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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NA EXPLORAÇÃO E NA
PRODUÇÃO DO PETRÓLEO NO BRASIL
Por: Rachel Lopes Miranda da Conceição
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro
2013
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A PARTICIPAÇÃO DO ESTADO NA EXPLORAÇÃO E NA
PRODUÇÃO DO PETRÓLEO NO BRASIL
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito da Energia, Petróleo
e Gás.
Por: . Rachel Lopes Miranda da Conceição
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus amigos, pelo apoio,
paciência e estímulo. Á minha avó
Lygia, a minha eterna gratidão.
4
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, Isis e Paulo Roberto, às
minhas irmãs, Priscila e Carolina, e ao
meu cunhado, Antônio Bispo, pelo
carinho, incentivo, compreensão e
atenção de todos os dias.
Aos meus avós Manoel, Lucy e Lygia, por
todo o amor dispensado a mim e pelos
ensinamentos de vida.
Ao meu avô Arthur, minha suprema
saudade.
5
RESUMO
O presente trabalho trata da questão da participação do Estado na exploração
e na produção do petróleo no Brasil, abordando a evolução institucional do
setor do petróleo no cenário brasileiro, desde as Ordenações Manuelinas até
os dias atuais, enfatizando a flexibilização do monopólio estatal do petróleo
com a edição da Emenda Constitucional n.º 9, de 9 de novembro de 1995 e as
mudanças trazidas pela edição da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997,
conhecida como Lei do Petróleo, uma vez que esta inaugura uma nova fase de
notória ebulição para a indústria do petróleo no Brasil. Desta forma, serão
enunciados a reforma do papel do Estado, que, de produtor e provedor, passa
a regulador e fiscalizador, e a forma como este interferiu na estrutura da
indústria petrolífera. Serão focalizadas ainda as principais conseqüências,
advindas desta reforma, para o setor petrolífero, incluindo a atuação da
Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), os
contratos de concessão, as participações governamentais sob o novo regime
introduzido pela Lei do Petróleo, as rodadas de licitações e a situação atual da
Petrobras neste período de flexibilização do monopólio.
6
METODOLOGIA
O projeto de estudo trata-se de um trabalho teórico, uma vez que
não se dispõe de nenhum estudo de caso em particular, mas sim, de analisar
determinado assunto, objetivando enriquecer o conhecimento científico acerca
do tema tratado.
A técnica utilizada para a coleta de dados foi de pesquisa
bibliográfica e a análise documental, já que o trabalho foi elaborado a partir de
material já publicado, constituído, principalmente, de livros, pareceres, artigos
de periódicos e material disponibilizados via internet.
A pesquisa analisará a participação do Estado na exploração e
produção do petróleo no Brasil.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 8 CAPÍTULO I - Contexto Histórico 15 CAPÍTULO II - Monopólio 42 CAPÍTULO III – Processo de Flexibilização do Monopólio Estatal 54 CAPÍTULO IV – Principais Mudanças no Cenário Petrolífero Nacional 63 CONCLUSÃO 93 BIBLIOGRAFIA 96 ÍNDICE 106
8
INTRODUÇÃO
A ocorrência e a utilização do petróleo têm suas origens localizadas
em período muito anterior ao que se possa imaginar.
Inúmeros registros e estudos históricos e arqueológicos demonstram
que o petróleo, ainda que sob forma rudimentar, já era conhecido na
Antigüidade. Para se ter uma idéia, no ano de 5.000 a.C., os egípcios
utilizavam o betume para preservar os corpos dos faraós e protegê-los contra
os deuses do mal. O Velho Testamento relata que as arcas de Noé e de
Moisés foram calafetadas com o betume do Mar Morto e vários registros
científicos atestam que esse mesmo elemento era igualmente utilizado na
Mesopotâmia, no ano 3.000 a.C., como material de construção.
Nabucodonosor usou o betume nas construções dos célebres Jardins
Suspensos da Babilônia. Em Jerusalém, o betume foi introduzido oficialmente
para iluminar os altares e é certo que, no início da era cristã, o petróleo foi
destilado, pela primeira vez, em Alexandria, embora os persas e os árabes já
conhecessem um processo básico de destilação, em frações mais leves, para
fins de uso militar.
No entanto, embora já seja conhecida há milhares de anos, a
exploração, ou seja, a busca sistemática do petróleo para utilização em bases
industriais e comerciais, só se iniciou na metade do século XIX.
O evento que conquistou fama mundial foi a perfuração do poço
para petróleo perto de "Oil Creek", Titusville, estado da Pensilvânia, pelo
"Coronel" Edwin L. Drake, em 1859. O poço foi iniciado em 1859 e, após
muitos problemas, penetrou num reservatório a aproximadamente 20 metros
de profundidade, de onde saiu petróleo de boa qualidade, parafínico, que fluía
bem e era facilmente destilável. O sucesso de Drake tornou-se o marco inicial
do crescimento explosivo da moderna indústria do petróleo.
9
Em 1864, cinco anos depois da descoberta do “Coronel” Drake, a
indústria do petróleo começou a se desenvolver no EUA. O petróleo passou
então a ser utilizado em larga escala, substituindo os combustíveis disponíveis,
principalmente o carvão, na indústria, e os óleos de rícino e de baleia, na
iluminação. Grande parte desse desenvolvimento foi estimulado por John D.
Rockfeller, que, em meados de 1870, fundou a Standard Oil, que viria a ser a
maior companhia petrolífera americana.
Inicialmente, a estratégia de Rockfeller esteve voltada para as
atividades de refino e de transporte de petróleo e derivados. Rockfeller tornou-
se proprietário do maior grupo de refinarias do mundo, passando a controlar
90% da capacidade de refino dos EUA, fato este que se deve a uma política
agressiva de descontos nos preços do transporte de petróleo. Apesar dessa
posição dominante, a Standard Oil não se acomodou. Em 1891, Rockfeller
detinha um quarto da produção de óleo bruto dos EUA.
A busca de outros mercados consumidores tornou-se necessária
para dar escoamento ao excedente da produção americana. Os novos
mercados vieram de países europeus, que necessitavam de petróleo para
permitir a continuidade da Revolução Industrial. A exportação do excedente da
produção americana para a Europa representou o início do processo de
internacionalização da indústria do petróleo, que deixaria de ser um negócio
tipicamente americano para se tornar a atividade mais rentável do mundo.
O surgimento do mercado automobilístico nos EUA e na Europa
influenciou fortemente a expansão da indústria de petróleo. Outro fator de
grande valia para a internacionalização da indústria petrolífera foi o transporte
de longo curso de óleo a granel, idealizado por Ludwig, que permitiu o
escoamento da produção russa pelo Mar Cáspio.
Com a Primeira Guerra Mundial, ficou claro que o petróleo era
imprescindível e estratégico para todas as nações que buscavam o progresso.
Nessa mesma época, empresas européias intensificaram as pesquisas em
10
todo o Oriente Médio, comprovando que 70% das reservas mundiais de
petróleo lá se encontravam, e provocaram uma reviravolta na exploração do
produto. Tempos depois, países como Iraque, Irã e Arábia Saudita ganharam
alto poder no jogo pesado da produção petrolífera.
Passando-se agora ao Brasil, o desenvolvimento histórico da
indústria do petróleo pode ser dividido em cinco fases: de 1864 a 1938; de
1938 a 1953; de 1953 a 1995; e de 1995 a 2009; e de 2009 até os dias atuais.
As primeiras tentativas de encontrar petróleo no Brasil datam de
1864. Todavia, apenas em 1897, o fazendeiro Eugênio Ferreira de Camargo
perfurou, na região de Bofete (SP), o que foi considerado o primeiro poço
petrolífero do país, muito embora apenas dois barris tenham dele sido
extraídos. Assim, a primeira fase do desenvolvimento da indústria do petróleo
iniciou-se com a concessão de direitos exploratórios a investidores privados,
em 1864, e terminou em 1938, com uma lei que restringiu o investimento
estrangeiro nessa exploração. Durante essa fase, apenas uns poucos poços
foram perfurados e nenhuma descoberta significativa de petróleo foi registrada.
O início da segunda fase (1938-1953) foi marcado pela criação do
Conselho Nacional do Petróleo (CNP) pelo então Presidente Getúlio Vargas,
em 1938, tendo como principais funções analisar os pedidos de pesquisa e
lavra de jazidas de petróleo, regular as atividades de importação, exportação,
transporte, distribuição e comércio de petróleo, seus derivados e o
funcionamento da indústria de refino. Porém, houve outro acontecimento
notável nesse período: a descoberta de petróleo em Lobato, na Bahia, em
1939, realizada pelos pioneiros Oscar Cordeiro e Manuel Inácio Bastos.
Mesmo não sendo considerada comercial, a descoberta incentivou novas
pesquisas do CNP na região do Recôncavo Baiano.
A terceira fase (1953-1995) foi iniciada com a criação da estatal
Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), instituída pela Lei Nº 2.004/53, sancionada
pelo Presidente Getúlio Vargas em 3 de outubro de 1953. Durante essa fase, a
11
indústria do petróleo no Brasil foi consolidada pela Petrobras através do
desenvolvimento de tecnologia e know-how. Observa-se que foi criado nessa
fase um mercado nacional para equipamentos, materiais e serviços relativos
ao petróleo, bem como o treinamento de mão-de-obra especializada.
Excetuando-se o caso de duas pequenas refinarias que pré-existiam
à nacionalização, ocorrida em 1950, o Governo brasileiro manteve, através da
Petrobras, a exclusividade nos direitos de conduzir todas as atividades
petrolíferas no país, com exceção da comercialização de combustíveis e
lubrificantes.
Como conseqüência das crises do petróleo ocorridas durante a
década de 70, foi experimentada, ainda durante essa fase, no período entre
1975 e 1988, a contratação de companhias de petróleo privadas para serviços
de exploração de petróleo no país. Foram os chamados “Contratos de Serviço
com Cláusula de Risco”, assinados com a Petrobras, que previam a
remuneração das empresas privadas em dinheiro. Durante esse período, 243
contratos foram assinados com mais de 40 companhias privadas brasileiras e
estrangeiras.1 Contudo, as condições econômicas e a seleção das áreas e
projetos oferecidos aos investidores privados resultaram no insucesso da
maioria dos contratos de risco assinados.
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a nova Constituição da
República Federativa do Brasil (CRFB/1988), estabelecendo o fim dos
contratos de risco.
Seguindo a tendência geral de liberalização das economias
mundiais, em novembro de 1995, o Congresso Nacional aprovou a Emenda
Constitucional Nº 9/95, modificando subitens do Artigo 177 da CRFB/1988, o
1 PRATES, Jean-Paul; HESTER, Annette (colab.). Consolidação do mercado aberto traz boas perspectivas para o petróleo e gás brasileiros. Revista Brasileira de Tecnologia e Negócios de Petróleo, Petroquímica Fina, Gás e Indústria do Plástico. Rio de Janeiro, ano III, n. 16, p. 42, 2000.
12
que ensejou todo um novo marco regulatório relativo à administração do
monopólio das atividades petrolíferas no país pelo Estado.
Até então, a Constituição Brasileira de 1988 e a Lei N. º 2.004 de
1953 definiam à Petrobrás direitos exclusivos sobre todas as atividades
upstream (segmento de exploração e produção) e a maioria das atividades
downstream (segmento de transporte, refino e distribuição) no país.
Essa modificação constitucional marcou o início da quarta fase
histórica da indústria do petróleo no Brasil.
Nesse contexto, a Emenda Constitucional Nº 9/95 manteve o
monopólio da União sobre tais atividades, mas, ao invés de conceder
exclusividade à estatal, criou uma agência reguladora que estaria a cargo da
transferência de direitos petrolíferos e autorizações operacionais a agentes
privados e à própria Petrobras.
Dois anos após a aprovação da Emenda Constitucional Nº 9/95,
seria promulgada a Lei Nº 9.478, de 6 de agosto de 19972, mais conhecida
como Lei do Petróleo, para disciplinar as atividades do monopólio estatal do
petróleo e tornar eficaz a referida Emenda.
O novo órgão regulador, a Agência Nacional do Petróleo (ANP), hoje
denominado Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis,
assumiu o papel de supervisão e controle da chamada “flexibilização” do
monopólio estatal do petróleo através de concessão de direitos exploratórios e
autorizações operacionais, eliminação de subsídios, liberalização dos preços,
controle das atividades petrolíferas e estabelecimento da nova regulamentação
para as atividades petrolíferas no país.
2 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997. Brasília: 6 de agosto de 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Leis/L9478.htm>. Acesso em: 31jan.2013.
13
Entre as principais realizações da ANP até o momento, podem ser
citadas as rodadas de licitações de blocos exploratórios, a implementação do
regime de livre acesso à estrutura de transporte e armazenamento existente no
país e diversas autorizações operacionais para transporte, importação,
armazenamento e distribuição de hidrocarbonetos por investidores privados.
A descoberta de grandes reservas de hidrocarbonetos na fronteira
do pré-sal impõe uma série de novos desafios, iniciando no país debate
relativo à elaboração de um novo modelo de regulação, dando início a quinta
fase.
Diante do exposto, a realização do presente trabalho visa descrever
A Participação do Estado na Exploração e na Produção do Petróleo no Brasil e
as mudanças trazidas pela Lei Nº 9.478/97. Para tanto, com o intuito de
organizar a apresentação e facilitar o entendimento do assunto em tela,
dividimos o desenvolvimento desta monografia em quatro capítulos.
O Capítulo 1 é dedicado à evolução institucional do setor do petróleo
no cenário brasileiro, desde as Ordenações Manuelinas até os dias atuais, com
a edição da Emenda Constitucional Nº 9, de 9 de novembro de 1994 e a Lei Nº
9.478/97, conhecida como Lei do Petróleo.
O Capítulo 2 trata do monopólio, abordando os conceitos de
monopólio e de Estado, bem como discorrendo sobre a intervenção do Estado
na economia e o monopólio estatal do petróleo.
No Capítulo 3, estuda-se o processo de flexibilização do monopólio
estatal, observando seus aspectos históricos, constitucionais e
infraconstitucionais, uma vez que foi instituída uma redefinição no papel do
Estado.
Adicionalmente, o Capítulo 4 aborda as principais mudanças
ocorridas no cenário petrolífero nacional após o processo de flexibilização do
14
monopólio estatal, tais como a presença da agência reguladora, as
participações governamentais, a ocorrência das rodadas de licitações e as
mudanças obtidas na maior estatal brasileira, a Petrobras.
15
CAPÍTULO I
CONTEXTO HISTÓRICO
1.1 - Da fase colonial à Constituição Federal de 1988
A partir do Descobrimento, diversos regimes de mineração foram
adotados no Brasil. No período colonial, a política das metrópoles européias
consistia em extrair do subsolo colonial todos os recursos geológicos nele
encontrados: o ouro, a prata e outros minerais.
Durante essa fase, as metrópoles não detinham uma política
específica para exploração do petróleo nas colônias, pelo simples fato de que
o petróleo somente foi descoberto em 1859, pelo “Coronel” Drake, na
Pensilvânia.
No Brasil, nessa época da história, o sistema que regeu a
propriedade do subsolo foi o feudal ou regalista, o qual permitiu à Coroa
portuguesa a exploração direita, ou por terceiros, dos recursos geológicos
encontrados no território brasileiro, uma vez que, através desse sistema, o
suserano poderia explorar diretamente os recursos minerais do subsolo ou
delegar a terceiros essa exploração, mediante o recebimento de uma quantia
fixa ou variável.
O sistema regalista foi imposto pelas metrópoles européias às suas
colônias. Desta forma, as minas descobertas tornavam-se propriedades
definitivas das metrópoles. A Coroa poderia conceder aos seus súditos a
exploração das minas, desde que eles lhe pagassem um quinto do valor das
extrações. A mineração estava submetida a rigorosa disciplina por parte da
metrópole.
16
Ressalta Attilio Vivacqua que o sistema regalista apresenta pontos
em comum com o sistema da res nullius, pois a jazida mineral é considerada
coisa sem dono até o dia em que o Estado, representando os interesses da
coletividade, concede sua exploração ao particular3.
No Brasil, o sistema regalista ocorreu com as Ordenações
Manuelinas. Nessa época, os direitos reais eram personificados na figura do
monarca, representante do poder divino.
As Ordenações Filipinas continuaram com os mesmos princípios
das Manuelinas, com a diferença de que a propriedade do subsolo poderia
passar aos particulares por doação ou por descoberta e prioridade do registro.
Em razão do rígido regime da exploração imposto pela metrópole
portuguesa, poucas tentativas de se encontrar recursos minerais em território
brasileiro foram efetivadas, atuação essa que só mudaria com o advento da
Constituição Republicana de 1891.
A política de exploração mineira efetivada pela Coroa portuguesa
limitou-se à concessão de datas minerais aos súditos mais importantes. A
Coroa portuguesa também cobrava tributos, tornando inviável, em alguns
casos, a produção de minerais.
A Proclamação da Independência, em 1822, assinala o término do
sistema regalista; conseqüentemente, a propriedade do subsolo, que era
atribuída à Coroa, passou ao recém-constituído Estado Brasileiro.
Por ocasião da Lei de 20 de outubro de 1823, recomendou-se a
elaboração de um Código, determinando, porém, que continuassem a vigorar
as Ordenações e demais normas jurídicas portuguesas no Brasil (Leis,
Regimentos, Alvarás, Decretos, Resoluções), enquanto não fossem revogadas.
3 VIVACQUA, Attilio. A nova política do subsolo e o regime legal das minas. Rio de Janeiro:
17
A Constituição Imperial de 1824 garantiu, através do artigo 179,
XXII, o direito à propriedade privada e a previsão de indenização, no caso de
"uso ou emprego destinado ao bem público". Esse artigo assegurou aos
particulares o direito de propriedade sobre o solo, sem mencionar sobre o
subsolo.
As primeiras controvérsias envolvendo os proprietários do solo e os
detentores da concessão do Estado para explorar os recursos minerais
surgiram nessa época. De acordo com Paulo Valois4, o conflito mais
importante foi o ocorrido entre Eduardo Pellew Wilson e o Tenente-Coronel
Antônio Martins da Silva e outros proprietários locais. O primeiro possuía a
concessão para explorar carvão e outros minerais às margens do rio Maraú, na
Bahia. Os segundos detinham as terras que haviam sido incluídas no decreto
que formalizava a concessão dos direitos de exploração a Wilson. Os
proprietários da superfície atribuíam-se o direito de prosseguir com a
exploração dos recursos minerais encontrados no subsolo, em detrimento da
concessão de Wilson.
Porém, de acordo com o citado autor, em 1871, o Aviso Nº 53 do
Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas observou que a
descoberta de minas não permitia aos proprietários das terras quaisquer
direitos à exploração dos recursos minerais nelas encontrados, solucionando
assim o impasse5.
Logo após a Proclamação da República (1889) foi convocada uma
Assembléia Constituinte para a elaboração da primeira Constituição
Republicana, datada de 24 de fevereiro de 1891. Esta referida Constituição,
mais especificamente, em seu artigo 72º, parágrafo 17º, afasta com o sistema
regaliano ao estabelecer o domínio das minas ao proprietário do solo, assim o
Panamericana, 1942, p. 73-74. 4 VALOIS, Paulo. A evolução do monopólio estatal do petróleo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 17.
18
subsolo passaria a pertencer ao proprietário do solo. Desta forma, instituiu-se o
sistema fundiário ou de acessão sobre as minas, sistema no qual o subsolo é
somente um acessório da superfície e os recursos nele encontrados
pertencem ao proprietário do solo.
Art. 72º,§ 17º. O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia.
As minas pertencem aos proprietários do solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria. 6
Observa-se que a adoção do acessionismo pela Constituição de
1891 fez com que o domínio mineral ficasse partilhado entre particulares, a
União Federal, os estados e municípios, dependendo da propriedade do
terreno em que a mina estivesse situada. O Estado passa aos particulares a
iniciativa da exploração do petróleo e de outros minerais, demonstrando a
inexistência de uma política governamental para a exploração petrolífera.
Mais de trinta anos após o início de sua vigência, a Constituição de
1891 sofreu uma reforma. Dentre as alterações, estava o acréscimo de uma
alínea “b” ao parágrafo 17º do artigo 72, segundo a qual as terras sob as quais
existissem minas e jazidas minerais não poderiam ser transferidas a
estrangeiros, quando necessárias à segurança e à defesa nacional.
Art. 72º, § 17º. O direito de propriedade mantém-se em toda a sua plenitude, salvo a desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia. a) as minas pertencem ao proprietário do solo, salvo as limitações estabelecidas por lei, a bem da exploração das mesmas. b) minas e jazidas minerais necessárias à segurança e defesa nacionais e as terras onde existirem não podem ser transferidas a estrangeiros.7
5 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 17 6 BRASIL. Constituição Política do Império do Brasil (de 25 de março de 1824). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm >. Acesso em: 14 abr.2013. 7 Ibid.
19
No período que se sucedeu à promulgação da Constituição de 1891,
foram feitos alguns esforços no sentido de regulamentar a matéria, como a Lei
de Minas de 1915 (Lei Cálogeras – Decreto Nº 2.933), que não chegou a ser
regulamentada, sendo substituída, em 1921, pela Lei Simões Lopes (Decreto
Nº 4.265) e respectivo regulamento. Ambos os diplomas legais consideravam
as minas propriedades distintas do solo, podendo ser alienadas
separadamente, e vedavam aos cidadãos estrangeiros e às companhias sem
registro no país a possibilidade de desenvolver atividades de mineração.
Com a promulgação, em 16 de julho de 1934, da terceira
Constituição do Brasil – a segunda da República –, as atividades de pesquisa e
exploração de recursos naturais passaram, pela primeira vez, a ser reguladas
pelo texto constitucional.
Essa Constituição instituiu o sistema dominial da propriedade, com
ênfase na participação do Estado na exploração mineira através do instituto da
concessão, pondo fim aos princípios do acessionismo.
Nessa época, o Governo brasileiro deu início a uma política de
Estado em matéria de exploração petrolífera. O marco dessa política deu-se
com a dotação de recursos federais para o então Serviço Geológico e
Mineralógico do Ministério da Agricultura, a quem havia sido atribuída
competência para coordenar as atividades minerais no país.
Analisando o contexto histórico da década de 30, observa-se que o
petróleo, nessa época, passa a ser um bem estratégico, não podendo, assim,
a sua propriedade ser deixada ao proprietário da superfície. Isto se deve ao
fato de que a Primeira Guerra Mundial pôs em evidência a importância
estratégica do petróleo. Afinal, foi a primeira vez em que se usou o submarino
com motor a diesel, e o avião surgiu como nova arma. A transformação do
petróleo em material de guerra e o uso generalizado de seus derivados fizeram
com que o controle do suprimento se tornasse questão de interesse nacional.
20
Outro fator que tornou a indústria petrolífera estratégica para o Brasil
foi a crise de 1929, que afetou profundamente a estrutura econômica
brasileira, ocorrendo a baixa dos preços do café. Essa crise fez com que os
líderes políticos brasileiros começassem a encorajar a produção de bens
industrializados anteriormente importados.
A partir de 1930, a tendência do Governo Federal voltou-se para a
prática de legislar em nome dos interesses da União sobre a exploração das
riquezas minerais em geral e chamar para si o planejamento e a execução dos
serviços correspondentes.
A Constituição de 1934 assim dispunha:
Art. 118. As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial. Art. 119. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada depende de autorização ou concessão federal, na forma da lei.8
Avalia-se, pela leitura das normas acima, que a Constituição de
1934 preconizou o sistema dominial da propriedade das minas. Neste, o papel
do Estado torna-se fundamental, uma vez que caberá a ele a função de regular
o aproveitamento racional dos recursos minerais.
Com a Constituição de 1934, o Governo brasileiro iniciava a
restrição à participação dos estrangeiros nas atividades de exploração
petrolífera.
Com o intuito de reorganizar a estrutura do antigo Ministério da
Agricultura, o Governo Federal baixou, em 8 de março de 1934, o Decreto Nº
21
23.979, criando órgãos com o objetivo de regular atividades anteriormente
ligadas à Diretoria Geral de Pesquisas Científicas (DGP). Como exemplo, cite-
se a criação do Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), que
tinha a finalidade de estimular a produção mineral no país.
A política adotada pelo DNPM sofreu duras críticas por parte do
escritor Monteiro Lobato, decidido a convencer o povo brasileiro a respeito da
importância dos empreendimentos petrolíferos. Estas críticas contribuiriam,
mais tarde, durante o Estado Novo de Vargas, para a criação do Conselho
Nacional de Petróleo (CNP).
Posteriormente, em 10 de novembro de 1937, Getúlio Vargas
promulgou nova Constituição, elaborada por Francisco Campos e apelidada de
“Polaca”. Era extremamente autoritária, concentrando todo poder político nas
mãos do Presidente da República.
O sistema dominial continuou a viger com essa nova Constituição. A
Carta Magna de 1937 também manteve a política de restrições aos
estrangeiros, dispondo, em seu artigo 144, a possibilidade de nacionalização
progressiva das minas.
Art. 144. A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d’água ou outras fontes de energia, assim econômica ou militar da nação.9
Nesse sentido, o artigo 143 dispôs:
As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais,
8 BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm >. Acesso em: 1 abr. 2013. 9 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de novembro de 1937). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao37.htm >. Acesso em: 1 abr.2013.
22
das águas e da energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização federal. § 1º – A autorização só poderá ser concedida a brasileiros, ou empresas constituídas por acionistas brasileiros, reservada ao proprietário a preferência na exploração, ou participação nos lucros.10
Conforme ressalta Paulo Valois, a diferença entre a Constituição de
1937 em relação ao texto de 1934 é a de que a Carta Magna de 1937 exigiu
que a exploração das minas fosse autorizada somente para brasileiros ou
empresas constituídas por acionistas brasileiros, enquanto a de 1934 somente
se referia a brasileiros ou a empresas organizadas no País, não mencionando
a nacionalidade dos acionistas11.
Outro fator que deve ser ressaltado é fato de que, ao contrário da
Carta de 1934, a Constituição de 1937 não fez menção à concessão, mas
apenas à autorização para a exploração das minas por parte dos particulares.
Um dos aspectos do nacionalismo de Vargas foi o caráter xenófobo
de sua política quanto à indústria petrolífera, fazendo com que empresas
internacionais de petróleo perdessem o interesse pelo Brasil
O General Horta Barbosa, que divulgou a política nacionalista do
petróleo durante o Estado Novo, defendeu o domínio do Estado sobre os
recursos naturais e ressaltou a função do Exército na execução da política
petrolífera, como elemento da soberania nacional. As teses defendidas por
Horta Barbosa contribuíram para a criação do CNP, o que se efetivou através
do Decreto-Lei Nº 395, de 29 de abril de 1938.
Dessa maneira, o auge da política nacionalista de Vargas no setor
petrolífero foi criação do CNP, que, inicialmente subordinado à Presidência da
Republica, foi mais tarde incorporado ao Ministério das Minas e Energia
10 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 10 de novembro de 1937), cit. 11 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 48.
23
(MME), sendo responsável pelo controle da política nacional do petróleo e
derivados.
O primeiro presidente do CNP foi o General Júlio Caetano Horta
Barbosa, na época subchefe do Estado Maior do Exército, e o vice-presidente,
o engenheiro Domingos Fleury da Rocha, antigo chefe do Serviço Geológico
do Ministério da Agricultura, depois diretor-geral do Departamento Nacional da
Produção Mineral (DNPM) e um dos autores do Código de Minas. Fleury da
Rocha foi o relator do anteprojeto do CNP nas reuniões do Conselho Federal
do Comércio Exterior.
A criação do CNP iniciou um processo de controle nacional e de
construção da indústria do petróleo.
Em janeiro de 1939, logo após a instituição do CNP, um poço em
areias oleíferas foi descoberto em Lobato, na Bahia12. Essa descoberta iniciou
uma fase de intensa atividade na bacia do Recôncavo Baiano. A cooperação
do CNP foi fundamental para que isso viesse a acontecer, pois demonstrou
que o petróleo era uma questão mais de vontade política do que de geologia
favorável13.
O Governo Federal regulou o não-reconhecimento do domínio de
particulares, como instituído, sobre jazidas de petróleo e gases naturais,
através do artigo 96 do Decreto-Lei Nº 366, de 11 de abril de 1938, que criou o
Título VIII do Código de Minas, com um capítulo único, "Das jazidas de
petróleo e gases naturais". Estas jazidas, quando descobertas, passariam ao
domínio dos Estados, se em terreno de seu domínio privado ou de reserva de
domínio, ou ao da União, em todos os demais casos.
12 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 53. 13 SOUZA, Roberto G. de. Petróleo, histórias das descobertas e do potencial brasileiro. Rio de Janeiro: Muiraquitá, 1997, p. 199.
24
O contexto da Segunda Guerra Mundial levou Vargas a baixar, em 7
de maio de 1941, o Decreto-Lei Nº 3.236/41, também conhecido como Código
do Petróleo. Este decreto modificou o de Nº 366/38 em dois pontos
fundamentais: a) quanto à propriedade das jazidas de petróleo e gases
naturais, que, sem exceção, passariam a pertencer à União, ao contrário do
previsto no anterior, que atribuía aos estados as jazidas que se achassem em
terras de seu domínio privado, conforme referido acima; b) quanto aos
manifestos e registros das jazidas, que foram anulados, mesmo quando não
efetuados fraudulentamente.
O Código do Petróleo muito contribuiu para o fortalecimento da
posição do CNP no que tange à fiscalização das atividades de pesquisa e lavra
de petróleo e dos gases naturais. Devendo ser o exercício dessas atividades
previamente autorizado pelo Poder Público.
Para Horta Barbosa, tudo o que fosse referente ao petróleo devia
ser tarefa exclusivamente nacional. Em 1939, quando ainda presidia a CNP,
ele visitara o Uruguai e a Argentina, e verificara pessoalmente que o Estado
era hábil o suficiente para controlar aquele ramo estratégico do
desenvolvimento nacional. De algum modo, a independência futura do Brasil
passava necessariamente pelo monopólio estatal do petróleo.
Essa posição galvanizou boa parte da opinião pública; além dos
militares, os membros da União Nacional dos Estudantes (UNE) e os
sindicalistas rapidamente engajaram-se na sua defesa.
Observa-se que essa ala nacionalista, agrupada em torno da defesa
do monopólio estatal do petróleo e tendo como principal porta-voz o General
Júlio Caetano Horta Barbosa, se contrapunha à ala liderada pelo General
Juarez Távora, que defendia a participação do capital privado, incluindo o
estrangeiro, na exploração do petróleo nacional. Os dois grupos também
detinham concepções diferentes em relação à política externa, defendendo o
25
primeiro a maior independência do Brasil em relação aos Estados Unidos, e o
segundo a legitimidade da liderança norte-americana no mundo ocidental.
Em julho de 1943, o General Horta Barbosa se afastou da
presidência do CNP, assumida em setembro do mesmo ano pelo Coronel João
Carlos Barreto.
No Governo Dutra, o Coronel João Carlos Barreto, ainda na
presidência do CNP, assinou uma Exposição de Motivos que, contrariando a
Constituição outorgada em 1937, admitia a presença de capitais privados
estrangeiros na indústria do petróleo, desde que integrados em empresas
constituídas no Brasil. Essa Exposição de Motivos, ponto de partida do que
viria a ser conhecido como Estatuto do Petróleo, não teve conseqüências
práticas.
A Constituição de 1946, em seu artigo 152, consolidou o princípio
utilizado nas Cartas Magnas de 1934 e 1937.
Art. 152. As minas e as demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d’água, constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento industrial.14
Em atenção à exploração do petróleo, as grandes modificações
realizadas nessa época não ocorreram no âmbito constitucional, mas sim no
plano infraconstitucional.
Em 1947, o presidente Dutra nomeou uma comissão para elaborar o
Estatuto do Petróleo, de modo a definir a orientação estatal sobre o
desenvolvimento da indústria do petróleo. Antes mesmo de o anteprojeto do
Estatuto chegar ao Congresso, houve vigorosa reação nacionalista, que se
transformou na Campanha do Petróleo, com o famoso slogan: “O petróleo é
14 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (18 de setembro de 1946). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao46.htm >. Acesso em: 8 mar.2013
26
nosso”. Um dos centros aglutinadores da campanha foi o Clube Militar, no Rio
de Janeiro, onde atuavam muitos militares nacionalistas.
Em decorrência dos efeitos da Segunda Guerra Mundial, a
autosuficiência era considerada estratégica para a segurança do país. Este foi
o motivo que levou o General Juarez Távora a também admitir que as
concessões pudessem ser atribuídas a estrangeiros, ou seja, a sociedades
domiciliadas no Brasil de cujo capital social participassem empresas
estrangeiras. O General foi também um dos defensores do Estatuto do
Petróleo.
As idéias instituídas no Estatuto do Petróleo sofreram forte
resistência por parte de Monteiro Lobato e de alguns setores da sociedade
brasileira.
Em abril de 1947, iniciou-se no Clube Militar uma série de reuniões a
respeito da orientação a ser dada à política do petróleo. Os pronunciamentos
do General Juarez Távora, favorável aos termos em que o Governo ia
definindo a questão, foram o marco destes debates. No pólo oposto
encontrava-se o General Júlio Caetano Horta Barbosa, ex-presidente do CNP.
O General Távora, então Subchefe do Estado Maior do Exército,
expôs seu ponto de vista em três conferências que fez em 21 de abril, 19 de
junho e 16 de setembro de 1947 nos clubes Militar e Naval. Defendia a ajuda
da experiência e de recursos estrangeiros na exploração e produção de
petróleo num prazo de até 50 anos. Assim, de modo geral, insistia na
necessidade de o problema do petróleo ser encarado sob um prisma de
"colaboração internacional", devendo o Brasil entregar a exploração do produto
às empresas estrangeiras.
A posição do General Távora se fundamentava não só em motivos
econômicos, em face da inexistência de recursos nacionais disponíveis para a
27
exploração do petróleo, mas principalmente em termos de estratégia militar,
como forma de garantir a segurança do continente contra a ameaça comunista.
Esta posição não era a adotada pela diretoria do Clube Militar, que,
assim, convidou o General Horta Barbosa para proferir opinião sobre o
assunto. O ex-presidente do CNP rebateu os argumentos de Juarez Távora,
afirmando ser impossível qualquer conciliação entre os interesses nacionais e
os estrangeiros no controle do petróleo. Horta Barbosa defendia a posição de
que o petróleo era um bem de uso comum e criador de riqueza, sendo
inadmissível conferir a terceiros o exercício de atividade que se confunde com
a própria soberania nacional. Defendendo a exploração do petróleo em regime
de monopólio estatal, Horta Barbosa tornou-se um dos principais opositores de
Távora nessa questão.
Durante quase todo o ano de 1947, Juarez Távora acompanhou a
elaboração do anteprojeto do Estatuto do Petróleo, sob a direção do Ministro
da Agricultura, Odilon Braga. Esse anteprojeto, favorável à participação dos
capitais privados nacional e estrangeiro na exploração do petróleo, ao ser
encaminhado ao Congresso em janeiro de 1948, desencadeou intensa
oposição de políticos e militares identificados com a corrente nacionalista e
ainda de estudantes da UNE, que passaram a fazer campanha pelo monopólio
estatal das jazidas e da exploração do petróleo. Criou-se então o Centro de
Estudos e Defesa do Petróleo e da Economia Nacional – CEDPEN.
Manifestações se multiplicavam pelo Brasil afora, e o Estatuto do
Petróleo acabou sendo abandonado no Congresso Nacional. Em 1948, o
presidente Dutra enviou ao Congresso o chamado Plano SALTE (saúde,
alimentação, transporte e energia), elaborado pelo Departamento
Administrativo do Serviço Público (DASP), com o objetivo de estabelecer
parâmetros para os investimentos do setor público, dando ao petróleo
tratamento fracionado e menos sujeito a controvérsias.
28
Em 1951, Vargas retornou ao poder. O Estado voltou a ocupar
posição fundamental no processo de desenvolvimento econômico do país.
Em 6 de dezembro de 1951, menos de um ano após reassumir o
governo, o então Presidente enviou ao Congresso um Projeto de Lei criando
uma empresa de petróleo. Contudo, a proposta de Vargas não diferia muito do
Estatuto do Petróleo. O projeto previa a participação do capital privado e
público e relações com o CNP, que seria mantido como o órgão supervisor da
política petrolífera nacional.
A possibilidade de participação minoritária de terceiros, brasileiros
ou estrangeiros, no capital social da empresa a ser constituída apresentou-se
como umas das questões mais divergentes do Projeto da Petrobras. Não
entanto, a corrente em favor do monopólio estatal tinha defensores em ambas
as Casas do Congresso.
De acordo com o Projeto, 51% das ações ordinárias da Petrobras
ficariam subordinadas ao controle da União.
Um dos principais motivos para permitir a participação de capitais
privados foi a pressão existente sobre o Governo brasileiro para aumentar a
produção interna de petróleo, com o objetivo de reduzir o déficit da balança
comercial.
Decorreram quase 22 meses entre a data de apresentação do
projeto ao Congresso, em 6 de dezembro de 1951, e a promulgação da Lei Nº
2.004/53, instituindo a Petrobras e o monopólio estatal do petróleo. A
instalação oficial da Petrobras, no entanto, somente ocorreu em 10 de maio de
1954.
O primeiro presidente da Companhia foi o General Juracy
Magalhães, que contratou técnicos estrangeiros, entre os quais o americano
Walter Link, ex-chefe de exploração da Standard Oil. A nomeação do técnico
29
gerou reações negativas por parte dos setores nacionalistas, que viam na
presença do americano uma ameaça à soberania nacional.
A Lei Nº 2.004/53, além de instituir a Petrobras e definir as novas
atribuições do CNP, disciplinou o monopólio da União sobre as atividades
vinculadas à indústria do petróleo.
Dentre as atividades formadoras do monopólio, estavam as de
pesquisa, lavra, refino e transporte marítimo de petróleo, seus derivados e
gases raros.
Art. 1º. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e outros hidrocarbonetos fluídos e gases raros, existentes no território nacional; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo produzidos no Pais, e bem assim o transporte, por meio de condutos, de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem.15
Pela Lei Nº 2.004/53, estava excluída do monopólio federal a
distribuição de derivados de petróleo.
A estrutura do CNP sofreu modificações com a entrada em vigor da
Lei Nº 2.004/53; o CNP, embora autônomo, passou a estar diretamente
relacionado à presidência da República.
A Lei Nº 2.004/53 admitia como acionistas da Petrobras, além da
União:
a) pessoas jurídicas de direito público interno; b) o Banco do Brasil, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico, outros órgãos da Administração Federal e sociedades de economia mista criadas pelos estados ou municípios;
15 BRASIL. Lei Nº 2.004, de 3 de outubro de 1953. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2004.htm >. Acesso em: 10 abr.2013.
30
c) brasileiros natos ou naturalizados, salvo quando casados com estrangeiros sob o regime de comunhão de bens ou por qualquer outro que permitisse a comunicação dos adquiridos na constância do casamento; d) pessoas jurídicas de direito privado, organizadas com observância do disposto no art. 9º, b do Decreto n.º 4.071/39, limitada a aquisição de ações ordinárias a 0,5% do capital volante; e e) pessoas jurídicas de direito privado, brasileiras, de que somente participassem as pessoas indicadas na alínea c, limitada a aquisição de ações ordinárias a 0,1% do capital volante. A lei 2004/53 também admitiu a transferência de ações da Petrobras aos estados e municípios, em cujos territórios estivessem localizadas jazidas de petróleo e gases naturais.16
Observa-se que o disposto acima revela o caráter nacionalista que
predominou ao tempo da aprovação do Projeto de Lei que levou à criação da
Petrobras.
Em 1961, o DNPM foi desligado do Ministério da Agricultura,
passando a integrar o MME, criado pela Lei Nº 3.782/60, de 22 de julho de
1960.
No entendimento das Forças Armadas, o “ouro negro” havia deixado
de ser mera commodity para tornar-se um instrumento de política internacional.
Em conseqüência, com a Revolução de 1964, as atividades de pesquisa e
lavra petrolífera tornaram-se matéria constitucional. As demais atividades
vinculadas à indústria petrolífera, ainda que sob o monopólio da União,
continuaram a ser regidas pela Lei Nº 2.004/53.
A Constituição Federal de 1967, a sexta da história brasileira e a
quinta da República, foi promulgada pelo Congresso Nacional durante o
governo de Castello Branco, em 24 de janeiro de 1967. Somente entrou em
vigor no dia 15 de março, quando o então Presidente da República Costa e
Silva tomou posse.
16 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 79
31
A Constituição de 1967 manteve o sistema dominial em relação às
jazidas, às minas e aos demais recursos minerais. Dando continuidade aos
passos das Cartas anteriores, previa que a exploração das minas e jazidas
somente poderia ser outorgada a brasileiros ou a sociedades organizadas no
país, desde que houvesse concessão ou autorização federal para tal.
Uma novidade da Constituição de 1967 foi a participação do
proprietário do solo nos resultados da lavra, cujo valor era igual ao dízimo do
imposto único sobre minerais.
Ainda, a Constituição de 1967 delegou ao legislador federal
competência para regular a indenização a ser paga ao proprietário da terra
quando a exploração das minas ou jazidas constituísse monopólio da União.
Durante o período do regime militar, iniciado em 1964, estudou-se a
possibilidade de atrair investimentos estrangeiros por intermédio dos
chamados contratos de risco.
Com base nesses instrumentos contratuais, o concessionário
assumia todos os riscos do empreendimento, sendo reembolsado, sem juros,
dos custos da exploração e do desenvolvimento dos campos pesquisados e
tendo, ainda, o direito de adquirir certa quantidade do petróleo ou do gás
descoberto, a preços internacionais, até o limite máximo correspondente ao
valor da sua remuneração.
A primeira proposta de celebração destes contratos ocorreu com a
empresa Occidental Petroleum, em 1970, durante o Governo Médici17. Naquele
momento, porém, a proposta não logrou êxito junto ao Governo brasileiro, em
virtude da oposição do presidente da Petrobras, General Ernesto Geisel, sob o
argumento de que a Petrobras ainda não estava preparada para os contratos
de risco e precisava estudar mais a geologia brasileira.
17 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 91.
32
Com a percepção da aproximação da crise de 1973, o Governo
criou em 1972 a Braspetro, com a finalidade de desenvolver trabalhos de
pesquisa, exploração, refino, transporte e comercialização de petróleo no
exterior. A constituição da Braspetro está atrelada a estratégia de buscar
petróleo em outros países.
Em 6 de outubro de 1973, em pleno feriado judaico do Yom Kipur
(Dia do Perdão), tropas do Egito e da Síria avançaram no Sinai e em Golã,
tentando reconquistar os territórios perdidos em junho de 1967, na Guerra dos
Seis Dias, eclodindo, assim, nova guerra. As tropas acabaram sendo repelidas
com duras perdas para os israelenses.
Através deste conflito, os árabes descobriram no petróleo uma
verdadeira arma política. Por essa razão, a Organização dos Países
Exportadores de Petróleo (OPEP), visando uma represália ao apoio dos EUA e
da Europa Ocidental à ocupação de territórios palestinos por Israel durante a
Guerra do Yom Kipur, quadruplicou o preço do petróleo.
Esta medida desestabilizou a economia e provocou severa recessão
nos EUA e na Europa, com grande repercussão internacional. Para se ter uma
idéia, o preço do barril de petróleo, em 1973, se elevou de dois para três e
finalmente para cinco dólares. No começo de 1974, passou bruscamente a dez
e onze dólares18.
Em 1973, o Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro apresentou o
maior índice de crescimento da sua história: 11,4%19. O crescimento industrial,
aliado à alta exorbitante dos preços dos combustíveis, levou o Governo, alguns
anos mais tarde, a reavaliar as alternativas dos contratos de risco entre a
Petrobras e as companhias internacionais, como forma de reduzir a
dependência brasileira em relação ao petróleo de terceiros.
18 PAIM, Gilberto. Petrobras: um monopólio em fim de linha. Rio de Janeiro: Top Books, 1994, p. 214- 215.
33
Em outubro de 1975, a Petrobras foi autorizada a celebrar contratos
de serviço, com cláusulas de risco, com outras empresas petrolíferas. O
primeiro contrato de risco para exploração do petróleo foi celebrado com a BP
Petroleum Development Brazil, em 197620.
Neste mesmo ano, a Petrobras iria criar a Petrobras Comércio
Internacional S.A. (Interbras), com o intuito de atuar como trading internacional
nos mercados de commodities e de produtos industrializados.
Em 1977, outros contratos de riscos foram celebrados entre a
Petrobras e empresas internacionais de petróleo, tais como a Pennzoil, a Elf
Aquitaine, a Esso e a Agip21.
De acordo com o Governo, os contratos de risco não infringiam o
exercício exclusivo do monopólio atribuído pela Lei Nº 2.004/53 à Petrobras,
que permanecia com poderes para atuar no controle e na fiscalização das
atividades implementadas durante a vigência dos contratos. As reservas que
fossem encontradas pertenceriam exclusivamente à Petrobras.
No final da década de 70, a Petrobras havia celebrado contratos de
risco com cerca de vinte companhias de petróleo22.
Em 1979, aconteceu o segundo choque do petróleo. Os islâmicos
xiitas do Irã derrubaram o governo do xá Reza Pahlevi (1919–1980), aliado dos
Estados Unidos, e instalaram a Revolução Islâmica, criando um sentimento
anti-ocidental em grande parte do Oriente Médio. Iniciava-se, assim, a histórica
guerra entre Irã e Iraque.
19 TAMER, Alberto. Petróleo – O preço da dependência: O Brasil na crise mundial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1980, p. 158. 20 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 96. 21 Ibid., p. 21. 22 Ibid., p. 102.
34
A produção de petróleo foi gravemente afetada. O Irã, antes o
segundo maior exportador da OPEP, atrás apenas da Arábia Saudita, ficou
praticamente fora do mercado.
Para sair dessa dependência, os países importadores passaram a
desenvolver formas alternativas de combustíveis, como o álcool. No Brasil, o
Governo desenvolveu o "Programa do Álcool".
Nos anos 80, a onda neoliberal, representada pelos governos
Ronald Reagan nos EUA e Margareth Thatcher na Grã-Bretanha, foi
importante marco para a reorientação das funções dos estados nacionais em
nível mundial. O Governo Thatcher inspirou, de modo decisivo, o modelo de
privatização a ser utilizado pelos países latino-americanos na década de 90.
No Brasil, a privatização da indústria do petróleo proposta por
Margareth Thatcher não foi adotada pela Assembléia Constituinte, pois o
Governo brasileiro ainda considerava o petróleo estratégico para o
desenvolvimento do país.
1.2 - Da Constituição Federal de 1988 à lei nº 9.478/97
Em 15 de janeiro de 1985, em eleição que marcava o fim da
ditadura militar, o Colégio Eleitoral escolheu como novo Presidente da
República o candidato Tancredo Neves, que, no entanto, faleceu sem assumir
o cargo, assumido por José Sarney, candidato de sua chapa à Vice-
Presidência. Em 1988, no governo Sarney, promulgou-se a nova Constituição.
Na Carta Magna de 1988, o legislador renovou a adoção pelo
sistema dominial, consagrando que as jazidas e demais recursos minerais
constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de
exploração ou aproveitamento econômico.
35
O diferencial da CRFB/1988 foi a inserção das atividades da
indústria de petróleo e do gás natural que foram incluídos no monopólio da
União, uma vez que a Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda
Constitucional Nº 1/69, apenas havia tratado das atividades de pesquisa e
lavra petrolíferas. O monopólio sobre as demais atividades encontrava-se
disciplinado pela Lei Nº 2.004/53 e, no caso da importação, pelos Decretos Nº
53.337/63 e Nº 53.982/6423.
Assim, o princípio adotado pela Constituição de 1967 foi preservado
pela Carta Magna de 1988, estabelecendo ao proprietário do solo participação
nos resultados da lavra, cujo valor seria definido na forma da lei. A única
diferença é que a Constituição de 1967 disponha que tal participação seria
equivalente ao dízimo do imposto único sobre minerais (artigo 176, parágrafo
2º).
A CRFB/1988 manteve o status da Petrobras como órgão executor
do monopólio do petróleo. Da mesma forma, não alterou o papel do CNP que
permaneceu encarregado da fiscalização das atividades do monopólio
atribuído à União. Dois anos mais tarde, as atribuições do CNP seriam
incorporados pelo Departamento Nacional de Combustíveis (DNC).
A partir de 1995, iniciava-se o processo de abertura da indústria
petrolífera no Brasil, com a aprovação da Emenda Constitucional Nº 9, de 9 de
novembro de 1995, que deu nova redação ao parágrafo 1º do artigo 177 da
CRFB/1988, marcando, desta maneira, o início do afastamento do Estado das
atividades de exploração petrolíferas.
Art. 1º. O § 1º do art. 177 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 177. § 1º – A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos
23 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 111.
36
incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.24
Neste momento, a Petrobras executa suas atividades em regime de
concorrência com outras empresas de petróleo, uma vez que, com a nova
redação dada ao parágrafo 1º do artigo 177 da CRFB/1988, passa a não ser
mais a única empresa responsável pela execução do monopólio da União
relativamente ao petróleo e ao gás natural.
A principal justificativa para a edição da Emenda Constitucional Nº
9/95 foi que o país necessitava de recursos para financiar a exploração
petrolífera. O incentivo à exploração argumentava-se pelo fato de o país ser
grande importador de petróleo, mesmo com as descobertas na Bacia de
Campos, nos anos 70.
A necessidade de se criar um órgão regulador das atividades
petrolíferas era evidente desde a época da edição da Emenda Constitucional
Nº 9/95; tendo o órgão a responsabilidade de gerir as atividades correlatas ao
monopólio do petróleo. Sua atuação seria realizada de maneira independente,
com recursos provenientes de orçamento próprio, nos moldes de outras
agências internacionais.
Em 1996, foi encaminhado ao Congresso Nacional o Projeto de Lei
Nº 6/97, com o intuito de regular as atividades relativas ao monopólio do
petróleo. O Projeto de Lei foi acompanhado da Exposição de Motivos Nº 23, do
Ministro das Minas e Energia, apresentando as principais diretrizes que
norteiam a política governamental para o petróleo e o gás natural.
O interesse de abrir a exploração das atividades petrolíferas à
iniciativa privada era nítido no Projeto de Lei. A Petrobras não mais seria a
única executora do monopólio estatal do petróleo e do gás natural, passando,
24 BRASIL. Emenda Constitucional Nº 9. Brasília: 9 de novembro de 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc09.htm>. Acesso em: 10 abr.2013.
37
desta forma, a competir com outras companhias em condições de igualdade, já
não detendo o exercício exclusivo do monopólio.
Em 7 de agosto de 1997, foi sancionada pelo Presidente da
República a Lei Nº 9.478/97, que ratificou a propriedade da União sobre os
depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes
no território nacional, incluídos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma
continental e a zona econômica exclusiva.
A referida Lei, através dos seus artigos 2º e 7º, instituiu dois novos
órgãos: o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), vinculado à
Presidência da República e presidido pelo Ministro das Minas e Energia, e a já
citada ANP - Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis,
vinculada ao MME. Sobre o CNPE, reza a Lei:
Do Conselho Nacional de Política Energética Art. 2º. Fica criado o Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, vinculado à Presidência da República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a: I – promover o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, em conformidade com os princípios enumerados no capítulo anterior com o disposto na legislação aplicável; II – assegurar, em função das características regionais, o suprimento de insumos energéticos às áreas mais remotas ou de difícil acesso do País, submetendo as medidas específicas ao Congresso Nacional, quando implicarem criação de subsídios; III – rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às diversas regiões do País, considerando as fontes convencionais e alternativas e as tecnologias disponíveis; IV – estabelecer diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás natural, do álcool, do carvão e da energia termonuclear; V – estabelecer diretrizes para a importação e exportação, de maneira a atender as necessidades de consumo interno de petróleo e seus derivados, gás natural e condensado, e assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei Nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991.
38
§ 1º – Para o exercício de suas atribuições, o CNPE contará com o apoio técnico dos órgãos reguladores do setor energético. § 2º – O CNPE será regulamentado por decreto do Presidente da República, que determinará sua composição e a forma de seu funcionamento.25
O CNPE é um órgão de assessoramento da Presidência da
República criado com a finalidade de elaborar propostas para assegurar o
abastecimento interno e o aproveitamento racional dos recursos energéticos.
Em 14 de janeiro de 1998, com o intuito de regular a estrutura e o
funcionamento do CNPE, o Poder Executivo baixou o Decreto Nº 2.457,
revogado pelo Decreto Nº 3.521, de 21 de julho de 2000. Este, por sua vez, foi
alterado pelo Decreto Nº 4.505, de 11 de dezembro de 2002, pelo Decreto Nº
4.261, de 6 de junho de 2002, pelo Decreto Nº 5.793, de 29 de maio de 2006 e
pelo Decreto Nº 6.685, de 10 de dezembro de 2008.
Já em relação à ANP, reza a Lei Nº 9.478/97:
Art. 7º. Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo – ANP, entidade integrante da Administração Federal indireta, submetida ao regime autárquico especial, como órgão regulador da indústria do petróleo, vinculado ao Ministério de Minas e Energia. Parágrafo único. A ANP terá sede e foro no Distrito Federal e escritórios centrais na cidade do Rio de Janeiro, podendo instalar unidades administrativas regionais.26
A ANP foi instituída, portanto, com o objetivo de estabelecer regras
que propiciem a criação de um mercado mais competitivo e que,
conseqüentemente, tragam vantagens para o país e, principalmente, para os
consumidores. A ela foi conferida a atribuição de administrar todos os direitos
de exploração e de produção de petróleo e gás natural pertencentes à União.
25 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit. 26 Ibid.
39
A ANP é uma autarquia integrante da Administração Pública
Federal, vinculada ao MME, com a finalidade promover a regulação, a
contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria
do petróleo. Foi regulamentada pelo Decreto Nº 2.455, de 14 de janeiro de
1998.
A Lei Nº 9.478/97 dispõe que as atividades econômicas de
pesquisa, refino, importação, exploração e transporte de petróleo somente
poderão ser exercidas mediante concessão ou autorização, por empresas com
sede e administração no Brasil, e se preenchidos os requisitos econômicos,
jurídicos e financeiros baixados pela ANP.
As concessões de atividades econômicas, relativas à exploração e à
produção de petróleo e gás natural, são, em regra, precedidas de licitação. A
Lei do Petróleo determina que a licitação para a outorga dos contratos de
concessão obedecerá à própria Lei do Petróleo, à regulamentação a ser
expedida pela ANP e ao respectivo edital, não se submetendo aos preceitos da
Lei Nº 8.666/93.
Até o momento, foram realizadas onze licitações: a primeira,
conhecida como Rodada Zero ou Brasil Round 0, datada de 6 de agosto de
1998; a última, a Décima Primeiro Rodada ocorreu em maio do presente ano.
Dessa forma, observa-se, neste último período, que se prolonga até
os dias atuais, a implementação de uma mudança estrutural, iniciada com a
própria mudança do papel do Estado, que deixou de ser um Estado Executor,
passando a ser um Estado Regulador. Neste momento, cabem ao poder
estatal apenas a fiscalização e a regulação dos serviços concedidos.
40
1.3 - O novo marco legal
Em 1999, já sob a regulação da ANP, inicia-se a exploração na
região de águas ultraprofundas, com a perfuração de poços em cotas
batimétricas superiores a 2.000m .
Essa nova fronteira exploratória possibilitou, em 2007, o anúncio de
grandes descobertas de óleo e gás na plataforma continental brasileira. Assim,
foi descoberta uma nova província petrolífera, com imensos volumes
recuperáveis situados na camada do Pré-Sal. que se estende do litoral do
Espírito Santo ao de Santa Catarina.
Por ocasião do sucesso exploratório do Pré-Sal, o então Presidente
da República, Luiz Inácio Lula da Silva, instituiu em 2008, uma Comissão
Interministerial com o propósito específico de estudar e propor alterações
necessárias na legislação referente à exploração e à produção de petróleo e
gás natural na nova província.
Em 31 de agosto de 2009, o Poder Executivo Federal lançou e
encaminhou para o Congresso Nacional sua proposta de um novo marco legal,
através de quatro projetos de lei: projetos de lei N.º 5.938/09, 5.939/09,
5.940/09 e 5.941/09.
Desta forma, em 2010, três leis foram promulgadas:
- Lei nº 12.351/2010: dispõe sobre a exploração e produção de
petróleo e gás natural sob o regime de partilha de produção em áreas do pré-
sal e em zonas estratégicas, alterando dispositivos da Lei nº 9.478/1997 (Lei
do Petróleo) e cria o Fundo Social – FS, dispondo sobre sua estrutura e fontes
de recursos;
41
- Lei nº 12.304/2010: autoriza o Poder Executivo a criar a Empresa
Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. - Pré-Sal Petróleo
S.A. (PPSA), estatal responsável pela gestão dos contratos de partilha de
produção e de comercialização; e
- Lei nº 12.276/2010: autoriza a União a ceder onerosamente à
Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS os direitos de pesquisa e lavra de
hidrocarbonetos nas zonas do pré-sal (a chamada “Cessão Onerosa”).
As leis acima alteraram parte do marco regulatório e institucional
que rege o setor. As alterações envolveram a modificação do regime contratual
de exploração das reservas, a criação de uma estatal para gerir os novos
contratos – a PPSA, e o estabelecimento de um fundo (FS) a partir dos
recursos provenientes das atividades de exploração, produção e
comercialização de petróleo.
42
CAPÍTULO II
MONOPÓLIO
2.1 - Conceituação
Pinto Ferreira esclarece que a palavra monopólio é oriunda de duas
palavras gregas: mono = um só; e pólio = a venda ou o comércio27.
Segundo o dicionário de Antonio Houaiss, um dos significados da
palavra monopólio é “privilégio legal ou de fato, que possui um indivíduo, uma
companhia ou um governo de fabricar ou de vender certas coisas, de explorar
certos serviços, de ocupar certos cargos”28.
Para o Dicionário Michaelis, monopólio é “posse exclusiva;
propriedade de um só”29.
O conceito de monopólio, de natureza econômica, designa a
situação na qual um vendedor, por ser o detentor da exclusividade do comércio
de uma determinada mercadoria, detém o controle do mercado30. Quando um
único comprador ou apenas um pequeno número de empresas exerce o
controle do mercado, tem-se os conceitos de monopólio e oligopólio,
respectivamente.
O Direito Romano não conhecia o monopólio. O termo que mais se
aproxima do monopólio é o de privilégio. Esclarecendo a distinção entre
monopólio e privilégio, José dos Santos Carvalho Filho declara:
Monopólio é o fato econômico que trata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica [...].
27 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 72. 28 HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Sales. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1.954. 29 MICHAELIS: Moderno dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 1998, p. 1.406. 30 DICIONÁRIO de ciências sociais. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1986, p. 779.
43
Privilégio é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a outra pessoa. Sendo assim, só quem tem o monopólio tem idoneidade para conceder o privilégio.31
O termo monopólio foi empregado inicialmente no Reino Unido,
durante o século XVI, com o intuito de caracterizar o privilégio econômico
concedido pela realeza a grandes empresas de comércio. No Brasil, o termo
monopólio comercial surgiu com a unificação da União Ibérica32.
José Paschoal Rossetti define a existência de quatro categorias de
monopólios:
- monopólios patenteados
- monopólios naturais
- monopólios legais e
- monopólios por coalizões33.
Para o estudo em tela, vale mencionar o que se entende por
monopólio natural e monopólio legal. O primeiro é a atividade econômica cuja
exploração somente poderá ser realizada por um único agente. O segundo é
aquele que advém de norma legal, ou por força de concessão, permissão ou
autorização firmada em lei.
2.2 - A intervenção do Estado na economia
Segundo Yolanda Vieira de Abreu, entende-se por “Estado o
conjunto de instituições que possui os meios de coerção legítimos exercidos
sobre o território definido e sua população, denominada sociedade”34.
31 BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica da concessão para exploração de petróleo e gás natural. Jus Navigandi. Teresina, a. 8, n. 389, 31 jul. 2004. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/5521/a-natureza-juridica-da-concessao-para-exploracao-de-petroleo-e-gas-natural>. Acesso em: 26 mar.2013. 32 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 73.
44
O Estado estabelece as regras, influenciando o resultado do
desenvolvimento. Ele propicia um ambiente macro e microeconômico através
de incentivos; uma estrutura e uma infra-estrutura institucional capazes de
incentivar investimentos eficientes.
De acordo com o Banco Mundial, “o Estado é essencial para o
desenvolvimento econômico e social, não como promotor direto do
crescimento, mas como parceiro, catalisador e facilitador.”35
A intervenção do Estado na economia data antes mesmo do período
pré-capitalismo. Por exemplo, na Antigüidade romana, as dificuldades de
abastecimento, a lentidão dos transportes e um estado de guerra bastante
prolongado provocaram a intervenção do Estado. Leis famosas organizaram
esta intervenção:
• a Lei Semprônia, de 123 a.C., encarregando o Estado da
distribuição de cereais abaixo do preço de mercado;
• a Lei Clódia, de 58 a.C., reservando o benefício de tal distribuição
aos indigentes;
• a Lei Aureliana, de 270 d.C., determinando que a distribuição do
pão fosse feita diretamente pelo Estado.
Na Idade Média, o surgimento das cidades e a perda de poder dos
senhores feudais para a nova classe que surgia, a burguesia, propiciaram ao
Rei a concentração da regulação da sociedade em suas mãos de maneira
absoluta e soberana, caracterizando, assim, o Estado Absoluto.
33 ROSSETI, José Paschoal. Introdução à Economia. 18. ed. reestr., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2000, p. 504. 34 ABREU, Yolanda Vieira de. A reestruturação do setor elétrico brasileiro: questões e perspectivas. Disponível em: <http://www.iee.usp.br/biblioteca/producao/1999/teses/yolanda.pdf>. Acesso em: 24 mar.2013. 35 BANCO MUNDIAL. Relatório sobre o desenvolvimento 1997 – O Estado. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1997, p. 1.
45
A burguesia crescente e cada vez mais rica encontrava-se
insatisfeita com o poder soberano. Este, somado a uma série de outros
fatores, a maioria deles de ordem econômica, levou à derrocada do sistema
absolutista e ao surgimento do Estado liberal-burguês, no final do século XVIII.
Desta forma, nasceu, sob a égide das idéias iluministas, o Estado
moderno liberal, construído para favorecer e sustentar a burguesia, que
passaria a dirigir a máquina estatal em favor de si mesma.
Durante o período liberal, era proibida qualquer forma de
intervenção do Estado na economia, a fim de que houvesse a livre fruição do
mercado.
O Estado liberal baseado na interferência mínima do Estado acabou
por cavar o seu próprio declínio. Em virtude das idéias da valorização do
indivíduo, o Estado se viu impedido de proteger os menos favorecidos. As
concepções liberais priorizavam as elites. Daí a necessidade da criação do
Estado social.
A Primeira Guerra Mundial e a Grande Depressão foram os marcos
da crise do mercado e do Estado liberal, dando origem ao Estado social,
também chamado de intervencionista ou de bem-estar, ou ainda welfare state.
Uma das características do Estado intervencionista é a livre
iniciativa, surgindo, desta forma, a figura do Estado na economia com o intuito
de impedir abusos e para incentivar a concorrência no mercado.
Declara Arianne Brito Rodrigues Cal:
Percebe-se, claramente, neste estágio de evolução que o Estado passou a atuar no âmbito que antes, era reservado à iniciativa e prestação dos serviços pelos particulares. Passou-se a ter além de um Estado interventor na economia, um Estado empresário, porque, neste período, o Estado passou a estatizar empresas, unir o capital público com o privado a fim
46
de criar empresas com capital social misto, daí o surgimento das sociedades de economia mista.36
O Estado passava, com esta nova concepção, a desempenhar suas
funções de maneira mais ampla, além de manter a ordem pública. Exigia-se,
ainda, do Estado a tarefa de proporcionar o bem-estar de todos, assim como
continuar atuando no setor social e intervindo nas atividades econômicas.
Devido a estas concepções, o Estado intervencionista acabou por
entrar em colapso devido ao crescimento desmesurado do aparelho
administrativo estatal, ao esgotamento da capacidade de investimento do setor
público e ao aumento das despesas, gerando enorme dívida interna e externa
no país.
O pensamento neoliberal nasceu logo após a Segunda Guerra
Mundial, como reação ao Estado intervencionista e de Bem-Estar.
No Brasil, a história não ocorreu de modo diverso. Durante a maior
parte do século XX, observou-se forte intervenção do Estado na vida da
sociedade e na economia. Por exemplo, eram do Estado os monopólios da
exploração de petróleo, da geração e distribuição de energia elétrica e dos
serviços telefônicos.
Os princípios básicos que regem a atuação do Estado na economia
brasileira, que passou da intervenção à participação, encontram-se nos artigos
173 e 174 da CRFB/1988.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º – A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
36 CAL, Ariane Brito Rodrigues. As Agências Reguladoras no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 23.
47
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º – As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º – A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º – A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º – A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 1º – A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º – A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. § 3º – O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros. § 4º – As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.37
37 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 25 mar.2013.
48
De acordo com José Afonso da Silva, existe uma distinção entre as
duas modalidades de atuação estatal — a participação e a intervenção. A
participação, baseada nos artigos 173 e 177 da CFRB/1988, caracteriza o
Estado administrador de atividades econômicas; na intervenção, fundada no
artigo 174 da CFRB/1988, o Estado aparece como agente normativo e
regulador da atividade econômica, que compreende as funções de
fiscalização, incentivo e planejamento, caracterizando o Estado regulador, o
Estado promotor e o Estado planejador da atividade econômica38.
A participação direta do Estado nas atividades econômicas justifica-
se pela relevância de algumas delas, requerendo que o Estado assuma a
responsabilidade de as realizar sem a intervenção de terceiros. Isso ocorreu
durante muitos anos com certos serviços, tais como abastecimento e
distribuição de água, telefonia, luz, serviços cuja exploração era considerada
de interesse público, sem que sua delegação a terceiros fosse cogitada.
Segundo Paulo Valois,
O Estado pode participar da atividade econômica em igualdade de condições com o particular, sob regime de livre concorrência, ou poderá reservar a si, com exclusividade, a exploração de certas atividades, sob o regime de monopólio, hipótese em que a participação de terceiros ficará prejudicada. Nada impede, todavia, que o Estado delegue o exercício do monopólio a particulares, seja através da concessão (preferencialmente) ou, em alguns casos, até por meio da autorização administrativa.39 A livre concorrência e a livre iniciativa são regras para a economia como um todo. Somente por exceção pode o Estado arvorar-se como empresário. Desta forma, desde que presentes os imperativos da segurança nacional ou do relevante interesse público, está o Poder Público autorizado a atuar empresarialmente.
Afirma Eros Roberto Grau:
38 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 677. 39 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 76.
49
Como tenho observado, inexiste, em um primeiro momento, oposição entre atividade econômica e serviço público; pelo contrário, na segunda expressão está subsumida a primeira. [...] O serviço público constitui uma espécie de atividade econômica, cujo desenvolvimento compete de forma especial ao Poder Público. A prestação de serviço público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e serviços, e recursos escassos. Daí podermos afirmar que o serviço público é um tipo de atividade econômica.40
Adotando o mesmo entendimento, Alexandre de Moraes afirma:
"São tênues as diferenças existentes entre a prestação de serviço público e a
participação na atividade econômica por parte do Estado, sob monopólio."41
Assim, o monopólio é a atividade econômica em sentido estrito,
caracterizando-se pelo exercício de uma atividade por alguém. A partir da Lei
Nº 2.004/53, o monopólio a favor da Petrobras foi instituído – não apenas um
único monopólio, mas vários, em virtude da pluralidade de atividades a ela
atribuídas.
2.3 - O monopólio estatal do petróleo
Segundo Antônio Houaiss, monopólio estatal é “Monopólio criado
pela legislação, dando ao Estado a exclusividade no desenvolvimento de
determinadas atividades (por exemplo, na exploração petrolífera)”42.
O monopólio estatal sobre determinado setor econômico funda-se
na proteção do interesse público, tendo caráter defensivo, e não lucrativo.
Esse é o principal aspecto que o distingue do monopólio privado.
Sobre o assunto leciona o insigne jurista Pinto Ferreira: “o
monopólio estatal é a deliberada subtração de certas atividades privadas das
40 BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica... cit. 41 Ibid. 42 HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de Sales. Ob. cit., p.1954
50
mãos do particular, a fim de colocá-las sob o controle da nação por motivo de
interesse público."43
Historicamente, o monopólio estatal sobre as atividades petrolíferas
foi instituído pela Lei Nº 2.004/53, logo após a campanha “O Petróleo é
Nosso”. Conforme já relatado, a referida Lei criou a Petrobras.
O monopólio caracteriza-se como um instrumento transitório para a
consecução de determinado objetivo, instrumento este que, em função de
condições específicas para sua criação, em um determinado momento
histórico, poderá ter sua necessidade revista em função de alterações
conjunturais.
A CRFB/1988, no artigo 20, IX, dispõe: “são bens da União os
recursos minerais, inclusive os do subsolo”; no artigo 176, estabelece: “as
jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeitos de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao
concessionário a propriedade do produto da lavra”; no artigo 177, afirma:
“constituem monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e
gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos”.44 Assim, os recursos minerais
são considerados bens da União.
As jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos
são bens públicos de uso especial – pois os bens públicos podem ser de uso
comum do povo, de uso especial e dominicais, conforme leciona Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
o critério dessa classificação é o da destinação ou afetação dos bens: os da primeira categoria são destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da Segunda ao uso da Administração, para consecução de seus objetivos, como os
43 BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica... cit. 44 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), cit.
51
imóveis onde estão instalados as repartições públicas, os bens móveis utilizados na realização dos serviços públicos (veículos oficiais, materiais de consumo, navios de guerra), as terras dos silvícolas, os mercados municipais, os teatros públicos, os cemitérios públicos; os da terceira não têm destinação pública definida, razão pela qual podem ser aplicados pelo poder público, para obtenção de renda; é o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imóveis não utilizados pela Administração, dos bens móveis que se tornem inservíveis.45
A atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural é
uma atividade econômica, uma vez que reside nos imperativos da segurança
nacional e de relevante interesse coletivo (artigo 176 da CFRB/1988).
O serviço público constitui uma espécie de atividade econômica cujo
desenvolvimento compete de forma essencial ao Poder Público. Ressalta-se
que existe diferença entre prestação de serviço público e participação na
atividade econômica por parte do Estado sob monopólio.
De acordo com Pietro Virga, inexiste definição pacífica na doutrina
sobre serviço público, porém o mesmo se caracteriza por constituir atividade
prevalentemente direcionada a fornecer ao cidadão uma utilidade pública46.
Através do artigo 177 da CRFB/1988, a Constituição autoriza a
criação, por lei, do regime de monopólio em favor do Poder Público. Não há
que se confundir no sistema constitucional brasileiro o monopólio com o
serviço público. A diferença básica entre serviço público e monopólio estatal,
segundo Alexandre de Moraes, deve ser apontada em relação à natureza da
atividade, pois, enquanto no primeiro caso a atividade é eminentemente
pública, no segundo, o Poder Público subtraiu uma atividade do particular, em
face de relevante interesse público47.
45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 518. 46 Apud MORAES, Alexandre de. Regime jurídico da concessão para exploração de petróleo e gás natural. Jus Navigandi. Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/2426/regime-juridico-da-concessao-para-exploracao-de-petroleo-e-gas-natural>. Acesso em: 27 mar. 2013. 47 Ibid.
52
A atividade estatal de exploração de petróleo e gás natural constitui
intervenção estatal no domínio econômico. Analisando a Emenda
Constitucional Nº 9/95, observa-se que a intervenção estatal continua a ser
exercida em regime de monopólio estatal.
Uma atividade de monopólio pode ser desenvolvida sob três
motivos:
• previsão legal;
• circunstâncias fáticas de mercado que impossibilitem, parcial ou
totalmente, a concorrência;
• ilegalmente, com abuso de poder econômico (trustes).48
A exploração de petróleo e gás canalizado constitui um monopólio
legal, pois, a partir da Lei Nº 2.004/53, foi instituído o monopólio da União
sobre atividades petrolíferas no país, salvo na etapa de distribuição.
Com a Emenda Constitucional Nº 9/95, mantém-se o monopólio da
União para a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos. Porém, é autorizada a contratação de empresas
estatais ou privadas para a realização destas atividades, desde que
obedecidas as condições previstas em lei. Desta forma, essa Emenda acaba
por conceder ao Poder Público a opção pela manutenção do sistema atual ou
pela adoção de um sistema em que se permita a concorrência nessa atividade.
O monopólio do Poder Público passa a ser do poder de escolha:
Trata-se, pois, de uma nova concepção de monopólio, não mais relacionado a intervenção estatal no domínio econômico com exclusividade no controle dos meios de produção (intervenção por absorção), mas sim relacionado ao monopólio de escolha do Poder Público, que poderá, conforme as normas constitucionais, optar entre a manutenção da pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
48 MORAES, Alexandre de. Ob. cit.
53
hidrocarbonetos fluidos por uma só empresa, ou ainda, pela contratação com empresas estatais ou privadas.49
Desta forma, a Emenda Constitucional Nº 9/95 acaba com o
monopólio estatal no exercício da atividade econômica relacionada ao petróleo
e ao gás natural, mantendo-se o monopólio da própria atividade. Assim, a
pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos continuam constituindo monopólio da União, uma vez
que a decisão de quem poderá exercer essa atividade caberá apenas ao
Poder Público.
49 MORAES, Alexandre de. Ob. cit.
54
CAPÍTULO III
O PROCESSO DE FLEXIBILIZAÇÃO DO MONOPÓLIO
ESTATAL
3.1 - Aspectos históricos
Após a Segunda Guerra Mundial, iniciou-se um período de
crescimento do capitalismo, que seria abalado pela crise do petróleo, em fins
de 1973. Após a crise do petróleo de 1973, começava-se a se defender a idéia
de que os governos já não podiam manter os pesados investimentos que
haviam realizado após a Segunda Guerra Mundial, pois agora tinham déficits
públicos, balanças comerciais negativas e inflação. Defendia-se, portanto, uma
redução da ação do Estado na economia.
Com Margareth Thatcher, em 1979, no Reino Unido e Ronald
Reagan, em 1980, nos Estados Unidos, ressurgiam as idéias iluministas de
livre mercado. Segundo esses governantes, a liberdade levaria esses países
ao bem-estar social50. Desta forma, a idéia era a de que o Estado flexibilizasse
as leis e não interviesse no mercado, para que, aos poucos, pudesse prover o
bem-estar social.
O ilustre Luiz Carlos Bresser Pereira explica:
[...] a partir dos anos 70 e principalmente nos anos 80, a economia mundial irá enfrentar uma nova grande crise. No primeiro mundo as taxas de crescimento reduzem-se para a metade em relação ao que foram nos primeiros 20 anos após a Segunda Guerra Mundial, enquanto as taxas de desemprego aumentam, principalmente na Europa, e o milagre japonês que sobrevivera aos anos 80, afinal soçobra nos anos 90. Na América Latina e no Leste Europeu, que se recusam a realizar o ajustamento fiscal nos anos 70, a crise se desencadeia nos
50 COIMBRA, Márcio Chalegre. O Direito Regulatório Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2076/o-direito-regulatorio-brasileiro >. Acesso em: 27 mar. 2013.
55
anos 80 com muito mais violência. Esta crise, porém, não tem mais como causa a insuficiência crônica de demanda de que falava Keynes. Esta é a causa da crise do mercado nos anos 20 e 30. Muito menos pode ser atribuída à aceleração do progresso tecnológico, que pode causar desemprego transitório, mas na verdade é a fonte de todo o processo de desenvolvimento. Sua causa fundamental será agora a crise do Estado – do Estado Intervencionista, que, de fator do desenvolvimento, se transforma em obstáculo. Só no Leste e no Sudeste Asiático a crise não ocorre, exatamente porque ali foi possível evitar a crise do Estado. Mas mesmo aí, nos anos 80, economias como as do Japão e da Coréia já começam a dar sinais do esgotamento do modelo estatista de desenvolvimento.51
Estavam associados aos motivos da crise do Estado, de um lado, o
caráter cíclico da intervenção estatal, e, de outro, o processo de globalização,
que diminuiu a autonomia das políticas econômicas e sociais dos estados
nacionais.
A globalização acarretou grande aumento no comércio mundial, nos
financiamentos internacionais e nos investimentos diretos das empresas
multinacionais, causando, assim, um aumento da competição internacional e
uma reorganização da produção em âmbito mundial, patrocinada pelas
empresas multinacionais. No dizer de Luiz Carlos Bresser Pereira:
O mercado ganhou muito mais espaço a nível mundial, rompeu ou enfraqueceu as barreiras criadas pelos estados nacionais, e transformou a competitividade internacional em condição de sobrevivência para o desenvolvimento econômico de cada país. As conseqüências foram, como acontece sempre quando o mercado prevalece, de um lado, uma melhor alocação dos recursos e o aumento da eficiência da produção; de outro, perda relativa da autonomia do Estado, que viu reduzida sua capacidade de formular políticas macroeconômicas e de isolar sua economia da competição internacional.52
Desta forma, a globalização acabou por impor ao Estado
determinada pressão, uma vez que passou a exigir que este se tornasse mais
51 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A reforma do Estado dos anos 90: lógica e mecanismos de controle. Brasília: Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, 1997, p. 11-12. 52 Ibid., p. 13.
56
barato e mais eficiente na execução de suas tarefas, com o intuito de aliviar
seu custo sobre as empresas nacionais que concorrem internacionalmente.
Disse Fernando Henrique Cardoso: “a globalização também tem
contribuído para alterar o papel do Estado: a ênfase da ação governamental
está agora dirigida para a criação e a sustentação de condições estruturais de
competitividade em escala global.”53
Em razão da captura por interesses privados e do processo de
globalização, que acarretou a redução de sua autonomia, desencadeou-se a
crise do Estado, que teve, como suas conseqüências mais visíveis, a crise
fiscal, o esgotamento de suas formas de intervenção e a obsolescência da
forma burocrática de administrá-lo.
A crise fiscal manifestou-se pela perda em maior grau de crédito
público e pela incapacidade crescente do Estado de realizar uma poupança
pública que lhe permitisse financiar políticas públicas.
A crise do modo de intervenção definia-se de três formas principais:
no Primeiro Mundo, a crise do welfare state; na maioria dos países em
desenvolvimento, o esgotamento da industrialização por substituição de
importações; nos países comunistas, a ruína do estatismo.
No Brasil, esta história não foi diferente. Durante a maior parte do
século XX, esteve presente forte intervenção estatal na vida da população e da
economia do país. Foram 45 anos de regime fechado, dos quais 15 anos de
Era Vargas e mais 20 de regime militar.
A flexibilização das regras econômicas no Brasil começou a surgir
na década de 90. O intervencionismo estatal, com sinais de fraqueza há uma
década, começava a ruir com os atos do governo Collor. Nessa fase iniciavam-
53 CARDOSO, Fernando Henrique. Quatro discursos de FHC. Cadernos do PSDB. Brasília: Partido da Social Democracia Brasileira, v. 1, n. 1, abr. 1996, p. 46.
57
se os movimentos concretos de desestatização. Com o impeachment do
Governo Collor, em 1992, assumiu seu vice Itamar Franco, que continuou o
processo de desestatização.
Porém, foi em 1994 que a desestatização começou a tomar
contornos mais definidos, através das políticas definidas pelo então Presidente
Fernando Henrique Cardoso.
O Estado saiu de uma fase extremamente intervencionista e entrou
no novo século com aspectos de Estado regulador, passando a delegar à
iniciativa privada a execução de algumas obras e serviços que até pouco eram
de sua exclusiva função. O Estado aparece como fiscalizador, e não mais
como executor.
A reforma do Estado brasileiro implicou, entre outras conseqüências,
a entrada da iniciativa privada em setores estratégicos, antes controlados pelo
Governo, gerando a necessidade da criação de órgãos capazes de organizar
os diferentes interesses envolvidos nestes setores.
No âmbito econômico, pode-se citar como algumas das
transformações estruturais advindas da mudança na intervenção do Estado: a
extinção de restrições ao capital estrangeiro, a flexibilização dos monopólios
estatais, incluindo, neste caso, o petróleo, e a privatização, operada no plano
infraconstitucional pela Lei Nº 8.031/90, de 12 de abril de 1990, que instituiu o
Programa Nacional de Privatização.
O processo de abertura do setor de petróleo e gás natural está
inserido neste processo de reestruturação do Estado e faz parte de amplo
programa de reformas institucionais.
58
3.2 - Aspectos constitucionais e infraconstitucionais
Vários artigos da CRFB/1988 foram alterados com o intuito de
consolidar a abertura de barreiras ao capital, tais como, em 1995, a aprovação
da Emenda Constitucional Nº 5, que modificou o parágrafo 2º do artigo 25,
abolindo a exclusividade dos Estados em explorar diretamente, ou mediante
concessão, o gás canalizado, abrindo espaço para a concorrência e a
privatização.
A Emenda Constitucional Nº 6, de 15 de agosto de 1995, revogou o
artigo 171 da CRFB/1988, que se referia à empresa brasileira, e também
modificou o artigo 170, que dava tratamento favorecido às empresas de
pequeno porte, mantendo-se, no entanto, para elas um tratamento favorecido.
A mudança do artigo 176 também abriu a pesquisa e a lavra de recursos
naturais a empresas estrangeiras, desde que fossem constituídas sob as leis
brasileiras. O artigo anterior restringia esse setor à empresa brasileira de
capital nacional.
A Emenda Constitucional Nº 7, também de 15 de agosto de 1995,
abriu às empresas estrangeiras o transporte aéreo, aquático e terrestre,
devendo-se, contudo, observar os acordos firmados pela União. Também ficou
aberta às empresas estrangeiras a cabotagem, a navegação interior, de acordo
com a Lei, antes privativa de embarcações nacionais.
A Emenda Constitucional Nº 8, da mesma data das anteriores,
desnacionalizou as telecomunicações, tornando o setor acessível à exploração
privada e estrangeira, rompendo o monopólio estatal previsto no artigo 21 da
CRFB/1988.
Finalmente, em 9 de novembro de 1995, foi publicada a Emenda
Constitucional Nº 9, que, dando nova redação ao parágrafo 1º do artigo 177 da
CRFB/1988, encerrou o monopólio da exploração de petróleo, que era afeto à
59
Petrobras, permitindo à União o contrato com empresas estatais ou privadas
para realizar atividades da indústria do petróleo e do gás natural. Continuaram
monopólio da União a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento,
a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus
derivados.
Nesse sentido, ao tratar da referida Emenda Constitucional, Eros
Grau afirma: “Aí a perda, pela Petrobras, de exclusividade no exercício do
monopólio estatal do petróleo.”54
Art. 177. Constituem monopólio da União: I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. § 1º – A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional Nº 9, de 1995) § 2º – A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional Nº 9, de 1995) I – a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional Nº 9, de 1995) II – as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional Nº 9, de 1995) III – a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional Nº 9, de 1995)55
As atividades petrolíferas indicadas no dispositivo citado
permanecem submetidas ao monopólio da União, ainda que seja atualmente
54 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 200. 55 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), cit.
60
possível a concessão, pelo Poder Público, de certos privilégios às empresas
estatais ou privadas que preencham os requisitos previstos na CRFB/1988 e
na Lei Nº 9.478/97.
Ressalta Alfredo Ruy Barbosa, ilustre professor e Ex-Procurador
Geral da ANP:
Assim, nos termos da referida Emenda, a União permanece como titular do monopólio federal e passa a deter, paralelamente, o direito de decidir, a seu critério exclusivo, quem deverá exercer as atividades indicadas no art. 177 caput da Constituição. Isso porque – repita-se – a EC Nº 9/1955 extinguiu o monopólio sobre o exercício dessas atividades, mas não sobre as próprias atividades. Em conseqüência, por motivos de interesse coletivo ou de segurança nacional, a União poderá manter sob o seu domínio e controle direto o exercício das atividades de exploração e lavra de petróleo e gás, concedendo o exercício exclusivo dessas atividades a uma empresa integrante da Administração Pública Federal. Entendemos que, nesse caso, essa tarefa caberia, com exclusividade, à PETROBRAS por tratar-se de uma empresa estatal, sob o controle acionário da União, com capacidade técnica, operacional, econômica e jurídica para atender aos objetivos inerentes ao monopólio federal no setor de petróleo e gás.56
Para tornar a Emenda Constitucional eficaz, houve a necessidade
da criação da Lei Nº 9.478/97, conhecida como Lei do Petróleo. Esta Lei
dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao
monopólio do petróleo e, através dos artigos 2º e 7º, institui, respectivamente,
o CNPE e a ANP, e dá outras providências.
A Lei do Petróleo buscou abordar os pontos relevantes para que
fossem efetivas as mudanças necessárias ao novo cenário que estava
surgindo.
No seu artigo 1º, a Lei do Petróleo estipulou os princípios
informantes da política petrolífera:
56 BARBOSA, Alfredo Ruy. A natureza jurídica... cit.
61
Art. 1º. As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos: I – preservar o interesse nacional; II – promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; III – proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; IV – proteger o meio ambiente e promover a conservação de energia; V – garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território nacional, nos termos do § 2º do art. 177 da Constituição Federal; VI – incrementar, em bases econômicas, a utilização do gás natural; VII – identificar as soluções mais adequadas para o suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do país; VIII – utilizar fontes alternativas de energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis; IX – promover a livre concorrência; X – atrair investimentos na produção de energia; XI – ampliar a competitividade do País no mercado internacional.57
De acordo com os mestres J. J. Canotilho e Celso Bandeira de
Mello, os princípios formadores da ordem jurídica são mais relevantes que as
próprias normas, pois estas não subsistem sem a observância daqueles.
Assim, o artigo transcrito acima traz os parâmetros básicos que sustentam a
nova política petrolífera58.
Através do artigo 23, a Lei do Petróleo dispõe que as atividades
de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo serão exercidas
mediante contratos de concessão. Com a nova regulamentação do petróleo,
passa a ANP, como órgão regulador e fiscalizador, a delimitar os blocos para
concessão das atividades de exploração, desenvolvimento e produção,
elaborar editais e realizar licitações.
Efetivada a concessão para exploração e produção de petróleo
ou gás natural, em caso de êxito do concessionário, este passa a ser
57 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit. 58 ROCHA, João Luiz Coelho da. Monopólio da União sobre petróleo é constitucional. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2004-ago-27/monopolio_uniao_petroleo_constitucional >. Acesso em: 27mar.2013.
62
proprietário dos bens extraídos, cabendo-lhe os encargos relativos ao
pagamento de tributos incidentes e participações legais ou contratuais
correspondentes.
Além dos impostos incidentes, a Lei do Petróleo ainda fixa, através
do artigo 45, as participações governamentais:
Art. 45. O contrato de concessão disporá sobre as seguintes participações governamentais, previstas no edital de licitação: I – bônus de assinatura; II – royalties; III – participação especial; IV – pagamento pela ocupação ou retenção de área.59
Ressalta-se que a Lei do Petróleo não disciplina as sanções
administrativas a serem aplicadas aos agentes, concessionários ou
autorizados, atuantes na indústria do petróleo e do gás natural.
Por esta razão, em 26 de outubro de 1999, entrou em vigor a Lei
Nº 9.847/99, que dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao
abastecimento nacional de combustíveis, de que trata a Lei do Petróleo, e
estabelece sanções administrativas.
Verifica-se que, com a edição da Lei do Petróleo, foram criadas
condições para que outras empresas, públicas ou privadas, além da Petrobras,
pudessem participar da execução do monopólio da União em vários
segmentos das atividades que abrangem praticamente todas as fases da
cadeia produtiva do petróleo.
59 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit.
63
CAPÍTULO IV
PRINCIPAIS MUDANÇAS NO CENÁRIO PETROLÍFERO NACIONAL
4.1 - A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis – ANP
No contexto brasileiro, viveu-se um momento de reforma no Estado,
passando o Constituinte brasileiro a buscar novas formas de intervenção
estatal, inovando a ordem jurídica com a criação de agências reguladoras.
Desta forma, as agências reguladoras surgem com o objetivo de
controlar as atividades privadas na execução dos serviços de caráter público.
Ressalta Diógenes de Gasparini:
Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. São criadas por lei como autarquia de regime especial, recebendo os privilégios que a lei lhes outorga, indispensáveis ao atingimento de seus fins. São entidades, portanto, que integram a Administração Pública Indireta.60
No Direito brasileiro, não existe uma lei geral que discipline a criação
e a ação de agências reguladoras. Sua criação ocorre através de lei esparsa.
60 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 342.
64
Assim, a ANP foi criada pela Lei Nº 9.478/97, no Capítulo IV, e
regulamentada pelo Decreto Nº 2.455/98, nas diretrizes emanadas do CNPE e
em conformidade com os interesses do país.
Atuando como órgão regulador da indústria do petróleo, a ANP
iniciou suas atividades em janeiro de 1998 como uma autarquia sob regime
especial, com personalidade jurídica de direito público e autonomia patrimonial,
administrativa e financeira, vinculada ao MME.
A ANP tem sede e foro no Distrito Federal e escritórios na cidade do
Rio de Janeiro. Seu prazo de duração é indeterminado. É dirigida em regime
de colegiado, por um Diretor Geral e quatro Diretores. Os Diretores são
nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal,
para cumprir mandatos de quatro anos não coincidentes.
Constituem como receitas da ANP as dotações, as parcelas das
participações governamentais, os recursos provenientes de convênios, acordos
ou contratos, as doações, as taxas e as multas.
A ANP tem por finalidade promover a regulação, a contratação e a
fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.
Pelo artigo 4º do Decreto Nº 2.455/98, a ANP detém as seguintes
atribuições:
I – implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de petróleo e gás natural, contida na política energética nacional, nos termos do Capítulo I da Lei Nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, com ênfase na garantia do suprimento de derivados de petróleo em todo o território nacional e na proteção dos consumidores e usuários quanto a preço, qualidade e oferta de produtos; II – promover estudos visando à delimitação de blocos, para efeito de concessão das atividades de exploração, desenvolvimento e produção; III – regular a execução de serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção petrolífera, visando ao levantamento
65
de dados técnicos, destinados à comercialização em bases não exclusivas; IV – elaborar editais e promover as licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execução; V – autorizar a prática das atividades de refinação, processamento, transporte, importação e exportação, na forma estabelecida na Lei Nº 9.478, de 6 de agosto de 1997 e sua regulamentação; VI – estabelecer critérios para o cálculo de tarifas de transporte dutoviário e arbitrar seus valores, nos casos e formas previstos na Lei Nº 9.478, de 6 de agosto de 1997; VII – fiscalizar diretamente, ou mediante convênios com órgãos dos Estados e do Distrito Federal, as atividades integrantes da indústria do petróleo, bem como aplicar sanções administrativas e pecuniárias previstas em lei, regulamento ou contrato; VIII – instruir processo com vistas à declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação e instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de refinarias, de dutos e de terminais; IX – fazer cumprir as boas práticas de conservação e uso racional do petróleo, dos derivados e do gás natural e de preservação do meio ambiente; X – estimular a pesquisa e a adoção de novas tecnologias na exploração, produção, transporte, refino e processamento; XI – organizar e manter o acervo das informações e dados técnicos relativos às atividades da indústria do petróleo; XII – consolidar anualmente as informações sobre as reservas nacionais de petróleo e gás natural, transmitidas pelas empresas, responsabilizando-se por sua divulgação; XIII – fiscalizar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei Nº 8.176, de 8 de fevereiro de 1991; XIV – articular-se com os outros órgãos reguladores do setor energético sobre matérias de interesse comum, inclusive para efeito de apoio técnico ao CNPE; XV – regular e autorizar as atividades relacionadas com o abastecimento nacional de combustíveis, fiscalizando-as diretamente ou mediante convênios com outros órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios; XVI – dar conhecimento ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE de fatos, no âmbito da indústria do petróleo, que configurem infração da ordem econômica; XVII – executar as demais atribuições a ela conferidas pela Lei Nº 9.478, de 1997.61
61 Decreto Nº 2.455, de 14 de janeiro de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2455.htm> . Acesso em: 1. abr.2013.
66
Além disso, compete à ANP, por meio de outorga, contratar as
atividades de pesquisa e lavra de jazidas de petróleo, gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos. Do mesmo modo, refino do petróleo nacional ou
estrangeiro; exportação ou importação de petróleo, gás natural e derivados
básicos; transporte marítimo do petróleo bruto e dos derivados básicos
produzidos no país; e transporte por meio de conduto do petróleo bruto, seus
derivados e gás natural, são atividades exercidas mediante outorga concedida
pela ANP.
4.2 - O contrato de concessão
4.2.1 - Conceito
A concessão está prevista no ordenamento jurídico brasileiro há
tempos, desde a Constituição de 1934, havendo previsão de regulamentação
legal da matéria na Constituição de 1946 (artigo 151), reiterada na Constituição
de 1967, na Emenda Constitucional Nº 1, de 1969 (artigo 167) e, atualmente,
na CRFB/1988.
Somente nesta última é que foram definidas as diretrizes do regime
de prestação de serviço público, sob as formas de concessão e permissão,
disciplinadas posteriormente pela Lei Nº 8.987/95.
As definições de concessão são inúmeras. Segundo Maria Silvia
Zanella di Pietro, concessão
é o contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público ou de obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore por sua conta e risco pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais.62
Para Hely Lopes Meirelles:
62 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Ob. cit., p. 237.
67
Concessão é a transferência da execução de serviço do Poder Público ao particular, mediante delegação contratual. O contrato de concessão é um ajuste de direito público, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da administração), com vantagens e encargos recíprocos.63
Para Arnoldo Wald:
ato através do qual o Poder Público concede, a uma pessoa física ou jurídica, o direito de explorar em seu nome e por conta própria, mediante certos encargos obrigações, determinada atividade econômica, de interesse ou utilidade pública, durante um certo período de tempo.64
4.2.2 - Natureza jurídica
A natureza jurídica do contrato de concessão para exploração e
produção de petróleo e gás enseja controvérsias. Conforme ressalta Marilda
Rosado de Sá Ribeiro, muitos especialistas foram consultados e o assunto
ainda está aberto à discussão65.
Toshio Mukai expõe que a denominação contrato de concessão, na
Lei Nº 9.478/97, não corresponde à sua natureza jurídica66. A denominação
contrato de concessão regula a atividade econômica, enquanto a concessão,
na tipologia de caráter genérico, regula os serviços públicos. Assim, o contrato
de concessão de exploração e produção de petróleo e gás é um contrato de
direito privado, pois não se refere à prestação de serviço público.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta que o contrato de exploração
e produção de petróleo e gás é um contrato de concessão atípico, chamado
63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 315-316. 64 WALD, Arnoldo. O direito de parceria e a nova lei de concessões: análise das Leis 8.987/95 e 9.074/95. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 50. 65 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do petróleo: as joint ventures na indústria do petróleo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 340. 66 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 340.
68
contrato de concessão de uso de bens públicos, de acordo com os artigos 20 e
176 da CRFB/198867.
Segundo José Afonso da Silva,
tema da atuação do Estado no domínio econômico exige previa distinção entre serviços públicos, especialmente os de conteúdo econômico e social, e atividades econômicas, distinção que tem fundamento na própria Constituição, respectivamente art. 21, XI e XII, e arts. 173 e 174 [...] A atividade econômica, no regime capitalista, como é o nosso, desenvolve-se no regime da livre iniciativa [...] O serviço público é, por natureza, estatal. Tem como titular uma entidade publica. Por conseguinte, fica sempre sob o regime jurídico de direito público.68
No entender de Maria D’Assunção Costa, os contratos de
concessão seriam de direito administrativo, apesar de não tratarem sobre
delegação de serviços público, pois haveria, mesmo assim, interesse público
na atividade explorada69.
Para Marcos Juruena Villela Souto, como o bloco de petróleo é
um bem dominial, isto é, bem que constitui o patrimônio da União, dos estados
e municípios, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas
entidades, enquadrando-se no conceito de patrimônio disponível, afasta-se a
noção de concessão de serviço público, mas não se transforma a concessão
num contrato de direito privado. Deve-se falar em contrato de intervenção do
estado no domínio econômico, ou apenas contrato de direito econômico70.
Não se trata de um contrato administrativo, embora seja espécie do gênero contrato da administração, porque por ele a administração explora uma atividade econômica e não desenvolve serviços públicos (CF, art. 175) ou administrativos (CF, art. 37, XXI), Considerada a divisão de atividades
67 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 341. 68 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 733. 69 COSTA, Maria D’Assunção. Comentários à Lei do Petróleo. São Paulo: Atlas, 2000, p. 126. 70 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Contrato de concessão de exploração de petróleo e gás natural. Revista TN Petróleo. Rio de Janeiro: Benício Biz, ano VI, n. 31, p. 85, 2003.
69
administrativas em polícia, prestação de serviços, ordenamento econômico e ordenamento social, é na terceira que se enquadra a exploração econômica do petróleo, por meio de concessão a agentes privados. Também não se trata, como dito, de contrato de direito privado, porque, tendo a administração como contratante, os interesses público e privado não se equivalem a ponto de afastar todas as prerrogativas de estado.71
O relator da Emenda Constitucional Nº 9/95, Deputado Lima
Neto, ao justificar a alteração constitucional, afirma:
esse contrato [de concessão], entendido como ato jurídico bilateral (acordo das partes e sua manifestação externa) que tem por finalidade produzir conseqüências jurídicas, deve revestir regime autônomo, como é próprio dos contratos administrativos, e configurar peculiar fisionomia, por meio da qual o exercício das atividades sob monopólio da União possa se efetivar em regime de competição.72
Para Alfredo Ruy Barbosa, os contratos de concessão são de
natureza jurídica híbrida, uma vez que contêm cláusulas típicas tanto de Direito
Administrativo (aquelas pertinentes à concessão em si) quanto de Direito Civil,
de cunho eminentemente privado (as de natureza econômica, bem como a
disposição contratual que trata da solução de controvérsias por meio da
arbitragem)73.
4.2.3 - Características gerais
Analisando apenas algumas das características básicas do
contrato de concessão, observa-se que, segundo Marilda Rosada de Sá
Ribeiro, o prazo contratual total do contrato de concessão é de 36 anos74.
71 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Ob. cit. 72 VALOIS, Paulo. Ob. cit., p. 120. 73 BARBOSA, Alfredo Ruy. Breve panorama dos contratos no setor de petróleo. Jus Navigandi. Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/2794/breve-panorama-dos-contratos-no-setor-de-petroleo >.Acesso em: 09 abr.2013. 74 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 347.
70
A fase de exploração pode tomar até 9 anos, existindo a
possibilidade de prorrogação, de acordo com as condições previstas no
contrato. A fase de produção tem a duração de 27 anos a partir do momento
da declaração de comercialidade, podendo também ser prorrogada ou
rescindida antecipadamente pelo concessionário mediante aviso prévio de seis
meses.
De acordo com o artigo 43 da Lei Nº 9.478/97, o contrato de
concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta da
vencedora, e terá como cláusulas essenciais:
I – a definição do bloco objeto da concessão; II – o prazo de duração da fase de exploração e as condições para sua prorrogação; III – o programa de trabalho e o volume do investimento previsto; IV – as obrigações do concessionário quanto às participações, conforme o disposto na Seção VI; V – a indicação das garantias a serem prestadas pelo concessionário quanto ao cumprimento do contrato, inclusive quanto à realização dos investimentos ajustados para cada fase; VI – a especificação das regras sobre devolução e desocupação de áreas, inclusive retirada de equipamentos e instalações, e reversão de bens; VII – os procedimentos para acompanhamento e fiscalização das atividades de exploração, desenvolvimento e produção, e para auditoria do contrato; VIII – a obrigatoriedade de o concessionário fornecer à ANP relatórios, dados e informações relativos às atividades desenvolvidas; IX – os procedimentos relacionados com a transferência do contrato, conforme o disposto no art. 29; X – as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional; XI – os casos de rescisão e extinção do contrato; XII – as penalidades aplicáveis na hipótese de descumprimento pelo concessionário das obrigações contratuais.75
75 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit.
71
4.2.4 - Direitos e obrigações do concessionário
O concessionário detém direitos exclusivos de perfuração e
produção na área de concessão, a propriedade dos hidrocarbonetos a partir do
ponto de mediação e os direitos de comercialização. Está prevista ainda na lei
e no contrato a possibilidade de participação mediante consórcios com
responsabilidade solidária.
Quanto às obrigações, o concessionário deve ser empresa
brasileira. Conforme dispõe o inciso IV do artigo 39 da Lei Nº 9.478/97, se o
licitante vencedor for investidor estrangeiro, haverá a necessidade de a
empresa estrangeira constituir empresa de acordo as leis brasileiras, com sede
e administração no Brasil.
O artigo 44 da Lei Nº 9.478/97 estabelece para o concessionário
algumas obrigações:
I – adotar, em todas as suas operações, as medidas necessárias para a conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, para a segurança das pessoas e dos equipamentos e para a proteção do meio ambiente; II – comunicar à ANP, imediatamente, a descoberta de qualquer jazida de petróleo, gás natural ou outros hidrocarbonetos ou de outros minerais; III – realizar a avaliação da descoberta nos termos do programa submetido à ANP, apresentando relatório de comercialidade e declarando seu interesse no desenvolvimento do campo; IV – submeter à ANP o plano de desenvolvimento de campo declarado comercial, contendo o cronograma e a estimativa de investimento; V – responsabilizar-se civilmente pelos atos de seus prepostos e indenizar todos e quaisquer danos decorrentes das atividades de exploração, desenvolvimento e produção contratadas, devendo ressarcir à ANP ou à União os ônus que venham a suportar em conseqüência de eventuais demandas motivadas por atos de responsabilidade do concessionário; VI – adotar as melhores práticas da indústria internacional do petróleo e obedecer às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes, inclusive quanto às técnicas apropriadas
72
de recuperação, objetivando a racionalização da produção e o controle do declínio das reservas. 76
Segundo o caput do artigo 26 da referida Lei, o concessionário fica
obrigado a explorar, por sua conta e risco, e, em caso de êxito, a produzir
petróleo ou gás natural em determinado bloco, sendo-lhe conferida a
propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao
pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais
correspondentes.
De acordo com o parágrafo 1º do citado artigo, em caso de êxito na
exploração, o concessionário deverá submeter à aprovação da ANP os planos
e projetos de desenvolvimento e produção, além de obrigatoriamente fornecer-
lhe relatórios, dados e informações relativos às atividades desenvolvidas.
4.2.5 - Sanções e penalidades
Como já citado, a Lei do Petróleo não disciplina as sanções
administrativas a serem aplicadas aos agentes, concessionários ou
autorizados, atuantes na indústria do petróleo e gás natural. Para essa
finalidade, foi editada a Lei Nº 9.847/99, que dispõe sobre a fiscalização das
atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, de que trata a
Lei do Petróleo, e estabelece sanções administrativas.
O entendimento majoritário é o de que a Lei Nº 9.847/99 não se
aplica à atividade de exploração e produção de petróleo77. A rigor, o mais
transparente seria que as sanções e penalidades estivessem expressas no
próprio contrato de concessão, conforme previsto no inciso XII do artigo 43 da
Lei do Petróleo.
76 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit.
73
4.2.6 - Cessão de direitos
A legislação que rege as contratações realizadas pela Administração
Pública admite expressamente a cessão, total ou parcial, dos contratos, desde
que tenha previsão no edital e sejam atendidos os requisitos que possibilitem a
sua fiel execução.
A Constituição brasileira em seu art. 176, § 3° constitucionalizou o
direito de os concessionários petrolíferos cederem, tanto total, como
parcialmente, os seus respectivos contratos de concessão, desde que haja
prévia anuência do poder concedente.
A cessão de direitos no contrato de concessão está prevista na Lei
do Petróleo em seu artigo 29 e respectivo parágrafo único.
Art. 29. É permitida a transferência do contrato de concessão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo concessionário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP, conforme o previsto no art. 25. Parágrafo único. A transferência do contrato só poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização da ANP. 78
No contrato da Primeira Rodada de Licitação, já era admitida a
cessão. No entanto, desde o dia 10 de maio de 2011 foram adotadas as
regras do Edital de Licitações para Concessão de Blocos para Exploração e
Produção de Petróleo e Gás Natural aprovadas pela Diretoria Colegiada da
ANP para qualificação das empresas nos processos de Cessão de Direitos.
Esse novo procedimento atualizou e unificou os critérios utilizados para a
qualificação das empresas, proporcionando maior agilidade ao processo
e aperfeiçoando os instrumentos de regulação da indústria.
77 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 348. 78 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit.
74
O procedimento é adotado em todos os processos de Cessão de
Direitos iniciados na ANP após 10 de maio, exceto nos casos em que o
bloco/campo objeto da cessão se origine de Rodada de Licitações cujo Edital
contenha exigência qualificatória em razão de especificidade de
área/bloco, que se mantenha presente no momento da cessão e a adoção da
regra especial ainda se justifique, a critério da ANP.
4.2.7 - Arbitragem
A regra estabelece que, diante de conflito, se deve buscar dirimir a
questão procurando o órgão estatal responsável pela jurisdição, ou seja, o
Poder Judiciário. Este tutelaria a pretensão do direito do autor e entregaria a
uma, a ambas ou, em alguns casos, a nenhuma das partes, a decisão
jurisdicional.
Porém, a partir de 1996, com o advento da Lei Nº 9.307/96, de 23
de setembro de 1996, defendida pelo então Vice-Presidente Marco Maciel, e
por este motivo, apelidada de Lei Maciel, passou-se a admitir que as partes
estabeleçam os parâmetros dentre os quais a decisão seja tomada. Possibilita-
se assim que a decisão seja tomada de acordo com a eqüidade, os princípios
gerais de direito, os usos e costumes e as regras internacionais de comércio,
ou qualquer outra fonte, desde que respeitados os princípios do “bom direito”.
Foi um grande passo para o desafogo do Poder Judiciário.
Segundo Marilda Rosado de Sá Ribeiro, o legislador, ao prever a
arbitragem como meio de dirimir controvérsias entre os concessionários,
colocou o Brasil em sintonia com o restante do mundo, uma vez que a
arbitragem é meio de solução de controvérsias consagrado nos contratos da
indústria do petróleo79.
79 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 364.
75
Ressalta-se, porém, que a Lei de Arbitragem estabelece, em seu
artigo 1º, que o procedimento arbitral só poderá versar sobre direitos
patrimoniais disponíveis, sendo as partes maiores e capazes, não se
permitindo juízo arbitral sobre questões de estado e capacidade das pessoas,
nem tampouco sobre coisas fora do comércio.
A arbitragem é importante atrativo para os investidores, uma vez
que tem como virtudes, conforme ressalta Jânio Lobo Muniz:
a) celeridade e informalidade. É, essencialmente mais rápida se comparada à justiça estatal, caracterizada pela morosidade e formalidade e, decorrente dessa rapidez, há um menor custo para alcançar-se o fim pretendido; b) neutralidade do juízo como garantia de tratamento equânime entre as partes, principalmente, em relação a nacionalidade dos litigantes, afastando a incerteza quanto à isenção dos tribunais locais; c) confidencialidade, fator importante nas relações de troca de tecnologia, dentre outras, resguardando segredos comerciais e industriais. O conteúdo da arbitragem fica adstrito às partes e aos árbitros, obrigados ao sigilo profissional; d) especialização ante a possibilidade de se escolher juízes que possuam conhecimentos técnicos, jurídicos e outros, à altura da complexidade e especificidade da questão e a essência do litígio abordado, possibilitando uma decisão de melhor nível qualitativo; e) confiabilidade, por serem os árbitros escolhidos pelas partes, com base na confiança que neles depositam; e f) possibilidade de decisão por eqüidade, se autorizados pelas partes, não ficam circunscritos à aplicação do direito positivo, podendo decidir por eqüidade, além da possibilidade de escolha da lei aplicável.80
Marcelo de Oliveira Mello e Carlos César Borromeu de Andrade
afirmam que se deve afastar o entendimento contrário à arbitragem para
solução de conflitos nos contratos de concessão para exploração e produção
de petróleo no Brasil. Entendem eles que se trata de acordos de
desenvolvimento econômico, que, por sua natureza e finalidade, são contrários
aos contratos em geral, uma vez que, se, de um lado, pode haver a intenção
de enriquecimento de uma parte, o particular, do outro lado, o do Estado,
inexiste tal propósito único, pois está igualmente presente uma opção política
80 MUNIZ, Jânio Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. Curitiba: Juruá, 1999, p. 14.
76
de resguardo dos valores sociais, conforme expressos na intenção de
desenvolver a nação em todos os seus aspectos, inclusive econômicos81.
A arbitragem ganha ainda maior importância no que concerne aos
contratos de concessão para exploração e produção de petróleo, já que estes
são celebrados entre o governo do Estado hospedeiro, ou a empresa estatal
que detém o monopólio dos recursos naturais no país, e uma grande empresa
multinacional – além do fato de tratar de contratos complexos, extremamente
técnicos, que envolvem milhões de dólares em investimentos.
No direito do petróleo, a Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo) previu a
possibilidade de adoção da conciliação e do arbitramento na solução de
conflitos no âmbito da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP), bem como da aplicação de arbitragem internacional
relacionada aos contratos de concessão para exploração, desenvolvimento e
produção de petróleo e gás natural.
O artigo 43, X da Lei do Petróleo prevê que os contratos de
concessão tenham cláusulas sobre as regras de solução de controvérsias,
prevendo a arbitragem como meio de sua solução.
O artigo 20 da Lei do Petróleo prevê que a ANP estabelecerá
procedimentos para a resolução de litígios entre os agentes econômicos e
entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e na
arbitragem.
No âmbito da indústria do petróleo, as companhias tradicionais
buscam resolver amigavelmente as suas controvérsias, evitando processos
arbitrais e judiciais. Justifica-se esse comportamento pelo alto risco
exploratório, os vultosos custos iniciais e do longo prazo de retorno dos
investimentos associados às atividades da indústria petrolífera.
81 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 367.
77
O emprego da arbitragem na indústria do petróleo é propício em
face da complexidade técnica dos seus acordos e contratos, uma vez que
através do processo arbitral busca-se a celeridade e a confidencialidade na
resolução de controvérsias sobre questões especializadas.
A arbitragem foi admitida pelo marco legal do pré-sal como método
de resolução de controvérsias suscitadas na execução dos contratos de
partilha da produção. A edição do referido marco legal decorreu das
perspectivas de baixo risco exploratório e alta produtividade associadas às
descobertas das enormes jazidas do pré-sal. Por tal motivo, foram introduzidas
inovações com o propósito de assegurar ao Estado brasileiro melhor controle
sobre a suposta riqueza dessas jazidas e maior participação na renda
petrolífera, a exemplo do regime de partilha da produção, do Fundo Social e da
obrigatoriedade de formação de consórcio composto necessariamente por uma
empresa pública (PPSA) e uma sociedade de economia mista (Petrobras).
4.3 - Participação governamental
Os concessionários das atividades de exploração e produção de
petróleo, além dos tributos federais, estaduais e municipais exigíveis, também
são responsáveis pelo pagamento de outros encargos, que são as
participações governamentais, previstas na Lei Nº 9.478/97.
A seção VI do Capítulo V da Lei do Petróleo trata, nos artigos 45 a
51, das participações governamentais, que são compensações financeiras
extraordinárias devidas à sociedade82.
De acordo com Marilda Rosado de Sá Ribeiro, as jazidas de
petróleo são bens públicos da União e, com a concessão, todo produto
82 BASTOS, Albano da Costa; BARBOSA, Décio Hamilton. Impacto da Tributação nas Atividades de E&P em Águas Profundas no Brasil. 2000. Monografia (Especialização em Regulação para Petróleo e Gás Natual) – Universidade de Campinas, Campinas. 2000, p.21.
78
adquirido como resultado desta atividade passa a integrar o patrimônio do
concessionário. Desta forma, a compensação obtida pelo Estado pela
exploração deste recurso natural não-renovável é realizada através das
participações governamentais83.
As participações governamentais consistem, como antes citado, em
quatro espécies: bônus de assinatura, participação especial, royalties e
pagamento pela ocupação ou retenção da área.
Os critérios para cálculo e cobrança das participações
governamentais de que trata a Lei Nº 9.478/97, aplicáveis às atividades de
exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, estão
previstos no Decreto Nº 2.705/98, de 3 de agosto de 1998.
4.3.1 - Bônus de assinatura
Em relação ao bônus de assinatura, este apareceu pela primeira vez
na legislação brasileira com a Lei do Petróleo e consiste no pagamento a ser
ofertado na proposta para obtenção da concessão, devendo ser pago no ato
da assinatura do contrato. O valor do bônus cobrado deverá refletir a
importância do bloco ofertado, ou seja, é estabelecido em razão do maior ou
menor interesse do mercado pela área a ser licitada.
Não houve pagamento de bônus de assinatura para as primeiras
397 concessões concedidas à Petrobras em 6 de agosto de 1998, uma vez
que não houve licitação para tais áreas. Essa etapa foi conhecida com bid
round zero. Os bônus somente foram pagos pela primeira vez no dia 23 de
setembro de 1999, na assinatura dos contratos de concessão da Primeira
Rodada de Licitação, arrecadando R$ 321,7 milhões84.
83 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 378. 84 BARBOSA, Décio Hamilton. Participações governamentais na nova Lei do Petróleo. Disponível em: <http://www.royaltiesdopetroleo.ucam-campos.br/artigos.php>. Acesso em: 6 abr.2013.
79
4.3.2 - Royalties
A palavra royalty tem sua origina do inglês Royal, que significa
realeza. Originalmente, era o direito que o rei tinha de receber pagamento pelo
uso de minerais em suas terras.
Os royalties, no contexto brasileiro, representam a principal forma de
compensação financeira devida ao Governo pelas empresas que exploram
esse setor85.
De acordo com art. 11 do Decreto 2.705, de 03 de agosto de 1998,
são uma compensação financeira paga mensalmente ao Estado pelos
concessionários que exploram e produzem petróleo e gás natural, distribuída
entre os governos municipais e estaduais, bem como ao Comando da Marinha
e ao Ministério da Ciência e da Tecnologia. Significam uma apropriação por
parte da sociedade de parcela da renda oriunda da exploração de um recurso
natural não renovável e escasso (petróleo e gás natural).
São pagamentos, entre outras participações governamentais,
previstos no regime de concessão (Lei Nº 9.478/97), na cessão onerosa de
direitos de exploração e produção à Petrobras (Lei Nº 12.276/2010) ou no
regime de partilha da produção nas áreas do pré-sal e outras áreas
estratégicas (Lei Nº 12.351/2010).
O artigo 12 do Decreto Nº 2.705/98 estabelece a forma de cálculo
do valor dos royalties.
Art. 12. O valor dos royalties, devidos a cada mês em relação a cada campo, será determinado multiplicando-se o equivalente a dez por cento do volume total da produção de petróleo e gás natural do campo durante esse mês pelos seus respectivos preços de referência, definidos na forma do Capítulo IV deste Decreto.86
85 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 381.
80
Os preços de referência a que alude o artigo supracitado são os
utilizados para fim de cálculo dos royalties e estão definidos no artigo 7º do
Capítulo IV do Decreto:
Art. 7º. O preço de referência a ser aplicado a cada mês ao petróleo produzido em cada campo durante o referido mês, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior.87
O preço mínimo estabelecido pela ANP, mencionado no caput do
artigo 7º acima transcrito, é determinado no parágrafo 5º deste mesmo artigo:
§ 5º – O preço mínimo do petróleo extraído de cada campo será fixado pela ANP com base no valor médio mensal de uma cesta-padrão composta de até quatro tipos de petróleo similares cotados no mercado internacional, nos termos deste artigo.88
Os artigos 18 e 20 do Decreto Nº 2.705/98 tratam de apuração,
recolhimento e repasse dos recursos dos royalties:
Art. 18. O valor dos royalties será apurado mensalmente por cada concessionário, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a data de início da produção do campo, e pago, em moeda nacional, até o último dia útil do mês subseqüente, cabendo ao concessionário encaminhar à ANP um demonstrativo da sua apuração, em formato padronizado pela ANP, acompanhado de documento comprobatório do pagamento, até o quinto dia útil após a data da sua efetivação. [...] Art. 20. Os recursos provenientes dos royalties serão distribuídos pela Secretaria do Tesouro Nacional – STN, do Ministério da Fazenda, nos termos da Lei Nº 9.478, de 1997, e deste Decreto, com base nos cálculos dos valores devidos a cada beneficiário, fornecidos pela ANP.89
86 BRASIL. Decreto Nº 2.705/1998. Brasília: 3 de agosto de 1998. Disponível em: < http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round1/Docs/LDOC02_pt.pdf >. Acesso em: 7 abr.2013. 87 Ibid. 88 Ibid. 89 BRASIL. Decreto Nº 2.705/1998, cit.
81
Assim, os royalties incidem sobre o valor da produção do campo e
são recolhidos pela STN- Secretaria do Tesouro Nacional. A STN distribui os
royalties aos beneficiários com base os cálculos efetuados pela ANP conforme
o estabelecido pelas leis n.º 9.478/1997 e nº 7.990/1989, regulamentadas,
respectivamente, pelos decretos nº 2.705/1998 e nº 01/1991.
Os contratos de concessão prevêem alíquotas de royalties que
variam de 5% até 10%, sendo que os primeiros 5% são distribuídos conforme
o Art. 48 da Lei nº 9.478/1997 (o qual mantém os critérios de distribuição
previstos na Lei no 7.990/1989), enquanto o percentual excedente aos 5% é
distribuído conforme o Art. 49 da Lei no 9.478/1997.
A legislação também prevê formas diferentes de distribuição
quando a lavra ocorre em terra e quando ocorre na plataforma continental,
tanto para os 5%, quanto para a parcela acima de 5%. Desta forma,
I – Royalties até 5% - Lei 7.990/89
a) Campos em terra (onshore)
• 70% – Estado produtor
• 20% – Municípios produtores
• 10% – Municípios com instalação de embarque e desembarque
de óleo ou gás
b) Campos marítimos (offshore) – Lei 7.990/89
• 10% – Municípios com instalação de embarque e desembarque
de óleo ou gás
• 30% – Estados confrontantes com poços produtores
• 30% – Municípios confrontantes com poços produtores e suas
respectivas áreas geoeconômicas;
• 20% – Comando da Marinha
• 10% – Fundo Especial dos Estados e Municípios
82
II – Royalties acima de 5%
a) Campos em terra (onshore) – Lei 9.478/97
• 52,5% – Estados produtores
• 15% – Municípios produtores
• 7,5% – Municípios afetados por operações de embarque e
desembarque de óleo e gás (60% para o município com as instalações e 40%
para os indiretamente afetados)
• 25% – Ministério da Ciência e Tecnologia
b) Campos Marítimos (offshore) – Lei 9.478/97
• 22,5% – Estados produtores confrontantes com campos
• 22,5% – Municípios produtores confrontantes com campos
• 15% – Comando da Marinha
• 7,5% – Municípios afetados por operações de embarque e
desembarque de óleo e gás
• 7,5% - constituição de Fundo Especial
• 25% – Ministério da Ciência e Tecnologia
4.3.3 - Participação especial
A participação especial (PE) está definida no artigo 50 da Lei do
Petróleo como sendo uma participação incidente sobre os campos de grande
volume de produção ou de grande rentabilidade, conforme os critérios
definidos pelo Decreto N.º 2.705/98.
Art. 50. O edital e o contrato estabelecerão que, nos casos de grande volume de produção, ou de grande rentabilidade, haverá o pagamento de uma participação especial, a ser regulamentada em decreto do Presidente da República.90
Ao contrário dos royalties, que incidem sobre a receita bruta, a
participação especial é devida trimestralmente sobre o rendimento líquido dos
83
campos que alcançarem volumes de produção considerável. É permitido
considerar, na apuração do lucro do campo, as deduções previstas no
parágrafo 1º do artigo 50 da Lei do Petróleo.
§ 1º – A participação especial será aplicada sobre a receita bruta da produção, deduzidos os royalties, os investimentos na exploração, os custos operacionais, a depreciação e os tributos previstos na legislação em vigor.91
Quanto à distribuição, a Lei do Petróleo assim estabeleceu:
• 40% dos recursos da participação especial serão destinados ao
Ministério de Minas e Energia, sendo 70% para o financiamento de estudos e
serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção de combustíveis
fósseis, a serem promovidos pela ANP e pelo MME, 15% para o custeio dos
estudos de planejamento da expansão do sistema energético e 15% para o
financiamento de estudos, pesquisas, projetos, atividades e serviços de
levantamentos geológicos básicos no território nacional; e
• Dos recursos restantes da participação especial, 10% são
destinados ao Ministério do Meio Ambiente; 40% aos estados produtores ou
confrontantes com a plataforma continental onde ocorrer a produção; e 10%
aos municípios produtores ou confrontantes.
4.3.4 - Pagamento por ocupação ou retenção de área
O pagamento pela ocupação ou retenção de área é o valor pago
anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco,
pelos concessionários a partir da data da assinatura do contrato. É uma
espécie de aluguel devido sobre as áreas ocupadas, cujo valor varia nas
diversas fases da exploração e produção.
90 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit. 91 BRASIL. Lei Nº 9.478/1997, cit.
84
O pagamento pela ocupação ou retenção de área vem sendo
realizado pelas concessionárias das atividades de exploração e produção de
petróleo e gás natural desde 06 de agosto de 1998 (data de assinatura dos
primeiros contratos de concessão) e encontra-se regulamentada no art. 51 da
Lei 9.478/97 e no art. 28 do Decreto 2.705/98.
4.4 - As rodadas de licitações
Com a Lei Nº 9.478/97, a ANP, em nome da União, detentora do
monopólio estatal do petróleo, foi dotada de competência para elaborar editais,
promover licitações e celebrar contratos para a execução de atividades de
exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás.
A nova postura governamental materializou-se com as rodadas de
licitações para concessão à exploração e produção em áreas petrolíferas,
definidas pela ANP. Empresas petrolíferas do mundo todo, a própria Petrobras
e até algumas empresas locais concorreram a essas licitações, demonstrando
interesse nas áreas que até então eram monopólio da Petrobras.
As concessões exploratórias foram iniciadas em agosto de 1998,
quando foram assinados entre a ANP e a Petrobras, 397 contratos de
concessão ratificando direitos sobre blocos exploratórios, áreas em
desenvolvimento em que a empresa houvesse realizado investimentos e
campos produtores até a data de início da vigência da lei92.
A primeira etapa de concessões foi realizada sem processo
licitatório, uma vez que seus objetivos estavam voltados para a análise do
potencial produtor brasileiro, tomando como base os dados coletados até
então pela Petrobras, essa primeira etapa ficou conhecida como Rodada Zero.
92 Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Resumo das Rodadas Realizadas em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/resultado_rodadas/RESUMO_round0.asp>. Acesso em: 26 abr.2013.
85
Ocorreram, a partir de 1999 e até o momento, onze licitações de
áreas exploratórias. Na Primeira Rodada de Licitações, realizada em 15 de
junho de 1999, marco de fato da flexibilização, foram apresentadas 21
propostas de 14 empresas, representando 6 países, para os 12 blocos
concedidos93. Manifestaram interesse 58 empresas, das quais apenas 42
pagaram taxa de participação. Porém, somente 38 foram habilitadas. Destas,
14 apresentaram ofertas. Do total, 11 foram vencedoras de pelo menos um
bloco. As empresas vencedoras foram: Amerada Hess, British Borneo, Eni,
Esso, Kerr McGee, Shell, Texaco, Unocal e YPF94. O bônus de assinatura
totalizou aproximadamente R$ 321 milhões95.
A Segunda Rodada de Licitações foi realizada em 7 de junho de
2000, marcando a consolidação da abertura do mercado petrolífero brasileiro
ao investimento estrangeiro. Foram oferecidos 23 blocos, dos quais 21 foram
concedidos. O número de empresas vencedoras nesta rodada foi maior do que
na primeira, uma vez que foram habilitadas 42 empresas, das quais 16 foram
vencedoras: Amerada Hess, BG, Chevron, Coastal, Ipiranga, Odebrecht, Pan
Canadian, Petrobras, Petrogal, Queiroz Galvão, Rainier, Santa Fé, Shell, SK,
UPR e YPF.96 O bônus de assinatura totalizou R$ 468 milhões.97
Na Terceira Rodada de Licitações, realizada nos dias 19 e 20 de
junho de 2001, dos 54 blocos foram colocados em oferta, incluindo desde
áreas de águas ultra-profundas a blocos terrestres em bacias maduras; 34
foram concedidos. Nesta rodada, 26 empresas fizeram propostas, saindo 22
empresas vencedoras: Amerada Hess, El Paso, Enterprise, Esso, Ipiranga,
Kerr McGee, Koch, Maersk, Ocean, Pan Canadian, Petrobras, Petrogal,
Petroserv, Phillips, Queiroz Galvão, Rainier, Repsol-YPF, Samson, Shell,
93 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Ob. cit., p. 432. 94Dados disponíveis em: <http://www.brasil-rounds.gov.br/resultado_rodadas/RESUMO_round1_habilitadas.asp >. Acesso em: 26 abr.2013 95 Dados disponível em: < http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round1/HTML/Menu1_pt.htm>. Acesso em: 26 abr.2013. 96Dados disponíveis em: <http://www.brasil-rounds.gov.br/resultado_rodadas/RESUMO_round2_vencedoras.asp >. Acesso em: 26 abr. 2013. 97 Dados disponíveis em:< http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round2/Pdocs/Pinicial/Pframe01.htm> . Acesso em 26 abr.2013.
86
Statoil, Total Fina Elf e Wintershall.98. O bônus de assinatura chegou ao valor
aproximado de R$ 595 milhões99.
A Quarta Rodada de Licitações foi realizada nos dias 19 e 20 de
junho de 2002, em meio a uma conjuntura de crise econômica mundial e
regional, o que fez com que as empresas petrolíferas evitassem assumir riscos
nas áreas que possuíam menor número de informações. Por esta razão, os
valores arrecadados em bônus foram menores do que os valores das rodadas
anteriores, totalizando esta arrecadação apenas R$ 92 milhões100. Nesta
rodada 54 blocos foram licitados, em 18 bacias sedimentares, sendo apenas
21 arrematados por 14 empresas: BHP Billiton, Devon Energy, Dover, El Paso,
Maersk, Newfield, Partex, Petrobras, PetroReconcavo, Queiroz Galvão, Shell,
Starfish, Statoil e Unocal101.
A Quinta Rodada de Licitações, realizada nos dias 19 e 20 de
agosto de 2003, adotou um novo sistema de desenho e licitação de blocos
exploratórios. A idéia da ANP foi a de seguir o modelo existente no Mar do
Norte e no Golfo do México, conhecido como células exploratórias. O tamanho
para os blocos mínimos foi de 30 km2 em bacias maduras terrestres; 180 km2
em bacias marítimas, em lâminas d’água inferiores a 400m e de 720 km2 em
bacias marítimas d’água superiores a 400m.102
Outra modificação ocorrida foi a eliminação do Programa
Exploratório Mínimo, que até então era pré-definido pela ANP. Este programa
estipulava um prazo máximo para que as empresa publicassem seus
resultados e iniciassem a produção em determinada região. Este cronograma
98Dados disponíveis em< http://www.brasil-rounds.gov.br/resultado_rodadas/RESUMO_round3_vencedoras.asp >. Acesso em 26 abr.2013. 99Dados disponíveis em < http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round3/index.htm>. Acesso em: 26 abr.2013. 100 Dados disponíveis em < http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round4/index.htm>Acesso em: 26abr. 2013 101Dados disponíveis em:<http://www.brasil-rounds.gov.br/resultado_rodadas/RESUMO_round4_vencedoras.asp >. Acesso em: 26 abr.2013. 102Agência Nacional de Petróleo. Resumo das Rodadas Realizadas em: < http://www.brasil-rounds.gov.br/resultado_rodadas/RESUMO_round5.asp>. Acesso em: 26 abr.2013.
87
passou a ser apresentado como parte das ofertas apresentadas pelas
empresas.
Nesta Quinta Rodada, 908 blocos foram oferecidos, porém
apenas 101 foram concedidos. Apenas 12 empresas foram habilitadas, e das 6
empresas que apresentaram ofertas, todas saíram vencedoras: Aurizônia
Empreendimentos Ltda., Maersk Oil and Gas S.A., Newfield Exploration
Company, Partex Oil and Gas (holdings) Corporation, Petrobras e Synergy
Group Corporation. O bônus de assinatura foi de aproximadamente R$
27milhoes103.
A Sexta Rodada, realizada nos dias 17 e 18 de agosto de 2004,
teve 913 blocos licitados, porém apenas 154 blocos concedidos. Das 24
empresas habilitadas, 21 apresentaram ofertas e 19 foram vencedoras: Arbi
Petróleo Ltda., Aurizônia Empreendimentos Ltda., Devon Energy Corporation,
EnCana Corporation, Epic Gas Internacional Serviços do Brasil Ltda., Kerr
McGee Corporation, Partex Oil and Gas (Holdings) Corporation, PortSea Oil &
Gas NL, Queiroz Galvão Perfurações S.A., Repsol YPF Brasil S.A., Shell Brasil
Ltda, SK Corporation, Starfish Oil & Gas S.A., Statoil S.A., Synergy Group
Corp., W. Washington Empreendimentos e Participações Ltda104. O bônus de
assinatura totalizou o valor de R$ 66,5 milhões105.
A Sétima Rodada de Licitações foi realizada nos dias 17, 18 e 19
de outubro. Foram arrematados 251 dos 1.134 blocos com risco exploratório
ofertados, um total de 194.739 km²; e 16 das 17 áreas com acumulações
marginais. Das 116 empresas habilitadas, 85 apresentaram ofertas
isoladamente ou em consórcio, sendo que 41 tiveram êxito e assinarão os
Contratos de Concessão decorrentes. O total de Bônus de Assinatura
arrecadado foi quase um bilhão e oitenta e nove milhões de reais (R$
103 Dados disponíveis em <http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round5/index.asp>. Acesso em 26 de abr. 2013. 104 Dados disponíveis em<http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round6/index.asp>. Acesso em 26 abr.2013. 105 Ibid.
88
1.088.848.604,00), sendo quase um bilhão e oitenta e seis milhões de reais
(R$ 1.085.802.800,00) nos Blocos com Risco Exploratório e três milhões de
reais (R$ 3.045.804,00) nas Áreas Inativas com Acumulações Marginais. 106
A Oitava Rodada foi divulgada em agosto de 2006, com previsão
para ocorrer entre os dias 28 e 29 de novembro daquele ano. No entanto, foi
suspensa por duas medidas liminares logo no seu primeiro dia.
Foram 43 as empresas habilitadas, sendo 27 as ofertantes até o
momento da suspensão da rodada. Dessas, 23 (11 estrangeiras e 12
nacionais) saíram vencedoras de pelo menos uma concessão. A ANP até o
momento da suspensão ofertou 58 (setores SS-AP3-EP, SS-AP3-NF e STUC-
S) dos 284 blocos da Rodada107.
Em 22 de outubro de 2009, quase três anos após a suspensão da
Rodada, a ANP no uso de suas atribuições publicou a Resolução de Diretoria
ANP Nº 1024 comunicando a retirada da Oitava Rodada de todos os blocos
cuja apresentação de ofertas ainda não tivesse ocorrido, conforme direito
previsto no Edital da Oitava Rodada de Licitações.
Em 11 de janeiro de 2013, foi publicado no Diário Oficial da União a
Resolução Nº 02, de 18 de dezembro de 2012, do CNPE cancelando a Oitava
Rodada, uma vez que a Resolução CNPE Nº 09, de 08 de dezembro de 2009,
determinou que a decisão sobre a conclusão da Oitava Rodada fosse adiada
até a sanção presidencial do projeto de lei que propõem o novo marco
regulatório do Pré-Sal.
Na Nona Rodada foram ofertados 271 blocos distribuídos em 14
setores, totalizando 73mil km2. Das 67 empresas inicialmente qualificadas, 32
106 Dados disponíveis em<http://www.anp.gov.br/brasil-rounds/round7/index.asp>. Acesso em 26 abr. 2013. 107Dados disponíveis em <http://www.anp.gov.br/?pg=61967&m=&t1=&t2=&t3=&t4=&ar=&ps=&cachebust=1367044718515>. Acesso em 26 abr. 2013.
89
eram brasileiras e 35 de origem estrangeira. Foram arrematados 117 blocos
por 24 empresas operadora:. O bônus de assinatura foi de aproximadamente
R$ 2,1 bilhões.108
A Décima Rodada de Licitação de blocos para Exploração e
Produção de Petróleo e Gás Natural foi realizada em 18 de dezembro de 2008,
com oferta de 130 blocos. Sairam vencedoras 17 empresas, sendo 11
brasileiras e 6 estrangeiras. Foram arrematados 54 blocos numa área total de
48 km2. O bônus de assinatura foi de R$ 89,4 milhões.109
A Décima Primeira Rodada foi realizada no dia 14 de maio do
presente ano, com oferta de 289 blocos (123 em terra e 166 em mar),
totalizando 155,8 km2. 64 empresas estão habilitadas, superando o recorde de
61 empresas habilitadas em 2007 na Nona Rodada. A área arrematada foi de
100,3 mil km2 . O bônus de assinatura teve recorde de arrecadação de R$ 2,8
bilhões.110
4.5 - A Petrobras na atualidade
O desenvolvimento do setor de óleo e gás no Brasil sempre esteve
historicamente ligado à Petrobras. Após a flexibilização do monopólio, o
mercado brasileiro abriu as portas para o capital estrangeiro, observando-se
progressivamente a presença de outras empresas no país, onde várias
empresas já se instalaram.
Apesar da imprevisibilidade dos resultados e dos impactos gerados
pela entrada de novas empresas no mercado interno, a Petrobras vem
contrariando a maioria das expectativas e tradições regionais, não deixando de
ser uma player importante e influente no cenário internacional petrolífero.
108 Dados disponíveis em< http://www.brasil-rounds.gov.br/round9/round9/resultados_R9.asp>.Acesso em 26 abr. 2013. 109 Dados disponíveis em< http://www.brasil-rounds.gov.br/round10/index.asp>. Acesso em 26 abr. 2013. 110 Dados disponíveis em< http://www.brasil-rounds.gov.br/round11/portugues_r11/areas_oferecidas.asp>. Acesso em 24 mai. 2013.
90
Porém, não é simples a sua função no novo cenário nacional. Por um lado, a
empresa permanece estatal, controlada pelo Governo Federal, sujeita a
algumas restrições, uma vez que algumas de suas normas dependem de
políticas governamentais.
Na visão dos analistas do mercado financeiro e dos estudiosos do
setor petrolífero, a Petrobras enfrenta uma questão básica, que pode
eventualmente comprometer seu futuro:
A quem ela deve prestar contas, ao setor privado ou ao setor público? Quando, por exemplo, a empresa avalia se vai ou não elevar os preços dos derivados nas refinarias, antes de serem repassados pelas distribuidoras nas bombas dos postos de serviços, ela deve levar em conta o impacto desse reajuste no bolso do consumidor e nas metas de inflação do governo, ou nas pressões que a desvalorização do real e alta das cotações internacionais do petróleo exercem sobre seu caixa?111
A Petrobras continua dominando o setor, detendo grande
porcentagem do mercado de exploração, produção, refino e transporte de
petróleo. Em sua perspectiva, a internacionalização aparece como algo
inevitável e necessário, uma vez que dá maior estabilidade à empresa, na
medida em que esta depende menos de um só mercado, além de permitir
alianças estratégicas que ajudam no aperfeiçoamento tecnológico.
A internacionalização foi inicialmente planejada para compensar a
perda de mercado interno que a empresa esperava ter com a flexibilização do
monopólio. Apesar de essa previsão não ocorrer, a estratégia foi mantida e
acabou sendo importante para a expansão da Petrobras dentro e fora do país.
A expansão da Petrobras no Brasil e no mundo tomou grande
impulso com anúncio de indícios de reservas do pré-sal, em 2007. A Petrobrás
tinha descoberto um mega campo de petróleo a quase trezentos quilômetros
do litoral do Rio de Janeiro, na Bacia de Santos. E os números
91
impressionavam: o campo batizado como Tupi, teria reservas recuperáveis de
petróleo de cinco a oito milhões de barris, equivalente a mais da metade das
reservas brasileiras até então. O petróleo detectado no pré-sal se estende
desde o Espírito Santo até Santa Catarina.112
No pré-sal, desde que começou a produzir, em 2008, a Petrobras
superou 100 milhões de barris de petróleo. Diariamente são aproximadamente
300 mil barris, nas bacias de Santos e de Campos. Em 2017, estima-se
alcançar 1 milhão de barris por dia.113
A exploração do pré-sal abre perspectivas especiais para o
desenvolvimento da cadeia produtiva de petróleo e gás brasileira. Assim, com
amplo potencial inovador e aumento significativo da produção de petróleo e
gás, os benefícios gerados são: a implementação de processos de alta
tecnologia, promovendo, direta ou indiretamente, capacitação de mão de obra
altamente especializada e pioneira, como no caso da exploração do pré-sal;
investimento em pesquisa e tecnologia, modernização das refinarias,
fortalecimento da indústria naval e de bens e serviços para a área de petróleo
e construção de novas plataformas.
As perspectivas futuras para a Petrobras são as de um cenário
exploratório em que as parcerias e as licitações acabarão por tornar o
ambiente mais ágil e competitivo, com trocas de experiência, conhecimento e
tecnologia entre as empresas.
Em 2013 a Petrobras possui mais de 100 plataformas de produção,
16 refinarias, 30 mil quilômetros em dutos e mais de seis mil postos de
111 RIBAS, Oswaldo. Petrobras – 50 anos. Disponível em: <http://www.sescsp.org.br/sesc/revistas_sesc/pb/artigo.cfm?Edicao_Id=153&Artigo_ID=2232&IDCategoria=2285&reftype=1.> Acesso em: 27 abr.2013. 112 Dados disponíveis em <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/regulacao/Petroleo%20e%20G%C3%A1s_Regime%20de%20Partilha_web.pdf>. Acesso em 27 abr. 2013. 113 Dados disponíveis em <http://www.petrobras.com.br/pt/energia-e-tecnologia/fontes-de-energia/petroleo/presal/>. Acesso em 24 de junho de 2013.
92
combustíveis. E seu Centro de Pesquisas (Cenpes) é o maior da América
Latina.114 Com a descoberta de petróleo e gás na região do pré-sal, o Brasil
pode ser o 4º maior produtor de petróleo do mundo em 2030.
114 Dados Disponíveis em <http://www.petrobras.com.br/pt/quem-somos/>. Acesso em 24 de junho de 2013.
93
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, verifica-se o percurso do trato da questão da
exploração e produção do petróleo no ordenamento jurídico brasileiro,
caracterizada de início pelo sistema regalista e passando para o sistema
fiduciário em 1891, com a Constituição Republicana.
Sob interferência da Primeira Guerra Mundial, a nova conjuntura
internacional repercutiu na Constituição de 1934, com a qual se iniciava longo
período de restrição à participação estrangeira nas atividades minerarias.
Com o Governo Vargas, teve início no Brasil uma política voltada
exclusivamente para a indústria do petróleo. Desta forma, a Constituição de
1937 incorporou o sistema dominial de propriedade.
Durante o segundo Governo Vargas, foi editada a Lei Nº 2.004/53,
que instituiu o monopólio da União sobre as atividades da indústria do petróleo
e autorizou a criação da Petrobras para executar esse monopólio.
Na década de 80, observou-se a busca de fontes alternativas de
energia com o intuito de substituir o petróleo, em face da reação dos países
importadores de petróleo à política de preços imposta pela OPEP.
O traço distintivo da CRFB/1988 foi a ampliação das atividades da
indústria do petróleo e do gás natural, que passaram a fazer parte do
monopólio da União. Na Carta de 1988, reiterou-se a opção pelo sistema
dominial.
Na década de 90, o Brasil mudou substancialmente a forma de
atuação do Estado, acompanhando uma tendência que se fez presente em
vários países. O Brasil reestruturou a intervenção do Estado na economia e na
94
vida da sociedade, pois este não conseguia atingir nem manter um nível
desejável de investimento capaz de gerar desenvolvimento.
A partir de 1995, iniciava-se o processo de abertura da indústria
petrolífera e gasífera no Brasil, com a aprovação da Emenda Constitucional Nº
9, de 1995, que deu nova redação ao parágrafo 1º do artigo 177 da
CRFB/1988.
Dois anos após, seria promulgada a Lei Nº 9.478/97 – a Lei do
Petróleo – para disciplinar as atividades do monopólio estatal do petróleo e
tornar eficaz a referida Emenda Constitucional.
Desde então, o setor petrolífero tem sido palco de profundas
mudanças, seja na interferência do Estado, seja na composição do mercado,
com a participação de empresas internacionais e locais, públicas ou privadas,
em lugar da atuação exclusiva da Petrobras, em amplo espectro de atividades
que abrange praticamente todas as fases da cadeia produtiva do petróleo e
gás. Nela também estão contidas as principais modificações quanto à prática
da cobrança de royalties, agora ampliados e designados oficialmente pela
expressão participações governamentais.
A flexibilização do monopólio, determinado pela Lei do Petróleo,
instituiu não apenas um conjunto de mudanças de caráter técnico-
administrativo, mas uma redefinição no papel do Estado, que, de produtor e
provedor, passa a regulador e fiscalizador, desencadeando uma série de
reações que reformularam não apenas o segmento do petróleo, mas vários
outros setores correlatos.
Esta nova postura governamental materializou-se com as rodadas
de licitações para concessão à exploração e produção em áreas petrolíferas,
promovidas pela ANP. Até o momento, somam-se onze rodadas.
95
Acreditou-se que, a partir desta flexibilização do monopólio, que
possibilita a concorrência e a livre iniciativa, o país pudesse alcançar maior
arrecadação fiscal, diminuição das importações de petróleo e alinhamento dos
preços brasileiros com o mercado internacional, estimulando empresas
privadas a entrarem e investirem no Brasil. Para os consumidores, esperou-se
melhoria na qualidade e nos preços dos derivados de petróleo.
A Petrobras vem demonstrando que, mesmo perdendo a
exclusividade, continua a ser uma player importante e influente no cenário
petrolífero nacional e internacional; principalmente após a descoberta de
petróleo e gás na região do pré-sal, colocando o Brasil em um dos maiores
produtores de petróleo do mundo em 2030.
O Brasil vivenciou um período eufórico em face às descobertas de
petróleo no Pré-Sal e os possíveis benefícios econômicos angariados a partir
destas. Com essa descoberta a Petrobras se depara com novos desafios, tais
como a profundidade de poços e a distância da costa, exigindo pesquisas
amplas de novos materiais, novos modelos de construções e novos sistemas.
E para a população brasileira, um ganho, geração de novos.
As descobertas do pré-sal suscitaram possibilidades de redefinição
do papel geopolítico do Brasil na indústria mundial de petróleo, podendo
configurar o início de uma nova fase na evolução histórica da indústria de
petróleo no Brasil. Nessa nova fase, passaram a coexistir o regime de partilha
da produção e o regime de concessão estabelecido pela Lei do Petróleo.
96
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106
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
Contexto Histórico 15
1.1 - Da Fase Colonial à Constituição Federal de 1988 15
1.2 - Da Constituição Federal de 1988 à Lei 9.478/97 34
1.3 – O Novo Marco Legal 40
CAPÍTULO II
Monopólio 42
2.1 – Conceituação 42
2.2 – Intervenção do estado na Economia 43
2.3 – O Monopólio Estatal do Petróleo 49
CAPÍTULO III
O Processo de Flexibilização do Monopólio Estatal 54
3.1 – Aspectos Históricos 54
3.2 – Aspectos Constitucionais e Infraconstitucionais 58
CAPÍTULO IV
Principais Mudanças no Cenário Petrolífero Nacional 63
4.1 - A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e 63
Biocombustível – ANP
4.2 - Contrato de Concessão 66
4.2.1 - Conceito 66
4.2.2 - Natureza Jurídica 67
107
4.2.3 - Características Gerais 69
4.2.4 - Direitos e Obrigações do Concessionário 71
4.2.5 - Sanções e Penalidades 72
4.2.6 - Cessão de Direitos 73
4.2.7 - Arbitragem 74
4.3 - Participação Governamental 77
4.3.1 - Bônus de Assinatura 78
4.3.2 - Royalties 79
4.3.3 - Participação Especial 82
4.3.4 - Pagamento por Ocupação ou retenção de área 83
4.4 - Rodadas de Licitação 84
4.5 - A Petrobras na Atualidade 89
CONCLUSÃO 93
BIBLIOGRAFIA 96
ÍNDICE 106
