UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O CARÁTER PEDAGÓGICO-PUNITIVO DO DANO MORAL NAS

RELAÇÕES DE CONSUMO.

Por: Roberta de Lacerda Ramos

Orientador

Prof. William Rocha

Rio de Janeiro

2014

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

AVM FACULDADE INTEGRADA

O CARÁTER PEDAGÓGICO-PUNITIVO DO DANO MORAL NAS

RELAÇÕES DE CONSUMO.

Apresentação de monografia à AVM Faculdade

Integrada como requisito parcial para obtenção do

grau de especialista em Direito do Consumidor e

Responsabilidade Civil.

Por: Roberta de Lacerda Ramos.

3

AGRADECIMENTOS

As meus familiares, amigos, colegas de

trabalho e meu noivo que contribuíram

de várias maneiras para que eu

pudesse estar onde estou, dando

força, incentivando, orientando,

tornando minha caminhada mais fácil e

prazerosa.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho a Deus, a minha

família, aos meus amigos e ao meu futuro

marido, Eduardo, que sempre esteve ao

meu lado me dando total apoio nos

momentos que mais necessitei. E, a

minha sobrinha, Giovana que trouxe

alegria a toda minha família.

5

RESUMO

O presente trabalho pretende abordar a possibilidade da aplicação do

dano moral em caráter pedagógico-punitivo no ordenamento jurídico brasileiro.

Cabe salientar que, o referido tema ainda é muito discutido pela doutrina e

jurisprudência, em razão de não haver dispositivo explicito em lei que autorize

a aplicação da indenização punitiva nas demandas envolvendo a relação de

consumo.

Verifica-se que o dano moral tem a função e o objetivo de prevenir

uma conduta, educar e reparar uma prática danosa, ou seja, de ressarcir,

prevenir e punir uma conduta ilícita, na busca de proteger a dignidade da

pessoa humana e os direitos da personalidade. A função punitiva do dano

moral, a qual teve inspiração no instituto do punitive damages oriundo dos

países do sistema Common Law, pretende desestimular, através de

indenizações vultuosas, sem causar o enriquecimento sem causa da vítima,

às práticas abusivas cometidas pelas empresas.

Ocorre que, a responsabilidade civil tradicional entende que, não

importa qual foi o ato ilícito, o proveito obtido pelo lesador, o valor da

indenização é estabelecido pela extensão do dano, conforme estipulado pelo

artigo 944 do Código Civil. Tal entendimento é aproveitado pelas empresas

lesadores, logo que tira proveito econômico da situação, o que deve ser revisto

uma vez que a simples reparação do dano não é a medida adequada para

inibição, prevenção de tal conduta reprovável e inaceitável.

Assim, é assegurado constitucionalmente a aplicação da indenização

punitiva do dano moral, uma vez que indispensável para proteger a dignidade

da pessoa humana e para a prevenção de danos a direitos personalíssimos.

6

METODOLOGIA

O método de pesquisa utilizada para o desenvolvimento do trabalho foi

realizado através de pesquisas bibliográficas, dentre as quais podemos citar os

seguintes doutrinadores, quais sejam, André Gustavo Corrêa de Andrade,

Yussef Said Cahali, Sergio Cavalieri Filho, Maria Celina Bodin de Moraes,

Guilherme Couto de Castro e Luiz Otaviano de Oliveira Amaral, pesquisa em

artigos científicos na internet e decisões jurisprudenciais nos Tribunais de

Justiça e no Superior Tribunal de Justiça.

Informa-se que, a pesquisa ficou restrita a responsabilidade civil e as

indenizações por danos morais nas relações de consumo.

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 08

CAPÍTULO I - O DANO MORAL 10

1.1- A evolução do dano moral nas relações de consumo no ordenamento jurídico brasileiro 10 1.2- Conceito 12 1.3- Função e finalidade do dano moral 15

CAPÍTULO II - PUNITIVE DAMAGES 17

2.1- Origem 17 2.2- Conceito 17

CAPÍTULO III – A APLICABILIDADE DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO

DIREITO BRASILEIRO 19

3.1- A terminologia “Indenização Punitiva” 19

3.2- A Responsabilidade Civil 20

3.3- A dicotomia Direito Penal – Direito Civil 24

3.4- A indenização punitiva na Legislação Brasileira 26

3.5- A proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade

como instrumentos da indenização punitiva 29

3.6- Finalidades e pressupostos da indenização punitiva 30

3.7- Do enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa 33

3.8- Decisões jurisprudenciais 34

CONCLUSÃO 47

BIBLIOGRAFIA 49

ÍNDICE 50

8

INTRODUÇÃO

O tema a ser abordado é o caráter pedagógico-punitivo do dano moral

e sua aplicação nas demandas movidas em razão da prática reiterada dos

descumprimentos das normas de proteção e defesa do consumidor.

A aplicação do dano moral, através do caráter pedagógico-punitivo é

alvo de diversas discussões, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, uma

vez que não há disposição legal explícita, o que gera discussões sobre se é

possível a aplicação da figura típica dos países do sistema common law, no

ordenamento jurídico brasileiro, que possui tradição romano-germânica, qual

seria o fundamento jurídico que estaria enquadrado a referida sanção, quais as

situações que ele poderia ser aplicado, qual o quantum indenizatório deveria

ser fixado, de modo a desestimular a prática abusiva, não gerar o

enriquecimento ilícito e não estimular a indústria do dano moral.

Outro ponto que deverá ser observado, uma vez que, também é objeto

de discussão, será se as sanções judiciais, as quais tem a função de

desestímulo da prática delituosa, são exclusivas das penas estabelecidas pelo

Direito Penal. E, em caso de aplicação dessas sanções, estas deverão ocorrer

apenas como uma forma compensatória e punitiva, apenas nos conflitos de

grandes gravidades ou, também, em caráter preventivo, ou seja, com o

objetivo de prevenir e inibir a prática delituosa.

Vale verificar se a indenização por dano moral, em caráter pedagógico-

punitivo, tanto como forma punitiva, quanto em forma preventiva, caso venha a

ser arbitrado em um montante expressivo, com a finalidade de rechaçar as

práticas delituosas e abusivas reincidentes, será eficaz a desestimular e repelir

as práticas comuns e reincidentes de violação ao Direito do Consumidor.

9

E, verificar se o valor ínfimo das indenizações a título de dano moral,

nas sentenças condenatórias prolatadas, estimulam reiteradamente as práticas

abusivas em face do consumidor, figura hipossuficiente da relação de

consumo.

O que se pretende com esse trabalho é buscar dentro do ordenamento

jurídico brasileiro e, dentre os princípios constitucionais e consumeristas, a

possibilidade de aplicação do caráter pedagógico-punitivo do dano moral, com

a finalidade de proteger o consumidor, demonstrando a necessidade e/ou

utilidade dessa espécie de sanção penal, buscando o desestímulo das práticas

abusivas, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses existentes

entre os fornecedores e os consumidores.

10

CAPÍTULO I

O DANO MORAL

1.1 – A evolução do dano moral nas relações de consumo no

ordenamento jurídico brasileiro.

Antes da Constituição Federal de 1988, no ordenamento jurídico

brasileiro, o tema da reparação do dano moral era controvertido e gerava

algumas discussões, uma vez que se entendia pela irreparabilidade do dano

moral, logo que conceito era de que não havia como se quantificar a dor.

Ocorre que, os juízes começaram a perceber que o dano moral teria que ser

indenizado, quando então o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do

Sul, em 29.09.1976, julgou que o dano moral deveria ser indenizável, tanto

quanto o dano patrimonial.1

Conforme se pode verificar nas palavras do Ilustre Yussef Said Cahali:

“(...) se antes da Constituição Federal de 1988 o tema da

reparação do dano moral ainda se prestava a

controvérsias, já então juízes de todas as instâncias, em

antecipação meritória, sensíveis aos reclamos da

sociedade moderna, recusavam a velha e desgastada

parêmia da irregularidade do dano moral no pressuposto

de que a dor não tem preço, proclamando a necessidade

de serem revistos os antigos conceitos.” (Cahli, 2011)2

1 TJRS, 2.ª Câmara, 29.09.1976, RJTJRS 64/198; 2.ª Câmara, 06.10.1976, RJTJRS 63/254; 1.ª Câmara, 02.05.1978. RJTJRS 72/309). 2 Cahali, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.17.

11

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, se passou a

reconhecer a reparação do dano moral, cessando todas as dúvidas existentes

acerca da sua aplicabilidade, uma vez que em seu artigo 5º, nos inciso V e X,

assegurou além da indenização por dano material, a indenização por dano

moral ou à imagem.3

Como bem salientou o Ilustre André Gustavo Corrêa de Andrade:

“(...)a Constituição passou a garantir a proteção não

apenas dos direitos materiais ou patrimoniais – ou direito

de “ter” -, mas também, e, principalmente, dos direitos

imateriais ou da personalidade – que encontram sua

expressão genérica no princípio da dignidade da pessoa

humana (inciso III do art. 1º): é a consagração do direito

de “ser”.

A previsão constitucional, por um lado, sepultou as

últimas resistências ainda existentes à ideia de uma

reparação pecuniária pela ofensa ao patrimônio imaterial

ou ideal da pessoa;” (Andrade, 2009)4

O princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º,

inciso III da Constituição Federal de 1988, assegurou a reparação aos direitos

da personalidade.5

Em 1990, foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor que, em

seu artigo 6º, inciso VI estabeleceu à efetiva prevenção e reparação aos danos

morais, ou seja, assegurou a efetiva tutela do dano extrapatrimonial.6

3 V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 4 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.7. 5 III - a dignidade da pessoa humana; 6 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

12

O novo Código Civil, instituído pela Lei n°. 10.406/2002, em seus

artigos 186 e 927 estabeleceu que aquele que, por ação ou omissão

voluntária, negligência ou imprudência, causar dano a outrem terá o dever de

repará-lo, ainda que o dano seja exclusivamente moral.7

1.2 – Conceito.

O conceito de dano moral ainda não foi assentido de forma sólida na

doutrina e na jurisprudência. Alguns acreditam que o dano moral é todo aquele

dano que não atinge ao patrimônio e causa tão somente dor moral ao lesado,

para outros, como Antonio Chaves, citado por André Gustavo Corrêa de

Andrade, o dano moral, também pode nascer de uma lesão patrimonial, logo

que as perdas patrimoniais, também podem causar ao lesado perturbações

psíquicas:

“Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em

seu sentido amplo, abrangendo tantos os sofrimentos

meramente físicos, como os morais propriamente ditos.”

(...) “Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação

de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão

patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação, como a

denomina Carpenter – nascida de uma lesão material;

seja a dor moral – dor-sentimento – de causa material.”8

(...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; 7 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 8 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.35.

13

Já para o Ilustre Professor Sergio Cavalieri Filho, dano moral é aquele

que atinge a personalidade, ou seja, ofende a personalidade do lesado,

causando dor, humilhação:

“O dano moral é lesão de bem integrante da

personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a

integridade psicológica, causando dor, sofrimento,

tristeza, vexame e humilhação à vítima.” (Filho, 2004)9

Nas palavras de Maria Celina Bodin de Moraes o dano moral seria:

“(...) no momento atual, doutrina e jurisprudência

dominantes têm como adquirido que o dano moral é

aquele que, independentemente de prejuízo material, fere

direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo

que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a

honra, a atividade profissional, a reputação, as

manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O

dano é ainda considerado moral quando os efeitos da

ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio

material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou

humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções

negativas. Neste último caso, diz-se necessário,

outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a

humilhação, sejam intensos a ponto de poderem

facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores

do dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam,

como aspectos normais da vida cotidiana. É importante

observar que a evolução diária sofrida pela

responsabilidade civil, com a flexibilização da culpa,

assim como do nexo causal, impulsionou a criação de

14

novas demandas indenizatórias. Isto porque além da

assertiva anterior de que a Constituição Federal prevê a

reparação do dano moral, a própria responsabilidade civil,

com o advento da responsabilidade objetiva outra

dimensão de dano surgiu, o dano sem culpa, sem

ilicitude, mas sim, se cogitando, no máximo, em um dano

decorrente de uma conduta antijurídica.” (Moraes, 2009)10

O Ilustre Yussef Said Cahali conceitua o dano moral como:

“(...) a privação ou diminuição daqueles bens que têm um

valor precípuo na vido do homem e que são a paz, a

tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a

integridade individual, a integridade física, a honra e os

demais sagrados afetos; classificando-se, desse modo,

em dano que afeta a “parte social do patrimônio moral”

(honra, reputação etc) e dano que molesta a “parte

afetiva do patrimônio moral” (dor, tristeza, saudade etc);

dano moral que provoca direta e indiretamente dano

patrimonial (cicatriz deformante etc) e dano moral puro

(dor, tristeza etc). (Cahli, 2011)11

Como bem salienta André Gustavo Corrêa de Andrade, o conceito de

dano moral ainda está em construção, cabendo se analisar cada caso para

saber se há a existência ou não de dano moral:

“O dano moral é, em verdade, um conceito em

construção. Não há um dano moral ontológico, com

9 Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 35. 10 Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana. São Paulo: Editora Renovar, 2009, p. 157/158. 11 Cahali, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.19/20.

15

existência própria e independente daquilo que se pensa

a respeito dele. Os contornos dessa espécie de dano

dependerão sempre da concepção que dele fizer uma

dada comunidade jurídica; o que não quer dizer que o

conceito seja arbitrário. É a partir da experiência e do

compartilhamento de valores que se forja o conceito.”

(Andrade, 2009)12

Para o ilustre Guilherme Couto de Castro:

“O dano moral, em nosso ordenamento, tem duplo

caráter, compensatório e punitivo. Sua fixação tem como

fim, sob o primeiro ângulo, trazer benefício apto a, de

certo modo, permitir um alívio à vítima, ajudando-a a

liberar-se do sofrimento, ou reconfortando-a, através do

percebimento pecuniário. Não se trata de pagar a dor já

sentida, admitindo-se, isto sim, que o valor estipulado, ao

trazer benesse para que padeceu sentimentalmente,

implique uma compensação justa.” (Castro, 1997)13

1.3 – Função e finalidade do dano moral.

O instituto jurídico do dano moral tem três funções, quais sejam, a de

reparar, ou seja, compensar/ressarcir o lesado; a de prevenção, ou seja,

dissuadir o ofensor de praticar novos atos antijurídicos, com o cunho

socioeducativo, uma vez que torna público que condutas semelhantes não

serão toleradas e; a de punir, que consiste no pagamento de um valor

indenizatório capaz de demonstrar que a conduta ilícita praticada não será

tolerada.

12 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.133 13 Castro, Guilherme Couto de. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977, p.23.

16

Verifica-se que as funções do dano moral se confundem e todas tem o

objetivo de prevenir uma conduta, educar e reparar uma prática danosa. Resta

claro que a finalidade do dano moral é de ressarcir, prevenir e punir.

17

CAPÍTULO II

PUNITIVE DAMAGES

2.1– Origem.

A doutrina do Punitive Damages tem sua origem remota em textos da

Antiguidade, como por exemplo, no Código de Hammurabi, mas foi no século

XVIII que a doutrina teve sua origem.

Conforme salientado pelo Ilustre André Augusto Corrêa de Andrade, a

primeira aplicação explicita ocorreu em 1763, na Inglaterra, quando o júri

inglês, ao julgar o caso em que o artigo de John Wilkes, publicado pelo jornal

semanal The North Briton, ofendeu a reputação do rei George III, estabeleceu

uma indenização de soma considerável a título de punitive damages,

considerando a gravidade da conduta cometida.14

Cabe salientar que a doutrina do Punitive Damages é oriunda dos

países do sistema Common Law, em que uma das fontes do Direito é a

jurisprudência, a qual possuía força vinculante, sendo preferencialmente

aplicado em relação às normas estabelecidas.

2.2– Conceito.

O Punitive Damages define-se como uma indenização

compensatória decorrente de uma atitude danosa, buscando punir o ofensor,

aplicando uma sanção, com o objetivo de desestimular que venha a se repetir

o mesmo ato danoso, para o bem social e coletivo:

14 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.178/179.

18

“Os punitive damages são definidos como: “Indenização

outorgada em adição à indenização compensatória

quando o ofensor agiu com negligência, malícia ou dolo.”

São também usualmente denominados exemplar

damages. Constituem uma soma de valor variável,

estabelecida em separado dos compensatory damages,

quando o dano é decorrência de um comportamento

lesivo marcado por grave negligência, malícia ou

opressão. Se a conduta do agente, embora culposa, não

é especialmente reprovável, a imposição dos punitive

damages mostra-se imprópria.” (Andrade, 2009)15

Verifica-se que a função do punitivo damages é prevenir condutas

graves e punir o agente. Cabe ressaltar que as quantias vultuosas, as quais

são impostas, não tem parâmetro com o dano sofrido pelo lesado, sendo

aplicado com objetivo, repisa-se, de punir e prevenir a conduta delituosa.

15 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.186.

19

CAPÍTULO III

A APLICABILIDADE DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO

DIREITO BRASILEIRO

3.1 – A terminologia “Indenização Punitiva”.

A termo “Indenização Punitiva” traz contradição em sua terminologia,

uma vez que entende-se que se é indenização, não haveria que se falar em

pena, ou seja, punição. Ocorre que tal confusão terminológica não deve

prevalecer, logo que na esfera civil a punição seria a reparação na forma de

indenização, daí o termo Indenização Punitiva.

Verifica-se que, como fala André Gustavo Corrêa de Andrade:

“A resistência à indenização punitiva, transcende, por

óbvio, o aspecto terminológico. A dificuldade dos

doutrinadores em aceitar a ideia de uma indenização que

assuma feição punitiva decorre, em grande medida, do

estabelecimento da premissa de que, na esfera civil, a

resposta jurídica ao dano há de ser, única e

exclusivamente, a reparação. Esse é o modelo ou

paradigma a partir do qual são elaboradas as grandes

construções teóricas da responsabilidade civil tradicional.”

(Andrade, 2009)16

16 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.220.

20

Observa-se que o pensamento, ou seja, o entendimento tem que ser

mudado, para que se busque a evolução da responsabilidade civil, conforme a

atualidade.

3.2 – A Responsabilidade Civil.

A responsabilidade civil no decorrer dos tempos teve que passar por

mudanças para se adequar a realidade da época. Outrossim, importante

salientar que a responsabilidade civil, tem como função principal reparar o

dano decorrente de um ato ilícito.

Antigamente, e ainda hoje também, para alguns doutrinadores e

juristas, a responsabilidade civil tem a função de apenas reparar o dano

através de uma indenização, ou seja, busca-se apenas ressarcir o prejuízo

sofrido pela vítima ou compensar seu dano através de um equivalente

pecuniário.

Verifica-se que, não importa qual foi o ato ilícito, o proveito obtido pelo

lesador, o valor da indenização é estabelecido pela extensão do dano,

conforme estipulado pelo artigo 944 do Código Civil17.

“Ressarcir o dano, através de um equivalente pecuniário,

ou restabelecer a situação anterior, através de

providências específicas, são respostas jurídicas que,

apesar de suas diferenças, podem ser consideradas

espécies do mesmo gênero, reunidas naquilo que se

pode denominar função reparatória da responsabilidade

civil. Restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado

pelo dano – esse seria o papel principal da

17 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.

21

responsabilidade civil, a sua função preemitente.

(Andrade, 2009)18

O ilustre professor Luiz Otavio de Oliveira Amaral pondera que:

“A responsabilização civil tem por finalidade precípua o

restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Por

isso, há em nosso ordenamento jurídico a

responsabilidade civil não só abrangida pela ideia do ato

ilícito, mas também há o ressarcimento de prejuízos em

que não se cogita da ilicitude da ação do agente ou até

da ocorrência de ato ilícito, o que se garante pela teoria

do risco, haja vista a ideia de reparação ser mais ampla

do que meramente o ato ilícito. O princípio que sustenta a

responsabilidade civil contemporânea é o da restitutio in

integrum, isto é, da reposição do prejudicado ao status

quo ante. Nesse diapasão, a responsabilidade civil possui

dupla função na esfera jurídica do prejudicado: (a)

mantenedora da segurança jurídica e, relação ao lesado;

(b) sanção civil de natureza compensatória.” (Amaral,

2011)19

Ocorre que, o entendimento mais moderno, é de que a

responsabilidade civil tem o objetivo de impedir que aconteça e/ou que cesse a

repetição do dano que está acontecendo.

“Avulta a importância hoje dada à denominada tutela

inibitória, voltada à prevenção ou cessação do dano. Sua

distinção em relação à tutela ressarcitória é assinalada

18 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.224. 19 Amaral, Luiz Otavio de Oliveira. Teoria Geral do Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p.140.

22

por Marinoni, segundo o qual: “(...) o problema da tutela

inibitória é a prevenção da prática, da continuação ou da

repetição do ilícito, enquanto o da tutela ressarcitória é

saber quem deve suportar o custo do dano,

independentemente do fato de o dano ressarcível ter sido

produzido ou não com culpa.” Seu fundamento último

está no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que

garante aproteção judiciária contra a ameaça a direito,

razão pela qual é desnecessária sua previsão no plano

infraconstitucional.” (Andrade, 2009)20

Atualmente, a responsabilidade civil busca, não só a reparação do

dano, mas a sua prevenção, com o intuito de que o mesmo, não venha a se

consumir e não seja necessário a reparação, a qual se busca proteger o

lesado e também o causador do dano. Tal entendimento é observado por

André Gustavo Corrêa de Andrade ao citar Matilde Zavala de Gonzalez,

vejamos:

“ (...)esse ramo do Direito: “Não se circunscreve a pura

técnicas de remédio, mas inclui a análise do que e como

de ser protegido contra os males injustos: é um Direito da

preservação e não unicamente um Direito de reparação.”

Na verdade, toda a primazia deve ser dada à finalidade

preventiva, com a prioridade para o “não danificar”,

porque valoriza os bens e interesses jurídicos, não o seu

valor econômico. Reconhece-se que a preservação do

direito é mais importante do que a reparação do dano a

ele causado, como frisado pela civilista argentina, para

quem “a responsabilidade por danos não é apenas

reparadora, ao contrário sua finalidade primária se orienta

20 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.225.

23

em direção à prevenção de prejuízos e, caso tenha ele

ocorrido, a evitar sua continuidade ou agravação; tal é a

mira essencial de qualquer sã teleologia jurídica.”.

(Andrade, 2009)21

Insta salientar que, o pensamento autal é o de valorizar a prevenção

do dano, tendo em vista que a prevenção ela é benefíca tanto para o lesado

quanto para o lesador, tendo em vista que se tornou insuficiente apenas a

reparação do dano, para atender os interesses e conflitos sociais. Como

observa Ramón Daniel Pizarro, citado por André Gustavo Corrêa de Andrade:

“A função preventiva do direito de danos tem aumentado

de importância nos últimos tempos. Esta atitude, de viés

claramente dissuasório, apresenta-se como um

complemento idôneo às tradicionais vias ressarcitórias.

Tanto do ponto de vista da vítima quanto do possível

responsável, a prevenção do dano é sempre preferível à

sua reparação.” (Andrade, 2009)22

Outrossim, cabe salientar que a imposição de uma sanção pecuniária

não pode estar diretamente ligada a extensão do dano, mas sim ao ato ilícito,

com o intuito de demonstrar ao ofensor e a sociedade que aquela conduta por

ele praticada é reprovável e inaceitável, na tentativa de se mostrar que tal

atitude não pode se repetir, ou seja, tem a finalidade de prevenção.

Vale ressaltar que, se deve levar em consideração, que muitas

empresas lesam os consumidores reiteradamente, uma vez que, levam em

consideração que a responsabilidade civil, tem o objetivo/função de apenas

reparar o dano, o que tornar mais barato a reparação do que o cessar o evento

21 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.226/227. 22 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.227.

24

danoso. Na mesma linha, o comentário do ilustre André Gustavo Corrêa de

Andrade:

“Forçoso reconhecer que há situações em que as

medidas preventivas não punitivas são aplicáveis. E, em

algumas dessas situações, a simples reparação do dano

não é suficiente para dissuadir o ofensor da reiteração de

condutas danosas. É o que se dá, por exemplo, quando o

custo da indenização é menor do que o custo de evita-la;

ou quando o proveito obtido com o ato danoso supera o

prejuízo resultante da reparação do dano.” (Andrade,

2009)23

Verifica-se que, o ofensor tira proveito econômico da situação,

momento em que se tem que verificar que a simples reparação do dano não é

a medida adequada para inibição, prevenção de tal conduta reprovável e

inaceitável.

3.3 – A dicotomia Direito Penal – Direito Civil.

A dicotomia Direito Penal – Direito Civil, consolida o entendimento de

que, a função da responsabilidade civil é de apenas reparar o dano e de que,

caberia ao Direito Penal, a punição do causador da conduta lesiva afim de

prevenir novos atos antijurídicos.

Ocorre que, não deve haver, a separação absoluta, entre os dois

ramos do Direito. Verifica-se que, a sociedade moderna, busca a solução dos

conflitos não apenas na tentativa de ressarcir, mas também, com o objetivo de

punir para que a conduta lesiva não venha a se repetir.

23 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.227.

25

Neste sentido, André Gustavo Corrêa de Andrade pondera citando

Júlio Manuel Vieira Gomes:

“Trazendo a debate a questão sobre a possibilidade de a

responsabilidade civil desempenhar funções de

prevenção e punição, Júlio Manuel Vieira Gomes, citando

Trimarchi, pondera que não há nenhuma razão plausível

para renunciar a esses escopos, observando que a

própria transferência do dano sofrido pela vítima para a

pessoa do ofensor (e não para outra pessoa qualquer)

clama por uma justificação, que é encontrada, ao final, no

propósito de punir o causador do mal, prevenindo, com

isso, comportamentos semelhantes. Sem essa

justificação, a responsabilidade civil perderia por completo

sua referência ético-valorativa, e não haveria razão para

abandonar de vez o sistema atual de distribuição de

responsabilidade, substituindo-o por outro, em que os

danos seriam, por exemplo, cobertos por um fundo social

universal.” (Andrade, 2009)24

Cabe observar que, já há institutos, no ordenamento jurídico brasileiro,

no ramo do Direito Civil, com sanções de natureza penal, como exemplos

podemos citar: o arras, previsto nos artigos 418 e 420, ambos do Código

Civil25; o pagamento em dobro, previsto no artigo 940 do Código Civil26; a

24 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.227. 25 Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

26

cláusula penal, prevista no artigo 416 do Código Civil27; o juros de mora; e a

restituição em dobro, prevista no artigo 42, parágrafo único do Código de

Defesa do Consumidor28.

As normas de defesa do consumidor são aparadas pela Constituição

Federal, como normas de ordem pública e de interesse social, razão pela qual

se verifica a possibilidade, ainda que discutível e controversa, da aplicação de

sanções de natureza penal, com o objetivo de punir a conduta lesiva e de

reeducar para que tal conduta não venha a se repetir.

3.4 – A indenização punitiva na Legislação Brasileira.

A legislação brasileira prevê a função punitiva da indenização do dano

moral conforme podemos verificar no Código Brasileiro de Telecomunicações,

na Lei da Imprensa e na Lei de Propriedade Industrial.

A lei n°. 4.117/62 – Código Brasileira de Telecomunicações, em seu

artigo 8429 determinada que deveria ser levado em consideração, no momento

da atribuição da indenização, a situação econômica do ofensor e a intensidade

do dano, o que deixa claro o critério punitivo na referida norma.

26 Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição. 27 Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. 28 Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. 29 Art. 84. Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofendido, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e repercussão da ofensa..(Revogado pelo Decreto-lei nº 236, de 28.2.1967)

27

A lei n°. 5.250/67 – Lei da Imprensa, em seu artigo 5330 determina que

deve ser verificada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável,

sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível,

o que demonstra o critério punitivo.

A lei n°. 9.279/96 – Lei da Propriedade Industrial, prevê em seu artigo

21031, que os lucros cessantes do titular do direito violado, terá que ser

determinado, dentre outros, pelos benefícios que foram auferidos pelo autor da

violação do direito, demonstrando a finalidade punitiva da sanção.

Verifica-se que os diplomas legais expostos, determinam que o juiz, no

momento de arbitrar a indenização por dano moral, verifique alguns aspectos

característicos do critério punitivo da sanção, afastando a ideia de que a

indenização terá que ser arbitrada na extensão do dano.

Como já falado, o Código Civil não contempla a indenização em

caráter punitivo, determinando em seu artigo 944, que a indenização deve se

medir pela extensão do dano, trazendo em seu parágrafo único que se houver

excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz

reduzir, equitativamente, a indenização.32

30 Art. 53. No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I - a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II - A intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; III - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por êsse meio obtida pelo ofendido. 31 Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; ou II - os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito; ou III - a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse legalmente explorar o bem. 32 Art. 944. (...) Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

28

Conforme observado por André Gustavo Corrêa de Andrade:

“(...) A exceção contida no parágrafo é representativa do

conflito do legislador entre a tradição jurídica – que,

prescindindo do elemento culpa para a fixação do

montante indenizatório, associa a indenização ao dano –

e a tendência atual de “repersonalização” do Direito

Privado, através da qual se busca valorizar o homem,

ainda que em detrimento do patrimônio, com a introdução

de princípios de equidade. Com fundamento na equidade,

admite-se que a culpa possa servir como critério para

mitigar a responsabilidade civil, mas não para agravá-la.

A equidade nesse caso atua em favor do culpado

causador do dano, deixando de lado a vítima inocente. De

todo modo, a exceção trazida à regra da reparação

integral constitui uma inclinação, ainda que inconsciente,

em direção às finalidades preventiva e punitiva da

responsabilidade civil, uma vez que se reconhece que a

imposição do dever de indenizar parcialmente a vítima

pode constituir medida suficiente para o causador do

dano cuja culpa seja menos grave. (Andrade, 2009)33

A exceção prevista no parágrafo único do artigo 944 do Código Civil,

constitui uma tendência ao critério punitivo da indenização, uma vez que prevê

a possibilidade de redução do montante indenizatório de acordo com culpa do

agente, ou seja, se a culpa for menos grave, a indenização poderá ser parcial.

Ainda assim, a quem entenda que o artigo 6º, inciso VI do Código de

Defesa do Consumidor34, prevê implicitamente, a possibilidade da aplicação da

33 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.236/237. 34 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

29

indenização em caráter punitivo-pedagógico, buscando a eficácia máxima de

proteção ao consumidor, logo que prevê não apenas a reparação, mas

também a prevenção como direito básico do consumidor.

3.5 – A proteção da dignidade humana e dos direitos da

personalidade como instrumentos da indenização

punitiva.

O critério punitivo da indenização, surge como meio de proteger a

dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade. Cabe salientar

que o princípio da dignidade humana, estabelecido no artigo 1º, inciso III da

Constituição Federal35 e o direito da personalidade são consagrados como um

dos fundamentos do Estado Democrático. Neste sentido, André Gustavo

Corrêa de Andrade pondera:

“A indenização punitiva surge, no sistema jurídico vigente,

não apenas como reação legítima e eficaz contra a lesão

e ao ameaça de lesão a princípios constitucionais da mais

alta linhagem, mas como medida necessária para a

efetiva proteção desses princípios.” (Andrade, 2009)36

Tais princípios tornam possível a aplicação da indenização punitiva do

dano moral nas relações de consumo, pois são direitos de natureza

fundamental, os quais garante a aplicação de todos os meios para a sua

proteção.

(...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; 35 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

30

Outrossim, insta salientar que a Constituição Federal ainda determina

em seu artigo 5º, inciso XXXII37 que o Estado deve promover a defesa do

consumidor e, em seu artigo 17038, inciso V, estabelece a defesa do

consumidor como princípio de ordem econômica.

Resta claro que, é assegurado constitucionalmente a aplicação da

indenização punitiva do dano moral, uma vez que indispensável para proteger

a dignidade da pessoa humana e para a prevenção de danos a direitos

personalíssimos.

3.6 – Finalidades e pressupostos da indenização punitiva.

A função punitiva da indenização tem a finalidade de punição e

prevenção. Enquanto alguns dos pressupostos são a ocorrência de dano

moral, culpa grave ou dolo do ofensor e a obtenção de lucro com o ato ilícito.

A finalidade punitiva tem o objetivo de atribuir uma sanção em pecúnia

ao agente do ato antijurídico, em caráter pedagógico, como retribuição ao

lesado, por uma conduta lesiva sofrida. Cabe salientar que a finalidade da

função punitiva, leva em consideração a reprovabilidade da conduta do agente.

Como pondera André Gustavo Corrêa de Andrade:

“Ao mudar o foco da figura da vítima para a do agressor,

a indenização punitiva atende a um imperativo ético,

36 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.238. 37 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 38 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) V - defesa do consumidor;

31

porque possibilita a realização de um juízo valorativo

diferenciado para comportamentos merecedores de

diferente censura. Atribuindo importância à conduta do

ofensor, e não apenas à consequência sofrida pela

vítima, distingue um comportamento mais reprovável de

um menos reprovável. Introduz, desse modo, um critério

de justiça no âmbito da responsabilidade civil.” (Andrade,

2009)39

Verifica-se que, afasta-se o entendimento emanado pelo artigo 944 do

Código Civil, e não se leva em consideração apenas o dano no momento de

aplicar a condenação, mas, também, a conduta do agente, ou seja, se esse

tem a intenção de lesar ou é omisso diante de uma prática lesiva.

A prática lesiva terá que ser punida, para que não se venha repetir a

conduta reprovável. Observa-se que as finalidades de punir e de prevenir se

confundem, logo que, ambas, tem um objetivo comum, logo que a punição tem

o objetivo de prevenir.

A finalidade de prevenir, tem o objetivo de que a sanção aplicada

cumpra o papel de conscientizar e combater que a prática lesiva volte a ser

cometida. Como salientado por André Gustavo Corrêa de Andrade:

“A indenização compensatória, nesse contexto,

funcionaria como o medicamento que ataca os sintomas

sem combater a própria doença, trazendo uma falsa

sensação de cura, pois a doença persiste e volta a cada

vez mais forte, acabando por se tornar imune ao ataque.

A relativa debilidade econômica da sanção imposta

concretamente reduz a imperatividade do ordenamento

39 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.239.

32

jurídico, eliminando a coercibilidade característica das

normas jurídicas.” (Andrade, 2009)40

O objetivo das finalidades da indenização punitiva, é inibir a prática de

atos lesivos que não são eliminados com indenização de cunho apenas

compensatório. Verifica-se que, em alguns casos é mais econômico para o

lesador a prática do ato lesivo e o pagamento da indenização compensatória,

do que a cessão da prática lesiva. Como observa André Gustavo Corrêa de

Andrade:

“Alguns fornecedores, para elevar sua margem de lucros,

deixam de investir em mecanismos de prevenção e

controle de qualidade mais rigorosos sobre os serviços

prestados, enquanto outros colocam no mercado

produtos de qualidade inferior ou que não atendem a

determinados padrões de segurança, preferindo arcar

com a reparação de danos causadas aos consumidores,

na certeza de que os valores indenizatórios serão muito

inferiores ao investimento que teriam de realizar para o

aperfeiçoamento de seus produtos e serviços.” (Andrade,

2009)41

Daí, observa-se o motivo pela qual a indenização punitiva deve ser

aplicada, ou seja, desestimular a prática da conduta antijurídica, através da

sanção pecuniária, com o intuito de dissuadir a prática extremamente

reprovável, provocando danos não somente a vítima, mas também a toda a

sociedade.

3.7 – Do enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa.

40 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.244. 41 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.239.

33

Alguns doutrinadores sustentam que, em razão da indenização em

caráter punitivo-pedagógico ser atribuído com um valor acima da extensão do

dano, estaria caracterizando o enriquecimento sem causa, previsto no artigo

844 do Código Civil.42

Ocorre que, o caráter punitivo da indenização não tem o objetivo do

enriquecimento sem causa, uma vez que a fixação do quantum indenizatório

tem, o único objetivo, observado os critérios objetivos, quais sejam, a condição

econômica do ofensor, a gravidade do dano, o grau de culpa, de compensar o

lesado e ocasionar impacto no patrimônio do agente causador do dano, com a

finalidade pedagógica, objetivando a evitar a reincidência da conduta danosa.

A ilustre Maria Celina Bodin de Moraes, citada por André Gustavo

Corrêa de Andrade, entende que:

“(...) a sentença de um juiz, arbitrando o dano moral, é

razão jurídica mais do que suficiente para impedir que se

fale, tecnicamente, de enriquecimento injustificado. Esse

enriquecimento teria como causa ou justificada a própria

decisão judicial, devidamente fundamentada, e,

remotamente, a lesão provocada pelo réu.” (Andrade,

2009)43

Resta claro que, a indenização punitiva tem o objetivo de proteger a

dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade, atingindo o

patrimônio do lesador com o objetivo de punir e prevenir o ato ilícito. Observa-

se que, a aplicação de um montante vultuoso, não tem o objetivo do

42 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. 43 Andrade, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009, p.275.

34

enriquecimento sem causa, mas sim, atingir a capacidade econômica do

agente da conduta ilícita, para que cesse a prática do ato lesivo.

3.8 – Decisões jurisprudenciais.

A aplicabilidade do caráter punitivo do dano moral gera controvérsia

em nosso judiciário, refletindo assim nas decisões nos Tribunais. Assim, vale

elencar algumas decisões emanadas pelos Tribunais de Justiça e pelo

Superior Tribunal Federal.

A Vigésima Sexta Câmara Cível – Consumidor do Tribunal de Justiça

do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação Cível n°. 0000535-

11.2011.8.19.0204, pela Desembargadora Relatora: MYRIAM MEDEIROS DA

FONSECA COSTA, estipulou o quantum indenizatório com base na função

punitiva da indenização, ao verificar a conduta abusiva cometida pela ré.

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DA LEI 8.078/90.

DEMORA DE QUATRO MESES PARA AUTORIZAÇÃO

DA CIRURGIA. ABUSIVIDADE DA CONDUTA. DANO

MORAL CONFIGURADO. TEORIA DAS “PUNITIVES

DAMAGES”. DEMORA NA BUSCA DA REPARAÇÃO DO

DANO QUE INFLUENCIA NA FIXAÇÃO DO QUANTUM

INDENIZATÓRIO. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO QUE

FOI REALIZADO ANTES DA DISTRIBUIÇÃO DA AÇÃO.

COMPENSAÇÃO QUE DEVE SER ARBITRADA DE

FORMA MODERADA. IMPORTÂNCIA DE R$ 4.000,00

(QUATRO MIL REAIS) QUE ATENDE A LÓGICA DO

RAZOÁVEL. APÓLICE COLETIVA ADMINISTRADA

PELO EMPREGADOR DO CONSUMIDOR.

COBERTURA LIMITADA À REDE CREDENCIADA.

MÉDICO ASSISTENTE QUE NÃO ERA CONVENIADO.

35

REEMBOLSO PARCIAL. POSSIBILIDADE. EM QUE

PESE A FACULDADE DO PACIENTE QUANTO À

ESCOLHA DO PROFISSIONAL MÉDICO DE SUA

CONFIANÇA, TAL CUSTO NÃO PODE SER

REPASSADO INTEGRALMENTE AO PLANO DE

SAÚDE, QUE POSSUI REDE CREDENCIADA PARA

ATENDER SEUS ASSOCIADOS. PROVIMENTO

PARCIAL DO RECURSO.” (VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA

CÍVEL – CONSUMIDOR, APELAÇÃO CÍVEL: 0000535-

11.2011.8.19.0204, RELATORA: DES MYRIAM

MEDEIROS DA FONSECA COSTA)

A Décima Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, no julgamento da Apelação Cível n°. 0329672-89.2011.8.19.0001,

pelo Desembargador Relator: JORGE LUIZ HABIB, entendeu que a reparação

pelos danos morais, em razão de uma atitude reprovável do réu, teria tríplice

caráter, quais sejam, indenizatório, punitivo e educativo.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.

CANCELAMENTO DE VOO. DANOS MORAIS. A

indenização por dano moral, deve ser fixada em

patamares comedidos, ou seja, não exibe uma forma de

enriquecimento para o ofendido, nem, tampouco, constitui

um valor ínfimo que nada indenize e que deixe de retratar

uma reprovação à atitude imprópria do ofensor,

considerada a sua capacidade econômico-financeira. A

reparação desse tipo de dano tem tríplice

caráter: punitivo, indenizatório e educativo, como forma

de desestimular a reiteração do ato danoso. Os juros

foram corretamente fixados na sentença, incidindo da

citação, ato processual que, na espécie, constitui em

mora o devedor (CPC, art. 219, caput). PRECEDENTES

36

DESTE TJRJ. Apelação manifestamente improcedente ao

qual se nega seguimento de plano, na forma do art. 557,

caput, CPC. (DECIMA OITAVA CAMARA CIVEL,

APELAÇÃO CÍVEL: 0329672-89.2011.8.19.0001, DES.

JORGE LUIZ HABIB - Julgamento: 20/03/2014)

A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no

julgamento da Apelação Cível n°. 0025686-92.2010.8.19.0210, pela

Desembargadora Relatora: RENATA COTTA, entendeu pelo não

reconhecimento da indenização em caráter punitivo, em razão de não haver

previsão legal.

“APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PESSOA

JURÍDICA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

AUSÊNCIA DE ABALO À HONRA OBJETIVA.

Responsabilidade da Bradesco Saúde. Primeiramente,

deve ser mantida a sentença de improcedência em

relação à primeira ré (Bradesco Saúde), por não existir

qualquer responsabilidade quanto aos fatos narrados na

peça inicial. Com efeito, a causa de pedir da demanda

baseia-se no fato de que a empresa corretora de seguros

(2ª ré) descontou indevidamente um cheque emitido pela

parte autora. Tal cheque serviria de pagamento da 1ª

mensalidade do plano de saúde a ser contratado junto ao

Bradesco Saúde, no entanto, o negócio jurídico acabou

não se concretizando já que os eventuais segurados não

foram aprovados em exame médico. Mesmo sem a

celebração do contrato de plano de saúde, a corretora

procedeu ao desconto do cheque emitido pela autora,

conforme cópia do cheque de fls. 23. Entretanto, não há

qualquer responsabilidade da Bradesco Saúde, uma vez

que o desconto foi efetivado apenas pela corretora, que,

37

diga-se de passagem, não possui qualquer relação de

vinculação ou dependência em relação às seguradoras

que eventualmente intermediam negócios. Assim, não há

que se falar em responsabilidade da 1ª ré (Bradesco

Saúde). Dano moral. O mero descumprimento de um

dever legal não dá azo à condenação por danos morais

como forma de punição, porquanto, no ordenamento

pátrio, não há a previsão do punitive damages. A

doutrina, ao falar do caráter punitivo-pedagógico do dano

moral, estabelece apenas um requisito indispensável para

orientar o magistrado no momento do arbitramento do

valor compensatório, mas, de forma alguma, trabalha com

a idéia de que o dano moral configura-se com forma de

punição. Dessa forma, imprescindível, para a

responsabilização por danos morais, a presença de todos

os elementos da responsabilidade civil, dentre eles, a

ocorrência de dano. Tratando-se de pessoa jurídica, a

configuração do dano moral depende da prova do efetivo

abalo de sua honra objetiva, que nada é mais do que o

prestígio de que goza da comunidade. O desconto

indevido de cheques, em tese, não é apto a causar

qualquer repercussão perante a comunidade e, por isso,

não há abalo à honra objetiva da pessoa jurídica vítima

de tal ato ilícito. Dessa forma, diante da ausência de um

dos pressupostos da responsabilidade civil, qual seja, o

dano, o pedido de condenação da empresa ré ao

pagamento de compensação por dano moral foi

corretamente julgado improcedente, não merecendo

reforma a sentença nesse ponto. Parte ré que sucumbiu

em parte mínima dos pedidos veiculados na inicial.

Recurso a que se nega seguimento.” (TERCEIRA

CAMARA CIVEL, APELAÇÃO CÍVEL: 0025686-

38

92.2010.8.19.0210, DES. RENATA COTTA - Julgamento:

04/02/2014)

A Terceira Turma Recursal Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul, no julgamento da Apelação Cível n°. 71003164399, pela

Desembargador Relator: FABIO VIEIRA HEERDT, observa a necessidade da

aplicação do instituto do punitive damage.

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. TELEFONIA

FIXA. “112 PLANO CONTA COMPLETA” NÃO

CONTRATADO. PRÁTICA ABUSIVA. ILICITUDE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO, AUSENTE

ERRO ESCUSÁVEL. DANO MORAL CONFIGURADO.

QUANTUM INDENITÁRIO MANTIDO. MULTA

MANTIDA. DOUTRINA DA PUNITIVE DAMAGE.

1. Ausência de prova acerca da contratação dos

serviços impugnados, que, associada à verossimilhança

da insurgência do consumidor e à sua hipossuficiência,

autorizam a conclusão da ausência de ajuste no tocante,

gerando o dever de restituir, em dobro, os valores pagos

indevidamente. Ausente erro escusável por parte do

fornecedor, correta a restituição na dobra.

2. No tocante à condenação pelo dano moral,

justifica-se no caso concreto em razão de sua função

punitiva, tendo em vista a reiteração de condutas

semelhantes à do presente feito, em que são cobrados

serviços que não foram solicitados, evidenciando

ausência de boa-fé objetiva. Danos morais que devem ser

reconhecidos, os quais derivam do próprio ato ofensivo.

3. Quantificação da indenização de R$ 2.000,00

que não comporta redução, estando suficiente para o

39

caso e em conformidade com os princípios da

proporcionalidade e razoabilidade.

4. Multa diária arbitrada na sentença, em R$

200,00, por dia/multa até o limite de 30 dias, em caso de

descumprimento do comando judicial, que deve ser

mantida, como forma de assegurar o comando judicial,

tendo em vista o abuso de direito consistente na

reiteração da conduta ilícita em milhares de casos

trazidos diuturnamente aos Juizados Especiais.

5. Necessidade de inaugurar-se a doutrina da

punitive damage e sua co-irmã, a exemplary damage, às

vezes chamadas no direito pátrio, sem muito rigor

científico, de teoria do desestímulo.

6. Em alguns casos, além da vítima, instituições

de caridade podem ser premiadas com a punição do

ofensor, ou, até mesmo o Fundo dos Direitos do

Consumidor.

7. Princípio da efetividade da decisão judicial

que merece ser avivado, mediante a proteção à defesa do

consumidor e a compensação do dano moral, direitos

fundamentais. RECURSO IMPROVIDO.”

(Apelação Cível Nº 71003164399, Terceira Câmara

Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Fabio Vieira

Heerdt, Julgado em 30/06/2011)

A Segunda Turma Recursal dos Cível Juizados Especiais do Distrito

Federal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, no julgamento do Processo

n°. 0024839-13.2011.807.0009, entendeu pela aplicação da indenização

punitiva, levando em consideração que a sua finalidade é a de evitar que o

dano imposto ao consumidor seja lucrativo para a instituição financeira.

40

“CIVIL. CDC. DIREITO DO CONSUMIDOR. TARIFAS

BANCÁRIAS. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. INDENIZAÇÃO

PUNITIVA (PUNITIVE DAMAGE). PEDIDO. SENTENÇA

MANTIDA RECURSO RECURSO IMPROVIDO.

1 - A COBRANÇA DE TAXAS E TARIFAS DE

ABERTURA DE CADASTRO, REGISTRO DE

CONTRATO, AVALIAÇÃO DE BENS E DESPESAS DE

SERVIÇOS DE TERCEIROS NÃO CONSUBSTANCIAM

CONTRAPRESTAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO PELA

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, PORQUANTO SÃO

SERVIÇOS INERENTES À PRÓPRIA ATIVIDADE

BANCÁRIA A FIM DE CONCEDER O CRÉDITO AO

CONSUMIDOR.

2 - O ART. 42, § ÚNICO, DO CDC TEM O OBJETIVO DE

EVITAR A CONTINUIDADE DA COBRANÇA INDEVIDA,

POIS A PERSISTÊNCIA NA COBRANÇA DAS TARIFAS

DE ABERTURA DE CADASTRO, RENOVAÇÃO DE

CADASTRO E DESPESAS DE SERVIÇOS DE

TERCEIROS CONSUBSTANCIA ABUSIVIDADE NA

RELAÇÃO CONTRATUAL COM O CONSUMIDOR, QUE

GERAM LUCRO PARA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. A

FINALIDADE DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA (PUNITIVE

DAMAGE) É EVITAR QUE O DANO IMPOSTO AO

CONSUMIDOR SEJA LUCRATIVO PARA A

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

3- O TERMO INICIAL PARA INCIDÊNCIA DA

CORREÇÃO MONETÁRIA DEVERÁ SER A DATA DO

EFETIVO DESEMBOLSO DO PAGAMENTO DAS DE

TAXAS DE ABERTURA DE CADASTRO, RENOVAÇÃO

DE CADASTRO E DESPESAS DE SERVIÇOS DE

TERCEIROS, A FIM DE COMPENSAR A PERDA DO

PODER AQUISITIVO DA MOEDA, EVITANDO COM

41

ISSO O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO RECORRIDO.

JUROS LEGAIS A P ARTIR DA CITAÇÃO QUANDO

CONSTITUÍDO EM MORA O RECORRENTE. TODAVIA,

INCABÍVEL A REFORMA IN PEJUS, POIS O RECURSO

FOI A JUIZADO APENAS PELO BANCO, NÃO

PODENDO SER PREJUDICIAL O PROVIMENTO DO

RECURSO.

4- RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO HONORÁRIOS

ADVOCATÍCIOS PELO RECORRENTE EM R$ 300,00

(TREZENTOS REAIS), MAIS CUSTAS.” (Processo nº

0024839-13.2011.807.0009, 2ª Turma Recursal dos

Juizados Especiais do Distrito Federal, Tribunal de Justiça

do Distrito Federal, Relator: João Fischer, Julgado em

13/03/2012)

A Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, no julgamento

da Apelação Cível n°.0414377-3, pelo Desembargador Relator: TUFI MARON

FILHO, entendeu pela aplicação da indenização por danos morais em caráter

punitivo, para compensar a vítima, bem como punir o ofensor.

“Indenização. Danos Morais. Inscrição Indevida.

Insurgência recíproca quanto a fixação do quantum

indenizatório. Punitive Damages. Valor corretamente

arbitrado. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

I - Restado comprovado nos autos a ocorrência do nexo

causal, imperioso é o dever de indenizar.

II - O valor arbitrado a título de indenização por danos

morais deve ser certo, representando uma compensação

à vítima e também uma punição ao ofensor, guardando-

se proporcionalidade entre o ato lesivo e a ofensa sofrida.

Se correspondente aos critérios apontados, deve ser

conservado o patamar.

42

III - Apelação e Recurso Adesivo que não merecem

provimento.” (Apelação Cível Nº 0414377-3, Nona

Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Paraná, Relator:

Tufi Maron Filho, Julgado em 04/10/2007)

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

Recurso Especial n°. 210101 PR, pelo Relator Ministro CARLOS FERNANDO

MATHIAS, entendeu pela majoração da indenização por dano moral, levando

em consideração que deveria ser utilizado o critério da condição pessoal e

econômica das partes, bem como a finalidade de desestimulo para que o

ofensor não venha a praticar o mesmo ilícito.

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE

CIVIL. DANOS MORAIS. ACIDENTE DE TRÂNSITO

COM VÍTIMA FATAL. ESPOSO E PAI DAS AUTORAS.

IRRELEVÂNCIA DA IDADE OU ESTADO CIVIL DAS

FILHAS DA VÍTIMA PARA FINS INDENIZATÓRIOS.

LEGITIMIDADE ATIVA. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO.

VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE.

DESPESAS DE FUNERAL. FATO CERTO.

MODICIDADE DA VERBA. PROTEÇÃO À DIGNIDADE

HUMANA. DESNECESSIDADE DE PROVA DA SUA

REALIZAÇÃO.

1. É presumível a ocorrência de dano moral aos filhos

pelo falecimento de seus pais, sendo irrelevante, para fins

de reparação pelo referido dano, a idade ou estado civil

dos primeiros no momento em que ocorrido o evento

danoso (Precedente: REsp n.º 330.288/SP, Rel. Min. Aldir

Passarinho Júnior, DJU de 26/08/2002) 2. Há, como

bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de

um lado, uma expiação do culpado e, de outro, uma

satisfação à vítima. 3. O critério que vem sendo utilizado

43

por essa Corte Superior na fixação do valor da

indenização por danos morais, considera as condições

pessoais e econômicas das partes, devendo o

arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade,

atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada

caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do

ofendido, bem como que sirva para desestimular o

ofensor a repetir o ato ilícito. 4. Ressalte-se que a

aplicação irrestrita das "punitive damages" encontra óbice

regulador no ordenamento jurídico pátrio que,

anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava

o enriquecimento sem causa como princípio informador

do direito e após a novel codificação civilista, passou a

prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no

art. 884 do Código Civil de 2002. 5. Assim, cabe a

alteração do quantum indenizatório quando este se

revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante

iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 6.

In casu, o tribunal a quo condenou os recorridos ao

pagamento de indenização no valor de 10 salários

mínimos a cada uma das litisconsortes, pela morte do pai

e esposo das mesmas que foi vítima fatal de

atropelamento pela imprudência de motorista que

transitava em excesso de velocidade pelo acostamento

de rodovia, o que, considerando os critérios utilizados por

este STJ, se revela extremamente ínfimo. 7. Dessa forma,

considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os

padrões adotados por esta Corte na fixação do quantum

indenizatório a título de danos morais, impõe-se a

majoração da indenização total para o valor de R$

100.000,00 (cem mil reais), o que corresponde a R$

25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por autora. 8. Encontra-

44

se sedimentada a orientação desta Turma no sentido de

que inexigível a prova da realização de despesas de

funeral, em razão, primeiramente, da certeza do fato do

sepultamento; em segundo, pela insignificância no

contexto da lide, quando limitada ao mínimo previsto na

legislação previdenciária; e, em terceiro, pelo relevo da

verba e sua natureza social, de proteção à dignidade

humana (Precedentes: REsp n.º 625.161/RJ, Rel. Min.

Aldir Passarinho Júnior, DJU de 17/12/2007; e REsp n.º

95.367/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de

03/02/1997) 9. Recurso especial provido.” (Recurso

Especial n°. 210101 PR, QUARTA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça, Relator: Ministro CARLOS

FERNANDO MATHIAS, Julgamento: 20/11/2008)

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do

Recurso Especial n°. 467193 RJ, pelo Relator Ministro SIDNEI BENETI,

entendeu que a fixação do quantum indenizatório com o intuito de desestimular

a conduta agente do ato ilícito e evitar o enriquecimento sem causa.

“AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SAÚDE.

ILEGALIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA A

TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. DANO MORAL

CONFIGURADO. REDUÇÃO DO VALOR DA

INDENIZAÇÃO. DESCABIMENTO.

1.- É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no

sentido de reconhecer a existência do dano moral nas

hipóteses de recusa pela operadora de plano de saúde,

em autorizar tratamento a que estivesse legal ou

contratualmente obrigada, por configurar comportamento

abusivo, sem que, para tanto, seja necessário o reexame

de provas.

45

2.- A fixação dos danos morais no patamar de R$

6.000,00 (seis mil reais) cumpre, no presente caso, a

função pedagógico- punitiva de desestimular o ofensor a

repetir a falta, sem constituir, de outro lado,

enriquecimento indevido.

3.- Agravo Regimental improvido.” (Recurso Especial n°.

467193 RJ, TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de

Justiça, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Julgamento:

18/03/2014)

46

CONCLUSÃO

Apesar de não haver, no ordenamento jurídico brasileiro, a previsão

explícita da aplicação da indenização em caráter punitivo, a sua aplicação

deve ser considerada em razão da Constituição Federal consagrar o princípio

da dignidade humana e o direito da personalidade como fundamentos do

Estado Democrático de Direito.

Tais princípios tornam possível a aplicação da indenização punitiva do

dano moral nas relações de consumo, pois são direitos de natureza

fundamental, os quais garante a aplicação de todos os meios para a sua

proteção. Observa-se que, o entendimento da responsabilidade civil

tradicional, o que ainda é visto como aplicável por alguns doutrinadores, é no

sentido de que não importa qual foi o ato ilícito, o proveito obtido pelo lesador,

o valor da indenização é estabelecido pela extensão do dano, conforme

estipulado pelo artigo 944 do Código Civil.

Ocorre que, tal entendimento deve ser modificado e evoluído de

acordo com a evolução da sociedade, a fim de atender as necessidades dos

dias atuais, em razão de que muitas empresas continuaram lesando os

consumidores, logo que tiram proveito econômico da situação, da indenização

ser medida pela extensão do dano, o que deve ser revisto, logo que a simples

reparação do dano não é a medida adequada para inibição, prevenção de tal

conduta reprovável e inaceitável.

Outrossim, insta salientar que a aplicação da indenização punitiva não

tem o objetivo do enriquecimento sem causa, mas sim, atingir a capacidade

econômica do agente da conduta ilícita, para que cesse a prática do ato

lesivo.

47

Cabe ainda salientar que, para a aplicação da indenização punitiva

deve ser observado a ocorrência de dano moral, se o ofensor agiu com culpa

grave ou dolo e a obtenção de lucro com o ato ilícito a indenização punitiva, e

para a aplicação do quantum indenizatório tem que ser observado alguns

critérios, quais sejam, a condição econômica do ofensor, a gravidade do dano,

o grau de culpa, a compensação o lesado e ocasionar impacto no patrimônio

do agente causador do dano, com a finalidade pedagógica, objetivando a evitar

a reincidência da conduta danosa.

Assim, a responsabilidade civil atual, tende a buscar, não só a

reparação do dano, mas a sua prevenção, com o intuito de que o dano, não

venha a se consumir e não seja necessário a reparação, buscando, dessa

maneira se proteger o lesado e também o causador do dano, através da

aplicação do caráter punitivo do dano moral.

48

BIBLIOGRAFIA

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano Moral E Indenização Punitiva. Rio

de Janeiro: Editora Lumen Iuris, 2009.

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

2011.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo:

Editora Malheiros, 2004.

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos a Pessoa Humana. São Paulo:

Editora Renovar, 2009.

CASTRO, Guilherme Couto de. A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito

Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1977.

AMARAL, Luiz Otavio de Oliveira. Teoria Geral do Direito do Consumidor. São

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_civil/indeniza

cao_punitiva.pdf

http://academico.diretorio.fgv.br/wiki/Dano_Moral_Punitivo

49

ÍNDICE

FOLHA DE ROSTO

2

AGRADECIMENTO

3

DEDICATÓRIA 4

RESUMO 5

METODOLOGIA 6

SUMÁRIO 7

INTRODUÇÃO 8

CAPÍTULO I - O DANO MORAL 10

1.4- A evolução do dano moral nas relações de consumo no ordenamento

jurídico brasileiro 10

1.5- Conceito 12

1.6- Função e finalidade do dano moral 15

CAPÍTULO II - PUNITIVE DAMAGES 17

2.1- Origem 17

2.2- Conceito 17

CAPÍTULO III – A APLICABILIDADE DA INDENIZAÇÃO PUNITIVA NO

DIREITO BRASILEIRO 19

3.1- A terminologia “Indenização Punitiva” 19

3.2- A Responsabilidade Civil 20

3.3- A dicotomia Direito Penal – Direito Civil 24

3.4- A indenização punitiva na Legislação Brasileira 26

3.5- A proteção da dignidade humana e dos direitos da personalidade como

instrumentos da indenização punitiva 29

3.6- Finalidades e pressupostos da indenização punitiva 30

3.7- Do enriquecimento ilícito ou enriquecimento sem causa 33

3.9- Decisões jurisprudenciais 34

CONCLUSÃO 47

50

BIBLIOGRAFIA 49

ÍNDICE 50