credor de coercitivamente exigir o cumprimento da prestação. Este poder jurídico nasce quando seu direito à prestação é violado e morre no último dia do prazo prescricional.

O CC, no art. 189 faz importantes considerações acerca da prescrição:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

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O NCC regula os prazos prescricionais em apenas dois artigos: 205 (prazo extintivo máximo de 10 anos) e 206 (prazos especiais). Todos os outros prazos do Código são decadenciais!

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

Art. 206. Prescreve:

§ 1o Em um ano:

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3o Em três anos:

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

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IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V - a pretensão de reparação civil;

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5o Em cinco anos:

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

A decadência, que também é conhecida como caducidade, não tem nada a ver com direito a prestação violado, ou seja, não tem nada a ver com pretensão. A decadência tem conexão com os direitos potestativos. Direito potestativo, com base na doutrina do professor Francisco Amaral, é apenas um direito que traduz

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poder de interferência na esfera jurídica alheia sem prestação correspondente. Em outras palavras, direito potestativo é um direito de sujeição.

Quando o direito potestativo tiver prazo, esse prazo sempre será DECADENCIAL! Ou seja, prazos decadenciais são prazos para exercício de direito potestativo. Existem prazos decadenciais legais e prazos decadenciais convencionais! Ex: prazo para exercer o direito de anular o negócio jurídico por vício (como erro ou dolo) prazo decadencial legal de 4 anos; prazo de arrependimento e desistência do contrato (ex: 30 dias) fixado em uma cláusula contratual prazo decadencial convencional.

OBS: Os prazos prescricionais, diferentemente dos decadenciais, são exclusivamente legais!

Os prazos prescricionais submetem-se a causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas. Os decadenciais, apenas por exceção (art. 26 do CDC).

As causas que impedem (o prazo não começa a correr) e suspendem (prazo que estava correndo e fica paralisado) o prazo prescricional estão nos arts. 197 a 199 do CC. Já as causas que interrompem o prazo prescricional estão previstas no art. 202:

Art. 197. Não corre a prescrição:

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I - pendendo condição suspensiva;

II - não estando vencido o prazo;

III - pendendo ação de evicção.

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Causas que interrompem o prazo prescricional:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III - por protesto cambial;

OBS: Este inciso prejudicou a Súmula 153 do STF, que dizia exatamente o contrário!

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor (ex: notificação; interpelação);

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Quando o prazo prescricional é interrompido, ele recomeça a contar do zero!

A prescrição é, em essência, uma matéria de interesse e de defesa do devedor. Consumado o prazo prescricional, já era pro credor.

Características fundamentais da prescrição e decadência:

1) Os prazos prescricionais, por serem legais, não podem ser alterados pela vontade das partes (art. 192). Pela mesma razão, os prazos decadenciais legais também não. Já os prazos decadenciais convencionais poderão ser modificados.

2) A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a que aproveita (art. 193). Os prazos decadenciais também.

3) A prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz? Sim. O art. 219 p. 5º do CPC (“o juiz pronunciará de ofício a prescrição”) não deixa margem para dúvidas. O objetivo deste dispositivo é tornar mais dinâmico o processo. Mas como conciliar esta regra com o art. 191 do

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CC (“a renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”), que não foi revogado (Enunciado 295 da 4ª Jornada de Direito Civil)? A prescrição nunca deixou de ser matéria de defesa (ele pode renunciar à prescrição). Seguindo a doutrina de Pablo Stolze, conciliando o art. 191 do CC com o art. 219 p. 5º do CPC, é recomendável que, considerando que a prescrição é matéria de defesa, o juiz, à luz do princípio da cooperatividade, abra prazo ao credor e ao devedor para suas manifestações (podendo o devedor, inclusive, renunciar à prescrição). Caso o devedor permaneça silente, o juiz poderá pronunciá-la de ofício.

OBS: PRAZO DE PRESCIÇÃO DA AÇÃO DE DANOS MORAIS 3 ANOS (inclusive, este é o prazo prescricional para as ações de responsabilidade civil em geral). Detalhe: no CC/16 eram longos 20 anos!

OBS: Art. 2.028 do CC:

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

OBS: O prazo menor superveniente deve ser contado a partir da entrada em vigor da lei nova (o STJ já pacificou o entendimento – RESP 896.635/MT – no sentido de que o prazo diminuído deve incidir a partir da entrada em vigor do NCC).

Contagem dos prazos no direito civil exclui-se o dia de início e inclui-se o dia do fim.

O que é prescrição intercorrente? A prescrição intercorrente é a que se dá dentro do processo, ou seja, após a pretensão ser formulada em juízo. Ex: o processo em que você formulou uma pretensão de cobrança ficou parado por 5 anos.

OBS: no direito tributário, após a edição da lei 11.051/04, que alterou a Lei de Execução Fiscal (LEF), a prescrição intercorrente passou a ser expressamente admitida (art. 40 p. 4º).

E no âmbito do processo civil? Cabe ao juiz reconhecer a prescrição intercorrente? No processo civil brasileiro, na fase cognitiva, regra geral, não se admite prescrição intercorrente,

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especialmente porque a paralisação do feito é imputável ao próprio Poder Judiciário (Súmula 106 do STJ; STJ – AgRg no Ag 618.909/PE). Vejamos agora duas situações especiais / excepcionais de prescrição intercorrente no processo civil:

1) Segundo o prof. Salomão Viana, a prescrição da pretensão executória, fundada em título executivo judicial (obrigação por quantia certa) começará a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violação do direito do credor, certificada na sentença.

OBS: A Súmula 150 do STF sustenta que o prazo de prescrição da pretensão executória é o mesmo da pretensão de conhecimento.

2) Súmula 264 do STF (“verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos”).

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

OBS: Nessa matéria é muito importante ler o CC, pois caem os dispositivos em sua literalidade nas provas de concursos.

Conceito: O direito das obrigações é o conjunto de normas que disciplina a relação jurídica patrimonial entre credor e devedor, impondo a este último uma prestação de dar, fazer ou não fazer.

OBS: Existe um tipo de obrigação de natureza híbrida, ou seja, trata-se de uma relação jurídica com característica pessoal e real (trata-se de exceção à regra de que as obrigações têm natureza estritamente pessoal) estamos falando na chamada obrigação “propter rem” ou “ob rem” (conceitualmente, trata-se de uma obrigação que se une a uma coisa, acompanhando-a). Ex: taxa de condomínio; IPTU; IPVA.

OBS: Não posso confundir obrigação “propter rem” com obrigação de eficácia real. A obrigação de eficácia real traduz uma prestação com oponibilidade erga omnes (ex: locação registrada no cartório de imóveis – art. 8º da Lei 8.245/91).

Considerações terminológicas:

1) A palavra “obrigação” pode assumir duas acepções:

Sentido estrito obrigação significa dever jurídico.

Sentido amplo obrigação traduz a própria relação jurídica obrigacional que vincula credor e devedor.

2) Haftung = responsabilidade; Shuld = débito (ou dever).

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Estrutura da relação obrigacional:

1) Elemento ideal (também chamado por alguns autores de elemento espiritual) é o vínculo abstrato que une o credor ao devedor.

Para a doutrina moderna, a fonte da obrigação pode ser: 1) Um ato negocial; 2) Um ato não negocial (ex: vizinhos); 3) Um ato ilícito.

OBS: A classificação (de fontes das obrigações) clássica de Gaio, a despeito de não mais ser utilizada, não pode ser esquecida contrato; quase-contrato; delito (ilícito doloso); quase-delito (ilícito culposo).

2) Elemento subjetivo sujeitos da relação obrigacional (devem ser determinados ou, ao menos, determináveis).

OBS: A indeterminabilidade dos sujeitos da relação obrigacional é sempre relativa / temporária. Ex: título ao portador; obrigação “propter rem”.

3) Elemento objetivo prestação (é o núcleo/o coração da relação obrigacional).

A prestação é a atividade do devedor, satisfativa do direito do credor (prestação de dar, fazer e não fazer).

Para a obrigação ser perfeita, a prestação tem que ser lícita, possível, determinada ou, ao menos, determinável.

Questão especial de concurso: A patrimonialidade é característica essencial da prestação? Os autores clássicos (Orlando Gomes, Clóvis Bevilaqua, Antunes Varela) costumam dizer que sim. Mas, há situações que escapam a essa regra (concepção moderna e majoritária). Pontes de Miranda dá o exemplo de uma obrigação assumida em testamento de cremar o corpo do de cujus.

Interferência do princípio da eticidade (boa-fé objetiva) na relação obrigacional:

1) Duty to mitigate dever de mitigar.

Sob o influxo do princípio da boa-fé na relação obrigacional, impõe-se ao credor o dever de mitigar o dano sob pena de perda da indenização correspondente.

Ex: colisão de veículos ato ilícito surge a obrigação Pablo sai para buscar ajuda Fred percebe que sai fumaça do capô de seu carro e, em vez de pegar o extintor de incêndio e apagar o fogo, pensa: “para mim é melhor que o carro exploda para eu ganhar um novo” OFENSA AO DUTY DO MITIGATE.

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2) Droit de suite direito de seqüência.

O direito de seqüência reconhece ao artista plástico e seus sucessores um crédito (participação) no aumento do preço nas sucessivas revendas da obra de arte.

CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES:

Classificação básica:

a) Obrigação positiva

De dar coisa certa

De dar coisa incerta

De fazer

b) Obrigação negativa

De não fazer

Classificação especial:

a) Obrigação solidária

b) Obrigação alternativa

c) Obrigação divisível/indivisível

d) Obrigação facultativa

e) Obrigação de meio/de resultado

Vamos à análise de cada uma das classificações.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA:

Em direito das obrigações, “dar” pode significar “transferir propriedade”, como também pode significar “entregar a posse”, bem como “restituir a posse e a propriedade”. Mas, em qualquer desses sentidos, obrigação de “dar” significa “prestação de coisas”.

Conceito: obrigação de dar coisa certa significa obrigação de dar coisa determinada / especializada / qualificada.

Vejamos os dispositivos do CC:

Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição

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suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.

Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu.

Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos.

Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação.

Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.

Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.

Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.

OBS: Em caso de perda ou deterioração da coisa por caso fortuito ou força maior, regra geral, a coisa perece para o dono (res perit domino).

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Na forma da primeira parte do art. 234, operada a perda da coisa por caso fortuito ou força maior, a obrigação é simplesmente resolvida; no entanto, o artigo, em sua parte final, dispõe que, havendo culpa do devedor, ele responderá pelo preço + perdas e danos.

O princípio fundamental do direito obrigacional, no que tange à responsabilidade pela coisa nas obrigações de dar é no sentido de que, havendo culpa, conseqüentemente haverá a obrigação de pagar perdas e danos.

OBS: Nos termos do art. 313, o credor não está obrigado a receber prestação diversa, ainda que mais valiosa.

OBS: Ainda que a prestação seja divisível, a regra geral é no sentido de que o credor não deve receber por partes (art. 314). NINGUÉM TEM DIREITO AO PARCELAMENTO (o credor pode não aceitar isso, pois a regra é o pagamento por inteiro).

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

Segundo o prof. Álvaro Villaça de Azevedo, a obrigação de dar coisa incerta é uma obrigação genérica, indicada apenas pela espécie e quantidade, faltando a qualidade da coisa.

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero (a doutrina critica essa expressão “gênero”, dizendo que é muito aberta; melhor seria ter dito “espécie”) e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente (obrigação de dar coisa certa).

Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

OBS: No direito obrigacional, regra geral, quem faz a escolha é o devedor (parte mais fraca). Isso está no art. 244. Ainda segundo este mesmo artigo, a escolha (também chamada de concentração do débito) deve ser feita pela média.

Vale lembrar, nos termos do art. 246, que o legislador firmou o princípio de que o gênero não perece! Antes da escolha, o art. 246 impede que o devedor descumpra a obrigação por caso fortuito ou força maior, sob o argumento de que o gênero é imperecível.

OBRIGAÇÃO DE FAZER

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Na obrigação de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor. Pode ser personalíssima ou não personalíssima.

Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível (obrigação de fazer personalíssima).

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos (essa é uma regra clássica).

Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível (obrigação de fazer não personalíssima).

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

Conceito: a obrigação de não fazer tem por objeto uma prestação negativa, ou seja, a abstenção de um fato. Ex: obrigação de não construir acima de determinada altura (se esta obrigação for levada a registro público, pode-se caracterizar uma servidão).

Essas obrigações de não fazer podem decorrer do princípio da boa-fé objetiva.

Guilherme Nogueira da Gama lembra que a obrigação de não fazer pode ser temporária.

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar (não há culpa – portanto, não há perdas e danos; ex: a administração pública me obrigou a construir um muro que eu havia me comprometido com meu vizinho a não construir – fato do príncipe).

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido (autotutela).

OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS

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Conceito: existe solidariedade quando, na mesma obrigação concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado à dívida toda.

Segundo Roberto de Ruggiero, na solidariedade é como se houvesse uma unidade da obrigação (o credor pode cobrar toda a dívida de um devedor só; o devedor pode pagar toda a dívida a um credor só).

Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

OBS: Quando o examinador do concurso não disser nada, a obrigação de pagar R$ é fracionária (pois a solidariedade não se presume).

Art. 266. A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente, para o outro.

Alguns autores, a exemplo de Silvio Venosa e do argentino Guillermo Borda, diferenciam obrigação solidária de obrigação in solidum. A obrigação in solidum é aquela em que os devedores encontram-se vinculados pelo mesmo fato, não havendo necessária solidariedade entre eles. Ex: João causou um incêndio na casa de Paulo; portanto, é devedor de Paulo. Mas, havia um contrato de seguro entre Paulo e uma seguradora. Não existe solidariedade entre a seguradora e João.

SOLIDARIEDADE ATIVA

Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro.

Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidários não demandarem o devedor comum, a qualquer daqueles poderá este pagar.

Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidários extingue a dívida até o montante do que foi pago.

Art. 270. Se um dos credores solidários falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito a exigir e receber a quota do crédito que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível.

Art. 271. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade.

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Art. 272. O credor que tiver remitido a dívida ou recebido o pagamento responderá aos outros pela parte que lhes caiba (qualquer dos credores solidários pode receber tudo ou PERDOAR toda a dívida).

Art. 273. A um dos credores solidários não pode o devedor opor as exceções pessoais oponíveis aos outros.

Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Exemplo de solidariedade ativa convencional é a que se estabelece entre os correntistas em conta corrente conjunta (RESP 708.612/RO).

Exemplo de solidariedade ativa por força de lei art. 2º da Lei do Inquilinato:

Art. 2º da Lei 8.245/91 Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende - se que são solidários se o contrário não se estipulou.

SOLIDARIEDADE PASSIVA

A solidariedade passiva é muito mais abrangente do que a solidariedade ativa.

Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.

Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.

Art. 276. Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a obrigação for indivisível; mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em relação aos demais devedores.

Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam aos outros devedores, senão até à concorrência da quantia paga ou relevada (remissão).

Art. 278. Qualquer cláusula, condição ou obrigação adicional, estipulada entre um dos devedores solidários e o credor, não

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poderá agravar a posição dos outros sem consentimento destes.

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.

OBS: No que tange à responsabilidade dos devedores solidários, o art. 279 do CC estabelece a mantença da solidariedade pelo valor devido, respondendo o culpado pelas perdas e danos.

Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda que a ação tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado responde aos outros pela obrigação acrescida.

Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor.

OBS: Quanto às defesas do devedor, sendo pessoais, não podem ser aproveitadas pelo outro devedor.

Art. 282. O credor pode renunciar à solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores (renúncia).

Parágrafo único. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistirá a dos demais.

Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.

Art. 284. No caso de rateio entre os co-devedores, contribuirão também os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigação incumbia ao insolvente.

Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.

Questões especiais envolvendo solidariedade passiva:

1) A obrigação de pagar alimentos é, em geral, conjunta, mas existe previsão de solidariedade passiva no estatuto do idoso (STJ – RESP 775.565/SP – rel. Min. Nancy Andrighi). Ou seja, o idoso pode escolher o parente que lhe pagará alimentos.

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2) Existe entendimento no STJ (RESP 577.902/DF) no sentido de que a solidariedade entre o proprietário e o condutor do veículo pelo fato da coisa.

3) Não posso confundir remissão com renúncia à solidariedade (art. 277 e 282 do CC).

OBS: O enunciado 349 da jornada de direito civil deixa claro que, havendo renúncia da solidariedade, os outros devedores continuam vinculados solidariamente, abatendo-se a quota do devedor beneficiado.

OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA

Conceito: é aquela que tem objeto múltiplo, ou seja, tem por objeto duas ou mais prestações, sendo que o devedor se exonera cumprindo apenas uma delas (uma ou outra).

Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao DEVEDOR, se outra coisa não se estipulou.

§ 1o Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

§ 2o Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3o No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.

§ 4o Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra.

Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar.

Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos.

Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação.

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OBS: A doutrina, a despeito da omissão do CC, diferencia obrigação alternativa de obrigação facultativa. Nesta última, há uma obrigação simples, facultando-se, todavia, ao devedor a substituição do objeto do pagamento. Caso o objeto da obrigação pereça, o credor não tem poder para forçar o devedor a cumprir a obrigação facultativa.

OBRIGAÇÕES DIVÍSIVEIS E INDIVISÍVEIS

As obrigações divisíveis são aquelas que admitem cumprimento fracionado, ao passo que as divisíveis só podem ser cumpridas por inteiro (arts. 257 e 258 do CC).

Exemplo de uma obrigação divisível por excelência / por natureza: dar dinheiro.

Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.

Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico.

Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Art. 260. Se a PLURALIDADE for dos CREDORES, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando:

I – a todos conjuntamente;

II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.

Art. 261. Se um só dos credores receber a prestação por inteiro, a cada um dos outros assistirá o direito de exigir dele em dinheiro a parte que lhe caiba no total.

Art. 262. Se um dos credores remitir a dívida, a obrigação não ficará extinta para com os outros; mas estes só a poderão exigir, descontada a quota do credor remitente.

Parágrafo único. O mesmo critério se observará no caso de transação, novação, compensação ou confusão.

Art. 263. Perde a qualidade de indivisível a obrigação que se

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resolver em perdas e danos.

§ 1o Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos os devedores, responderão todos por partes iguais.

§ 2o Se for de um só a culpa, ficarão exonerados os outros, respondendo só esse pelas perdas e danos.

OBRIGAÇÃO NATURAL

Conceito: é aquela desprovida de coercibilidade, ou seja, juridicamente inexigível. Exemplos clássicos da doutrina: dívidas de jogo (art. 814 do CC); dívida prescrita.

Você não pode cobrar (você é desprovido de pretensão), mas existe um efeito conferido pelo sistema jurídico à obrigação natural irrepetibilidade do pagamento (“soluti retentio”).

Vejamos o art. 814 do CC:

Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito.

OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO

Conceito: a obrigação de meio é aquela em que o devedor se obriga a realizar uma atividade sem garantir o resultado esperado; já a obrigação de resultado é aquela que só se torna perfeita quando a meta-proposta é alcançada. Ex: advogado; médico (em regra).

OBS: O cirurgião plástico reparador assume obrigação de meio; ao passo que o estético assume obrigação de resultado (AgRg no Resp 256.174/DF – STJ e doutrina dominante).

CUIDADO! Nem sempre cirurgia para colocar silicone constitui obrigação de resultado; pode se tratar de obrigação de meio, a depender do caso concreto.

A cirurgia de miopia a lazer traduz obrigação de meio ou de resultado? A obrigação é de meio!

Outro exemplo de obrigação de resultado: contrato de empreitada (o empreiteiro pode assumir uma obrigação de resultado).

TEORIA DO PAGAMENTO

“Quem paga mal, paga duas vezes”.

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Conceito de pagamento: o pagamento traduz um adimplemento voluntário da obrigação (de dar, fazer ou não fazer).

O sujeito ativo do pagamento é o devedor; o sujeito passivo é o credor.

Natureza jurídica do pagamento: o pagamento é um fato jurídico e respeitável parcela da doutrina (a exemplo de Caio Mário e Roberto de Ruggiero) afirma que o pagamento é um fato jurídico de natureza negocial (você pode aplicar ao pagamento os mesmos efeitos do negócio jurídico).

O que é a doutrina do adimplemento substancial? Derivada do direito inglês, esta doutrina sustenta que NÃO se deve considerar resolvida a obrigação quando a atividade do devedor, embora não tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. A mais importante aplicação da teoria opera-se nos contratos de seguro. Hoje, já é forte este entendimento, a despeito de haver doutrinadores e magistrados que pensem de forma diferente.

CONDIÇÕES OU REQUISITOS DO PAGAMENTO:

1) Condições subjetivas: aqui estudamos quem deve pagar e a quem se deve pagar.

2) Condições objetivas: aqui estudamos o objeto do pagamento, a prova do pagamento,

3) o tempo do pagamento e, finalmente, o lugar do pagamento.

AULA- 25.10

a. Teoria do inadimplemento

i. I – Inadimplemento absoluto (total – insuscetível de reparação, de purgação)

Pode decorrer de caso fortuito ou de força maior. Havendo inadimplemento fortuito a regra geral é no sentido de que a obrigação e resolvida sem perdas e danos.

Há diferença entre caso fortuito e força maior?Não há consenso na doutrina brasileira. Álvaro Villaça Azevedo afirma que caso fortuito é o evento da natureza, enquanto a força maior é um fato ligado ao homem. Já a Profª. Maria Helena Diniz afirma que força maior é o evento inevitável, como fato da natureza, e o caso fortuito é o imprevisível. Sílvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonímia. O Prof. Pablo Stolze diz que força maior é o evento inevitável, como fatos da

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natureza, e o caso fortuito é o imprevisível (seqüestro relâmpago, p.ex.)

O CC não traz a distinção entre caso fortuito e força maior. Trata-os de forma homogênea como fatos necessários: CC Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

ii. II – Inadimplemento culposo

A idéia geral do CC é que, em havendo inadimplemento culposo, haverá responsabilidade civil por perdas e danos (CC 389 e 402), sem prejuízo de eventual tutela específica. CC Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

* os lucros cessantes podem ser demonstrados com cópia da declaração do IR.

b. Responsabilidade Civil

Segundo José de Aguiar Dias, em sua obra Da Responsabilidade Civil, “toda manifestação humana traz em si o problema da responsabilidade”.

A responsabilidade civil deriva da transgressão de uma norma jurídica pré-existente, com a conseqüente imposição ao causador do dano o dever de indenizar. É firme o entendimento de que a responsabilidade civil pressupõe a existência de uma norma jurídica anterior cuja transgressão justifica a indenização. A depender da natureza jurídica da norma pré-existente violada a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual (ou aquiliana). Ex. descumprimento de cláusula de contrato de prestação de serviço responsabilidade civil contratual.

O que se entende por violação positiva do contrato, no campo da responsabilidade civil contratual? Esta expressão traduz o descumprimento de deveres anexos (Nebenpflichten ou deveres de proteção), a exemplo do dever de informação.

i. Responsabilidade civil extracontratual (ou aquiliana)

CC – ato ilícito - art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (neminen laedere). Art. 187 (abuso de direito). Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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CC 927 Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No art. 186 a regra geral da ilicitude é baseada no dolo (ação ou omissão voluntária) e na culpa (negligência ou imprudência). A definição de ilicitude do art. 186 é complementada pela ilicitude objetiva dos art. 187 e parágrafo único do art. 927 do Código Civil. O elemento utilizado pelo art. 187 para a configuração do abuso de direito foi um elemento objetivo ou finalístico (teleológico).

Obs. não configura abuso de direito a constituição de direito ou prerrogativa via surrectio. A surrectio é uma forma lícita de exercício de direito. Quando determinado direito deixa de ser exercido por período mais ou menos longo, o seu titular pode perdê-lo via supressio, constituindo-se, por conseqüência, em favor da outra parte, por surrectio, direito correspondente (exemplo do uso de área comum de condomínio como vaga extra de garagem).

ii. Qual é a diferença entre ilícito penal e ilícito civil?

Segundo Miguel Fenech (Espanha) a diferença não está na estrutura ontológica, mas nos efeitos, na resposta do ordenamento jurídico à violação. A resposta penal é mais grave, por isso medida de exceção que se submete à tipicidade legal. A resposta civil reflete no campo patrimonial.

c. Elementos da responsabilidade civil

i. I - Conduta humana

É o comportamento positivo ou negativo, marcado pela nota da voluntariedade. Se a conduta não é voluntária não há responsabilidade (Giusepe Bettiol). A conduta humana pode ser comissiva ou omissiva. A responsabilidade decorre, em regra, de ato ilícito, mas, excepcionalmente poderá haver responsabilidade civil decorrente de ato lícito, como se tem, por exemplo, no ato de desapropriação, na passagem forçada (direito do imóvel encravado).

ii. II - Nexo de causalidade

Trata-se do vínculo jurídico que une o agente ao dano ou prejuízo.

a) Teoria da equivalência de condições (conditio sine qua non). Segundo o pensamento filosófico de Von Buri, tudo que concorra para o resultado é causa deste, ou seja, todo e qualquer antecedente fático é causa do resultado.

b) Teoria da causalidade adequada (Baseada na filosofia de Von Kries). Para essa teoria, nem tudo que concorre para o resultado é causa. Causa é apenas o antecedente abstratamente idôneo à deflagração do resultado.

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c) Teoria da causalidade direta e imediata (teoria da necessariedade do dano). Essa teoria, defendida por autores como Carvalhiere, Gustavo Tepedino e também adotada pelo Código Civil, sustenta que causa é apenas o antecedente fático que determina o resultado danoso como conseqüência sua direta e imediata (CC 403).

O STJ, no REsp. 686308, ao decidir que a suspensão de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rin do paciente, teria adotado essa teoria (ver também o RE 130764 do STF).

iii. III - Dano ou prejuízo

É a lesão ao interesse jurídico tutelado, material ou moral. O dano, para ser indenizado deve apresentar três características: a) a violação ao interesse jurídico; b) a certeza do dano e, c) a subsistência do dano.O dano que já foi recomposto não é passível de indenização. Também não se indeniza dano incerto. A certeza do dano é condição essencial para a indenização. A despeito do requisito da certeza, o que falar da perda de uma chance. A perda de uma chance pode ser indenizável por afastar uma expectativa ou probabilidade favorável ao lesado (exemplo do candidato que perdeu prova do concurso porque o táxi que o conduzia errou o caminho do local da prova). A indenização decorrente de perda de uma chance, quando ocorre, é sempre mitigada em face da incerteza do evento.

iv. Dano reflexo ou em ricochete

Desenvolvido pela doutrina francesa, o dano reflexo se configura quando o prejuízo atinge, por via oblíqua, pessoa próxima. Não se pode confundir dano reflexo com dano indireto. No reflexo há duas vítimas (ex. pai morre e deixa filho dele dependente). No dano indireto a mesma vítima pode sofrer uma cadeia de prejuízos.

Dano in re ipsa

É o dano presumido, que dispensa prova em juízo. Ex. inscrição indevida de nome nos órgãos de proteção ao crédito.

Dano in re ipsa. O protesto, sem causa justificadora – sem existência de dívida-, de título em nome do consumidor com a conseqüente inscrição do seu nome em listagens de inadimplentes implica-lhe prejuízos, indenizáveis na forma de reparação de danos morais, sendo estes, na hipótese, segundo a majoritária jurisprudência, presumíveis, ou seja, in re ipsa, por isso prescindem de prova.

O STJ já firmou entendido de que devedor com vários registros no cadastro de proteção ao crédito não tem direito a indenização

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por dano moral (REsp. 1002985). O Professor Pablo Stolze discorda desse entendimento, sob argumento de que as inscrições anteriores presumem-se devidas, portanto, insuscetíveis de gerar indenização, mas qualquer inscrição indevida enseja responsabilidade indenizável.

Também gera dano in re ipsa a ausência de notificação para efeito de inscrição no sistema de proteção ao crédito, ou seja, se o órgão não comunicou previamente a inscrição, ainda que devida, gera dever de indenizar.

AULA: 28/10

RESPONSABILIDADE CIVIL

1) RESPONSABILIDADE OBJETIVA

2) RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

a) Do estado de necessidade e legitima defesa

Estado de necessidade = Previsto no art. 188, II do CC, traduz uma situação de agressão de interesse jurídico alheio, visando a remover perigo iminente não causado pelo agente .

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:...II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão

a pessoa, a fim de remover perigo iminente.Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo

somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.============================================================

OBSERVAÇÃO

Na forma dos artigos 929 e 930, no estado de necessidade, assim como na legitima defesa, CASO SEJA ATINGIDO TERCEIRO INOCENTE, este poderá demandar o agente, que indenizando-o, terá ação regressiva em face do verdadeiro culpado. Vale lembrar que a legitima defesa, prevista na inc. I do artigo 188, ocorre quando

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o agente reage proporcionalmente a uma situação de agressão injusta, atual ou iminente.

============================================================

Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito = Embora o CC não regule explicitamente o Estrito cumprimento do dever legal, o jurista Frederico Marques observa que este instituto está compreendido no próprio exercício regular de direito (art. 188, I, segunda parte do CC). Ex: guarda-volumes de supermercado, fiscalização no aeroporto, alarmes na porta dos estabelecimentos,

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:- os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de

um direito reconhecido

============================================================OBSERVAÇAO

O STJ já decidiu no Ag Rg no Ag 792824/SP que atua no exercício regular de direito o credor que, na forma da lei,

exerce a faculdade de protestar título.

O STJ negou a tese no REsp 164391/RJ – o empregador não pode exercer o direito de cercear a liberdade da empregada doméstica.============================================================

Caso fortuito e força maior = art. 393, CC.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Ver Resp 726371 = assalto a ônibus é evento fortuito, a empresa vária não tem responsabilidade, pois também será vítima da falta de segurança publica– caso de caso fortuito externo..============================================================

OBSERVAÇAO

Existe, todavia, uma corrente minoritária em Tribunais Inferiores (ver material de apoio), no sentido de que se o assalto é freqüente, sucessivo, na mesma linha, passa a ser previsível não traduzindo mais caso fortuito ou força maior.

============================================================

Culpa Exclusiva da vítima = por ruptura do nexo jurídico de responsabilidade, exclui a

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responsabilidade civil, portanto. Ex: vitima que se arremessa na frente do seu carro para cometer suicídio. O CDC prevê esta hipótese.

Não cabe presunção de culpa exclusiva da vitima, ela deve estar suficientemente provada.

CULPA EXCLUSIVA DA VITIMA X CULPA CONCORRENTE (art. 945, CC) = Este último prevê uma diminuição da culpa da vítima, minimizando o quantum indenizatório, mas não a culpa do agente.

Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.

No âmbito do Direito do consumidor, o que se entende por fortuito externo e interno? R O último é o que incide no processo de elaboração do produto ou execução do serviço, não excluindo a responsabilidade do fornecedor. Já o fortuito externo poderá eximir o fornecedor de responsabilidade, uma vez que coincide após a consumação do processo de elaboração do produto ou é alheio à execução do serviço.

Fato de terceiro = também tem o condão de excluir a responsabilidade civil por ruptura do nexo de causalidade. A sumula 187 do STF firma entendimento de que no caso de transporte de passageiros o fato de terceiro não pode ser invocado.

O que é teoria do corpo neutro? R aplicação do fato de terceiro, eximi a responsabilidade do condutor de veículo que, atingido por outrem é arremessado violando direito de pessoa inocente. Existem 2 correntes doutrinárias tratando dos efeitos jurídicos desta teoria. A primeira argumenta que a vítima inocente poderá demandar o condutor do veiculo arremessado que terá ação regressiva em face do verdadeiro culpado. RT 646/89 e RT 437/127. Já a segunda corrente sustenta que o condutor do veiculo arremessado também é vítima, de uma maneira que o único legitimado a responder em sede de responsabilidade civil é o verdadeiro culpado, não cabendo interpretação extensiva dos artigos 929 e 930 do CC (Resp 54444/SP)

O que é cláusula de não - indenizar? R trata-se de uma convenção pela qual as partes, segundo a autonomia privada, excluem a responsabilidade civil. É claro que devemos considerar a igualdade entre as partes, ou seja , estão no mesmo patamar econômico, inclusive jurídico. Ver art. 25 do CDC – cláusula de não –indenizar é abusiva na relação contratual de consumo. Assim como a súmula 161 do STF proíbe cláusula de não- indenizar em contrato de transporte.

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O enriquecimento ilícito (ver material de apoio), embora não traduza causa excludente de responsabilidade civil, pode interferir na fixação do quantum.

RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA

a) Responsabilidade de fato da coisa ou do animal O fundamento teórico da responsabilidade pelo fato da coisa e do animal, originou-se na França, à luz de Planiol, Rupert e Boulanger (ver tb Teixeira de Freitas – art. 3960, do seu esboço de 1865). Segunda a teoria do Guardião, ou teoria da guarda, a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal é da pessoa que detém poder de comando sobre ele (guardião). O proprietário é o guardião presuntivo.

x.i responsabilidade pelo fato do animal = Para o CC/1916, o art. 1527 versava que a responsabilidade civil era subjetiva, ou seja, o guardião do animal poderia eximir-se de responsabilidade alegando que não teve culpa, por ter guardado e vigiado com cuidado preciso. Ou seja, o código velho abria espaço para a verificação de culpa. Já no NCC, em seu artigo 936, consagra a responsabilidade objetiva pelo fato do animal. Em outras palavras, não há verificação da culpa. Se houve a lesão, haverá a responsabilidade civil.

Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

x.ii responsabilidade pelo fato da coisa = Se desdobra em: i- responsabilidade pela ruína de edifício ou construção e ii- na responsabilidade por objetos lançados ou caídos.

i- responsabilidade pela ruína de edifício ou construção – pode ser de ruína total ou parcial. Aqui a responsabilidade é objetiva, nos termos do at. 937 do dono da construção ou do edifício. Pois entende que o reparo não foi efetuado, ou seja, falta de manutenção do edifício. A raiz histórica está no art. 1386 do Código Francês.

Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.

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ii- na responsabilidade por objetos lançados ou caídos – previsão: art. 938 do CC.

Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.

De fato, a presunção é que a responsabilidade é do dono, no entanto, deverá ser do possuidor, daquele que habitar no prédio. A responsabilidade também é objetiva, e daquele que habita. O rol é ampliativo. A ação judicial que a vitima próprio contra habitante do local que arremessa objetos é chamada de ACTIO DE EFFUSIS ET DEJECTIS, nesse caso o prazo prescricional é de 3 anos.

ATENÇAO

Não se sabendo de onde se saiu o projétil, a responsabilidade é de todo o condomínio, com base na teoria da causalidade alternativa, segundo a qual todos os agentes possíveis do dano poderão ser responsabilizados para que a vítima não fique irressarcida. A jurisprudência (RT 530230, REsp 64682/RJ) exclui a responsabilidade das unidades habitacionais de onde seria impossível o arremesso.

De quem é a responsabilidade pelo acidente com veículo locado? R O STF responsabiliza solidariamente a locadora de veículo pelo acidente causado, e a base deste entendimento pode ser encontrada na própria teoria do risco. Súmula 492 do Supremo. Também há previsão no CC em seu art. 942, senão vejamos:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

AULA: 04.11

b) Responsabilidade por ato de terceiro.

Não há mais espaço para a culpa. A responsabilidade aqui será sempre OBJETIVA. Art. 933, CC.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

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O fato de o art. 933, CC, haver consagrado um sistema de responsabilidade objetiva, não significa que em toda situação o representante fique impedido de alegar em defesa que o representado não atuou com culpa, ao exemplo de um acidente de trânsito.

Pergunta-se: se o patrão pagar pelo empregado, cabe ação de regresso contra este? R art. 934, CC. Sim, salvo se o causador do dano for descendente seu absoluta ou relativamente incapaz.

Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.

Hipóteses de responsabilidade por ato de terceiro - art. 932,CC.

a) inciso I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Uma primeira corrente interpreta o inc. I do referido artigo de forma literal, atribuindo responsabilidade ou pai ou mãe que tem o filho em sua companhia. Resp 540.459/RS.

Já a segunda corrente atribui responsabilidade a ambos (independentemente de quem tenha a guarda), uma vez que o dever de educar cabe ao pai e a mãe (ver parágrafo 3, do art. 1583,CC, alterado pela lei 11698/08).

§ 3o  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos

OBSERVAÇAO

Nas hipóteses dos incisos I e II do art. 932, à luz do art. 928, podemos concluir haver uma solidariedade especial ou subsidiariedade quanto a responsabilidade civil do incapaz (o incapaz responde atrás porque tanto ele qto seu representante pode ser compelido a pagar integralmente a divida, mas como forma de proteger o incapaz ele responderá depois do seu representante, é um tipo de responsabilidade subsidiária). Ex: aplicação da medida sócio-educativa de reparação de danos nos termos do ECA.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

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b) inciso II - tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

c) inciso III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

d) os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

Donos de escola – responde objetivamente pelo ALUNO MENOR. Ao deixar Lalá na escolinha, eu transfiro, temporariamente, da posse de fato de minha filha.

Donos de hotel, motel e afins – justifica-se pelo fato de tratar-se de um dever de segurança reforçado pelas regras do CDC.

e) os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

- À luz do principio que impede o enriquecimento sem causa.

DANO MORAL

1- Histórico

No primeiro momento o Dano Moral não era passível de reparação jurídica, especialmente pela dificuldade de se mensurar o preço da dor. Num segundo momento o Dano Moral passou a ser reparado desde que fosse um reflexo do dano patrimonial reflexo sofrido.

OBSERVAÇAOO CC/16 ao disciplinar o ato ilícito no art. 159, não proibiu o reconhecimento do dano moral.

Terceiro momento - Somente com a CF/88, art. 5, V e X, lembra-nos Yussef Cahali, que o dano moral passou a ser reconhecido e reparado de forma autônoma.

O CC/2002 no art. 186, explicitamente faz referencia ao dano moral.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

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2- Conceito

Dano moral é lesão a direito da personalidade.

OBSERVAÇÃOO enriquecimento ilícito, freqüente fundamento de defesa, é regulado a partir do artigo 884, CC.

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Exemplo muito comum sobre este assunto é o pagamento indevido (art.876, CC).

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

ACTIO DE IN REM VERSO – o enriquecimento ilícito pode também fundamentar pretensão indenizatória. Prazo para a propositura da pretensão indenizatória pra essa ação é de 3 anos.

3- Quantificação do dano moral

Existem dois sistemas:

a) livre ou aberto – Adotado no Brasil. Arbitramento. Art. 4, LICC, art. 126, CPC. O STJ na sumula 281 negou a possibilidade de existir tarifamento de dano moral (derrubou o ponto descrito na lei de imprensa); A súmula 362 do STJ reforça o sistema do arbitramento ao dizer: “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento dano. Existem PL (ex:114/2008)que visam estabelecer critérios de arbitramento dano moral.

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É possível cumular pedido de reparação por dano moral e por dano estético? R Sim. Resp. 519.258/RJ.

b) tarifado ou tarifamento legal –

4- Dano moral e teoria do desestímulo

Função da indenização Em respeito a função social da responsabilidade civil a indemnizaçao deverá ter uma função pedagógica.

TEORIA DO DESESTIMULODesenvolvida os EUA (punitire damage), abraçada pelo Enunciado 379 da 4 jornada de Direito civil e já presente em alguns julgados (Resp 860705/DF), sustenta que a indenização por dano moral, em respeito ao P. da função social, deve compensar a vítima e desestimular o lesante.

Dano boomerang Segundo o prof. Salomão, dano boomerang é o prejuízo causado pelo sujeito passivo contra o próprio agente violadr do seu direito. Ou seja, é a vitima que reage contra o ofensor.

O Resp afastou a incidência de IR na indenização por dano moral.

5- Responsabilidade Civil dos Bancos

Pode ser analisada numa tríplice perspectiva, com relação:

a) aos empregados em face de acidente de trabalho;b) clientes ADI 2591 (ver);

Súmula 287, STJ – Firma um entendimento que o CDC é aplicável às instituições finaNceiras, a ADI 2591 pretendeu revogar essa regra, declarando, neste particular o CDC. O STF firmou entendimento, em síntese, no sentido de que o CDC é aplicável aos bancos, excluindo-se, todavia, a atividade especifica de intermediação de dinheiro, especialmente fixação de juros, sem prejuízo do controle pelo poder judiciário.

Pagamento de cheque em falso. O banco pode ser responsabilizado por isso? R SIM. SUMULA 28, STJ. Ver Resp 494370/RS.

Assalto o cofre do banco – responsabilidade objetiva, decorrente de relação de consumo, e lembra-nos Rui Stocco, que a relação aí é um ct de deposito.

c) Terceiros a ex.. da hipótese do uso indevido de documento para abrir conta, pode ingressar com ação de

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responsabilidade civil pleiteando danos morais, com base na teoria de risco.

OBSERVAÇAOBYSTANDER – terceiro equiparado, pode ingressar contra o banco e responsabiliza-lo.

Responsabilidade Civil por assalto em terminal eletrônico? R no julgamento do Resp 488310/RJ o STJ firmou entendimento de que se o assalto ocorre no interior da agencia bancaria, ainda que fora do horário de expediente, a responsabilidade é do Banco; mas se o assalto ocorre em via pública: é do ESTADO. RESP 494377/SP – VER.

6-

AULA- 11.11

RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR

Súmula 145, STJ – No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transp. Só será responsabilizado se ficar configurado o dolo ou a culpa grave.

Responsabilidade Civil no transporte aeronáutico – no que tange ao extravio de bagagem aérea. A convenção de Varsóvia estabelece um valor máximo por perda de bagagem. Também ocorre nas viagens domesticas, lembra-nos Eduardo Sens, que o direito é semelhantemente aplicado.

ATENÇAO

O STJ tem admitido a aplicação do CDC para fixar a indenização acima da estabelecida na convenção de Varsóvia.

O overbooking traduz ato ilícito passível de indenização. Ver Resp 211.604/SC

Como fica a responsabilidade Civil do Condomínio por furto em área comum? R O STJ tem entendido que a Resp. do Condomínio pressupõe da assunção do dever de vigilância em áreas comuns (Resp 618.533/SP-2007 e o E Resp 268.669/SP-2006).

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TEORIA GERAL DO CONTRATO

1) Histórico

Não se pode estabelecer uma data especifica para o surgimento do ct. A sua função pacificadora nasceu com o próprio ct, pois este visa a conciliar interesses contrapostos.

Embora o ct seja anterior ao próprio D. Romano, a Roma clássica consagrou o tratamento jurídico do ct (contractus).

Foi o capitalismo, segundo Orlando Gomes, que desenvolveu a teoria clássica do ct, calcada em dois dogmas:

i-autonomia da vontade

A autonomia privada não desapareceu. Ela se transformou numa autonomia solidária. A teoria do contrato foi reconstruída com o objetivo de, sem aniquilar a autonomia da vontade, condicioná-la a parâmetros constitucionais de ordem superior, a ex. dos P. da funçao social e da boa-fé objetiva.

O ct de adesão, consagrado em 1901 por Raymond Saleilles, fruto da moderna sociedade de massa nos dá a exata medida da importância das novas bases da teoria do contrato que busca elementos de contensão da autonomia privada.

ii- igualdade das partes contratantes.

2) Conceito

Trata-se de um negócio jurídico por meio do qual as partes, segundo a autonomia privada, convergem as suas vontades criando um dever jurídico principal de dar, fazer e não - fazer e, bem assim, deveres acessórios, em respeito aos princípios da função social e da boa-fé objetiva.

Quanto a forma do contrato, vale lembrar, nos termos do art. 107, CC, vigora o P. da Liberdade da forma nos negócios em geral. Ad probationem – art. 227, CC.

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Há situação em que a norma exige a forma como requisito de validade – ad solenitatem.

O casamento é um contrato? R Existem 2 correntes básicas: a) a de direito público – esta afirma que o casamento não é um instituto privado, sendo um ato administrativo;

b) a de direito privado – Aqui nesta corrente, há 2 subcorrentes:

b.1- a não-contratualista – o casamento não é um contrato (M. Helena Diniz), uns dizem que não é contrato, é uma instituição, ou que é um negocio complexo com participação do juiz.; Já Deguit diz que é um ato condição (ou seja, é aquele que quando você realiza você é colocado numa situação impessoal, casamento com normas que você não pode mudar)

b.2- contratualista – é forte no Brasil esta corrente, desde Clóvis Bevilaqua, Silvio Rodrigues até Orlando Gomes. Eles dizem que o casamento é um ct especial de direito de família. É um contrato porque o elemento fundamental é o consentimento.

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aula: 18.11

1. Principiologia contratual1.1 I – Princípio da autonomia privadaA primeira leitura da autonomia privada foi feita pela escola jusnaturalista com base no direito natural do homem de dispor livremente das suas ações. Pietro Perlingieri lembra-nos de que a autonomia privada não se limita ao campo contratual, aplicando-se a outras situações existenciais do homem.

Na perspectiva contratual a autonomia reflete-se à luz da livre iniciativa, na liberdade de contratar (escolha da pessoa com quem se contrata) e na liberdade contratual (liberdade de conteúdo). Georges Ripert afirma que o contrato de adesão é mais autoridade privada do que autonomia privada, isto é, o contrato de adesão retira do contratante aderente a liberdade contratual.

A autonomia privada, para evitar abuso do poder econômico, sofre a interferência de elementos constitucionais de contenção, como os princípios da função social e da boa-fé objetiva. A autonomia

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privada é, no direito atual, relativizada em face de elementos constitucionais de contenção.

1.2 II – Princípio da relatividade dos efeitos dos contratosEsse princípio traduz a regra geral segundo a qual o contrato só produz efeitos obrigacionais entre as próprias partes contratantes. Excepcionam a relatividade dos efeitos do contrato algumas figuras contratuais especiais, a exemplo da estipulação em favor de terceiro (ex. seguro de vida), e o contrato com pessoa a declarar.

Ex. “A” contratou seguro de vida com a seguradora e estipulou como beneficiário, em caso de sua morte, o filho “B”.

Contrato com pessoa a declarar (CC 467): consiste numa promessa de prestação de fato de terceiro, o qual assumirá os direitos e obrigações do negócio caso aceite a indicação realizada. Ex. A e B celebram promessa de compra e venda e indicam “C” para assumir os direitos e obrigações decorrentes da promessa.

Obs. segundo a Professora Judith Martins-Costa o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos não é um dogma absoluto, uma vez que se deve reconhecer, invocando Junqueira de Azevedo (USP), que todo contrato experimenta uma tutela externa do crédito, ou seja, existe uma eficácia ética transubjetiva visando a protegê-lo da interferência de terceiros (tort of induction).

1.3 III – Princípio do pacta sunt servandaEsse princípio traduz a natural cogência que deve emanar de todo contrato, corporificando a máxima segundo a qual “o contrato faz lei entre as partes”. Após a 2ª grande guerra esse princípio passou a ser bastante relativizado pela teoria da imprevisão. A teoria da imprevisão veio mitigar os efeitos da força obrigatória dos contratos.

TEORIA DA IMPREVISÃO

1- Fonte histórica

Cláusula canônica do Rebus sic stantibus – mitigava a força obrigatória do contrato.

A primeira lei do mundo que disciplinou este tema foi a lei francesa ‘Lei falliot’ de 1918.

2- Conceito

A teoria da imprevisão, mitigando (relativizando) o princípio da força obrigatória, justifica a resolução ou a revisão do

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contrato, caso acontecimento superveniente e imprevisível desequilibre a sua base econômica, impondo a uma das partes obrigação excessivamente onerosa.

3- Elementos da teoria da imprevisão

Sao 3 os elementos:

a) superveniência de um acontecimento imprevisível;

b) alteração (desequilíbrio) da base econômica do contrato;

c) onerosidade excessiva.

Para se configurar a teoria é necessário que à onerosidade excessiva corresponda a extrema vantagem da outra parte? R Acompanhando Otávio Rodrigues e Rui Rosado, essa extrema vantagem não é um elemento absoluto, obrigatório para configurar a teoria da imprevisão, é um mero elemento acidental. No enunciado 635 da 4 jornada, traduz exatamente isso.

Qual é a diferença entre lesão e a teoria da imprevisão?

Lesão Teoria da Imprevisão

Nasce com o próprio contrato, desequilibrando-o, e é causa de sua invalidade;

Pressupõe um contrato válido que se desequilibra no curso da execução, justificando que seja revisado ou resolvido.

4- Base legal

- arts. 478 a 480, CC.

Seção IVDa Resolução por Onerosidade Excessiva

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

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Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

À luz do principio da função social e nos termos do enunciado 176 da 3 jornada (na qual estabelece a revisão do contrato como regra, é defensável a tese segundo a qual o juiz pode revisar o contrato não estando adstrito à vontade do réu (reforça este pensamento o art. 317 do CC).

No CDC, art. 6, V, 2 parte, é feita uma leitura facilitadora da teoria em favor do consumidor dispensando-se, inclusive, o requisito da imprevisibilidade, razão porque a teoria é comumente denominada “teoria da onerosidade excessiva”.

PRINCÍPIO DA EQUIVALENCIA MATERIAL

O contrato deve sempre preservar o equilíbrio real das partes pactuadas.

PRINCIPIO DA FUNÇÁO SOCIAL

A socialização do contrato não significa, lembra-nos Giselda Hionaka, a sua estatização, ou seja, atender à função social não significa suprir o interesse do Estado.

O atendimento da função social significa respeito aos valores objetivamente consagrados como fundamentais pela sociedade brasileira. Ex: respeitar o meio ambiente, o valor da eticidade, o valor da defesa do consumidor...

Conceito aberto x Cláusula geral

Conceito aberto Cláusula geral

- Consiste no conceito de conteúdo indeterminado ou fluídico, a ser preenchido no caso concreto, a exemplo da expressão justa causa.

Ex: conceito de família, conceito de risco...

- Traduz numa disposição normativa impositiva ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato, uma determinação, em sua aplicação ao caso concreto.

Ex: clausula geral da boa – fé objetiva, da função social...

- Conceito

É uma cláusula geral de natureza principiológica, amparada pelo art. 421 do C.C, que tem função ou finalidade limitativa da

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autonomia privada, em respeito a valores constitucionalmente consagrados

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Segundo o Prof. Paulo Nalin, o P. da Função Social se projetaria em 2 níveis:

1. extrínseco é compreendido na interface: contrato x sociedade. Ex: A celebra um contrato com B para veiculação de uma propaganda. Depois de veiculada, verifica-se ser o mesmo abusiva. Configurando, assim, um confronto com os valores sociais (Flávio Tartuce);

2. intrínseco entre os próprios contratantes para impor eticidade e equilíbrio contratual.

Contratos que violam o P. da Função Social são contratos com cláusulas nulas de pleno direito (nulidade virtual – independe de prejuízo, transcende o que é visto). – Art. 2.035, CC.

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

O STJ e o P. da Função Social

- Resp 476649/SP;

- Súmula 302, STJ Cláusula Abusiva - Plano de Saúde - Tempo a Internação HospitalarÉ abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

- Súmula 308, STJ Hipoteca entre Construtora e Agente Financeiro - Eficácia Perante os Adquirentes do Imóvel    A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

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PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

1- Histórico* Tem origem no Direito Romano.* O C.C Alemão consagrou o P. da boa-fé em seu parágrafo 242 – expressão: “TREU UND GLAUBEN” (= lealdade e confiança).

2- Boa – fé subjetiva x Boa-fé objetiva

Boa – fé subjetiva Boa-fé objetiva

- De cunho individual, traduz um estado psicológico de inocência ou desconhecimento.

- Ex: o possuidor de boa-fé; o terceiro de boa-fé, o credor de boa-fé...

- Consiste em uma cláusula geral de natureza principiológica (regra objetiva de consuta), regulada no art. 422 do C.C, do conteúdo ético e exigibilidade jurídica.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

OBSERVAÇAO

Interpretando o art. 422, a doutrina, a exemplo do Prof. Antonio Junqueira da USP, observa que a boa-fé deve ser observada também nas fases pré (ex: noivado) e pós contratual (ex: mesmo que o sócio já tenha se retirado da sociedade, não poderá utilizar de dados sigilosos da antiga empresa numa eventual contratação da empresa concorrente).

3) Funções da boa-fé objetiva

a)Interpretativa – ela orienta a interpretação do contrato, inclusive preenchendo lacunas;

b)Constitutiva dos deveres anexos – Ou deveres de proteção –desenvolveu a tese de Nebenpflichten = deveres anexos ou laterais. Existem deveres implícitos de conteúdo ético e exigibilidade jurídica decorrente desse princípio. Ex: dever de prestar assistência técnica, dever de informação ...

Qual é a conseqüência jurídica do descumprimento dos deveres de proteção decorrentes da boa-fé objetiva? R Em face do conteúdo ético envolvido, o enunciado 24 da 1 jornada de direito civil firmou a idéia de que, em havendo o descumprimento de deveres de proteção (violação positiva do contrato), a conseqüência é a responsabilidade objetiva do devedor, ou seja, não se analisa culpa quando o assunto é a violação desses deveres.

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O que são as “figuras parcelares”, “funções reativas” ou “desdobramentos da boa-fé objetiva”? R Há quem diga que são sub-principios da boa-fé objetiva. Ex: Venire contra factum proprium, Cláusula de Stoppel, Tu quoque.