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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES POSGRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM-FACULDADE INTEGRADA
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Pragmatismo e Neoconstitucionalismo.
Por: Marcelo Luis Juarez
Orientador: Professora Patrícia Portal
Rio de Janeiro 2014
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES POSGRADUAÇÃO LATO SENSU IAVM-FACULDEDE INTEGRADA
PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS Pragmatismo e Neoconstitucionalismo.
Apresentação de monografia ao IAVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Direito Público e Tributário. Por: Marcelo Luis Juarez, Pós-graduando em Direito Público e Tributário pelo Instituto A Vez do Mestre – Universidade Candido Mendes.
3
AGRADECIMENTOS.
Agradeço a todos os mestres que fizeram e fazem parte da minha vida acadêmica, aos presenciais, aos on-line e aos doutrinadores que produzem e reproduzem as obras que eu li e leio.
4
DEDICATÓRIA.
A Nina, minha filhinha do coração, razão da minha vida neste abençoado País. A minha querida Rita, sem ela não teria nem pensado em abraçar o Direito.
5
RESUMO.
O tema da desconstrução dos dogmas axiológicos do Direito Administrativo
começa a surgir com o advento do Estado Democrático de Direito, e desde aí, nunca
deixou de ser motivo de debates, só que, tendo em vista as mobilizações populares
que reclamam uma nova postura do Estado Administrador, as discussões adquirem
uma singular relevância. O objetivo deste trabalho é analisar as teses que pregam
pela desconstrução destes princípios, verdadeira razão de ser do Direito
Administrativo, entendendo que neste novo horizonte do neoconstitucionalismo, este
ramo do Direito encontra sua fonte de realização. Para expor argumentos que
venham a desconstituir as teses que pugnam pela desconstrução de princípios
essenciais do Direito Administrativo, o autor propõe uma revisão à luz da escola do
Pragmatismo Jurídico, que se bem nasce nos EUA, onde o sistema jurisdicional
difere do brasileiro, vem sendo aplicado com êxito no Brasil, encontrando-se tanto na
Lei como na Jurisprudência dos Tribunais. Concomitantemente, entender a
influência do Constitucionalismo Contemporâneo, principalmente no que diz respeito
à ascensão dos princípios ao status de normas implícitas, como fonte primária do
Direito Administrativo.
6
METODOLOGIA.
A metodologia de pesquisa empregada neste trabalho, não difere das
normalmente utilizadas. A exceção da pesquisa de campo, tipo de metodologia à
qual o autor sempre lhe despertou um interesse especial dado o intimo contato entre
o interlocutor e a matéria pesquisada, as nuances do tema não requer de maior
explanação senão aquelas utilizadas numa metodologia padrão.
Assim, o autor focou seu trabalho para a pesquisa bibliográfica, que se
tratando de tema um tanto especial teve que ser selecionada de maneira cuidadosa
entre autores de relevante autoridade em Direito Administrativo e mais
especificamente, no tema abordado.
Logo o autor também se focou em artigos, principalmente extraídos das
Revistas de Direito da Procuradoria do Estado de Rio de Janeiro, vez que os
doutrinadores da bibliografia existente sobre o tema, são ou foram em sua maioria,
Procuradores do Estado.
Por ultimo o autor, pesquisou diversos artigos extraídos via internet, cujos
aportes em determinadas questões também foram esclarecedores, observando-se o
predomínio desta metodologia.
7
SUMÁRIO.
INTRODUÇÃO. -------------------------------------------------------------------------------------- 08
CAPÍTULO I A CRISE DOS PRINCÍPIOS. DESCONSTRUÇÃO E EROSÃO.
1.1 - O princípio da supremacia do interesse público. ------------------------------------- 11
1.2 - O princípio da legalidade administrativa. ----------------------------------------------- 22
CAPÍTULO II O PRAGMATISMO JURÍDICO E SUA INFLUÊNCIA NO PRINCÍPIO DA
SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. 2.1 - Breve histórico e seus fundamentos. ---------------------------------------------------- 26
2.2 - O pragmatismo jurídico no direito brasileiro. ------------------------------------------ 29
CAPÍTULO III O NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA INFLUÊNCIA NO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. 3.1 - A noção de neoconstitucionalismo e a nova dogmática da interpretação constitucional.------------------------------------------------------------------- 34 3.2 - A constitucionalização do Direito Administrativo e seu impacto no Princípio da Legalidade. ------------------------------------------------------------ 38
CONCLUSÃO. -------------------------------------------------------------------------------------- 41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA. ------------------------------------------------------------- 45
WEBGRAFIA. -------------------------------------------------------------------------------------- 46
LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA. --------------------------------------------------------- 49
INDICE. ------------------------------------------------------------------------------------------------ 50
8
INTRODUÇÃO.
A vida profissional dos operadores do Direito é sempre carregada de todo tipo
de valorações: quantitativas, qualitativas, principiológicas, doutrinarias,
jurisprudenciais. É o mais alto pensamento técnico e intelectual posto em evidencia,
que gera todo tipo de debates e transformações em todas as áreas do Direito.
Sadias discussões que reclamam posturas firmes e bem definidas e que
fazem esta ciência nobre e apaixonante. E na época atual, o Direito Administrativo é
parte substancial deste conclave, uma vez que dita o norte daqueles que tem a difícil
tarefa de nos representar, administrar e nos fornecer a tutela jurisdicional.
No enfoque contemporâneo, onde aquelas valorações devem ser medidas
com a vara padrão do constitucionalismo, posicionamentos que põem em xeque
princípios clássicos do Direito Administrativo, como por exemplo, a supremacia do
interesse público sobre o particular e o próprio princípio da legalidade administrativa
são motivo de amplos debates e estão vigentes mais do que nunca no âmbito
jurídico, a despeito das recentes manifestações populares que reivindicam posturas
administrativas mais morais e eficientes.
Diante de uma irreverente visão política de ímpeto destrutivo e indiscriminado
que tem levado a essas manifestações sociais revestidas de um que de
racionalidade irracional, surge de novo a discussão de que se o sistema
principilógico administrativo atual se adapta ou não ao cenário do Estado
Democrático de Direito, eixo dos sistemas constitucionais pós-modernos. Afloram
então as teses que pretendem desconstruir os dogmas axiológicos do Direito
Administrativo e que colocam em xeque suas bases principiológicas.
O conceito de Legalidade, no qual o administrador é obrigado a agir de
acordo aos parâmetros que a Lei exige, deixou de ser absoluto. Será que
regredimos ao conceito de vinculação negativa em que o administrador poderá fazer
aquilo que a lei não proíbe em honor à conveniência e a oportunidade?
9
Neste contexto, lições clássicas como a de Celso Antonio Bandeira de Mello,
ficam mitigadas e até superadas, desde a nova ótica do neoconstitucionalismo:
“Assim, o princípio da legalidade é o da completa
submissão da Administração às leis. Esta deve tão
somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí
que a atividade de todos os seus agentes, desde o
que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da
República, até o modesto dos servidores, só pode ser
a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores
das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo,
pois esta é a posição que lhes compete no Direito
brasileiro1”.
No que diz respeito ao controle dos atos administrativos, o que acontece
quando a Lei é aplicada sem serem observadas as consequências do ato?
O que acontece com a Supremacia do Interesse Público Sobre o Particular,
apontada pela mais qualificada doutrina como a razão de ser do Direito
Administrativo e que traz no seu conteúdo toda uma gama de princípios destinados
a regular as relações entre administrador e administrado, quando é invocada para a
satisfação dos interesses próprios da Administração?
Neste diapasão, como fica o Princípio da Indisponibilidade do Interesse
Público, especificamente no que diz respeito aos contratos administrativos, quando a
atividade do Estado Administrador dispõe destes interesses em seu próprio
beneficio, como, por exemplo, no caso das clausulas exorbitantes e a rescisão
unilateral?
Estas questões que não querem calar são mais que nunca motivo de amplos
debates no âmbito do Direito Administrativo.
_______________
1 - MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de Direito Administrativo. 30ª edição. São Paulo:
Malheiros Editores, 2013. p. 104.
10
Neste contexto, se vislumbra uma necessidade de atualização dos dogmas do
Direito Administrativo, principalmente por que parece que na atual cojuntura não
mais atendem ao contexto social no qual estão inseridos.
A brecha entre direito e realidade é cada vez maior e é preciso um
instrumento de aproximação.
Assim, o Pragmatismo Jurídico, é visto por muitos como um instrumento
plausível de ser aplicado no Direito Administrativo, dadas suas características de
interferir nos dogmas sem alterar seu contexto, medindo sempre as consequências
do ato através dos seus fundamentos.
Por outro lado, a noção de neoconstitucionalismo, assim entendida como uma
serie de transformações ocorridas a partir de uma nova interpretação do
pensamento constitucional contemporâneo, somada à ascensão dos princípios à
categoria de normas implícitas, revela uma nova forma de agir do Estado
Administrador.
Num primeiro momento, serão analisados os princípios da supremacia do
interesse público sobre o particular e o da legalidade administrativa, que a critério do
autor, são os princípios que mais discussões geraram na doutrina administrativista.
Não serão vistos conceitos, classificações ou analisados subprincípios e sim
as peculiaridades especificas que dizem respeito a este estudo.
Seguidamente, logo após de um breve histórico para entender os
fundamentos da escola do pragmatismo jurídico, analisaremos como vem sendo
usado pelo judiciário e como este se encaixa na problemática estudada.
Já no final, antes de abordar as conclusões deste trabalho, analisaremos o
papel que cumpre o constitucionalismo contemporâneo na interpretação destes
fenômenos.
11
CAPÍTULO I.
A CRISE DOS PRINCÍPIOS. DESCONSTRUÇÃO E EROSÃO.
1.1 – O PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.
Segundo a mais ampla, dominante e tradicional doutrina, o Princípio da
Supremacia do Interesse Público, princípio implícito, uma vez que não se encontra
elencado no rol dos princípios da Administração Pública expressos no texto
constitucional, seria o alicerce no qual se apoia todo o sistema estrutural do Direito
Administrativo.
Determinadas prerrogativas da Administração Pública, como por exemplo, a
presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, o poder de
autotutela e a auto-executoriedade dos atos, encontrariam sua ratio, justamente
neste princípio2.
De tal sorte, o Princípio da Supremacia do Interesse Público, regula as
relações jurídicas entre administrador e administrado; assim, não e difícil entender
numa interpretação teórica e simples, que este princípio, alicerce estrutural do
Direito Administrativo, tende a inclinar o prato da balança para o lado mais forte da
relação, legitimando o desequilíbrio3, dadas suas prerrogativas.
Vale dizer, no que diz respeito aos contratos, por exemplo, que o Princípio da
Supremacia do Interesse Público alavanca a rescisão unilateral, as clausulas
exorbitantes, a exceção de contrato não cumprido, entre outras coisas.
Se pode ver também como opera este princípio no ato expropriatório, quando
em prol do chamado “interesse público”, restringe a propriedade privada sem direito
de defesa4.
_______________
2 - BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.
p.182.
3 - Idem.
4 - CRFB. Art. 182, §3º. DL nº3.365/41. Art. 20. apud. Ibidem. p.183.
12
Percebe-se, que o Princípio da Supremacia do Interesse Público tem atuado
no Direito Administrativo com certo caráter autoritário.
Neste sentido, cabe citar mais uma vez ao Em. Celso Antonio Bandeira de
Mello:
“A posição de supremacia, extremamente
importante, é muitas vezes metaforicamente expressada
através da afirmação de que vigora a verticalidade nas
relações entre Administração e particulares; ao contrario
da horizontalidade, típica das relações entre estes
últimos. Significa que o Poder Público se encontra, em
situação autoritária, de comando, relativamente aos
particulares, como indispensável condição para gerir os
interesses postos em confronto, a possibilidade, em
favor da Administração, de constituir os privados em
obrigações por meio de ato unilateral daquela5”.
Vemos então, no que diz respeito ao direito, que as relações jurídicas entre
Estado e particulares, se sobrepõem às relações entre particulares do direito
comum, dada essa horizontalidade entre estas, ao contrario da verticalidade
daquelas.
No que diz respeito ao direito comparado, para explicar as prerrogativas que a
Administração Pública detém e impõe, a doutrina francesa adotou o vocábulo
puissance ou pouvoir, potestade ou poder6.
Tendo em conta uma atitude de confiança outorgada, com a qual a
_______________
5 – MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo do regime jurídico administrativo e seu valor
metodológico. RDP, São Paulo, p.47.apud. BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito
administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. p.184.
6 - NOHARA, Irene Patrícia, in: Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito
administrativo/ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Vinicius Alves Ribeiro, coordenadores. – São Paulo:
Atlas, 2010. p. 130.
13
Administração faz uso do seu poder na consecução dos interesses da coletividade, o
espanhol Garcia de Enterría fala em potestades fiduciárias; o termo prerrogativas e
sujeições é empregado por José Cretella Jr.; já, Santi Romano e Renato Alessi
utilizam o termo poder-dever e para realçar a característica de sujeição Celso
Antonio Bandeira de Mello inverte os termos e coloca dever-poder7.
Isto, por que o renomeado jurista persegue sua convicção de um Direito
Administrativo totalmente adstrito às leis, de tal sorte acredita que a inversão do
binômio poder-dever para dever-poder, atende mais a essa finalidade8.
Percebe-se então que o interesse público foi e vem sendo utilizado como
ferramenta de retensão, que outorga imunidade para a consecução daquelas
prerrogativas, e, para a imposição daquele caráter autoritário, que mantém a
Administração ao resguardo do controle do Poder Judiciário.
Foi assim, que dada a repulsa originada pela continuidade de um sistema
estanco e retrogrado aliado às antigas concepções autoritárias, que renomeados
juristas da doutrina administrativa moderna da ultima década, se insurgem numa
tentativa de desconstruir o Princípio da Supremacia do Interesse Público.
O fundamento principal é a mitigação dos direitos fundamentais postos a
disposição a mercê das arbitrariedades do Poder Público em detrimento do princípio
da dignidade da pessoa humana.
“E, como já afirmamos antes, nosso propósito no presente
ensaio é o de juntarmo-nos ao coro destes autores, não
só porque divisamos uma absoluta inadequação entre o
princípio da supremacia do interesse público e a ordem
_______________
7 – NOHARA, Irene Patrícia. O motivo no ato administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p.162. apud.
Idem. p.131.
8 – NOHARA, Irene Patrícia, in: Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito
administrativo/ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Vinicius Alves Ribeiro, coordenadores. – São
Paulo: Atlas, 2010. p. 131.
14
Jurídica brasileira, como também pelos riscos que sua
assunção representa para a tutela dos direitos
fundamentais. Parece-nos que o princípio em discussão
baseia-se numa compreensão equivocada da relação
entre pessoa humana e Estado, francamente incompatível
com o leitmotiv Democrático de Direito, de que as
pessoas não existem para servir aos poderes públicos ou
à sociedade política, mas, ao contrário, estes é que se
justificam como meios para a proteção e promoção dos
direitos humanos.
Tentaremos, enfim, demonstrar que a cosmovisão
subjacente ao princípio em debate apresenta
indisfarçáveis traços autoritários, que não encontram
respaldo numa ordem constitucional como a brasileira, em
cujo epicentro axiológico figura o princípio da dignidade
da pessoa humana”9.
Numa primeira impressão, esta posição da doutrina contemporânea de
juristas como Alexandre Aragão, Daniel Sarmiento, Gustavo Binenbojm, Humberto
Ávila, Paulo Ricardo Schier, entre outros, causa perplexidade nos administrativistas
clássicos, que sempre pugnaram pela preservação da supremacia do interesse
público como uma necessidade para manter incólumes os axiomas que sustentam o
Direito Administrativo, ameaçados agora por uma concepção reacionária10.
_______________
9 – ARAGON, Alexandre; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo; ÁVILA Humberto e SCHIER,
Paulo Ricardo. Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de
Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. In: SARMENTO, Daniel.
Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constitucional. p.
27. apud. RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio de supremacia do
interesse público. Incompatibilidades com o sistema jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano
14, n. 2353, 10 dez. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/13992.
10 – GONZALEZ BORGES, Alice. Supremacia do interesse público: Desconstrução ou reconstrução?
In: Revista Dialogo Jurídico nº 15, Salvador - Bahia. Janeiro/Fevereiro/Março de 2007. Disponível em:
http://br.vlex.com/vid/supremacia-interesse-publico-59123218.
15
É o que se observa também no posicionamento do Prof. Marçal Justen Filho,
que em artigo para a Revista Negócios Públicos discorre: “Fundamentar decisões no
interesse público produz a adesão de todos, elimina a possibilidade de critica. Mais
ainda, a invocação do interesse público imuniza as decisões estatais ao controle e
permite que o governante faça o que ele acha que deva ser feito sem possibilidade
de uma comprovação de ser aquilo, efetivamente, o mais compatível com a
democracia e a conveniência coletiva”11.
Como dito acima, a mais ampla doutrina brasileira sustenta que o Princípio da
Supremacia do Interesse Público, se bem não está expresso no rol de princípios
elencados no texto constitucional, sua existência e aplicabilidade se devem a seu
status de princípio implícito.
De tal sorte, prevalece de fato um pensamento pacifico de que a existência e
aplicabilidade deste princípio, não tem contestação.
Como se percebe acima, um dos juristas defensor deste princípio é o
renomeado administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello. Ele parte da
conceituação de interesse público, chegando até os efeitos gerados pela aplicação
do princípio12.
Alinha-se a Celso Antonio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando aborda o
tema levando em conta a bipolarização público-privada. Enfatiza a autora em sua
obra Direito Administrativo, que mesmo diante de uma relativização da bipolarização,
não se podem deixar de lado certos axiomas, dentre eles, atender os interesses
_______________
11 - JUSTEN, Marçal Filho. O direito administrativo reescrito: Problemas do passado e temas atuais.
In: Revista Negócios Públicos, São Paulo, Ano II, n. 6, p.38-41, 2005. Disponível em:
http://justenfilho.com.br/wp-content/uploads/2008/12/O%20Direito.pdf.
12 – BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse publico ao dever de proporcionalidade: um
novo paradigma para o direito administrativo. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de
Janeiro. vol. 59. 2005. p.57. Disponível em: http://www.rj.gov.br/web/pge/exibeConteudo?article-
id=760398.
16
públicos e o bem-estar coletivo13.
Di Pietro, quando reitera a relevância deste princípio, sustenta:
“Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar,
requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem
em vista atender o interesse geral, que não pode ceder
diante do interesse individual”14.
Por sua vez, Hely Lopes Meirelles, da mesma forma que Celso Antonio,
vincula o Princípio da Supremacia do Interesse Público, aos privilégios e
prerrogativas da Administração Pública.
Sustenta o saudoso Hely, um dos doutrinadores mais reconhecidos da sua
época, que a principal distinção entre o Direito Público e o Privado radica nos
sujeitos que compõem a relação. Quando no Direito Privado a relação se baseia na
paridade dos sujeitos, no Direito Público a relação é pautada na supremacia do
Poder Público em face do individuo.
“Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a
igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público
assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia
do Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência
dos interesses coletivos sobre os individuais”15.
Segundo Gustavo Binenbojm, Hely não consegue se posicionar a respeito da
problemática em questão, deixando ver que os administrativistas defensores do
princípio, sempre em determinado momento de suas argumentações, exteriorizam
_______________
13 – ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p.69. apud.
Ibidem. p.58.
14 – ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2004. p.70. apud.
Idem.
15 – LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros,
2001.p.43.apud. Ibidem p.59.
17
uma determinada confusão16. É o que se observa nas passagens abaixo de Hely
Lopes Meirelles.
“Sempre que entrarem em conflito o direito do individuo e
o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma
vez que o objetivo principal da Administração é o bem
comum. As leis administrativas visam, geralmente, a
assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os
indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da
Administração”17.
Logo após, o doutrinador elenca ideia que inverte o conceito.
“Ao aplicador da lei compete interpreta-la de modo a
estabelecer equilíbrio entre os privilégios estatais e os
direitos individuais, sem perder de vista aquela
supremacia”18.
Dos adeptos á desconstrução do Princípio da Supremacia do Interesse
Público, se apresenta com ferrenho posicionamento o professor gaucho Humberto
Bergmann Ávila, já referenciado acima. Ele questiona a própria existência do
princípio.
Aduz o professor, que carece de fundamento jurídico de validade o princípio
em aprecio. Diz que não pode ser extraído da analise sistemática do ordenamento
_______________
16 - “Aqui, em passagem singela, que por vezes pode até mesmo passar despercebida, repousa
exemplo pontual, com tudo característico da confusão que permeia o circulo administrativista, no seu
conjunto”. BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse publico ao dever de proporcionalidade:
um novo paradigma para o direito administrativo. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio
de Janeiro. vol. 59. 2005. p.59. Disponível em: http://www.rj.gov.br/web/pge/exibeConteudo?article-
id=760398.
17 - LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros,
2001.p.43.apud. Ibidem p.60.
18 - Idem.
18
jurídico.
Para ele, se os bens jurídicos que a Constituição Brasileira protege com mais
ênfase são a liberdade, a igualdade, a cidadania, a segurança e a propriedade
privada, ao tratar de uma regra abstrata de conceito indeterminado, o faria em favor
dos interesses privados.
“A Constituição brasileira institui normas-princípios
fundamentais, também partindo da dignidade da pessoa
humana: direitos subjetivos são protegidos,
procedimentos administrativos garantidos; o
asseguramento da posição dos indivíduos e de seus
interesses privados é estabelecido frente ao concorrente
interesse público; etc. A Constituição brasileira, muito
mais do que qualquer outra, é uma Constituição cidadã,
justamente pela particular insistência com que protege a
esfera individual e pela minúcia com que define as regras
de competência da atividade estatal”19.
Distinta orientação se pode observar em voto do Ministro Celso de Mello em
Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pela Confederação Nacional do
Comercio (CNC).
“A Constituição da República, ao fixar as diretrizes que
regem a atividade econômica e que tutelam o direito
de propriedade, proclama, como valores fundamentais a
serem respeitados, a supremacia do interesse público, os
ditames da justiça social, a redução das desigualdades
sociais, dando especial ênfase, dentro dessa perspectiva,
_______________
19 -ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o
Particular”. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7,
outubro, 2001.p.11. Disponível em: http://www.direitopublico.com.br.
19
ao princípio da solidariedade, cuja realização parece
haver sido implementada pelo Congresso Nacional ao
editar o art. 1º da Lei nº 8.441/92”20.
Já, desde outro ângulo, vale destacar o posicionamento de Fábio Medina
Osório com o qual contesta o artigo de Humberto Ávila, e que segundo Gustavo
Binenbojm, é o mais fervente defensor da existência e aplicabilidade do Princípio da
Supremacia do Interesse Público.
Osório sustenta que a supremacia do interesse público sobre o privado
emerge da leitura sistemática de diversos dispositivos da Constituição Federal, que o
lança à categoria de norma-princípio implícito.
“São múltiplas as fontes constitucionais da superioridade
do interesse público sobre o privado. Dos princípios
constitucionais que regem a Administração Pública
decorre a superioridade do interesse público em
detrimento do particular, como direção teleológica da
atuação administrativa. Resulta clara, na sequência, a
relação entre o imperativo conteúdo finalístico da ação
administrativa (consecução do interesse público) e a
existência de meios materiais e jurídicos que retratam a
supremacia do interesse público sobre o privado, é dizer,
as situações de vantagens da administração em
detrimento do particular encontram raízes na existência
de fins de utilidade pública perseguíveis pelo Poder
Público. De outro lado, a existência de bens coletivos que
reclamam proteção estatal e restrições a direitos
individuais também retrata um principio de superioridade
do interesse público sobre o particular. Nas normas cons-
_______________
20 -STF - ADI-MC: 1003 DF , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/08/1994, Tribunal
Pleno, Data de Publicação: DJ 10-09-1999 PP-00002 EMENT VOL-01962-01 PP-00001.
20
titucionais protetivas desses bens e valores coletivos,
portanto, está implícita a existência do interesse publico e
sua superioridade relativamente ao privado”21.
Neste diapasão, em que doutrinadores adeptos ao Princípio da Supremacia
do Interesse Público contestam o posicionamento da moderna doutrina
administrativista, merece destaque uma passagem de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
ela ataca: “A doutrina que se considera inovadora ou incide em erro de acabar com
o Princípio da Supremacia do Interesse Público (o que equivaleria à negação dos
próprios fins do Estado) ou incide no erro de achar que está inovando, quando, na
realidade, está fazendo afirmações que desde longa data são amplamente aceitas
pela doutrina e pela jurisprudência. Muitos exageram intencionalmente os efeitos
funestos do princípio, para depois se apresentarem como os salvadores dos direitos
fundamentais22. (...) A doutrina que se considera inovadora compõe, sob certo
aspecto, uma ala retrograda, porque prega a volta de princípios próprios do
liberalismo, quando se protegia apenas uma classe social e inexistia a preocupação
com o bem comum, com o interesse público”23.
O Ministro Luis Roberto Barroso, como praticamente a totalidade dos
doutrinadores, ao contrario do que Ele preconiza como “pouco explorada”, adere à
clássica distinção de Renato Alessi, entre interesse público primário e interesse
público secundário.
_______________
21 - OSÓRIO, Fábio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito
administrativo brasileiro? In: Revista de Direito Administrativo, v. 220. Rio de Janeiro: Renovar,
abr/jun. 2000. p. 87. nº 13. apud. BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse publico ao
dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. In: Revista da
Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. vol. 59. 2005. p.61. Disponível em:
http://www.rj.gov.br/web/pge/exibeConteudo?article-id=760398.
22 - ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. O principio da supremacia do interesse público:
Sobrevivência diante dos ideais do neoliberalismo. in: Supremacia do interesse público e outros
temas relevantes do direito administrativo/ Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Carlos Vinicius Alves
Ribeiro, coordenadores. – São Paulo: Atlas, 2010. p.100.
23 - Ibidem. p.101.
21
O interesse público primário se sintetiza naqueles bens inerentes à atividade
da Administração e que o Estado tem o dever constitucional de promover: justiça,
segurança, bem estar social24.
Já, o interesse público secundário, diz respeito ao interesse da pessoa
jurídica de direito público em juízo, ou seja, o interesse do erário representado pelas
entidades estatais: União, Estado, Município e suas autarquias.
Ao trazer esta distinção, o autor se revela como defensor do Princípio da
Supremacia do Interesse Público e diz que: “o interesse público primário é a razão
de ser do Estado”25.
Em irrefutável alocução, o Ministro, diz que esta distinção, que não é estranha
à ordem jurídica brasileira, é a responsável pelas competências constitucionais do
Ministério Público, que defende o interesse público primário, e a Advocacia Pública,
que defende o secundário26.
Por ultimo, para realçar o posicionamento do constitucionalista, enfatiza que
numa possível colisão de princípios, o interesse público primário, não é passível de
ponderação, uma vez que este é o próprio parâmetro da ponderação.
“O interesse público primário desfruta de supremacia
porque não é passível de ponderação; ele é o parâmetro
da ponderação”27.
Não se pode desconsiderar o matiz político e social que envolve as
discussões sobre esta problemática. De um lado, interesses político-partidários de
trazer para si determinadas vantagens encobertas com o manto do interesse público
sem medir as consequências, por outro lado, o desconforto social que explode em
_______________
24 - BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 4.ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 92.
25 - Idem.
26 - Ibidem. P. 93.
27 - Ibidem. P. 94.
22
manifestações populares.
1.2– O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA.
O tema em aprecio, a respeito do princípio da legalidade administrativa,
segundo a moderna doutrina, tem seu cerne na necessidade de adaptação deste
princípio a uma nova realidade constitucional dos Estados contemporâneos28, em
função do fenômeno da crise da Lei formal ou também chamado de erosão do
princípio da legalidade.
Distinto ao princípio anteriormente analisado, o princípio da legalidade tem
raízes constitucionais expressas. De fato, a legalidade representa a pedra
fundamental do Direito Administrativo.
Na Constituição Brasileira, tem previsão no Art. 5º II, alem da cláusula geral
do Art. 1º (Estado de Direito), está elencado como o primeiro dos princípios que
regem a Administração pública no caput do Art. 37, também é de destaque
constitucional a legalidade auferida ao Poder Executivo, elencada nos incisos IV e VI
alíneas a e b do Art. 84.
Para entender o fenômeno acima elencado, se faz mister fazer uma breve
resenha da evolução histórica deste princípio, já que se dá com o advento do
Estado-providência, uma vez superado o Estado Liberal.
O princípio da legalidade se afirma no Estado Liberal de Direito, sob a égide
do dogma de Montesquieu da separação dos poderes29. As funções do Estado se
encontravam bem definidas; a função legislativa de criação da Lei e as funções
_______________
28 - BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.
p.94.
29 - Ibidem. p.95.
23
administrativa e jurisdicional, como executoras e aplicadoras do direito
respectivamente.
Na permanência deste modelo, vigorava a vinculação positiva dos atos
administrativos; eis que, na estabilidade política da Administração Pública, ao
administrador não restava alternativa da que obedecer aos desígnios do Legislativo.
Plena observância do Estado de Direito instituído na revolução liberal.
Assim, o princípio da legalidade, nasce da conjunção entre Estado de Direito
e separação dos poderes30.
Já concebido e sendo aplicado o princípio da legalidade, na Europa do século
XIX (BAPTISTA. p.96.), tomava rumos distintos.
Na França, onde primava a supremacia do Parlamento, a Lei não
representava nenhum limite à atividade administrativa; a vinculação positiva era
integral, administrar era executar a Lei31; já na Alemanha, a Lei era considerada um
limite à liberdade de agir do administrador.
Nesse país, a Administração tinha liberdade para agir, sempre que
respeitados os limites da Lei, e suas ações estejam direcionadas ao bem estar geral,
isto é, ao interesse público. Era considerada a ideia de vinculação negativa à Lei32
onde o administrador, não necessariamente deve atuar de acordo ao que a Lei
autoriza, ou seja, podia agir de acordo aos critérios de conveniência e oportunidade.
Temos, pois, num mesmo momento histórico, a convivência de duas
situações definidas pela doutrina administrativista, respectivamente, como poderes
vinculados e poderes discricionários da Administração, onde se observa que a
atividade administrativa é simultaneamente vinculada e discricionária, não existindo
_______________
30 - Ibidem. p.96.
31 - Idem.
32 - Ibidem. p.97.
24
atos puramente vinculados e atos puramente discricionários33.
Com o declínio do Estado Liberal e o surgimento do Estado-providência,
surge a necessidade de adequação do princípio da legalidade às fortes mudanças
políticas da época, passando por serias dificuldades.
Dada a politização que toma força na segunda metade do século XX, abrindo
espaço para o clientelismo e a necessidade de obtenção de todo tipo de vantagem
política, a Lei passou por um processo de desvalorização, com a consequente perda
por parte dos atores legislativos, do senso de justiça, atendendo outros interesses.
Era o começo da erosão do princípio da legalidade, instaurando-se a crise da
Lei formal.
A origem política da erosão do princípio da legalidade trouxe aparelhada toda
uma serie de situações; a Lei perde seu cunho de majestade com o qual tinha se
identificado na revolução liberal34.
Já no é mais a transmissora das aspirações do povo emanadas por seus
representantes eleitos, para se transformar num meio de realização de interesses
individuais e às vezes duvidosos; numa moeda de troca. A Lei perde seu prestigio35.
Neste diapasão, resulta evidente a superioridade do Poder Executivo, que faz
do Legislativo a fonte de realização desses interesses individuais de minorias bem
identificadas.
Concomitantemente, no ultimo quarto do século XX (BARROSO. p.266.), no
período pós-guerra, acontecem grandes transformações no direito, especialmente no
_______________
33 - COSTA, António Augusto. A erosão do principio da legalidade e a discricionariedade
administrativa. Publicações CEDIPRE online-12. Coimbra, Agosto de 2012. p.2. Disponível em:
HTTP://www.cedipre.fd.uc.pt.
34 - BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.
p.99.
35 - Idem.
25
Direito Constitucional. Surge o Estado Constitucional de Direito36, tendo como
principal característica, a submissão da Lei à Constituição.
Muda o funesto panorama anterior da legalidade, a Lei, não mais encontra
seu plano de realização nos interesses de uma minoria, agora, deveria
obrigatoriamente que ser filtrado seu conteúdo para medir sua compatibilidade com
a norma constitucional, sob pena de ser declarada sua inconstitucionalidade, sem
poder ingressar no mundo jurídico.
_______________
36 - BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 4.ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p. 266.
26
CAPÍTULO II.
O PRAGMATISMO JURÍDICO E SUA INFLUENCIA NO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.
2.1 – BREVE HISTÓRICO E SEUS FUNDAMENTOS.
A escola do pragmatismo tem sua origem nos Estados Unidos da América,
entre final do século XIX e inicio do século XX, com os trabalhos de Charles Pierce e
o desenvolvimento de William James e John Dewey.
O pragmatismo assim concebido é considerado um movimento filosófico e
teórico, que traz a premissa de que toda decisão ou ação deve ser avaliada levando-
se em consideração suas consequências e estas consequências seriam suficientes
para justificar as decisões ou ações. De tal sorte, se busca uma ligação entre as
experiências do mundo real e suas consequências práticas37.
O Maximo expoente do pragmatismo na atualidade é o jurista americano
Richard Posner, autor da obra Law, Pragmatism and Democracy (2004) e professor
na Universidade de Chicago, destacou-se como precursor de uma corrente de
pensamento em Direito Econômico segundo a qual, os processos legais, mais do
que assegurar direitos, devem produzir a mais eficiente alocação de recursos. A
teoria de democracia de Posner inspira-se no trabalho do economista
austríaco Joseph Schumpeter38.
O pragmatismo, também sofre influência de linhas antigas de pensamento,
como o darwinismo, o ceticismo e o empirismo, daí, o fato de não existir uma única
_______________
37 - LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Breves comentários sobre o pragmatismo jurídico e o
processo decisório judicial no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3218, 23 abr. 2012.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21595.
38 - The Business of Democracy is Democracy - A Review of Richard Posner, 'Law, Pragmatism and
Democracy' (Harvard, 2004), and Tom Campbell and Adrienne Stone, eds, 'Law and Democracy'
(Ashgate, 2003), por Arthur J. Jacobson e John P. McCormick. Chicago John M. Olin Law &
Economics Working Paper n° 261 (2d series), p. 2. apud. WIKIPEDIA. Disponível em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Richard_Posner.
27
corrente de pragmatismo, ou seja, um pragmatismo homogêneo, adquirindo
assim diversas formas de acordo com a compreensão do caso concreto39.
O pragmatismo se funda em três bases teóricas que o caracteriza e que são
comuns a qualquer das formas que adote: o antifundacionalismo, o contextualismo e
o consequêncialismo.
O antifundacionalismo, diz respeito à “rejeição à fundamentação do
pensamento e do conhecimento40”, o que implicaria também na rejeição de conceitos
abstratos, definitivos e estáticos; o direito é dinâmico, e não pode ser imune às
transformações sociais41.
O contextualismo por sua vez, diz respeito à hermenêutica, à interpretação
jurídica, o direito como prática social, deve ser interpretado de forma contextual,
prática e ordenada42.
O consequêncialismo seja talvez a característica mais importante para este
estudo; cada decisão impõe o exame axiológico da ação e deverá ser tomada
levando em conta suas consequências práticas “olhar para o futuro e não para o
passado”43.
_______________
39 - Thamy Pogrebinschi lembra que o primeiro autor a sustentar a existência de mais de um
pragmatismo foi Arthur O. Lovejoy, em 1908. POGREBINSCHI, Thamy, Pragmatismo, op. cit., p. 15,
nota 13. apud. CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Rafael. A releitura do direito administrativo à luz do
pragmatismo jurídico. FGV – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v. 256, p. 129-63,
jan./abr. 2011. p.131.
Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8496/7245.
40 - LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Idem.
41 - CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Rafael. Ibidem. p.132.
42 - Idem.
43 - A interpretação consequêncialista do direito administrativo é defendida por Alexandre Santos de
Aragão. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequêncialista e análise econômica do
direito público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e economicidade. In: SARMENTO,
Daniel (Org.). Vinte anos da Constituição Federal de 1988, op. cit. apud. Idem.
28
Esta escola filosófica e teórica influenciou a formação de um pensamento
jurídico que se preocupava pela obtensão da melhor solução para o caso concreto,
que venha a satisfazer as exigências da sociedade.
Assim, o desenvolvimento do pragmatismo jurídico é atribuído a Oliver
Holmes e Roscoe Pound, cuja continuidade se dá graças ao trabalho de Benjamin
Cardozo.
O trabalho de Cardozo deu prosseguimento ao pensamento de Holmes na
Suprema Corte Americana, com as preocupações e as deliberações teóricas, dando
um alerta sobre a necessidade de ver uma perspectiva realista, mitigando o
puramente jurídico.
Os juristas deviam perceber que era necessário sair das exigências
conceituas e entrar no campo da realidade da vida.
“A vida do direito não tem sido lógica mas sim
experiência. As necessidades sentidas na época, a moral
e as teorias políticas predominantes, as intenções da
política pública confessadas ou inconscientes, e até os
preconceitos que os juízes compartilham com os seus
concidadãos têm tido muito mais influencia do que o
silogismo ao determinar as regras pelas quais os homens
devem ser governados”44.
O pensamento de Holmes, era no sentido de que o político-social, não pode
estar à margem da hermenêutica jurídica. Sua lição de que o direto é mais
experiência do que lógica pura está intimamente ligada ao método sociológico da
_______________
44 - LATORRE, Angel. Introdução ao direito. Coimbra: Livraria Almedina, 1.978. p.189-190. apud.
FREITAS, Lorena de Melo. Um diálogo entre o pragmatismo e o direito: Contribuições do
Pragmatismo para a discussão da ideologia na Magistratura. p.16. Disponível em: http://www.pucsp.br/pos/filosofia/Pragmatismo/cognitio_estudos/cog_estudos_v4n1/cog_est_v4n1_fre
itas_lorena_de_m.pdf.
29
Escola Sociológica do Direito de Benjamin Cardozo e Roscoe Pound. Assim, o
sentido político e social também deve ser sopesado na interpretação da Lei; o fim
era a satisfação do interesse público, superior anseio da coletividade45.
2.2 – O PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO BRASILEIRO.
Ao fazermos uma analise em nosso Ordenamento Jurídico, vamos perceber
que determinados dispositivos trazem no seu conteúdo características básicas
do pragmatismo como contextualismo, no limite do interprete, e
consequêncialismo, na preocupação do legislador por resultados futuros.
“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se dirige e às exigências do bem comum”46.
Note-se que o legislador propõe que a norma deve sofrer uma filtragem para
que o aplicador, leve em conta os fins sociais a que se destina e as possíveis
consequências, direcionando sempre a interpretação para o resultado mais benéfico
para a sociedade47, o “bem comum”.
Neste sentido, em arrojo jurisprudencial para a época, a sociedade reclamava
por uma solução nas relações patrimoniais do concubinato.
“Comprovada a existência de sociedade de fato entre os
concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a
partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”48.
Veja que a Suprema Corte, mesmo não existindo dispositivo legislado para
_______________
45 - FREITAS, Lorena de Melo. Idem.
46 - Art. 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro.
47 - LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Idem. p.4. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21595.
48 - STF Súmula nº 380 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de
12/5/1964, p. 1277.
30
regular essas relações, valeu-se de uma interpretação de resultados para satisfazer
os interesses da sociedade.
Sem duvida, uma das aplicações mais características do consequêncialismo
no Direito Brasileiro é a modulação dos efeitos temporais da decisão proferida em
sede de controle concentrado.
“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica
ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços
de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito
em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado”49.
Se bem a modulação de efeitos temporais nasce para ser aplicada em sede
de controle concentrado, o STF já a aplicou em sede de controle difuso50.
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MUNICÍPIOS. CÂMARA
DE VEREADORES. COMPOSIÇÃO. AUTONOMIA
MUNICIPAL. LIMITES CONSTITUCIONAIS. NÚMERO
DE VEREADORES PROPORCIONAL À POPULAÇÃO.
CF, ARTIGO 29, IV. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO
ARITMÉTICO RÍGIDO. INVOCAÇÃO DOS PRINCÍPIOS
DA ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE.
INCOMPATIBILIDADE ENTRE A POPULAÇÃO E O
NÚMERO DE VEREADORES.
INCONSTITUCIONALIDADE, INCIDENTER TANTUM, DA
_______________
49 - Art. 27 da Lei 9.868 de 10 de novembro de 1.999.
50 - LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Ibidem. p.5.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21595.
31
NORMA MUNICIPAL. EFEITOS PARA O FUTURO.
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. 1. O artigo 29, inciso IV da
Constituição Federal, exige que o número de Vereadores
seja proporcional à população dos Municípios,
observados os limites mínimos e máximos fixados pelas
alíneas a, b e c. 2. Deixar a critério do legislador municipal
o estabelecimento da composição das Câmaras
Municipais, com observância apenas dos limites máximos
e mínimos do preceito (CF, artigo 29) é tornar sem sentido
a previsão constitucional expressa da proporcionalidade.
3. Situação real e contemporânea em que Municípios
menos populosos têm mais Vereadores do que outros
com um número de habitantes várias vezes maior. Casos
em que a falta de um parâmetro matemático rígido que
delimite a ação dos legislativos Municipais implica
evidente afronta ao postulado da isonomia. 4. Princípio da
razoabilidade. Restrição legislativa. A aprovação de
norma municipal que estabelece a composição da
Câmara de Vereadores sem observância da relação
cogente de proporção com a respectiva população
configura excesso do poder de legislar, não encontrando
eco no sistema constitucional vigente. 5. Parâmetro
aritmético que atende ao comando expresso na
Constituição Federal, sem que a proporcionalidade
reclamada traduza qualquer afronta aos demais princípios
constitucionais e nem resulte formas estranhas e
distantes da realidade dos Municípios brasileiros.
Atendimento aos postulados da moralidade,
impessoalidade e economicidade dos atos administrativos
(CF, artigo 37). 6. Fronteiras da autonomia municipal
impostas pela própria Carta da República, que admite a
proporcionalidade da representação política em face do
número de habitantes. Orientação que se confirma e se
reitera segundo o modelo de composição da Câmara dos
32
Deputados e das Assembléias Legislativas (CF, artigos 27
e 45, § 1º). 7. Inconstitucionalidade, incidenter tantun, da
lei local que fixou em 11 (onze) o número de Vereadores,
dado que sua população de pouco mais de 2600
habitantes somente comporta 09 representantes. 8.
Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação
excepcional em que a declaração de nulidade, com seus
normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o
sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse
público para assegurar, em caráter de exceção,
efeitos pro futuro à declaração incidental de
inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido
e em parte provido. (Recurso Extraordinário nº 197917,
tribunal Pleno, Relator Ministro Mauricio Correa, DJ 07-
05-2004).
Outra situação característica da aplicação do pragmatismo jurídico em nossa
legislação é a que diz respeito à exigência de repercussão geral no juízo de
admissibilidade do Recurso Extraordinário ao STF.
“O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não
conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão
constitucional nele versada não oferecer repercussão
geral, nos termos deste artigo”51.
Veja como a lógica jurídica pura “acesso á tutela jurisdicional”, resta mitigada
ante a exigência do clamor social.
No mesmo sentido, o presidente de determinado tribunal, está autorizado a
suspender tutela de urgência em face do Poder Público, não apenas por motivos de
ordem jurídica, mas por questões de relevante interesse coletivo52.
_______________
51 - Art. 543-A do Código de Processo Civil.
52 - LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Idem.
33
“Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o
conhecimento do respectivo recurso, suspender, em
despacho fundamentado, a execução da liminar nas
ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a
requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica
de direito público interessada, em caso de manifesto
interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para
evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à
economia públicas”53.
Pode-se perceber então, que o pragmatismo jurídico esta presente tanto em
nossa legislação, como nas decisões de nossos tribunais. Se estas decisões são
admitidas no focadas numa interpretação legal (lógica jurídica pura), e sim na lógica
do consequêncialismo, depreende-se que na seara administrativa, a tomada de
decisões que visem um resultado pratico para o futuro, deve decorrer da própria
razoabilidade e da finalidade do ato administrativo, a consecução do interesse
público. O Administrador Público deve medir, antes que nada, as consequências do
ato.
_______________
53 - Art. 4º da Lei 8.437 de 30 de junho de 1.992.
34
CAPÍTULO III.
O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E SUA INFLUÊNCIA NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA.
3.1 – A NOÇÃO DE NEOCONSTITUCIONALISMO E A NOVA DOGMÁTICA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.
Inicialmente, deve-se por bem colocar, que o termo “neoconstitucionalismo”,
vem sendo objeto de discussão por boa parte da doutrina. O próprio Luis Roberto
Barroso faz menção ao uso indiscriminado dos prefixos, assentando que alguma
coisa quer dizer, seja boa ou não.
“Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não
pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico
em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao
contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma.
Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso
recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-
positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-
se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo.
Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda
incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado.
Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas
guinadas de 360 graus”54.
De fato, o termo se refere a uma serie de transformações que aconteceram
no âmbito do Direito Constitucional, que geraram o que foi chamado de
constitucionalização do direito, operando no plano da hierarquia normativa e
abrangendo todas suas áreas.
_______________
54 - BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. p.1.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547.
35
“(...) a consolidação do Estado Constitucional de Direito, o
pós-positivismo, com a superioridade axiológica dos
direitos fundamentais e o retorno à observação dos
valores, e a consideração da força normativa da
Constituição geraram uma nova concepção do
Constitucionalismo, com diversas consequências
práticas”55.
O Ministro Luis Roberto Barroso, identifica como parâmetros destas
transformações, três marcos bem definidos, marco histórico, marco filosófico e
marco teórico.
O marco histórico, diz respeito ao surgimento do Estado Constitucional de
Direito, que se consolida no ultimo quarto do século XX.
O marco filosófico se dá com a reaproximação entre Direito e Ética, tendo
como foco os direitos fundamentais, no surgimento do pós-positivismo.
Já, o marco teórico, representa todo um conjunto de mudanças que inclui a
força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse
conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de
constitucionalização do Direito56.
Basicamente neste ponto é que será focado este estudo, especificamente, na
nova dogmática da interpretação constitucional.
O interprete, deve buscar sempre a máxima efetividade da norma, cuja
_______________
55 - SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio dos. Neoconstitucionalismo e legalidade administrativa: A
juridicidade administrativa e sua relação com os direitos fundamentais. In: Revista da Procuradoria
Geral do Estado do Rio de Janeiro. vol. 63. 2008. p.181. Disponível em:
http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1929147/DLFE-66517.pdf/REVISTA63181.pdf.
56 - BARROSO, Luís Roberto. Ibidem p.3. apud. Idem.
36
garantia é o principal desafio da teoria constitucional contemporânea.
A doutrina da efetividade impõe ao interprete o compromisso da persecução
dos valores constitucionais, valendo-se do sistema da filtragem constitucional.
O sistema da filtragem constitucional se apoia em três premissas: a)
supremacia da constituição; b) subordinação das normas infraconstitucionais com o
consequente afastamento do Ordenamento Jurídico da norma incompatível com os
valores constitucionais e c) aplicabilidade direta da norma constitucional.
Assim, as normas constitucionais, informam o sentido e alcance destes
valores, portanto, toda norma infraconstitucional que não se subordine a sua
superioridade, deve ser barrida do Ordenamento Jurídico.
“Utiliza-se a expressão ‘Filtragem Constitucional’ em
virtude de que ela denota a ideia de um processo em que
toda a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material,
e assim os seus procedimentos e valores, devem passar
sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da
Constituição Federal, impondo, a cada momento de
aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas
normas”57.
De tal sorte é necessário que qualquer norma do Ordenamento Jurídico seja
interpretada tendo como premissa os valores constitucionais e os Direitos
Fundamentais previstos no Estado brasileiro58.
_______________
57 - SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. p.104. apud. SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio
dos. Ibidem. p.184.
58 - SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio dos. Neoconstitucionalismo e legalidade administrativa: A
juridicidade administrativa e sua relação com os direitos fundamentais. In: Revista da Procuradoria
Geral do Estado do Rio de Janeiro. vol. 63. 2008. p.184. Disponível em:
http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1929147/DLFE-66517.pdf/REVISTA63181.pdf.
37
A filtragem constitucional esta intimamente ligada ao fenômeno da
Constitucionalização do Direito. O Constituinte Originário de 1988 sintetizou no texto
constitucional, normas que até então faziam parte do sistema jurídico de distintas
áreas do Direito, que ao serem delimitadas pelos Direitos Fundamentais e os valores
constitucionais, promoveram uma verdadeira depuração do Ordenamento Jurídico.
Também, um fato relevante a ter em conta é o alcance das normas
programáticas.
O administrador que até então tinha suas tarefas esparsas em leis ordinárias,
encontrou no texto constitucional uma serie de objetivos a serem alcançados,
impondo incluso limites a suas atribuições funcionais59.
Outra ferramenta de interpretação que o neoconstitucionalismo trouxe, foi a
técnica de ponderação, aplicável na colição de normas ou princípios. Esta técnica se
extrai do princípio da proporcionalidade do direito alemão, e se bem não está
expresso no texto constitucional, seu fundamento decorre do devido processo legal
substantivo.
“Trata-se de um valioso instrumento de proteção dos
direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o
controle da discricionariedade dos atos do Poder Público
e por funcionar como a medida com que uma norma deve
ser interpretada no caso concreto para a melhor
realização do fim constitucional nela embutido ou
decorrente do sistema”60.
Não acredito ser necessário para as aspirações deste trabalho, enumerar as
distintas etapas que configuram a técnica da ponderação de interesses, simplesmen-
_______________
59 - Ibidem. p.185.
60 - BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. 4.ed. São Paulo: Saraiva. 2013. p.328-329.
38
te, é mister entender como o Constitucionalismo Contemporâneo, através das novas
dogmáticas da interpretação constitucional, influenciou no princípio da legalidade
administrativa, trazendo importantes transformações no Direito Administrativo.
3.2 – A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO E SEU IMPACTO NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
Em torno do princípio da legalidade administrativa, se geraram discussões
acerca do avanço do poder discricionário da Administração Pública, em detrimento
da vinculação positiva à Lei.
Em efeito, quanto mais cresciam as necessidades da sociedade pela edição
de leis, o Poder Legislativo se mostrava insuficiente para atender todas essas
exigências, isso, somado a um processo legislativo demorado e influenciado pelo
Poder Executivo de turno com maioria parlamentar.
Era necessário buscar uma legitimação para o atuar de uma Administração,
que até então, atendia a uma legalidade arraigada na sua origem. As decisões
corretas do administrador seriam aquelas esculpidas na norma jurídica,
independentemente de que estas decisões possam ou não ser produto de opressão
ou violação a direitos61.
Constitui um fator relevante na transformação da Legalidade Administrativa,
sem duvida, as vicissitudes da vida moderna, num Estado que cada vez mais
precisa diversificar sua atuação62.
Assim, houve a necessidade de trazer ao campo da Administração Pública,
atores da área privada com importante participação nas políticas públicas. De tal
sorte, não pode o Estado ficar dependente da edição de uma Lei63.
_______________
61 - SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio dos. Ibidem. p.192.
62 - BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003.
p.99.
63 - SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio dos. Idem.
39
Deste panorama de ausência de normatização legislativa se depreende que a
legalidade, não pode ser mais aquela submissão aos preceitos legais e sim uma
necessidade de agir do administrador de acordo a valores maiores que possam
justificar suas escolhas.
Com a constitucionalização do Direito que trouxe a consagração da
Supremacia da Constituição e um verdadeiro arcabouço principiológico na regulação
do Direito Administrativo gerando um microssistema jurídico, somado às ferramentas
de interpretação, como o sistema de filtragem constitucional da norma e a técnica da
ponderação de interesses, houve uma grande mutação na Legalidade
Administrativa, que se traduz na derrubada do mito da Lei e o avanço das decisões
proferidas sob os critérios de conveniência e oportunidade baseadas nos valores
dos princípios constitucionais e a aplicação direta da Constituição.
“Supera-se, aqui, a ideia restrita de vinculação positiva do
administrador à lei, na leitura convencional do princípio da
legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por
aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento
direto a Constituição e independentemente, em muitos
casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário.
O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em
princípio da constitucionalidade ou, talvez mais
propriamente, em princípio da juridicidade,
compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei,
nessa ordem”64.
_______________
64 - Note-se que Barroso, utiliza a expressão juridicidade, como uma mutação do princípio da
legalidade, expressão que vem sendo utilizada por vários autores, no direito pátrio.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. p.12.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547.
40
Neste contexto, até os atos discricionários regidos pelos critérios de
oportunidade e conveniência, são subordinados aos princípios constitucionais que
possuem agora força normativa.
Todavia, mesmo não havendo Lei previa necessária para regular determinado
caso concreto, a Administração Pública não só tem o poder, senão, o dever de agir,
em prol da consecução dos objetivos fundamentais da República65.
_______________
65 - SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio dos. Ibidem. p.196.
41
CONCLUSÃO.
Observamos que a tentativa de desconstrução do princípio da supremacia do
interesse público sobre o particular se dá por uma parte da moderna doutrina
administrativista, que se insurge ao argumento da mitigação dos Direitos
Fundamentais e da Dignidade da Pessoa Humana, e do sentido autoritário que
ainda domina certas bases do Direito Administrativo.
Em contrapartida, a doutrina clássica defende este princípio sustentando que
as leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder
Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da
Administração e resaltando que se a lei dá à Administração os poderes de
desapropriar, requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista
atender o interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual.
Mesmo com o desconforto social produto da visão errada de autoridades
administrativas que invocam para si o interesse público para dar passo a interesses
individuais e mesquinhos que colidem com os interesses da sociedade, não pode
ser aceito a desconstrução dos modernos axiomas do Direito Administrativo sem
uma defesa apropriada, até porque, essas condutas podem ser atacadas com a
aplicação de outros princípios, como o da eficiência e o da moralidade.
Nunca o administrador público deve privilegiar interesses próprios ou de
terceiros. O Direito Administrativo Constitucional pune estas condutas e as enquadra
como desvio de finalidade ou improbidade administrativa. O administrador deve
sempre olhar para a consecução do interesse publico e o bem estar social.
Assim, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular deve
ser entendido como fundamento que justifique e caracterize o Direito Administrativo
como parte principal do Direito Público.
Não significa com isso que os debates ao respeito da supremacia do
interesse público estejam fechados. Há hoje uma predominância da doutrina clássica
42
pela manutenção deste princípio como dogma fundamental do Direito Administrativo,
o que não quer dizer que o sistema principilógico administrativo atual não venha a
sofrer adequações para melhor se enquadrar ao cenário do Estado Constitucional de
Direito.
Observamos também como o pragmatismo jurídico de Oliver Holmes e
Roscoe Pound, e logo após de Benjamim Cardozo, tem influenciado e influencia com
seus fundamentos e sua filosofia consequêncialista na formação da ideia de
consecução do interesse público e do bem estar da sociedade, encontrando-se
presente na Lei e na Jurisprudência Pátria.
E tanto é assim, que no atual Direito Administrativo Constitucional, não se
pode falar de ponderação em colisão de normas ou princípios sem ser consideradas
as consequências futuras como critério de legitimidade dos parâmetros na
ponderação de interesses.
De tal sorte, na necessidade de rever os dogmas axiológicos do Direito
Administrativo, certamente será feito, quem diz até de forma inconsciente, utilizando
os fundamentos da escola do pragmatismo jurídico visando sempre como resultado
prático futuro o fim da Administração Pública, ou seja, a consecução do interesse
público.
Entrando já nas discussões acerca do princípio da legalidade administrativa,
vimos que foi necessária a adaptação deste princípio ao cenário constitucional do
Estado Contemporâneo, por conta da crise da Lei formal, também chamada de
erosão do princípio da legalidade administrativa.
Observamos que este princípio se afirmou no Estado Liberal sob a égide do
dogma da separação dos poderes de Montesquieu. Neste cenário político, o
administrador não tinha mais preocupações da que aplicar a Lei de forma inconteste,
independentemente dos resultados. Vigorava a vinculação positiva do administrador
à Lei.
43
No entanto, na Alemanha, o administrador tinha liberdade para agir, sempre
que o faça visando o interesse geral. Se bem se tratava de vinculação negativa, não
existiam atos puramente vinculados, nem atos puramente discricionários.
Assim sendo, tendo em vista que a revolução liberal instaurou o Estado
Democrático de Direito, o princípio da legalidade nasce da conjunção deste com o
dogma da separação dos poderes apresentando duas facetas distintas no mesmo
momento histórico.
A crise da Lei Formal acontece com o advento do Estado Providencia, no
declínio do Estado Liberal como consequência da instabilidade política; a Lei perdeu
seu prestigio num Legislativo preocupado com interesses individuais político-
partidários.
A adequação do princípio da legalidade ao cenário constitucional do Estado
Contemporâneo se dá com o advento do Estado Constitucional de Direito no ultimo
quarto do século XX. Agora a Lei se devia submeter à Supremacia da Constituição e
seu conteúdo devia ser filtrado para ser compatível com os valores constitucionais,
sob pena de não ingressar no mundo jurídico.
Com a expansão do Estado e a complexidade da vida moderna, o Legislativo
não da conta de atender as necessidades da sociedade, somado a um processo
demorado na edição de Leis.
O fenômeno da ausência de normatização legislativa trouxe aparelhada outra
discussão, o avanço do poder discricionário da Administração Pública, em
detrimento da vinculação positiva à Lei.
Neste contexto, a justiça, não mais se encontrava no Direito positivado,
criando-se um pensamento de que sua aplicação sem um critério apurado poderia
violar Direitos Fundamentais. De tal sorte, o Direito, não se podia distanciar de suas
bases, era necessário preservar seus valores. Assim, o positivismo sai de cena,
abrindo passo para o pós-positivismo.
44
Surge o neoconstitucionalismo, impulsionando a Constitucionalização do
Direito Administrativo, e promovendo uma verdadeira mutação na Legalidade
Administrativa, contribuindo ainda para a queda do mito da vinculação positiva à Lei
e dando passo a decisões proferidas com base nos princípios constitucionais e os
valores a eles inerentes. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio
da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade.
É notável a influencia do constitucionalismo contemporâneo na legalidade
administrativa e no cenário jurídico atual.
Percebe-se que o princípio da legalidade administrativa, foi tomando
naturalmente distintas feições de acordo ao momento histórico e político-social de
turno.
Vemos que a submissão do Poder Legislativo em mãos do Executivo é um
fato que persiste no mundo político e que influencia de forma negativa na produção
das Leis, ainda mais nos tempos atuais, tendo como contrapeso a hermenêutica
jurídica contemporânea e o controle de constitucionalidade.
Assim, no Direito Público, se por um lado a Lei perdeu seu senso de justiça
na fonte, por outro, a Constituição passou a ser fonte primaria da realização deste
Direito, tendo no seu arcabouço de normas-princípios, as bases necessárias para
sua aplicação.
45
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.
ARAGON, Alexandre; SARMENTO, Daniel; BINENBOJM, Gustavo; ÁVILA Humberto e SCHIER, Paulo Ricardo. Interesses Públicos versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princípio de Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4.ed. São Paulo: Saraiva. 2013.
BAPTISTA, Patrícia. Transformações do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.
MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de Direito Administrativo. 30ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2013.
ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia; ALVES RIBEIRO, Carlos Vinícius. Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas. 2010.
46
WEBGRAFIA.
ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público
sobre o Particular”. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização
Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001.
Disponível em: http://www.direitopublico.com.br. Acessado em: 04,01,2014.
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O
triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
851, 1 nov. 2005.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547. Acessado em: 04,01,2014.
BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse publico ao dever de
proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo. In: Revista da
Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. vol. 59. 2005.
Disponível em: http://www.rj.gov.br/web/pge/exibeConteudo?article-id=760398.
Acessado em: 13,08,2013.
CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Rafael. A releitura do direito administrativo à luz
do pragmatismo jurídico. FGV – revista de direito administrativo, rio de Janeiro, v.
256, jan./abr. 2011.
Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/8496/7245.
Acessado em: 13,08,2013.
COSTA, António Augusto. A erosão do principio da legalidade e a discricionariedade
administrativa. Publicações CEDIPRE online-12. Coimbra, Agosto de 2012.
Disponível em: HTTP://www.cedipre.fd.uc.pt. Acessado em: 16,01,2014.
FREITAS, Lorena de Melo. Um diálogo entre o pragmatismo e o direito:
Contribuições do Pragmatismo para a discussão da ideologia na Magistratura.
Disponível em:
http://www.pucsp.br/pos/filosofia/Pragmatismo/cognitio_estudos/cog_estudos_v4n1/c
og_est_v4n1_freitas_lorena_de_m.pdf. Acessado em: 16,01,2014.
47
GONZALEZ BORGES, Alice. Supremacia do interesse público: Desconstrução ou
reconstrução? In: Revista Dialogo Jurídico nº 15, Salvador - Bahia.
Janeiro/Fevereiro/Março de 2007.
Disponível em: http://br.vlex.com/vid/supremacia-interesse-publico-59123218.
Acessado em: 16,01,2014.
JUSTEN, Marçal Filho. O direito administrativo reescrito: Problemas do passado e
temas atuais. In: Revista Negócios Públicos, São Paulo, Ano II, n. 6, 2005.
Disponível em: http://justenfilho.com.br/wp-
content/uploads/2008/12/O%20Direito.pdf. Acessado em: 18,01,2014.
LIMA, Silvio Wanderley do Nascimento. Breves comentários sobre o pragmatismo
jurídico e o processo decisório judicial no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n.
3218, 23 abr. 2012 .
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21595. Acessado em: 18,01,2014.
RODRIGUES, Wayne Vinicius Di Francisco. Desconstruindo o princípio de
supremacia do interesse público. Incompatibilidades com o sistema jurídico
brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2353, 10 dez. 2009.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/13992. Acessado em: 04,01,2014.
SANTOS RODRIGUES, Marco Antonio dos. Neoconstitucionalismo e legalidade
administrativa: A juridicidade administrativa e sua relação com os direitos
fundamentais. In: Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. vol.
63. 2008.
Disponível em:
http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1929147/DLFE-
66517.pdf/REVISTA63181.pdf. Acessado em: 02,09,2013.
The Business of Democracy is Democracy - A Review of Richard Posner, 'Law,
Pragmatism and Democracy' (Harvard, 2004), and Tom Campbell and Adrienne
Stone, eds, 'Law and Democracy' (Ashgate, 2003), por Arthur J. Jacobson e John P.
McCormick. Chicago John M. Olin Law & Economics Working Paper n° 261 (2d
series).
48
Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Richard_Posner. Acessado em:
29,01,2014.
49
LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA.
CRFB. Art. 1º.
CRFB. Art. 5º, II.
CRFB. Art. 37.
CRFB. Art. 84, IV.
CRFB. Art. 84, VI alíneas a e b.
CRFB. Art. 182, §3º.
Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro. Art. 5º.
Lei nº 8.441/92. Art.1º.
Lei 9.868 de 10 de novembro de 1.999. Art. 27.
Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1.973. Código de Processo Civil. Art. 543-A.
Lei 8.437 de 30 de junho de 1.992. Art. 4º.
DL nº 3.365/41. Art. 20.
STF - ADI-MC: 1003 DF , Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 01/08/1994, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 10-09-1999 PP-00002 EMENT VOL-01962-01 PP-00001.
STF - Recurso Extraordinário nº 197917, tribunal Pleno, Relator Ministro Mauricio Correa, DJ 07-05-2004.
STF - Súmula nº 380 - 03/04/1964 - DJ de 8/5/1964, p. 1237; DJ de 11/5/1964, p. 1253; DJ de 12/5/1964, p. 1277.
50
INDICE. FOLHA DE ROSTO. -----------------------------------------------------------------------------------2 AGRADECIMENTO��----------------------------------------------------------------------------------3 DEDICATÓRIA. -----------------------------------------------------------------------------------------4 RESUMO. -----------------------------------------------------------------------------------------------5 METODOLOGIA. ---------------------------------------------------------------------------------------6 SUMÁRIO. ---------------------------------------------------------------------------------------------- 7 INTRODUÇÃO. ---------------------------------------------------------------------------------------8
CAPÍTULO I A CRISE DOS PRINCÍPIOS. DESCONSTRUÇÃO E EROSÃO. ------------------------11 1.1 - O princípio da supremacia do interesse público. ------------------------------------ 11
1.2 - O princípio da legalidade administrativa. ---------------------------------------------- 22
CAPÍTULO II O PRAGMATISMO JURÍDICO E SUA INFLUÊNCIA NO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. --------------------------------------------------26 2.1 - Breve histórico e seus fundamentos. ---------------------------------------------------- 26
2.2 - O pragmatismo jurídico no direito brasileiro. ------------------------------------------ 29
CAPÍTULO III O NEOCONSTITUCIONALISMO E SUA INFLUÊNCIA NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. -------------------------------------------------------------34 3.1 - A noção de neoconstitucionalismo e a nova dogmática da interpretação constitucional.------------------------------------------------------------------- 34 3.2 - A constitucionalização do Direito Administrativo e seu impacto no Princípio da Legalidade. ------------------------------------------------------------ 38
CONCLUSÃO. -------------------------------------------------------------------------------------- 41 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA. ------------------------------------------------------------- 45 WEBGRAFIA. -------------------------------------------------------------------------------------- 46 LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA. --------------------------------------------------------- 49
INDICE. ------------------------------------------------------------------------------------------------ 50
