Doctrina sumario

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lasentenciadeldía

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LA LEY 6552/2015

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y el nuevo delito de administración deslealEnrique BACIGALUPOCatedrático de Derecho PenalDirector del Seminario de Derecho Penal en el Instituto Universitario de Investigación Ortega y GassetAbogado- A25-Abogados y Economistas

La reforma de la Ley de Sociedades de capital tendrá seguramente repercusiones en el ámbito del nuevo delito de administración desleal del nuevo art 252 CP, introducido por la LO 1/2015. Especial relevancia tienen en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital, como es lógico, la regulación de los deberes de lealtad, de las normas sobre delegación y el procedimiento de decisión que prevé el nuevo art. 226, que regula la protección de la discrecionalidad empresarial.

I . La confluencia de dos importantes reformas legales, la del Código Penal (L 1/2015) y la de la Ley de Sociedades de Capital (L 31/2014),

justifican el tratamiento de la incidencia que la úl-tima tiene sobre la nueva redacción del delito de administración desleal en el Código Penal.

La estructura del tipo penal de la administración desleal en el derecho vigente es un producto de la interpretación jurisprudencial de los arts. 252 (apro-piación indebida) y 295 (administración desleal) CP, que comenzó con la sentencia del caso «Argentia Trust» (STS 244/1998) A partir del 1.º de julio de 2015 la situación jurídica cambiará, dado en la nue-va redacción del art. 252, bajo el título de «admi-nistración desleal» es definida la administración desleal. A la vez, ha sido suprimido, acertadamente, el art. 295. Pero, de manera inexplicable, también ha sido suprimida la referencia a los administradores en el nuevo art. 253, donde es definido el delito de apropiación indebida. En cuya nueva redacción

de la apropiación indebida, se insiste en el error de mantener el dinero como objeto de la acción.

Esquemáticamente la administración desleal intro-ducida en el art. 252 del Código Penal constituye en su nueva redacción un delito en el que el tipo objetivo se compone de a) una acción consistente en la infrac-ción, por exceso, de un deber especial de lealtad; b) realizada por un autor, que debe ocupar la posición de administrador, es decir, haber tenido facultades para administrar el un patrimonio ajeno (provenientes de la ley, de una disposición de la autoridad o de un acto jurídico celebrado entre las partes), y c) que produ-ce un daño patrimonial como resultado (1). El tipo subjetivo se agota en el dolo. En la nueva redacción del Código Penal el delito se estructura siguiendo las líneas fundamentales que la administración desleal tiene en el § 153 del CP austriaco.

Voy a tratar tres problemas en los que, a mi enten-der, la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

DoctrinaNovedades legislativas modificativas de la autonomía de la voluntad de los pacientes 9

TribunaLa prueba obtenida a través de mensajes en redes sociales 6

TRIBUNA

Año XXXVI • Número 8637 • Martes, 3 de noviembre de 2015

sumario

Análisis por el Tribunal Supremo de la vulneración del derecho al honor por una obra audiovisual

Ponente: Sarazá Jimena, Rafael 8

Tribunal Supremo

La reforma de la Ley de Sociedades de Capital y el nuevo delito de administración deslealEnrique BACIGALUPO 1La prueba obtenida a través de mensajes en redes sociales a raíz de la STS de mayo de 2015Miguel SÁEZSANTURTÚN PRIETO 6

Novedades legislativas modificativas de la autonomía de la voluntad de los pacientesMario LOZANO ARJONA 9

Cuestiones sobre prueba de insolvencia en demanda de despido objetivo derivada de un ERE 15Mosso d’Esquadra que, para eludir multas de tráfico, identifica como conductores de su vehículo a terceras personas cuyas identidades obtiene de la base de datos policial 15

n Doctrina

n Tribuna

n Jurisprudencia

www.diariolaley.es2 3 de noviembre de 2015

introducida por la ley 31/2014 incide sobre la nueva redacción del art. 252 CP, bajo el título «De la administración desleal»: 1. Los elementos de la autoría del delito de adminis-tración desleal; 2. los deberes de lealtad; 3. la cuestión de la delegación del cumplimiento de los deberes del administrador y 3. el significado del procedimiento para la toma de decisiones (nuevo art. 226 LSC). Finalmente haré un breve Excursus sobre la reforma del delito de administración desleal por la LO 1/2015.

II. El nuevo delito de administración desleal es un delito especial propio; por lo tanto sólo pueden cometerlo los que reúnan los ele-mentos característicos del administrador. En otras palabras: la deslealtad sólo puede haber sido cometida por quien tenga facul-tades para administrar un patrimonio ajeno. En la ley penal no existe una definición del administrador, pero del art. 209 de la L. de Sociedades de Capital se infiere que adminis-trador es, en general, quien tiene facultades de gestionar y de representar un patrimonio ajeno. Brevemente, utilizando las palabras del modelo legislativo del Código austria-co que inspiró al Legislador: las facultades de administración presuponen que alguien tenga la posibilidad de disponer de los bie-nes patrimoniales ajenos administrados y de obligar a ese patrimonio frente a terceros. Precisamente en esto consiste gestionar y administrar. Quien gestiona puede disponer y quien representa puede obligar. En la doctri-na austriaca se afirma que «la administración desleal presupone el poder para crear efectos jurídicos para otro» (2).

Aunque de manera poco clara, esta caracte-rización del administrador ya se encontraba en el derogado art. 295 CP, pues en él se establecían dos acciones típicas: disponer (fraudulentamente = excesivas) y contraer obligaciones (perjudiciales para la sociedad administrada= excesivas, por encima de lo autorizado). El administrador, de hecho o de derecho (ver nuevo art. 236. 3 de la LSC) debe tener capacidad para disponer de los bienes administrados o para contraer obligaciones en nombre de ese patrimonio. No es necesa-

rio que el administrador sea una única per-sona. También son administradores, como es obvio, los que pertenecen a un órgano social que tenga colegiadamente las facultades de disponer del patrimonio social y de obligarlo frente a terceros. Consecuentemente, los que perjudican un patrimonio ajeno, sin ser admi-nistradores, es decir: sin tener la facultad de disponer y de obligar, no serán autores del antiguo ni del nuevo delito del art. 252 CP, aunque podrán ser eventualmente responsa-bles, con base en el art. 1902 del Código Civil, por el perjuicio causado.

En este sentido, no puede sino sorprender que en el auto de 19.6.2015 (D. P. 59/12, Pieza separada de las tarjetas de crédito), la Sección tercera de la Audiencia Nacional, al resolver varios recursos de apelación, haya sostenido que «es evidente que no es ele-mento constitutivo del tipo de apropiación indebida que el sujeto activo sea administra-dor» (3). El Tribunal, al parecer, quiso dar a entender que en el CP 1995 la administración sólo era un elemento del tipo del art. 295 CP. Esta afirmación, aplicando el art. 252 CP antes de la reforma de la LO 1/2015, es sencillamente insostenible porque vulnera de manera manifiesta el art. 25.1 CE. En efecto, en primer lugar contradice abiertamente el texto del antiguo art. 252, que requería la «administración» como uno de los títulos posibles de la comisión del delito, junto con el depósito y la comisión o cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver los bienes recibidos. La circunstancia de que los elementos de la autoría describan más de una posibilidad no elimina el carácter de delito especial propio. También el art. 404 CP (prevaricación) se refiere a «la autoridad o funcionario» y nadie sostiene que por esa razón deja de ser un delito especial propio. Son tipos que presentan alternativas en lo concerniente al autor del delito.

En todos caso, la imputación del delito a alguien que no sea considerado administra-dor exige que conste que ha recibido los bie-nes en depósito, comisión o cualquier otro título que produzca obligación de entregar o devolver.

La situación ha cambiado a partir del 1.7.2015, al entrar en vigor la LO 1/2015, a ello me refe-riré en el apartado VII. Pero, es posible ade-lantarlo ahora, la reforma no ha modificado el sentido del antiguo art. 252 CP, no obstante haber excluido de la nueva redacción del art. 253 la expresión «administración».

Desde el punto de vista procesal el carácter de delito especial propio pone de manifiesto que la inexistencia los elementos de la autoría, comprobados, al menos, de una manera plau-sible, condicionan totalmente el nacimiento mismo de la acción penal. Con otras palabras es necesario comprobar los elementos de la

autoría para que pueda ser admitida la acción penal contra el autor.

III. Los deberes. El núcleo del tipo penal de la administración desleal, como es obvio, está conformado por la infracción del deber de leal-tad que incumbe al administrador; ello deter-mina el ya señalado carácter de delito especial propio, por los elementos de la autoría y, más precisamente, de delito de infracción de deber, en lo referente a las reglas que rigen la distin-ción entre autores y partícipes (4).

Por esta razón la reforma de la Ley de Socie-dades de Capital por la L 31/2014, que intro-dujo una importante serie de deberes de diligencia, de lealtad de los administradores y de evitar situaciones de conflicto de interés (que, en realidad, no son sino una variedad de los deberes de lealtad), tiene una especial relevancia en relación al nuevo tipo penal de la administración desleal y en el ámbito del derecho penal de las sociedades.

Hasta ahora en la aplicación del tipo del delito de administración desleal los deberes de leal-tad, ante la falta de un catálogo de deberes, han sido establecidos mediante un método casuístico, tanto en la doctrina como en la juris-prudencia. La enunciación positiva de un catá-logo de deberes, de todos modos, no eliminará todos los problemas interpretativos, dado que las nuevas normas deben también ser interpre-tadas, pero reducirá los problemas y permitirá una mayor previsión para los ciudadanos.

De cualquier manera, el catálogo de deberes no podrá incluir los deberes emanados de una «especial relación de confianza», dado que el llamado «tipo de la infidelidad», que proponía el Proyecto del Ejecutivo, no sido aceptado por el Parlamento. Ello revela una inequívoca voluntad del legislador contraria a esa fuente de deberes relevantes para la administración desleal.

IV. De acuerdo con el nuevo art. 228 LSC del deber de lealtad, cuya infracción da lugar a la deslealtad de la administración, se derivan una serie de deberes:

a) No ejercitar las facultades de administra-dor con fines distintos para los que le han sido concedidas;

b) Guardar secreto sobre las informaciones a las que ha tenido acceso, incluso después del cese;

c) Abstenerse de participa en las decisiones (deliberación y votación) en las que él o una persona vinculada a él tenga un conflicto de intereses directo o indirecto;

d) Desempeñarse bajo el principio de respon-sabilidad personal (libre de instrucciones de terceros);

El catálogo de deberes no podrá incluir los deberes emanados de una «especial relación de confianza»

www.diariolaley.es3 de noviembre de 2015 3


e) Adoptar las medidas necesarias para evi-tar conflictos entre sus interese y el interés social.

Si bien se ve se trata predominantemente de conflictos de intereses. Esta misma materia se desarrolla nuevamente en el art. 229, que establece seis situaciones que el administra-dor debe evitar por constituir conflicto de intereses del administrador o de una persona a él vinculada con los intereses de la sociedad.

El deber de obrar con la «lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad» que define el art. 227 no constituye una cláusula general que permita derivar deberes distintos de los que especifican los arts. 228 y 229 LSC. Con-secuentemente, el delito de administración desleal sólo se refiere a la infracción de los deberes que la nueva redacción de esas dispo-siciones puntualiza. Se trata de un problema interpretativo de gran trascendencia, pues está relacionado con la concreción del nuevo tipo penal de la administración desleal. Otra interpretación contradiría la clara voluntad del legislador, pues terminaría convirtiendo el tipo definido en el en art. 252 CP (tipo del abuso) en un tipo de la infidelidad, propuesto por el Proyecto del Ejecutivo (art. 252.2), pero rechazado por el Legislador y excluido de la nueva redacción del art. 252 CP.

Este catálogo de deberes, dice el art. 230.1, tiene carácter «imperativo» y ello invalida cualquier disposición estatutaria que limite el alcance de los deberes establecidos por la ley o que los contradigan.

Sin embargo, el art. 230. 2 prevé, al mismo tiempo, la dispensa, dispuesta por la junta general, de estas prohibiciones en casos sin-gulares. Dicho de otra manera: los deberes no tienen carácter imperativo, en el sentido de la teoría de los imperativos (5), como sugiere la terminología de la ley, sino que son, siguien-do la tradición de la teoría de las normas, excepciones de la regla (6). De aquí es posi-ble concluir que las «dispensas» de las que habla el art. 230.2 constituyen, en realidad, excepciones, es decir: causas de justificación, aplicables, claro está, también en el ámbito del derecho penal, por el principio de unidad del orden jurídico. Se trata, por lo tanto, del consentimiento (expresado por la junta gene-ral) como causa de justificación.

Resumidamente: el incumplimiento de las prohibiciones en las que se concretan los deberes puede ser justificado por el consen-timiento de la junta general.

V. La delegación. La reforma no se reduce a la introducción de deberes de lealtad; también se introduce en el art. 249 la regulación de la delegación de facultades del consejo de admi-nistración a uno o varios consejeros o a «cual-

quier persona». Paralelamente el art. 249 bis cataloga las «facultades indelegables», entre las que tiene especial relevancia, a los efectos de la delegación, «la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubie-ra constituido y de la actuación de los órga-nos delegado y de los directivos que hubiera designado».

El nuevo art. 249 parece tener una concep-ción más limitada de la delegación que el concepto de delegación general. La regu-lación establecida parece referirse sólo a la delegación de facultades del consejo en uno (consejero delegado) o en una comisión de consejeros (p. e. «comisión ejecutiva»). Sin embargo, la disposición no debe ser entendi-da como la exclusión de la facultad de delegar funciones del consejo en personas que estén en condiciones de cumplir los deberes cuyo cumplimiento les es delegado, especialmente cuando las decisiones del consejo requieran conocimientos especiales.

La regulación sólo se refiere a la llamada dele-gación horizontal (dentro de la misma instan-cia organizativa), sin mencionar la delegación vertical (a unidades organizativas inferiores) (7), limitándose a fijar los votos necesarios para la delegación y a requerir que se suscri-ba con el delegado o con los delegados un contrato en el que se detallarán todos los conceptos por los que el delegado «pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas» (art. 249.4 LSC); el contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general (art. 249 último párrafo).

El concepto de delegación, sin embargo es más amplio. Debe alcanzar a todos los casos en los que el Consejo no pueda por sí mis-mo cumplir con las exigencias legales que le

incumben. En estos casos la delegación —que por regla es la delegación de una posición de garante— es un medio para el cumplimiento de las funciones del consejo que no es posible o no es conveniente realizar personalmente. La delegación puede ser interna, en departa-mentos especializados de la empresa o ser una delegación externa en entidades o pro-fesionales especializados.

Esta delegación tiene, bajo ciertas condicio-nes, efectos excluyentes de la responsabili-dad penal, dado que elimina la tipicidad, en la medida en la que el que delega cumple con su deber mediante esa delegación. Estos efectos han sido admitidos por la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo (8). La cuestión tam-bién ha sido tratada de esta manera en varias sentencias de Audiencias Provinciales (9). La STS 653/1994 dice: «No es humanamente posible que quienes deben ejercer una posi-ción de garante, que requiere, por su natura-leza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante». A continuación la sentencia establece las con-diciones bajo las que esta delegación surte efectos: «cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la eje-cución de los cometidos que corresponden al deber de actuar» (10). Esta delegación no exime del control de la actividad delegada. Aquí encuentra aplicación directa el citado art. 249 bis a) LSC.

En relación al delito de administración des-leal la delegación permite excluir la tipicidad en los casos en los que el o los consejeros no hayan realizado personalmente la acción


requerida por la protección del patrimonio administrado, pero la hayan encomendado a personas capacitadas para hacerlo de una manera formal. Es decir: en los casos en los que podrían ser responsabilizados por la omi-sión de una acción, cuya ejecución hubiera evitado el perjuicio patrimonial, el o los con-sejeros no habrán incurrido en responsabili-dad (no habrán realizado una omisión típica), si han delegado en forma el cumplimiento del deber en personas capacitadas para hacerlo y hayan ejercido la vigilancia debida sobre el buen desempeño del delegado.

La complejidad de las organizaciones moder-nas ha determinado que la delegación sea vis-ta incluso como un deber de la dirección de la empresa (11) cuando ésta carezca de la capa-cidad requerida para cumplir con los deberes que le impone su posición en la misma. En las grandes organizaciones la delegación debe ser efectuada bajo las reglas de la división del trabajo y con la participación de varias perso-nas especializadas (12).

Naturalmente ninguna delegación por sí sola es suficiente para la exclusión de la respon-sabilidad. La jurisprudencia ha recogido las exigencias de la doctrina y requiere que la delegación haya sido efectuada en personas capacitadas para cumplir con la función que se le delega y que asumen. Asimismo la dele-gación impone al que delega la obligación de mantener una supervisión y un control con-tinuado sobre el desempeño del delegado. En incumplimiento o el deficiente cumplimiento del delegado, que sea determinante de perjui-cio para la empresa será, por lo tanto, impu-table a los miembros del consejo que hayan aprobado la delegación, pero sólo si estos hubieran omitido el control de la actuación del delegado.

En este sentido es importante señalar que el art. 249 bis a) establece entre las «facultades indelegables» la de «supervisar el efectivo funcionamiento de las comisiones que hubie-ra constituido y de la actuación de los órga-nos delegados y de los directivos que hubiera designado». El supuesto de los directivos que hubiera designado no es claro. Debería decir para qué han sido designados.

En algunas hipótesis es necesario diferen-ciar entre la función que no cabe delegar y la realización práctica de ciertas funciones. Tal es el caso, en primer lugar, del aparta-do d) del art. 249 bis, según el cual no sería delegable «la propia organización y funcio-namiento» de la sociedad. Aquí no estamos ante un deber delegable, sino ante una tarea propia de la organización empresarial en la que la decisión depende de conocimientos especializados, que, por lo tanto, deben ser encomendados a quienes posean esos cono-cimientos. Lo que no se puede delegar es la supervisión y la aprobación del plan organiza-tivo y de funcionamiento. La organización y el funcionamiento práctico de la empresa, por el contrario, puede ser delegada, especialmente cuando la dimensión de ésta lo requiera para su buen desarrollo.

Algo similar ocurre con la formulación de las cuentas anuales y de su presentación a la jun-ta general [art 249 bis e)]. El acto de formular las cuentas es indelegable, pero la tarea de elaborar las cuentas es casi necesariamen-te delegable, pues requiere conocimientos contables especiales que los miembros del consejo no están obligados a poseer.

En suma: los casos previstos en el art. 249 bis son supuestos de responsabilidades que no pueden ser eludidas mediante delegación.

Pero las tareas necesarias para la elaboración de las cuentas o para programar la organi-zación y el funcionamiento de la empresa no deben ser realizadas personalmente por los miembros del órgano de administración. Pero, en estos casos la delegación sólo exclui-rá la responsabilidad cuando haya sido efec-tuada en personas o entidades responsables para una correcta realización.

Esta problemática tiene tanta relación con las exigencias previstas para la toma de decisio-nes como con el concepto de delegación en sentido estricto.

VI. Procedimiento de decisión. Además el nuevo art. 226, bajo el título de «protección de la discrecionalidad empresarial», estable-ce que «en el ámbito de las decisiones estra-tégicas y de negocio, sujetas a discrecionali-dad empresarial, el estándar de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya [1] actuado de buena fe, [2] sin interés personal en el asunto objeto de decisión, [3] con información suficiente y [4] con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado».

El artículo aclara que «no se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionali-dad empresarial aquellas decisiones que afec-ten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las opera-ciones previstas en el art. 230», que como vimos determina la posibilidad de dispensa del régimen «imperativo» del deber de evitar situaciones de conflicto de interés, previstas en el nuevo art. 229 LSC.

Especialmente importante parece la exigen-cia de que las decisiones sean adoptadas mediante «un procedimiento de decisión adecuado». En realidad todas las decisiones de los miembros de órganos de gobierno social deben ser adoptadas mediante un pro-cedimiento de decisión adecuado; no sólo las estratégicas y de negocio. Es decir: cuando el problema admite varias soluciones posibles la decisión será ajustada a derecho cuando haya sido ajustada a un procedimiento de decisión adecuado, en el marco del cual se haya actua-do con buena fe e información suficiente. Con otras palabras: el procedimiento de decisión adecuado, bajo tales condiciones, legitima la decisión adoptada dentro de una situación que admita ciertas alternativas.

Esta cuestión ha sido objeto de estudio en el ámbito de la sociología en lo concerniente a la significación de los «procesos de decisión en grandes organizaciones burocráticas admi-nistrativas en el Estado y en la economía» (13). Allí se han resaltado dos elementos que deben ser considerados: que la elabora-ción de la información racional que permite la decisión (sobre todo cuando ésta tiene



cierta complejidad) sólo puede ser adoptada adecuadamente mediante la cooperación de quienes dispongan de los conocimientos ade-cuados; y que ante esta evidencia la organiza-ción y las reglas de procedimiento adquieren relevancia (14). La cuestión tiene, desde la perspectiva jurídica, especial significado en las decisiones de los administradores que requieren conocimientos que sólo la coope-ración de especialistas les puede proporcionar (particularmente en materia de auditoría y de cumplimiento de obligaciones fiscales). En estos casos el «procedimiento adecua-do» y las condiciones subjetivas en las que es adoptada la decisión (buena fe y ausencia de conflicto de intereses) tiene que operar como un límite del alcance del deber y, en su caso, de las obligaciones que de él se derivan. En realidad, el deber consiste en la observación del procedimiento establecido y en la selección de las soluciones así obtenidas.

Desde el punto de vista de la práctica forense por regla deben ser considerados supuestos en los que son requeridos conocimientos especiales, todos aquellos en los que el pro-ceso exija una prueba pericial, especialmen-te en el caso del delito fiscal y los ilícitos contables.

Estos problemas, propios de organizaciones complejas, han sido tratados especialmente con referencia a los compliance officer (15). Pero, la cuestión va más allá de esos límites.

VII. Excursus. Sobre la reforma del art. 252 CP por la LO 1/2015. El legislador sigue sin entender el delito de administración des-leal. La LO 1/2015 ha tenido el acierto de derogar el art. 295 CP y de definir entre los delitos contra el patrimonio y el orden socio-económico, como art. 252, el nuevo

delito de administración desleal, basado, probablemente, en el § 153 (1) del Código Penal (StGB) austriaco . Pero ha cometido el grave error de mantener como objeto de la apropiación indebida al dinero recibido, que por ser una cosa fungible no es sus-ceptible de apropiación como cosa ajena. Al parecer el Legislador ha creído que, al suprimir la administración entre los títulos de la recepción del dinero, había resuelto el problema que venía siendo discutido desde la STS 244/1998, del caso «Argentia Trust», es decir, el de la existencia en el art. 252 CP de un tipo de administración desleal junto al de apropiación indebida en sentido estricto.

Ese tipo de administración desleal no ha des-aparecido, pues el nuevo art. 253, mantiene junto a la apropiación de cosas muebles, la distracción de dinero, aunque llamándola erróneamente «apropiación», sin tener en cuenta los principios establecidos en los arts. 1740 y 1754 CC respecto de las cosas fungi-bles. Por lo tanto, el autor de esa hipótesis típica debe seguir siendo administrador, pues de lo contrario quedaría impune, dado que al recibir las cosas fungibles, como el dinero, adquiere su propiedad y ya no cabe hablar de una apropiación de cosas ajenas.

Pero la ingenuidad dogmática del Legislador no tiene límites, dado, que al mantener la fórmula abierta de «cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devol-verlos», podría haber suprimido también el depósito, la comisión o la custodia, sin que de esa manera se modificara la solución del problema, pues éste no era consecuencia del título de administrador del autor, sino del objeto, es decir: de la presencia del dinero, cosa fungible, como objeto de la acción del delito de «apropiación» indebida. El desenfo-

que del problema es manifiesto. Es claro, que el Legislador debe haber pensado que el nue-vo tipo de la administración desleal ya alcan-zaba estos supuestos. Eso es correcto. Pero, si hubiera sido coherente habría suprimido la referencia a una supuesta «apropiación» de dinero en la nueva redacción del delito de apropiación indebida.

En suma: en realidad, lo único positivo de esta reforma en esta materia es la identi-dad de las penas previstas para el delito de apropiación indebida (nueva redacción del art. 253 CP) y para el de administración desleal (nueva redacción del art. 252 CP). Ello es consecuencia de que, en realidad, el tradicional delito de apropiación indebida es, al menos en parte, una hipótesis de adminis-tración desleal, reducida al perjuicio patri-monial causado mediante la apropiación de cosas muebles del patrimonio administrado. La problemática originada por dos tipos de administración desleal, por lo tanto, seguirá siendo la misma, aunque atenuada conside-rablemente por la identidad de las conse-cuencias jurídicas. n

NOTAS(1) El nuevo texto dice: 1. Serán punibles con las penas del art. 249 o, en su caso, del art. 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Si la cuantía del perjuicio no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses».

(2) Confr. FUCHS, H./ REINDL, S., Strafrecht BT I, 2003, pág. 159.

(3) Tampoco deja de sorprender que resolviendo recursos idénticos la Sala, con idéntica composición, haya adoptado este criterio en los supuestos en los que fue ponente la Ilma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz, pero en los casos en los que fue ponente la Ilma. Sra. D.ª Clara Bayarri García

haya apoyado su decisión en consideraciones de carácter procesal (ver auto AN 226/2015, Sección 3.ª, de 19 de junio de 2015).

(4) Confr. ROXIN, C., Strafrecht, AT II, 2003, pág. 107 y ss. Aunque con distintos fundamentos, también JAKOBS, G., (Strafrecht, AT, 2.ª edición 1991, pág. 655) considera al delito de administración desleal como un delito de infracción de deber.

(5) Confr. por todos THON, A., Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878.

(6) Confr. BINDING, K., Die Normen und ihre Übertretung, I, 4.ª edición, 1922 (1.ª ed. 1872), págs. 127 y ss. En el mismo sentido en, del mismo autor, Handbuch des Strafrechts, 1885, págs. 173 y ss.

(7) Confr. DANNECKER, G., en ROTSCH, T., (editor), Criminal Compliance (Handbuch), 2015, pág. 172 y s.

(8) Confr. SSTS (Sala de lo Penal) 653/1993 y de 25 de septiembre de 2000.

(9) SSAP de Barcelona de 25 de septiembre y 2 de octubre de 2000; de Madrid, 6 de septiembre de 2002; 5 de mayo de 2003; 8 de abril de 2003; 3 de diciembre de 2003; 24 de febrero de 2003; 29 de abril de 2003; Navarra, 22 de marzo de 2000; Burgos, 20 de febrero de 2001.

(10) Confr. al respecto: SÁNCHEZ-VERA-GÓMEZ TRELLES, J. en SILVA SÁNCHEZ, J. M./ MIRÓ LINARES, F. (Directores), La teoría del delito en la práctica penal económica, 2013, págs. 217 y ss.; en el mismo sentido: Dannecker, G., en Th. ROTSCH, Criminal Compliance, 2015, págs. 171 y ss.

(11) DANNECKER, G., loc. cit., págs. 174 y ss.

(12) Ibidem.

(13) Confr. LUHMANN, N., Legitimation durch Verfahren, 1969, 9.ª edición 2013, págs. 205 y ss.

(14) Ibidem.

(15) Confr. ROTSCH, Th., en Fest. für Imre Roxin, (Separata s/f.), págs. 485 y ss.

En las grandes organizaciones la delegación debe ser efectuada bajo las reglas de la división del trabajo


TribunaLa prueba obtenida a través de mensajes en redes sociales a raíz de la STS de mayo de 2015

cuyo origen son las comunicaciones bidirec-cionales dadas en una red social.

En el presente trabajo desarrollaré, por tan-to, de acuerdo a todo lo manifestado ante-riormente, de qué manera a partir de ahora nuestros Juzgados y Tribunales van a tener que valorar un tipo de prueba nueva, origi-nal, sin precedentes en el derecho procesal, sobre todo a raíz de esta Sentencia que aquí comento como es la dictada el pasado día 19 de mayo del presente año.

II. POSICIÓN DEL TS A TRAVÉS DE LA SENTENCIA 300/2015

El TS mediante esta sentencia de fecha 19 de abril, nos da su particular punto de vista sobre una cuestión un tanto controvertida como es la actividad probatoria en un proceso penal de las cada vez más abundantes conversaciones bidireccionales mantenidas en las llamadas redes sociales y su influencia en el proceso a la orden de establecer una prueba clara que en compañía de otras pruebas pueden lograr resultar decisivas para que nuestros juzgado-res tengan el convencimiento deseado a la hora de poner una Sentencia.

En el caso enjuiciado se juzga un delito de abusos sexuales, el Tribunal ratifica la condena impues-ta por la Audiencia Provincial de Valladolid al imputado basándose, entre otros medios de prueba que no vienen al caso, en las comunica-ciones bidireccionales que la víctima mantuvo con un amigo al que narró los hechos, dicho amigo a su vez fue testigo en la causa, y cuya conversación fue incorporada a la causa por medio de los llamados «pantallazos» que es una reproducción en papel de dicha conversación.

La parte recurrente defiende en su recurso de casación sobre la aceptación de esta prueba de comunicación a través de redes sociales, que como digo fue incorporado al proceso con estos «pantallazos», alegando la parte recurrente las dudas que pueden generar ya que se trata de un medio donde se puede dar fácilmente alguna suplantación de identidad o la realidad de lo ahí escrito.

Respecto de este motivo que alega la parte recurrente, la Sentencia del TS, si bien recono-ce que este tipo de pruebas de conversaciones bidireccionales mantenidas en una red social deben ser acogidas con cautela, establece una nueva doctrina sobre la cuestión diciendo que el hecho de quien pretenda ser favorecido por la presentación de cualquier tipo de comuni-cación por este tipo de medios de archivos de impresión («pantallazos»), debe soportar la prueba sobre su idoneidad y sobre su veracidad o origen, produciéndose por tanto un despla-zamiento de la carga de la prueba, no siendo la persona perjudicada por estas conversaciones quien tenga que probar su veracidad.

I. INTRODUCCIÓN

A día de hoy se produce un gran desarrollo tecnológico en nuestra vida diaria que nos ha hecho cambiar en nuestras re-

laciones sociales con el resto de la sociedad y que ha supuesto una revolución en el mundo de las comunicaciones ya que permite divulgar cualquier mensaje a cualquier persona de una manera rápida y clara (1), y de la que no es ajena el mundo del procedimiento jurídico, por lo que en el presente artículo desarrollaré la cuestión referida a la relación que se puede dar en ma-terial procedimental entre las comunicaciones que se dan en las redes sociales y la valoración que de la misma se pueden dar en un proceso penal a la hora de incriminar a una persona (2).

Es por tanto a través de este desarrollo tecno-lógico y en concreto de la irrupción de estas redes sociales como cambia la forma de inves-tigar la posible perpetación de algún delito en donde tengo la sensación de que actualmente los medios para investigar van a ser una combi-nación entre las pruebas que se van a obtener de este desarrollo tecnológico como la inves-tigación del teléfono móvil, situación personal geográfica por medio del GPS del teléfono, lo manifestado en redes sociales o páginas web, junto con los medios de investigación tradicio-nales, como pueden ser la entrada y registro de determinados bienes, el seguimiento de personas o las declaraciones testificales (3).

Sí que entiendo que este tipo de pruebas obtenidas de los medios informáticos o de los móviles están dentro de la esfera privada

del presunto imputado por lo tanto habría que ver de qué manera se puede obtener este tipo de pruebas con las máximas garantías constitucionales proclamadas en el art. 24 de nuestra CE y así no incurrir en una violación de tales derechos para el imputado (4).

En el momento de redactar estas líneas observo como nuestro legislador aprueba la LO 13/2015 de 5 de octubre, de modificación de la LECrim. para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, donde en el preámbulo nos dice que el cuadro nor-mativo referido a la delincuencia ligada al uso de las nuevas tecnologías imperante era cla-ramente insuficiente y se crea en el Título VIII del libro II un nuevo Capítulo V en la LECrim., que en sus nuevos arts. 588 ter a y ss. nos habla de los presupuestos para la intercep-tación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas cuando a través de dichos medios se comete algún delito de los mencionados en el art. 579 de la LECrim., dicha regulación aunque está encaminada a delitos cometidos a través de instrumentos informáticos, que no es objeto de este trabajo, sí nos da una idea que a partir de estos momentos la idea que nos da el legislador es que se va a poder inves-tigar todas estas comunicaciones telemáticas como son las comunicaciones bidireccionales mantenidas en las redes sociales y que se da en la Sentencia del TS aquí comentada, aun-que en mi opinión se ha desaprovechado la oportunidad para establecer de una manera clara las condiciones de las que habla la TS, es decir, condiciones de validez de una prueba

LA LEY 6557/2015

La prueba obtenida a través de mensajes en redes sociales a raíz de la STS de mayo de 2015Miguel SÁEZ-SANTURTÚN PRIETOAbogado. Doctor en Derecho. Mediador civil y mercantil.

La STS de 19 de mayo de 2015 fija el criterio a seguir en los procedimientos penales cuando se presente una prueba basada en conversaciones mantenidas en una red social y que entiendo puede ser ampliable a cualquier mecanismo de intercambio de mensajes, siendo tales criterios consistentes en soportar la carga de la prueba quien la alega y refrendar dicha prueba con un informe pericial informático lo cual considero acertado ante las dudas que pudiera ocasionar dicha prueba.



Por tanto quien quiera favorecerse por el uso de esta técnica nueva de prueba como son estas conversaciones o mensajes obtenidos por las redes sociales o de manera parecida como pudieran ser aplicaciones de móviles de mensajes, deberá probar su autenticidad por medio del correspondiente informe pericial informático, en el que se establezca la vera-cidad de las partes, así como su contenido o de las fechas de publicación.

En el caso enjuiciado se dan dos razones que excluyen la presentación del informe pericial que antes he mencionado, como son el hecho de que la víctima puso a disposición del Juzga-do sus contraseñas de la red social para hacer las comprobaciones pertinentes lo que oca-sionó gran credibilidad al juzgador ad quo, sin que fuera necesario pedir la correspondiente autorización judicial, sin que dicho hecho pusiera en duda la licitud de la operación de acuerdo a los arts. 334 y 770.2 de la LECrim.; por otra parte la persona con quien entabló esta conversación narrando los hechos, así como la propia víctima, reconocieron en el plenario haber mantenido la conversación incriminatoria realizada, negando al mismo tiempo cualquier manipulación de la misma.

Por tanto, entiende la Sala que con estas razo-nes esgrimidas sobre la utilización de las redes sociales y el reconocimiento de la conversación mantenida, son suficientes, en unión de otras pruebas, para mantener la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Valladolid.

III. CONCLUSIONES

Hoy en día se produce un cambio de hábitos en nuestra manera de relacionarnos con los demás gracias a la irrupción de estas redes sociales y demás parecidos que nos ha hecho que el medio oral tradicional de relacionar-nos se haya sustituido por el medio escrito o incluso por las diversas imágenes que uno se puede descargar fácilmente.

En consecuencia yo preveía que estas nuevas costumbres iba a tener alguna incidencia en el mundo procesal penal como vemos en la actualidad práctica de nuestros Juzgados y Tribunales, por eso es por lo que creo acerta-do la doctrina que crea esta nueva Sentencia del TS que aquí comento, ya que nos da una idea esclarecedora de cómo a partir de ahora nuestros juzgadores van a practicar una prue-ba de estas características.

Esta interpretación que hace el TS sobre la forma de practicar una prueba sobre las comunicaciones a través de redes sociales, en mi opinión, resuelve con buen criterio las dudas que podían generar estas comunica-ciones, dadas las formas que existen hoy en día en manos de hackers bien preparados con equipos modernos y en donde dicha persona o bien es capaz de vulnerar una red wifi par-ticular o bien a través de algún virus (como el llamado troyano) puede desvelar el nombre de un usuario o su contraseña o bien puede, creo que en su caso más grave, suplantar los contenidos que pueda dar otra persona que es algo cada vez más habitual, y más cuando del resultado de este prueba entre en juego el futuro procesal de una persona y las con-secuencia tan graves que pudiera tener como pudiera ser la privación de su libertad (5).

Lo novedoso de esta Sentencia es que a partir de ahora se va a dar una carga de la prueba (cuando se presenten este tipo de formatos por medio de los llamados «pantallazos») a la parte quien lo aporte, quien deberá demos-trar la autenticidad de las conversaciones con el correspondiente informe pericial.

Desconozco cómo pueden ser estos informes periciales que nos propone la Sala, pero yo creo, como dice algún autor (6), que no serán fáciles de realizar, se van a necesitar herra-mientas complejas y costosas que no va a estar al alcance de todos, ya que puedan darse pro-blemas como la posibilidad de estar la fuente almacenada fuera del territorio nacional o los

problemas de acceder a datos personales en los que podrían darse algunos conflictos al chocar con el derecho a la intimidad de las personas o al secreto de las comunicaciones, siempre y cuando este perito no obtenga el correspondiente auxilio judicial para realizar tal labor, o la idoneidad del perito designa-do, teniendo en cuenta que no será lo mismo redes sociales que plataformas de mensajería instantánea, ya que son en estas plataformas de mensajería instantánea tipo, Skype, Waths-app o telegram entre otras, donde no hay un servidor externo que mantenga la información, siendo aquí necesario la orden judicial de inter-ceptación para descifrar su contenido (7).

Para acabar diré que entiendo acertado el crite-rio impuesto por el TS que regula una situación compleja que se daba en los últimos tiempos y en los que no existe una regulación legal sobre la materia, considero justo que quien se quiera aprovechar de este tipo de pruebas soporte el peso de probar su realidad en aras de no perju-dicar a alguien con un tipo de prueba fácilmen-te manipulable, ahora bien también creo que al fijar esta doctrina se podía haber establecido unos criterios más esclarecedores, como dice algún autor (8), como pueden ser el tipo de perito necesario, el objeto de la pericia, todo lo referente al volcado de los datos o la guarda de los mismos, todo ello sin que a las partes se le vulneren sus derechos (9), especialmente el de la igualdad de partes en un proceso, por lo a mi entender dicho volcado de datos deberá hacerse en presencia de las partes y bajo la fe del Secretario Judicial y más en proceso en los que el desarrollo de esta prueba adquiere gran importancia en orden a condenar o no a una persona, por lo que sería deseable una reforma legal clara en donde se adapte la legislación a todos estos nuevos mecanismos de comunica-ción, ya que no existe un derecho de internet como sistema propio (10) y se recoja la forma de llevar a cabo el desarrollo de una prueba de estas características, es decir, reconocimiento explícito de los interlocutores y del contenido, así como su origen, que así sea. n

NOTAS(1) SAN de 15 de julio de 2015 (LA LEY 101315/2015).

(2) No es este un artículo sobre las formas de cometer un delito a través de internet, lo que se denomina ciberdelincuencia, ni tampoco me referiré a la utilización de estas redes sociales como medio de prueba en el proceso laboral, sino tan sólo me referiré a la valoración de este tipo de pruebas, como son los mensajes en las redes sociales, en el proceso penal.

(3) VELASCO NÚÑEZ. «Novedades técnicas de investigación penal vinculadas a las nuevas tecnologías». Ed. El Derecho, febrero 2011.

(4) Las personas están protegidas de sus derechos para tener una autodeterminación informativa como dice el art. 18.1.4 de nuestra CE y art. 22 de

la LO 15/1999 de protección de datos y art. 1 LO 1/1982 de derecho al honor, ahora bien todo esto tiene como excepción cuando se trate de averiguar un delito y el consiguiente descubrimiento del delincuente, amparado en los arts. 282, 770.3, 326.3 de la LECrim. y el art. 11.1 de la LO 2/1986 de fuerzas y cuerpos de seguridad del estado y art. 14 de protección ciudadana LO 1/1992. También STC 7 de noviembre de 2011 (LA LEY 211654/2011). VELASCO NÚÑEZ. «Investigación procesal de redes, terminales, dispositivos informáticos, imágenes, GPS, balizas…etc.: la prueba tecnológica». Diario LA LEY, noviembre de 2013.

(5) RODRÍGUEZ LÁINZ. «Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea». Diario LA LEY núm. 8569, junio de 2015.

(6) RODRÍGUEZ LÁINZ. «Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de

programas de mensajería instantánea». Diario LA LEY núm. 8569, junio de 2015.

(7) RODRÍGUEZ LÁINZ. «Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea». Diario LA LEY núm. 8569, junio de 2015.

(8) BERTOLÁ NAVARRO. «Criterios del TS sobre la prueba obtenida a través de los medios digitales». Ed. Sepin, junio 2015.

(9) La memoria de la FGE de 2014 aunque en materia de criminalidad informática, se puede traspasar al tema concreto del artículo, nos dice «…se debe regular el uso eficaz de los instrumentos y herramientas informáticas en la investigación criminal pero garantizando al tiempo el respeto al pleno ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos…».

(10) CASADO DIAGO. «Internet y gestión personal. Herramientas informáticas en las Oficinas Judiciales». Ed. El Derecho, julio 2008.


Análisis por el Tribunal Supremo de la vulneración del derecho al honor por una obra audiovisual

Película sobre el crimen de unos marqueses. Colisión entre el derecho al honor y las libertades de creación artística y de información. Prevalencia de estas últimas. Veracidad de los hechos. Permisibilidad de determinadas licencias creativas.

El origen del litigio se encuentra en la emisión por televisión de una película sobre el famoso crimen de unos marqueses. Uno de sus hijos interpuso demanda contra la cadena de televisión y la pro-ductora por considerar que la emisión de dicha película constituía una intromisión ilegítima en su derecho al honor pues le presentaba como el autor intelectual o inductor y colaborador necesario en el asesinato de sus padres.

Las sentencias de instancia desestimaron la demanda y el Tribunal Supremo desestima los recursos extraordinario por infracción pro-cesal y de casación interpuestos por el demandante.

La Sala analiza la vulneración del derecho al honor por una obra audiovisual.

Señala que la producción y difusión de una obra audiovisual está amparada por el derecho a la producción y creación literaria y artís-tica que (junto con la científica y técnica) protege el art. 20.1 b) de la Constitución , y podría entenderse que, en principio, en las obras literarias y artísticas no es posible vulnerar el derecho al honor de personas determinadas, y que, de entender que en algún supuesto tal derecho pudiera resultar afectado, no serían exigibles los requi-sitos del ejercicio de las libertades de expresión e información que legitimaran una posible afectación del derecho al honor (ausencia de expresiones insultantes en la primera, veracidad en la segunda).

Sin embargo, destaca que las obras audiovisuales o literarias ba-sadas en hechos reales y en las que puede reconocerse a perso-nas también reales en los personajes de la novela o de la película, presentan una especial problemática, ya que en la producción y

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Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS Sala Primera, de lo Civil, S 441/2014, 29 Jul.

Ponente: Sarazá Jimena, Rafael

LA LEY 136687/2015

difusión de estas obras puede observarse, en primer lugar, una potencialidad ofensiva del honor de determinadas personas y, en segundo lugar, la concurrencia de ciertos rasgos propios de las libertades de expresión y de información que justificarían la con-currencia de los requisitos de legitimidad en su ejercicio exigidos por la jurisprudencia.

Resalta también que existe una tensión dialéctica entre los distintos elementos de una obra de estas características que lleva a que tengan mayor preponderancia las exigencias propias de una u otra libertad (de expresión, de información, de creación artística y literaria).

Un primer elemento sería la recognoscibilidad por el lector o espec-tador de los hechos narrados en la novela o en la película y de las personas a que responden los personajes de la obra. Y un segundo elemento sería el tratamiento más creativo o, por el contrario, más fidedigno, a los hechos y personas reales sobre los que versa la obra, de modo que el destinatario de la misma pueda calibrar si existe un mayor o menor distanciamiento de la realidad.

En este caso, el Tribunal considera que la ponderación entre los dere-chos en conflicto hecha por la sentencia recurrida es correcta ya que la Audiencia Provincial abordó correctamente la tensión dialéctica entre los derechos en conflicto, ponderando el requisito de veracidad propio de la libertad de información, relevante en tanto que los he-chos y las personas eran claramente reconocibles en la película, así como la permisibilidad de determinadas licencias creativas propias de la obra audiovisual, concluyendo correctamente que no existió intromisión ilegítima en el derecho al honor puesto que los hechos expuestos eran veraces y que las licencias creativas empleadas esta-ban justificadas y no llegaban en ningún momento a tergiversar los hechos acaecidos y a acusar al demandante de haber participado en el crimen de sus padres.n

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY.



La LAP es heredera de éstas normas interna-cionales y también de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante, Ley General de Sanidad o LGS) (4), y fruto de to-das ellas surge la necesidad de reconocer los derechos de los pacientes «entre los cuales resaltan el derecho a la información, el con-sentimiento informado y la intimidad de la in-formación relativa a la salud de las personas» (5). La Ley 41/2002 supuso una actualización de las previsiones de la Ley General de Sani-dad y una adecuación del ordenamiento jurí-dico español a las normas que se apuntaban en instrumentos normativos internacionales, especialmente, a las previsiones del Convenio de Oviedo de 1997.

La autonomía de la voluntad se exporta de la teoría contractual civilista y, para el ámbito de los derechos de los pacientes, supone la posibilidad que tienen los interesados de re-gular libremente sus intereses y ejercer sus facultades al respecto de su salud, o de su enfermedad o padecimiento. En la LAP, el Ca-pítulo IV está rubricado como «El respeto a la autonomía del paciente» y lo inicia el art. 8.º que versa sobre el consentimiento informado, que es el instrumento fundamental sobre el que se plasma el concepto de autonomía de la voluntad.

La autodeterminación, que se utiliza como si-nónimo de autonomía de la voluntad, es un concepto que, referido a los derechos de los pacientes nos lleva a una versión más actual de la autonomía de la voluntad, y de utiliza-ción más reciente. El concepto de autodeter-minación se relaciona con la capacidad de los pacientes de rechazar ciertos tratamientos, o de realizar una planificación apriorística de los tratamientos que, en un futuro, el sujeto acepta o rechaza su administración.

Señala XIOL (6) que «el derecho de autode-terminación del paciente es un derecho fun-dado en la autodeterminación de la persona, es decir, en la autonomía de la voluntad, que tiene su fundamento constitucional en el art. 10.1 CE». Precepto que, recordamos, estable-ce: la dignidad de la persona, los derechos in-violables que le son inherentes, el libre desa-rrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social» (7).

En España, la LAP regula esta situación de «autodeterminación máxima» con el término Instrucciones Previas, que es un documento que permite adelantar la manifestación de las voluntades, y que se recoge en el art. 11 (8). Las instrucciones previas, también conocidas como voluntades anticipadas o testamento vital sirven para anticiparse a una, posible o no, enfermedad futura, y decidir qué tra-tamientos desea el sujeto recibir y cuál no. Estas instrucciones, se inscriben en el Regis-tro Nacional de Instrucciones Previas. Según

I. INTRODUCCIÓN

E n los últimos meses, el gobierno ha promovido la aprobación de diversas normas que han afectado, directa o

indirectamente, entre otros, a los conceptos de Autonomía de la Voluntad y Autodetermi-nación de las personas enfermas.

El presente estudio analiza los cambios que se han producido en la legislación, a lo largo de estos últimos meses de legislatura, y pone de manifiesto como las modificaciones que se realizan a la Ley 41/2002, de 14 de no-viembre, básica reguladora de Autonomía de la Voluntad de los Pacientes y de derechos y obligaciones en materia de información y do-cumentación clínica (1) (en adelante LAP) van a alterar de forma sustancial la concepción y la definición de los conceptos: autonomía de la voluntad, autodeterminación de los pa-cientes, consentimiento por representación, y menor maduro. Conceptos hasta la fecha muy evolucionados y desarrollados en nuestro or-denamiento jurídico y, además, cada vez más arraigados en nuestra sociedad.

En concreto, han sido las siguientes leyes las que han alterado lo establecido de la Ley 41/2002: Ley 19/2015, de 13 de julio, de me-didas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (en vacatio legis) y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de pro-tección a la infancia y a la adolescencia, tal y

como se verá a lo largo del presente artículo. Pero como se podrá comprobar, no son las únicas en afectar a su literalidad.

II. ANTECEDENTES; LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA AUTODETERMINACIÓN DE LOS PACIENTES

La autonomía de la voluntad y el concepto de autodeterminación ligado a los pacientes, o a las personas en relación con su salud, son dos conceptos que suelen usarse de manera sinónima, y que se introducen en nuestro or-denamiento por vez primera de la mano de la Ley 41/2002 o LAP. Su propia Exposición de Motivos establece, cómo desde el final de la Segunda Guerra Mundial, hay relevantes avances en la normativa relativa a derechos de los pacientes que provienen de intentos in-ternacionales de armonizar los ordenamien-tos jurídicos o garantizar un cierto nivel de protección a este derecho de los individuos.

Las normas internacionales que han creado y perfeccionado los conceptos que estudiamos, y siguiendo con el texto de la Exposición de Motivos de la LAP, son la Declaración Univer-sal de los Derechos Humanos de 1948 (2); y el Convenio del Consejo de Europa para la pro-tección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, de 4 de abril de 1997 (conocido como Convenio de Oviedo) (3).

DoctrinaNovedades legislativas modificativas de la autonomía de la voluntad de los pacientes

LA LEY 6553/2015

Novedades legislativas modificativas de la autonomía de la voluntad de los pacientesMario LOZANO ARJONADoctorando en Derecho Civil Universidad Complutense de Madrid y Abogado Especialista en Responsabilidad Civil Sanitaria y Farmacológica

Los cambios legislativos del año 2015 alteran la autonomía de la voluntad de los pacientes en España, especialmente la relativa a la capacidad de obrar de los menores maduros en relación con su salud. También han modificado las previsiones sobre la autonomía de la voluntad de las menores en relación con la interrupción voluntaria del embarazo.


fuentes del Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad de abril de 2015, solo hay inscritas a nivel nacional menos de 186.000 voluntades anticipadas, lo que da una cifra mínima para un total de población de casi 47 millones de habitantes (9).

La autonomía de la voluntad y la autodeter-minación de los pacientes necesitan, como punto de partida que los enfermos reciban toda la información disponible relativa a su proceso de salud. El art. 4 de la LAP establece, en su apartado segundo, que la información «será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus ne-cesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad». Ade-más el art. 5 indica que el titular del derecho a la información es el paciente, que «incluso en caso de incapacidad» será informado de modo adecuado a sus posibilidades de com-prensión (10).

Sin información correcta, completa, veraz, clara y adecuada al paciente, que emane de los profesionales directamente responsa-bles de sus actuaciones médicas que hayan de practicarse al enfermo, éste no podrá ejercer correctamente sus derechos de au-todeterminación, que forman del conocido Consentimiento Informado, que en virtud de lo establecido en el art. 8 de la LAP será libre y voluntario del afectado y será expresado de forma verbal, excepto en las situaciones previstas por el apartado 2.º del artículo (11).

Así, el consentimiento informado es un con-cepto jurídico complejo que se forma median-te dos partes indispensables: la información y el consentimiento. La información será previa

al consentimiento y el consentimiento puede revocarse en cualquier momento previo a la intervención o actuar médico.

Cuando los pacientes son personas mayores de edad y con plenas capacidades de obrar, el consentimiento informado, vinculado a la autodeterminación de los mismos es relati-vamente sencillo. Los principales problemas que podrán derivarse de la autonomía de la voluntad de los pacientes serán: que no se ha-ya informado correctamente y, por ende, se haya obtenido un consentimiento informado con vicios; que se haya actuado sin el precep-tivo consentimiento informado; y, que ciertos enfermos pretendan rechazar tratamientos necesarios para mantenerse con vida. Esta última es, sin duda, la situación que mayo-res problemas éticos y morales comporta. Sin embargo, desde la aprobación de la LAP, como se vio anteriormente, es posible que un individuo determine qué tratamientos acepta y cuales rechaza. Ello no posibilita a los en-fermos a decidir sobre su propia muerte, y no conlleva una legalización de la eutanasia, pero sí que faculta al enfermo a no dilatar artificialmente el proceso de su enfermedad terminal.

III. EL CONSENTIMIENTO POR REPRESENTACIÓN Y EL MENOR MADURO

Visto el consentimiento informado en adul-tos con plena capacidad de obrar, debemos adentrarnos en el apartado que, jurídicamen-te parece, y efectivamente ha sido, más con-flictivo dentro de la autonomía de la voluntad de los enfermos: la autonomía de la voluntad

de las personas incapaces y de los menores de edad.

Hemos visto como la LAP en su art. 5.2 con-sagra el derecho de los incapaces a ser infor-mados, de forma adecuada a su capacidad y comprensión, esa información no supone, en algunos casos, más que una mera obligación de comunicación para los médicos hacia sus pacientes, adaptando la información a la capa-cidad de comprensión. Es el caso del apartado 3.º, inciso b), del art. 9 de la Ley 41/2002 que desde mayo de 2003, momento en que entró en vigor, sólo ha sufrido una pequeña modi-ficación de carácter terminológico: desde la primera versión de la ley hasta el 17 de agosto de 2015, la letra b) del art. 9.3. de la LAP esta-blecía «9.3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: (...) b) Cuando el paciente esté incapacitado legalmente», desde la entrada en vigor de la modificación incluida en la Disposición Final Segunda de la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (12), la letra b) del apartado 3.º del art. 9 de la LAP, establece literalmente: «b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia». Como se observa, el cambio en la redacción es mínimo y se ajusta a una necesi-dad de corrección terminológica, aunque pue-de parecer que la nueva redacción del inciso b) es más indeterminada, porque se abandona el concepto de incapacidad legal y se acoge el de la modificación judicial de la capacidad.

Sea como fuere, parece claro que ante perso-nas incapaces, o con sentencia que modifique su capacidad legal, los profesionales médicos deberán recabar el consentimiento informa-

OPINIÓN

E l legislador ha realizado reformas parciales de la Ley 41/2002 que han alterado la interpretación que debemos realizar de la norma. La LAP está pasando de ser una norma que busca la excepcionalidad de la representación en el consentimiento informado, a que el mismo sea algo muy habitual siempre que la situación a la que deba enfrentarse el profesional sea

compleja. Se ha eliminado la obligatoriedad de oír a todos los menores que sean mayores de doce años al respecto de su salud y se deja al criterio del profesional la decisión al respecto de cuando el menor será suficientemente capaz como para ser lo sufi-cientemente maduro como para que le hablen de su salud. En mi opinión esto supone que cuestiones personalísimas, como las decisiones sobre la propia salud, lo sean un poco menos.

En los casos de grave riesgo para la salud, los progenitores eran siempre escuchados con la redacción anterior de la LAP y ade-más, cuando fueren menores de dieciséis ante situaciones de riesgo grave, el profesional podía entender que los interesados no tenían capacidad suficiente para entender la entidad de la situación y, por ende, que fueran los progenitores quienes consintieran las actuaciones profesionales. La reforma introducida elimina el ejercicio intelectual del profesional y directamente considera a todos los menores de edad (dieciocho años) insuficientemente capaces como para comprender la entidad de lo que les está sucediendo, en situaciones de grave riesgo para su propia salud, y traslada la decisión a los progenitores.

Está claro que, por regla general, en la mayoría de los casos los progenitores y los profesionales, y también el afectado buscarán su propio beneficio, pero el legislador ha querido apartarse de las tendencias más favorables a que los menores asuman respon-sabilidades y tomen decisiones en relación con su propia vida.



do por parte de los representantes legales de los mismos, una vez se haya informado, atendiendo a su grado de capacidad de com-prensión, a los afectados e interesados.

El aspecto jurídicamente más discutido es el inciso c) del art. 9.3 de la LAP. Desde 2003, este apartado no había sufrido cambios hasta la entrada en vigor de las normas estableci-das en la Disposición Final Segunda de la Ley 26/2015 de modificación del sistema de pro-tección a la infancia y a la adolescencia, ante-riormente señalada. El art. 9.3.c) establecía, hasta el pasado día 18 de agosto de 2015 que [Se otorgará el consentimiento por representa-ción en los siguientes supuestos:] «c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz in-telectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante le-gal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapaci-tados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente».

Estas previsiones suponían que, era un deber del profesional evaluar, en todo caso, si el pa-ciente menor de edad era capaz intelectual y emocionalmente de comprender el alcance de la intervención; caso en el que no tendría cabida el consentimiento por representación, al ser esta figura excepcional, si entendemos que el consentimiento informado es un acto personalísimo, tal y como lo hace GALÁN CORTÉS (13). Además, cuando el menor fuera mayor de dieciséis años, aún sin ser menores emancipados y siempre que fueran capaces —no estuvieran incapacitados— no tenía ca-bida el consentimiento por representación. El cierre de la versión anterior del referido inciso c) del artículo añadía una puntualización a la regla general: cuando estuviéramos frente a actuaciones de grave riesgo, el médico podría tomar la decisión de informar a los proge-nitores del menor pero mayor de dieciséis y atendería a las opiniones de los mismos.

Como se ha observado, la Ley 26/2015 altera desde el día 18 de agosto de 2015 la situación, y actualmente se prevé lo siguiente: [Se otor-gará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:] «c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz inte-lectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor» (en adelante, LOPJM).

Así, los menores que sean capaces de enten-der intelectual y emocionalmente el alcance de la intervención podrán consentirla por sí mismos, y cuando no sean capaces, se pro-ducirá el consentimiento por representación después de haber escuchado la opinión del mismo. Todo ello de conformidad con el art. 9 de la LOPJM (14), que ha sido modificado, a su vez, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de pro-tección a la infancia y a la adolescencia, (15) y que ahora establece de forma más precisa el derecho del menor a ser oído y escuchado (16).

Como cabe observar, el inciso relativo a las actuaciones de grave riesgo para la salud del menor desaparece de la letra c) del apartado 3.º del art. 9 de la Ley 41/2002, pero la ley 26/2015 ha creado un nuevo apartado 4.º en la LAP, que surge para intentar esclarecer las dudas que pudieran existir tras la lectura del apartado anterior:

Art. 9 (...) «4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consen-timiento por representación.

No obstante lo dispuesto en el párrafo an-terior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consen-timiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo».

Este cambio afecta a la situación anterior de forma más considerable de lo que podría apreciarse a simple vista: en la redacción pri-migenia del último inciso de la letra c) del art. 9.3. se establecía que en caso de grave riesgo para la salud de un menor el facultativo podía decidir que se informara a los progenitores del mismo y se tuviera en consideración su opinión para la toma de decisión definitiva. No obstante como podemos ver, el nuevo apartado 4.º del art. 9, traslada la potestad de consentir el grave actuar médico a los re-presentantes legales, una vez se haya oído la opinión del mismo. Así, el menor deja de ser considerado capaz para consentir, pese a su capacidad natural, siempre que se encuentre en una situación de grave riesgo para su salud.

Por último, en relación al consentimiento por representación, la Ley 26/2015 ha creado dos nuevos apartados, los apartados 6 y 7 para garantizar que el consentimiento por repre-sentación se otorgue siempre atendiendo al mayor beneficio para la vida o la salud del paciente, y para asegurar que se ofrezca al representado la posibilidad de participar lo máximo posible en la toma de decisiones. Estas dos previsiones se incluyen como con-secuencia de la Circular 1/2012 de la Fiscalía

General del Estado, de 3 de octubre, sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre meno-res de edad en caso de riesgo grave, que fue promulgada por el Fiscal General del Estado, D. Eduardo Torres-Dulce Lifante, con el fin de pautar unas reglas de actuación para los fiscales de guardia a los que los profesionales sanitarios acudían en casos tan sonados co-mo el del niño Testigo de Jehová que falleció tras rechazar, con solo 13 años de edad, una transfusión de sangre, sin la que no podía sobrevivir (17).

En la referida Circular 1/2012 se pretende fijar como regla para los fiscales intervinientes en casos de menores maduros que niegan inter-venciones necesarias para salvar su vida, o de menores no capaces de consentir, y cuyos re-presentantes legales rechacen tratamientos necesarios para salvar su vida, que la inter-vención de los fiscales esté siempre dirigida a garantizar la supervivencia de los menores, atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida y la salud, y para el interés superior del menor, principio general básico de nuestro ordenamiento.

IV. LAS MENORES CAPACES Y LA INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO

Como hemos visto en el apartado anterior, el artículo noveno de la LAP, establece las pautas del consentimiento por representa-ción, entendiendo que el mismo deberá ser excepcional. Pese a ello, en algunos temas en concreto como es el caso de la reproducción asistida, la participación en ensayos clínicos y la interrupción voluntaria del embarazo se requería, en el momento de promulgación de la referida ley, ser mayor de dieciocho años.

En la primera versión del apartado 4.º del art. 9.º de la LAP (versión mayo 2003 a julio 2010) se establecía, en relación con la inte-rrupción voluntaria del embarazo que (junto con otras prácticas) que con carácter general requieren y se rigen por la mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación. Así, menores de dieciocho años, aún siendo mayores de dieciséis, eran consideradas no capaces en relación con la interrupción volun-taria de un embarazo (18). Esta situación se vio alterada con la aprobación de la Ley Or-gánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (19). La Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 2/2010 (conocida como Ley del Aborto) modificó el apartado 4.º del artículo noveno de la Ley 41/2002.

La modificación consistió en eliminar la re-ferencia a la interrupción voluntaria del em-barazo de la lista de prácticas para las cuales


la mayoría de edad eran los dieciocho años (20). Además, la propia Ley Orgánica 2/2010 incluye el apartado 4.º del art. 13 que en el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el con-sentimiento para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamen-te a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a las mujeres mayores de edad.

Esta afirmación tan categórica, es limitada a renglón seguido en el mismo apartado 4.º, estableciendo la necesidad de que la menor haya informado al menos a uno de sus repre-sentantes legales. Obligación de informar que puede descartarse «cuando la menor alegue fundadamente que esto le provocará un con-flicto grave, manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coaccio-nes, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o desamparo» (art. 13.4 de la Ley Orgánica 2/2010 in fine).

Esta es, hasta la fecha la situación existente en relación con la interrupción voluntaria del embarazo, sin embargo, no podemos eludir la Proposición de Ley Orgánica para reforzar la protección de las menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la in-terrupción voluntaria del embarazo, concre-tamente la Proposición 122/000195 (actual 624/000005 en el trámite en el Senado), pre-sentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados el pasado día 27 de febrero de 2015 (21). La referida proposición de Ley Orgánica fue aprobada por el Congreso de los Diputados el pasado día 16 de julio de 2015 (22) y cuyo texto ha sido validado y aprobado sin enmiendas por el Senado; (y seguramente aprobada cuando se publique este artículo).

Todo parece indicar que, antes de que aca-be el mes de septiembre, el Senado remitirá de nuevo el texto de la Proposición de Ley Orgánica y será finalmente aprobada en el Congreso de los Diputados, modificando las revisiones de la Ley Orgánica 2/2010 del si-guiente modo:

Se suprimirá el referido apartado 4.º de art. 13 de la Ley Orgánica 2/2010, que, como se

ha visto, preveía que se la decisión de inte-rrumpir su embarazo fuera exclusivamente de las menores de 16 y 17 años y se modificará el apartado 5.º de la Ley 41/2002 (antiguo apartado 4.º) a fin de establecer:

Para la interrupción voluntaria del embarazo de menores de edad o personas con capacidad modificada judicialmente será preciso, además de su manifestación de voluntad, el consenti-miento expreso de sus representantes lega-les. En este caso, los conflictos que surjan en cuanto a la prestación del consentimiento por parte de los representantes legales, se resol-verán de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil.

V. FUTURAS ALTERACIONES NORMATIVAS PREVISTAS A LA LEY DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD A PARTIR DEL OTOÑO DE 2015

La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil (23), ha introducido cambios en la Ley 41/2002, mediante lo establecido en su Dis-posición Final Cuarta. «Modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (...)» estos cambios entrarán en vigor el próximo 15 de octubre de 2015, por estar bajo el período de vacatio legis.

Los cambios introducidos por la Ley 19/2015, afectan a algunos apartados de los arts. 15 y 17, concretamente, se modifica el apartado 3.º del art. 15 de la LAP para sustituir el texto original «la cumplimentación de la historia clínica, en los aspectos relacionados con la asistencia directa al paciente, será responsa-bilidad de los profesionales que intervengan en ella» por un nuevo texto que establece, literalmente, «cuando se trate del nacimien-to, la historia clínica incorporará, además de la información a la que hace referencia este apartado, los resultados de las pruebas bio-métricas o analíticas que resulten, en su ca-so, necesarias para determinar el vínculo de filiación con la madre, en los términos que se establezcan reglamentariamente». La Expo-sición de Motivos de la Ley 19/2015, señala que el objeto de la reforma del apartado ter-cero del art. 15 es atender a la alerta social desatada en relación al drama de los «niños robados».

El objetivo de la modificación es, pues, el de garantizar, sin género de dudas, la relación de filiación entre la madre y el recién nacido e incluir ese dato en la Historia Clínica del nacido, con el objetivo de que le acompañe por el resto de su vida.

Los cambios en el art. 17 suponen, en pri-mer lugar, la creación de un segundo inciso

dentro del primer apartado del artículo, para establecer que los datos de la Historia Clí-nica relacionados con el nacimiento de una persona no serán destruidos (ni siquiera tras el transcurso de los cinco años que se prevén como regla general en el primer apartado).

Como se observa, se pretende garantizar que se pueda conocer la filiación de las personas ya fallecidas, como medio para evitar dudas relativas al robo de bebés en hospitales, cues-tión que fue, desgraciadamente una prácti-ca que se llevó a cabo en los años 50 a 70, aproximadamente, del siglo XX en nuestro país. El apartado 2 del art. 17 se completa con la introducción del apartado referido a la consulta de los datos de las Historias Clí-nicas relacionados con pruebas que puedan determinar el vínculo de filiación entre dos personas. Se establece que estos datos solo podrán comunicarse como respuesta de una petición judicial, dentro de un proceso penal o en un caso de reclamación o impugnación judicial de la filiación materna.

Como vemos, las novedades introducidas por la Ley 19/2015 no afectan significati-vamente en la autonomía de la voluntad de los pacientes, más que en el sentido de fomentar que las historias clínicas de todas las personas estén lo más completas posible, especialmente en los aspectos relacionados con la determinación de la filiación materna, pero sí que genera una excepción al derecho de los pacientes a que su historia clínica no se comparta a terceros, permitiendo a los jueces penales o a los civiles, dentro de pro-cesos de determinación o impugnación de la filiación, o en investigaciones criminales, acceder a esas pruebas y datos obrantes en historias clínicas de pacientes. Lo que supone que la custodia de datos de las historias clíni-cas deberá incluir los datos de filiación y de pruebas relativas a la relación materno filial de los afectados.

VI. CONCLUSIONES

De lo observado hasta el momento concluyo apreciando que las modificaciones que se han realizado, directamente sobre la Ley 41/2002 —mediante las leyes 19/2015 y 26/2015— han alterado no solo la literalidad de la norma, sino que, especialmente las modificaciones de la ley 26/2015, han cambiado el sentido de la misma, convirtiéndola en una norma más es-tricta y, en cierto modo, más clara en relación con las posiciones que defiende.

Existen antecedentes normativos nacionales e internacionales a la LAP, los cuales han ido configurando el concepto de Autonomía de la Voluntad y de Autodeterminación de los pa-cientes. Conceptos que hemos ido adoptan-do de las figuras de Ordenamientos Jurídicos vecinos que nos influyen y adecuándolas a

La Ley traslada de los hijos a los padres la capacidad de tomar decisiones en salud, ante situaciones de alta gravedad



nuestra realidad social o de normas inter-nacionales como el Convenio de Oviedo de 1997, que es una de las normas internacio-nales que más influyó en la elaboración de la LAP, y que configuró el panorama actual que garantiza un enorme y profundo grado de protección de los derechos de los pacientes en relación con su salud. El súmmum de la autodeterminación ha llegado de la mano de las instrucciones previas, en nuestro Ordena-miento jurídico, al menos en relación con los adultos. Aunque existen comunidades autó-nomas que permiten otorgar testamento vital a los menores maduros (Andalucía, Baleares, Canarias, Castilla La-Mancha, Cataluña, Co-munidad Valencia y Madrid).

Con la eliminación de la edad en concreto, se deja en manos del profesional la decisión al respecto de si hay suficiente juicio como para escuchar al menor, o por el contrario cumple con la ley con un mera información, al respecto de su salud, por su parte. Además vemos como la Ley 26/2015 también traslada la decisión de consentir de menores a proge-nitores en los casos de grave riesgo para la salud. La redacción anterior de la norma, con-tenida en el art. 9.3 de la LAP, forzaba a que los progenitores o representantes legales de menores emancipados o mayores de dieciséis años, estuvieran informados e incluso fueran consultados en situaciones de grave riesgo en la salud de su hijo o pupilo, sin embargo, la ley 26/2015 va un paso más allá, introduciendo un nuevo apartado 4.º al art. 9 de la LAP que quita a los menores emancipados o mayores de dieciséis la capacidad de consentir trata-mientos médicos en caso de grave riesgo para su salud, y habilita a los progenitores a con-sentir por representación. La Ley 26/2015, en relación con la 41/2002, surge con el objetivo de puntualizar aspectos que han sido conflic-tivos en relación con los menores maduros. Por este motivo, traslada de los hijos a los padres la capacidad de tomar decisiones en salud, ante situaciones de alta gravedad.

El concepto de menor maduro se había man-tenido estable desde la aprobación de la LAP hasta el año 2010, momento en el que se incluyeron las previsiones de la Ley Orgáni-ca 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, lo que supuso que desde la fecha de su entrada en vigor hasta la actua-lidad pueda entenderse por menor maduro, para todos los aspectos relacionados con su salud —incluyendo la interrupción voluntaria del embarazo—, aquellos menores que sean mayores de dieciséis años, con independencia de que estén o no emancipados. Sin embargo, hemos visto como el legislador se encuentra en estos precisos instantes alterando toda la configuración preexistente.

Parece claro que el legislador pretende redu-cir las situaciones conflictivas en las que el

menor maduro pueda consentir libremente sus tratamientos, esto es así por cuanto en tramites menores relacionados con su salud: pruebas médicas diagnósticas menores, revi-siones periódicas, tratamientos de enferme-dades comunes, entre otras, no existen con-flictos con que el menor pueda consentir por sí mismo, pero hay cuestiones médicas más sensibles, como los embarazos no deseados o las situaciones de grave riesgo para la salud, en las que los profesionales sanitarios se han encontrado en la tesitura de tener que esta-blecer si el menor tenía madurez suficiente como para poder consentir por sí mismo el tratamiento, dado que la decisión del menor era discordante con la de sus progenitores. O situaciones en las que tanto los progenito-res como el menor pretendía una actuación contraria al principio general de protección jurídica de los intereses del menor —como hemos visto con el caso del niño Testigo de Jehová que negaba la transfusión de sangre que era lo único que podía salvarle la vida—.

En definitiva, las novedades de la LAP pre-tenden disolver las dudas en las que puede encontrarse el profesional, dando más poder a los progenitores por la presunción de que estos son los que más ávidamente pretenden la seguridad y protección de los menores.

VII. BIBLIOGRAFÍA

— BELTRÁN AGUIRRE, Juan Luis, «Anticon-cepción, contracepción de emergencia y mi-noría de edad» en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 11/2010. Ed. Aranzadi. Pamplona. 2010.

— DE LAS HERAS GARCÍA, Manuel Ángel, «El deber de recabar el llamado “consentimien-to informado”» en Estatuto etico-jurídico de la profesión médica. Versión de enero 2005. Publicado en VLEX, Id. Vlex: http://vlex.com/vid/297104.

— GALÁN CORTÉS, julio César, El Consenti-miento Informado del Usuario de los Servicios Sanitarios. Ed. Colex. Madrid. 1997.

— MCLEAN, Sheila A. M., Autonomy, Consent and the Law. Col. Biomedical law and Ethics library. Ed. Routledge-Cavendish. Oxon and New York. 2010.

— PALOMARES BAYO, Magdalena y LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, Javier (Coords.), El Consentimiento Informado en la Práctica Médica y el Testamento Vital: Análisis de la legislación europea, nacional y autonómica, Estudio de su evolución jurisprudencial. Ed. Comares. 2002.

— PÉREZ GARCÍA, Máximo Juan, «La respon-sabilidad civil médico-sanitaria en el derecho español: significado y alcance del consenti-miento informado y del deber de informa-

ción» en Colección de Derecho Privado, núm. 6, julio 2008.

— SURCH MARTÍNEZ, Javier, «El Secreto Mé-dico» en CAMAS JIMENA, Manuel (Coord), Responsabilidad Médica. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. 2013.

— XIOL RIOS, Juan A; BASTIDA FREIJEDO, Francisco J., Autonomía del paciente, respon-sabilidad patrimonial y derechos fundamen-tales. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid. 2012

VIII. LEGISLACIÓN ANALIZADA

— Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica re-guladora de Autonomía de la Voluntad de los Pacientes y de derechos y obligaciones en ma-teria de información y documentación clínica. BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002.

— Declaración Universal de los Derechos Hu-manos de 1948, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

— Convenio del Consejo de Europa para la pro-tección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, de 4 de abril de 1997. Ratificado por España en el año 2000 (Publica-ción del Instrumento de Ratificación en el BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999).

— Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sa-nidad. BOE núm. 102, de 29 de abril de 1986.

— Constitución Española de 1978. Art. 10.1. BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.

— Ley 26/2015, de 28 de julio, de modifica-ción del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015.

— Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modifica-ción parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996.

— Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. BOE núm. 175, de 23 de julio de 2015.

— Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrup-ción voluntaria del embarazo. BOE núm. 44, de 4 de marzo de 2010.

— Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil. BOE núm. 167, de 14 de julio de 2015. n


NOTAS(1) Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de Autonomía de la Voluntad de los Pacientes y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002.

(2) Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

(3) Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto de las aplicaciones de la biología y la medicina, de 4 de abril de 1997. Ratificado por España en el año 2000 (Publicación del Instrumento de Ratificación en el BOE núm. 251, de 20 de octubre de 1999).

(4) Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. BOE núm. 102, de 29 de abril de 1986.

(5) Segundo párrafo de la Exposición de Motivos de la LAP.

(6) XIOL, Juan A. BASTIDA, Francisco J. Autonomía del paciente, responsabilidad patrimonial y derechos fundamentales. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid. 2012, pág. 15.

(7) Constitución Española de 1978. Art. 10.1. BOE núm. 311 de 29 de diciembre de 1978.

(8) «Art. 11. Instrucciones previas. 1. Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas».

(9) Los datos sobre el Registro Nacional de Instrucciones Previas aparecen en la web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

http://www.msssi.gob.es/ciudadanos/rnip/doc/DE CLARANTESCONIPACTIVAPORCOMUNIDADAU-TO NOMAYGRUPOS DEEDAD.pdf

Consulta realizada el día 9 de septiembre de 2015.

(10) Apartado 2.º del Art. 5 de la LAP: «El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal».

(11) «2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente».

(12) Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015.

(13) «Dada la naturaleza personalísima del bien jurídico en juego, del que sólo el paciente es su titular, resulta evidente que es el propio paciente o usuario de los servicios sanitarios quien ostenta el derecho y quien debe consentir la actuación o intervención médica, siempre y cuando su capacidad natural de juicio y discernimiento se lo permita». GALÁN CORTÉS, Julio César, el Consentimiento Informado del Usuario de los Servicios Sanitarios. Ed. Colex. Madrid. 1997, pág. 33.

(14) Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996.

(15) Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. BOE núm. 175, de 23 de julio de 2015.

(16) Redacción actual del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996: «Art. 9. Derecho a ser oído y escuchado. 1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. (...)».

(17) El caso llegó hasta el Tribunal Constitucional, que en fecha 18 de julio de 2002, dictó la Sentencia núm. 154/2002, en la que el Alto Tribunal señala que, aun cuando no hubiera certeza sobre la madurez del menor para decidir sobre una cuestión de transcendencia vital, con su oposición a la intervención médica ejercitó los derechos a la libertad religiosa y a la integridad física de los que era titular. Sentencia 154/2002, del Pleno del Tribunal Constitucional, de 18 de julio de 2002. Recurso de amaro 3468/1997. BOE núm. 188, de 7 de agosto de 2002.

(18) Se producía en ese momento inicial una especie de paradoja. Una menor de dieciocho años podía ser suficientemente madura como para acudir a un profesional médico para que le prescribiera anticonceptivos, o para adquirir la Anticonceptiva de Emergencia (conocida como PDD - Píldora del Día Después), pero si esos medios anticonceptivos fallaban y quedaba embarazada, pasa a «perder» esa madurez otorgada por el ordenamiento jurídico y a necesitar un «complemento de capacidad» para someterse a una interrupción voluntaria del embarazo.

(19) Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. BOE núm. 44, de 4 de marzo de 2010.

(20) Tras la entrada en vigor de la Ley 26/2015, anteriormente referida, el antiguo apartado 4.º que hacía referencia a las prácticas para las que era necesario la mayoría de edad: participación en ensayos clínicos y acceso a técnicas de reproducción humana asistida, han pasado a formar parte del apartado núm. 5, del art. 9 de la LAP, al haberse creado, por la misma ley 26/2015, un nuevo apartado 4.º que ha alterado la numeración de los existentes.

(21) Boletín Oficial de las Cortes Generales - Congreso de los Diputados, X Legislatura, núm. 219-1 de fecha 27 de febrero de 2015. Serie B. Proposiciones de Ley.

(22) Boletín Oficial de las Cortes Generales - Congreso de los Diputados, X Legislatura, núm. 219-7 de fecha 23 de julio de 2015. Serie B. Proposiciones de Ley

(23) La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil. BOE núm. 167, de 14 de julio de 2015.

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Si tras la negociación se alcanza un acuerdo sobre la concurrencia de las causas económicas que justificaban los despidos colectivos, la sola aceptación de la concurrencia de esas causas basta para entender falta de liquidez relevando ahora a la empresa del deber de probar sus problemas de tesorería.

Tribunal Supremo TS Sala Cuarta, de lo Social, S 22 Jul. 2015

Ponente: Gilolmo López, José Luis

LA LEY 136641/2015

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Cuestiones sobre prueba de insolvencia en demanda de despido objetivo derivada de un ERE

Una empresa no necesita probar en demanda individual la falta de liquidez no cuestionada en el despido colectivo.

Se somete a casación unificadora la posibilidad de poner a dis-posición la indemnización en la modalidad de pago fraccionado pactada en el período de consultas de un despido colectivo, cuan-do se interpone a posteriori demanda individual por uno de los trabajadores afectados por la extinción colectiva.

La empresa y los representantes legales de los trabajadores al-canzaron un acuerdo el período de consultas, pactando indem-nizaciones superiores a la legal de 20 días de salario por año de servicio y el fraccionamiento de su abono en atención a la nega-tiva situación económica de la empresa. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda individual y declara el despido improcedente por falta de puesta a disposición de la indemniza-ción de forma simultánea a la entrega de la carta de despido y por no haber acreditado la falta de liquidez.

Defiende la empresa la validez del acuerdo colectivo sobre el frac-cionamiento del pago y está conforme el Supremo, que no aprecia que se hiciera un uso desviado del acuerdo. Admitida la posibilidad de que, por razones económicas, el pago de la indemnización por la extinción del contrato se pueda aplazar, la exigencia de simul-tanear la comunicación del cese con la puesta a disposición de la indemnización legal mínima no constituye derecho necesario, sino que admite excepciones por razones económicas, como la falta de liquidez para atender a todos los pagos exigibles en ese momento.

En la negociación colectiva, previa a un despido colectivo por causas económicas, se puede convenir un fraccionamiento o aplazamiento del pago de las indemnizaciones adeudadas por las extinciones contractuales. Aunque la cuantía mínima de la indemnización legal no se puede rebajar por ser un mínimo legal, si cabe fraccionar su pago. En el caso, estaba justificado el apla-zamiento en el momento de alcanzarse el acuerdo.

Fue un pacto válido adoptado durante el período de consultas del despido colectivo que puede entenderse compensado por el incremento igualmente pactado sobre la indemnización mínima legal, y es irrelevante el remanente de efectivo que pudiera existir coyunturalmente en las cuentas de la empresa, cuya comprome-tida situación económica no por ello ha de entenderse remediada.

Tribunal Supremo TS, Sala Segunda de lo Penal, S 534/2015, 23 Sept.

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel

LA LEY 132215/2015

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Mosso d’Esquadra que, para eludir multas de tráfico, identifica como conductores de su vehículo a terceras personas cuyas identidades obtiene de la base de datos policial

El agente es condenado por delito contra la intimidad, con finalidad lucrativa, cometido por funcionario público y por otro de falsedad en documento privado. Se considera docu-mento privado al escrito standarizado de descargo dirigido a la Administración donde el acusado efectúa manifestaciones que implican a otra persona en actos que pudieran constituir una infracción administrativa, con falsificación de firma.

Según los hechos, el acusado, por su condición de Mosso d’Esquadra, tenía acceso, mediante una contraseña personal e intransferible, al Nucli d’Informació Policial, esto es a la base de datos policial, donde se contenía la información recabada poli-cialmente en relación a denunciantes, denunciados y personas investigadas. También tenía acceso a la documentación que se recuperaba –pasaportes, permisos de conducción y similares– que previamente habían extraviado sus titulares o bien había sido objeto de sustracción, y que se guardaban en un armario de un despacho de la comisaría de la estación de tren de Sants donde el acusado prestaba servicio.

El factum también relata que era propietario de dos vehículos – re-gistralmente a nombre de una cuñada minusválida–, y que, para evitar tener que pagar las sanciones pecuniarias y la pérdida de puntos en su carnet y desplazar su responsabilidad administrativa derivada de la perpetración de infracciones de la Ley de Seguridad Vial, cuando era denunciado por conducir dichos vehículos con exceso de velocidad, identificaba como conductor, en el escrito de alegaciones a la denuncia, a terceras personas que habían denun-ciado la pérdida de la documentación en la comisaría de Sants, o bien que su documentación había sido encontrada en dicha zona

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y entregada a los Mossos d’Esquadra para su custodia, con el con-siguiente perjuicio para estas personas, que generalmente eran extranjeros y no se encontraban en esas fechas en España.

La AP Barcelona, que conoció en la instancia, condenó al agente por un delito contra la intimidad con finalidad lucrativa cometido por funcionario público del art. 197.2.6 y 198 CP y por otro delito de falsedad en documento oficial cometido por particular, a las penas, por el primer delito de 3 años y medio de prisión, inhabili-tación y multa; y por el segundo la de 6 meses de prisión y multa.

Interpuesto recurso de casación ante el TS, la defensa formaliza dos motivos. El primero plantea la posibilidad de aplicar, en casos como el presente, el perdón del ofendido con el efecto previsto en el art. 201 CP (extinción de la acción penal o la pena impuesta), y en el segundo la indebida aplicación del art. 392 y 390.1.3 CP por entender que la falsedad cometida lo es en documento privado. Sólo esta última cuestión será admitida por la Sala.

Respecto a la disponibilidad sobre la acción penal, o sobre la pena que supone el ejercicio del perdón, estima la Sala que el legis-lador no lo contempla cuando se trata de delitos que afectan a intereses generales o a bienes jurídicos respecto de los que el ofendido no tiene una especial disponibilidad, entre los que se incluye el art. 198 CP, en los que el delito es cometido por una autoridad o funcionario público prevaliéndose de su cargo. Tal clase de conductas afectan a intereses generales concretados en la necesidad de un comportamiento correcto y respetuoso con las leyes por parte de los servidores públicos.

El bien jurídico protegido por el art. 198 CP no se reduce al interés privado en mantener la propia privacidad, sino que se extiende, por tanto, al de la Administración y al de la sociedad en general respecto de la correcta actuación de las autoridades y funciona-rios públicos.

En el caso, el acusado accedió a los datos personales de terce-ros prevaliéndose de su condición de funcionario, y los utilizó en perjuicio de sus titulares atentando contra derechos individuales relativos a la privacidad de las víctimas, lesionando el bien jurídico protegido, y siendo irrelevante, en caso de haberlo llevado a cabo, el perdón de los ofendidos –concluye el tribunal–.

Respecto a la calificación por falsedad, alega el recurrente que una hoja de papel impreso que la Administración facilita al ciuda-dano en casos de denuncias de tráfico para que se autoinculpe o delate al conductor del vehículo, y que carece de sellos o rúbricas de funcionario, no es documento oficial.

Pues bien, la Sala argumenta que la falsedad cometida en un documento privado no se convierte en falsedad en documento oficial solo porque posteriormente el documento sea incorpo-rado a un expediente oficial. Después de su incorporación, el documento privado adquiere carácter oficial en tanto parte del propio expediente, y su falsificación o alteración supondría la de éste; pero, cuando la maniobra falsaria se ha ejecutado antes de la incorporación, ésta no cambia el hecho de que la falsificación fue efectuada en un documento privado.

En principio, un impreso, en sí mismo considerado, no es en rea-lidad un documento, pues no adquiere tal carácter hasta que alguien interviene y aparece en el mismo expresando o incor-porando datos, hechos o narraciones con cualquier relevancia jurídica (art. 26 CP). Cuando un impreso es completado por un particular, que efectúa en el mismo determinadas manifestacio-nes, no es otra cosa que una declaración particular, por lo que no llega a adquirir, solo por el hecho de constar en un impreso de uso estandarizado, el carácter de documento oficial. El que pos-teriormente tal documento sea incorporado a un ámbito oficial no altera el hecho de que las manifestaciones fueron vertidas en un documento privado.

Lo anterior aplicado al caso, hace al acusado autor de la conducta descrita en el apartado 3 del art. 390.1 CP, pues falsificó la fir-ma de su cuñada para dirigirse a la Administración y comunicar la identidad falsa del conductor del vehículo. Pero tal falsedad – afirma el TS–, lo es en relación a un documento privado, carácter que se atribuye a la manifestación del particular realizada por escrito. Ello originó una actuación administrativa en la que, en principio, la persona designada era tomada como conductor, pero sin excluir la posibilidad de que ésta se defendiera negando su participación, y, consecuentemente, sin excluir tampoco la com-probación de la realidad de la manifestación de la denunciante. La resolución administrativa solo se produciría con posterioridad.

No es otra cosa, afirma la Sala, que un escrito de un particular en el que se supone la intervención de alguien que no la ha tenido mediante la falsificación de su firma, que está dirigido a la Ad-ministración, y en la que se efectúan unas manifestaciones que implican a otra persona en actos que pudieran constituir una in-fracción administrativa.

La nueva calificación como falsedad en documento privado im-plica una leve minoración de la pena, fijando la misma en 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial –dejando sin efecto la multa de la instancia–. n

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