Dpe Pr Difusos e Coletivos Andre Tesser

CURSO LUIZ CARLOS DEFENSORIA PÚBLICA/PR 2014 DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

PROF. MSC. ANDRÉ TESSER

O Edital do Concurso

8. DA FASE OBJETIVA

8.1 A Prova Objetiva, constará de 100 (cem) questões objetivas, totalizando o montante de 100 (cem) pontos, com cinco alternativas cada uma, versando sobre as disciplinas constantes do Conteúdo Programático relacionado no ANEXO I do presente Edital, assim distribuídas: (...)

g) Direitos Difusos e Coletivos e Direito do Consumidor – 12 questões;

O Examinador do Concurso

RESOLUÇÃO DPG Nº 079, DE 11 DE ABRIL DE 2014

Art. 2º. Em observância ao previsto pelo art. 5º, §4º, da Deliberação CSDP nº 05/2014, integrarão a Banca Examinadora os seguintes Defensores Públicos do Estado, convidados de outras Defensorias Públicas, incumbindo-lhes o exame das disciplinas mencionadas: (...)

II – Felipe Kirchner (DPRS): Direitos Difusos e Coletivos e Direito do Consumidor

Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4509018A0

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Felipe Kirchner e a Tutela Coletiva

1.- A Legitimidade da Defensoria Pública para o Manejo de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa. Revista dos Tribunais (São Paulo. Impresso), v. 929, p. 361-415, 2013.

2.- Ação Coletiva da Defensoria Pública: acidente de consumo no incêndio da Boate Kiss. Revista de Direito do Consumidor, v. 87, p. 429-500, 2013.

3.- A Legitimação da Defensoria Pública no Microssistema da Tutela dos Direitos Coletivos. Revista Jurídica Consulex, v. 61, p. 70-113, 2013.

4.- A Legitimidade da Defensoria para a Tutela Coletiva: a experiência do Rio Grande do Sul. Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, v. 1, p. 25-69, 2010 – texto no sistema.


Felipe Kirchner e a Tutela Coletiva

Textos em jornais de notícias/revistas

1.- Tutela Coletiva e Defensoria Pública. O Sul, Porto Alegre, p. 2 - 2, 01 abr. 2012.

2.- Tutela Coletiva e Defensoria Pública. O Sul, Porto Alegre, p. 2 - 2, 30 mar. 2012.

3.- Tutela Coletiva e Defensoria Pública. O Sul, Porto Alegre, p. 2 - 2, 25 mar. 2012.

4.- A Efetividade da Tutela Coletiva na Visão da Defensoria Pública. Estado de Direito, p. 20, 11 ago. 2011.

http://www.defensoria.rs.gov.br/conteudo/20105/revista-da-

defensoria-publica

http://www.defensoria.rs.gov.br/conteudo/20105/revista-da-defensoria-publica



















Direitos Difusos e Coletivos

1.- O Microssistema de Tutela Coletiva no Brasil:

(i) Lei da Ação Popular (4.717/65)

(ii) Lei da Ação Civil Pública (7.437/85)

(iii) Código de Defesa do Consumidor (8.078/90)

O não atendimento do Código de Processo Civil para a proteção processual de certos direitos; Um Novo Processo Civil


2.- A Tutela Coletiva e a Defensoria Pública no Paraná:

O artigo 4º, da Lei Estadual Complementar 136/2011:

“São funções institucionais da Defensoria Pública do Estado do Paraná na orientação jurídica e defesa dos necessitados, na forma do artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, dentre outras: (...) VII - promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; VIII - exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988”.


3.- Classificação legal dos direitos metaindividuais (coletivos)

O artigo 81, do Código de Defesa do Consumidor:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.



A crítica: existe, verdadeiramente, diferença entre direitos difusos e coletivos em sentido estrito; existe alguma pretensão jurídica que somente tem fundamento somente em circunstâncias de fato, sem qualquer substrato jurídico;

O que se pode ajustar é: existem (i) pretensões coletivas e (ii) pretensões individuais processualmente coletivizáveis (direitos individuais homogêneos);

Mas, a perspectiva legislativa determina a diferenciação.



Questão do último concurso:

Um mesmo fato pode trazer consequências para diferentes direitos difusos, coletivos e/ou individuais. Partindo dessa premissa, a alternativa que NÃO relaciona uma consequência a direito difuso é:

(A) Acidente em usina de energia nuclear, que causa a contaminação da nascente de um rio.

(B) Veiculação de publicidade abusiva que incite a discriminação racial.

(C) Fechamento de hospital público sem a instalação ou existência prévia de outra unidade de saúde na mesma região.

(D) Diminuição do horário letivo das escolas de ensino fundamental de um município de 6 para 2 horas, durante o restante do ano de 2012.

(E) Suspensão por tempo indeterminado e sem justificação de todas as linhas de ônibus que ligam determinado bairro ao centro da cidade.


4.- A legitimidade ativa para as ações coletivas

4.1.- A ação popular:

A legitimidade ativa nas mãos do cidadão: A prova da cidadania se dá com o título eleitoral ou documento a que ele corresponda (Lei 4.717 de 1965, Art. 1º § 3º).

4.2.- As ações coletivas (ações civis públicas):

Entidades: Art. 5º, da LACP “I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista e; V - a associação civil”.



4.2.1.- As associações (LACP, art. 5°)

Requisitos previstos nas alíneas “a” e “b”, do inciso V, do citado dispositivo de lei, que determinam que: “a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil e; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

O § 4º, do artigo 5°, da LACP: “O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido”;



4.2.1.- As associações (LACP, art. 5°)

O artigo 2º-A, e seu parágrafo único, na Lei n.º 9.494/97 (que trata das liminares e cautelares contra a Fazenda Púbica), e que foi incluído por Medida Provisória, depois convertida em lei, apontando que: “Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços”.


4.- A legitimidade ativa para as ações coletivas 4.2.2.- O problema da legitimidade do MP e Defensoria nas ações de direitos individuais homogêneos disponíveis

Fundamento constitucional: CR/88. Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público: (...) IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Fundamento legal: LC 75/93 Art. 6º Compete ao Ministério Público da União: (...) VII - promover o inquérito civil e a ação civil pública para: a) a proteção dos direitos constitucionais; b) a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; c) a proteção dos interesses individuais indisponíveis, difusos e coletivos, relativos às comunidades indígenas, à família, à criança, ao adolescente, ao idoso, às minorias étnicas e ao consumidor; d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos; (...) XII - propor ação civil coletiva para defesa de interesses individuais homogêneos.


4.- A legitimidade ativa para as ações coletivas 4.2.2.- O problema da legitimidade do MP e Defensoria nas ações de direitos individuais homogêneos disponíveis

No STJ, a favor: Exemplos (i) REsp 1.225.010/PE Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento 01/03/2011; (ii) REsp 1.005.587/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 14/12/2010; (iii) REsp 1.185.867/AM, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 12/11/2010.

No STF, a inserção do elemento “relevância social”: Exemplos: (i) ARE 653956 AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Julgamento: 20/03/2012, Primeira Turma; (ii) AI 839152 AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 07/02/2012, Primeira Turma; (iii) AI 737104 AgR/PE, Rel. Min. LUIZ FUX, Julgamento: 25/10/2011, Primeira Turma; (iv) AI 781029 AgR/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento 23/08/2011, Segunda Turma.



4.2.2.- O problema da legitimidade do MP e Defensoria nas ações de direitos individuais homogêneos disponíveis

Uma primeira ideia: os hipossuficientes.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. DEFESA DE DIREITOS SOCIAIS E INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS. PRECEDENTES. 1. A Constituição do Brasil, em seu artigo 127, confere expressamente ao Ministério Público poderes para agir em defesa de interesses sociais e individuais indisponíveis, como no caso de garantir o fornecimento de medicamentos a hipossuficiente. 2. Não há que se falar em usurpação de competência da defensoria pública ou da advocacia privada. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 554088 AgR/SC, Relator(a): Min. EROS GRAU, Julgamento: 03/06/2008 Segunda Turma)




Uma segunda ideia: o interesse individual indisponível

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM FAVOR DE PESSOA FÍSICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GARANTIA CONSTITUCIONAL À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. (...) 2. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal, é indisponível, em função do bem comum maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria. Não se trata de legitimidade do Ministério Público em razão da hipossuficiência econômica - matéria própria da Defensoria Pública -, mas da natureza jurídica do direito-base (saúde), não disponível. 3. Ainda que o Parquet tutele o interesse de uma única pessoa, o direito à saúde não atinge apenas o requerente, mas todos os que se encontram em situação equivalente. Cuida-se, portanto, de interesse público primário, de que não se pode dispor. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 872733/SP, Relator(a), Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 27/04/2011).




Uma terceira ideia: os hipervulneráveis

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROTEÇÃO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA FÍSICA, MENTAL OU SENSORIAL. SUJEITOS HIPERVULNERÁVEIS. Fornecimento de prótese auditiva. Ministério PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA ad causam. LEI 7.347/85 E LEI 7.853/89 (STJ, REsp. 931.513/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 27/09/2010).

Em:https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200700451627&data=27/9/2010


4.A legitimidade ativa para as ações coletivas

4.2.3.- A questão sobre a constitucionalidade da legitimidade da Defensoria Pública para ações coletivas

A ADI n° 3943, ajuizada pelo CONAMP. Sem liminar deferida e ainda não julgada.

A Lei Complementar n° 132/2009 que “altera dispositivos da Lei Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e da Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e dá outras providências” reafirmou a legitimidade ativa da Defensoria Pública com a seguinte redação, verbis: “Art. 4° São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras; VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;”.




ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é consolidada no sentido de que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ações coletivas na defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Precedentes: REsp 1.275.620/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/10/2012; AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05/03/2012; REsp 1.264.116/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turmas, DJe 13/04/2012; Resp 1.106.515/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, Dje 2/2/2011; AgRg no REsp 1.000.421/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, DJe 01/06/2011. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, 01ª T., AgRg no AREsp 67205/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, julg. em 11/04/2014).




No STF: a questão está sendo discutida, com Repercussão Geral reconhecida:

EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL QUE LHE CONFERE TAL LEGITIMIDADE. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL (STF, ARE 690838 RG / MG - MINAS GERAIS, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 25/10/2012




O argumento definitivo: a amplitude maior possível da legitimidade

5. In casu, para afirmar a legitimidade da Defensoria Pública bastaria o comando constitucional estatuído no art. 5º, XXXV, da CF. 6. É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais. 7. Recurso especial não provido. (REsp 1106515/MG, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe 02/02/2011).




Julgamento recente pelo STJ (15/05/2014):

http://www.conjur.com.br/2014-mai-21/defensoria-nao-propor-acao-coletiva-plano-saude

REsp.: 1.192.577/RS

https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=201000805877&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea















































5.- A possibilidade jurídica do pedido na Tutela Coletiva:

O cabimento de toda e qualquer ação para a proteção de direitos metaindividuais; o artigo 83, do CDC: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”;

A vedação do parágrafo único, ao artigo 1º, da Lei da Ação Civil Pública, que determina que: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.



TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A ação civil pública não é meio hábil para impugnação de tributos, na defesa de direitos dos contribuintes, ainda que sua propositura tenha ocorrido antes da vigência da MP 2.180-35. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido (STJ, 01ª T., AgRg no REsp 1029089/MG, Rel.: Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, julg. Em 19/08/2010).



O Judiciário e as Políticas Públicas:

Decisões do STF:

Pleno, SL 47/PE. Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 29/04/2010;

1ª Turma. RE 628.159-AgR/MA. Rel. Min. Rosa Weber, Dje 14/08/2013;

01ªTurma. AI 810.410-AgR/GO. Rel. Min. Dias Toffoli, Dje 07/08/2013;

02ªTurma. RE 700.227-ED/AC. Rel. Min. Carmen Lúcia. Dje 29/05/2013;

02ª Turma. RE 563.144-AgR/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Dje 15/04/2013.



O Judiciário e as Políticas Públicas:

“É possível ao Poder Judiciário determinar a implementação pelo Estado, quando inadimplente, de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que haja ingerência em questão que envolve o poder discricionário do Poder Executivo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido” (RE 559.646-AgR/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, Dje 24.6.2011).

“O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. Agravo regimental não provido" (AI 809.018-AgR/SC, Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 10.10.2012).


6.- A Competência para as ações coletivas:

O artigo 2º, da Lei da Ação Civil Pública aponta que: “As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa”.

O Código de Defesa do Consumidor estatuiu nova regra para a competência das ações coletivas, determinando, em seu artigo 93 que: “Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente”.


7.- Procedimento diferenciado:

Não existe uma única ação coletiva: o artigo 83, do CDC: “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”.

A participação obrigatória do Ministério Público em todas as demandas, na forma dos §§ 1º e 3º, do artigo 5º, da LACP: “§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. (...) § 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa”;



A possibilidade do litisconsórcio; o § 2º, do artigo 5º, da LACP: “§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes” – a Defensoria Pública;

Desnecessidade de adiantamento de custas processuais, pagamento de emolumentos, honorários periciais e até mesmo condenação em ônus sucumbenciais (excetuando-se as hipóteses de litigância de má-fé), por força do que determinam os artigos 87, do CDC e 18, da Lei da Ação Civil Pública;

Medidas de urgência: Artigo 4º e 12, da LACP; e artigo 84, § 3º, do CDC;



Atipicidade dos meios executivos (artigo 84, §§ 4º e 5º, CDC);

Art. 84 - Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o Juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...)

§ 4º - O Juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o Juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.



A técnica da condenação genérica (Artigo 95, CDC): "Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados”. Permite-se ao juiz proferir sentença com condenação genérica, apenas fixando a responsabilidade do réu pelos prejuízos causados; uma única ação de conhecimento com várias execuções individualizadas”;

O artigo 13, da LACP: “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”;


8.- Coisa julgada:

8.1.- O exame legal:

Artigo 103, CDC: “Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:

I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do artigo 81 (direitos difusos);

II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do artigo 81 (direitos coletivos em sentido estrito);

III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do artigo 81 (direitos individuais homogêneos)”.


8.- Coisa julgada:

8.2.- Uma apreciação teórico-crítica:

1.- O legislador confunde coisa julgada com extensão subjetiva dos efeitos da decisão;

2.- Por isso, a doutrina fala em extensão dos efeitos da decisão em ação coletiva, especificamente nos casos de sentença de procedência nas ações coletivas relativas a direitos individuais homogêneos: o que se chama de eficácia in utilibus da decisão (ou, até mesmo em coisa julgada in utilibus);

3.- A doutrina ainda fala em coisa julgada secundum eventum probationem, ou seja, segundo a produção probatória. Mais uma vez: não é a coisa julgada que é secundum eventum probationem, mas a extensão subjetiva de seus efeitos. É o caso da não formação de coisa nos casos de sentença de improcedência “por falta de provas” nas ações relativas a pretensões coletivas (direitos difusos e coletivos em sentido estrito).

Direitos Difusos e Coletivos 8.- Coisa julgada: Resumo do alcance subjetivo

Natureza do Direito

Sentença

Procedente Improcedente Improcedente Por falta de provas

Difusos Sim (erga omnes) Sim (erga omnes) Não

Coletivos em sentido estrito

Sim (ultra partes) Sim (ultra partes) Não

Individuais Homogêneos

Sim Não Não


8.- Coisa julgada – Questão do último concurso: Uma associação de proteção ao meio ambiente ajuizou ação civil pública contra uma indústria química para que fosse impedida de realizar determinado processo de produção que teria por resultado uma fumaça tóxica que impediria o crescimento das araucárias. Como a associação não pôde custear a perícia, a ação foi julgada improcedente por falta de provas e transitou em julgado. Nesse caso

(A) é possível a qualquer legitimado para a tutela coletiva ajuizar nova ação civil pública, desde que fundada em novas provas.

(B) apenas a associação que ajuizou a primeira ação poderá ajuizar nova ação civil pública, desde que fundada em novas provas, pois se trata de um direito difuso.

(C) como houve apreciação do mérito, forma-se coisa julgada material, não sendo possível o ajuizamento de nova ação civil pública, tampouco de ação rescisória.

(D) é necessário o ajuizamento de ação rescisória pela associação, após a realização da perícia pela via cautelar, por se tratar de prova da qual não pôde fazer uso e que por si só pode assegurar-lhe pronunciamento favorável.

(E) é necessário o ajuizamento de ação rescisória por qualquer dos legitimados para a tutela coletiva, após a realização da perícia pela via cautelar, por se tratar de prova da qual não se pôde fazer uso e que por si só pode assegurar pronunciamento favorável.


8.- Coisa julgada:

8.2.- A vinculação das pretensões individuais à decisão coletiva:

8.2.1.- Os critérios de vinculação: opt in e opt out

(i) O critério de opt in: a pretensão individual está, de regra, excluída da ação coletiva; o indivíduo deve manifestar sua vontade de ter sua pretensão abrangida pela decisão coletiva (daí o termo opt in: optar pelo ingresso). É um critério que exige a ampla divulgação da existência da ação coletiva entre os indivíduos. É adotado na Inglaterra e na China, por exemplo;

(ii) O critério do opt out: a pretensão individual está, de regra, incluída da ação coletiva; o indivíduo deve manifestar sua vontade de ter sua pretensão excluída pela decisão coletiva (daí o termo opt out: optar pela exclusão). É um critério que exige a manutenção ampla da possibilidade do ajuizamento da ação individual. É adotado nos EUA (em algumas class actions), na Austrália e no Canadá, por exemplo.


8.- Coisa julgada:


8.2.2.- O regime no Brasil

(i) Inclusão (opt in – art. 103, § 2º, do CDC): “Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual”. O “litisconsórcio otário” – a vinculação à decisão coletiva, seja ela qual for.

(ii) Exclusão (opt out – art. 104, do CDC): “As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva”.


8.- Coisa julgada:


8.2.2.- O regime no Brasil

A peculiaridade do Mandado de Segurança Coletivo (Lei nº 12.016/2009)

Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.

§ 1o O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva.

Direitos Difusos e Coletivos 8.- Coisa julgada:

8.3.- O alcance da regra do artigo 16, da Lei nº 7.347/85:

Inserido pela Lei n.º 9.494/97 (foi editada no estrito interesse do Poder Público):

“A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”.



O novo entendimento do STJ sobre o alcance da regra do artigo 16, da Lei nº 7.347/85 (STJ, REsp. 1.243.887/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 12/12/2011 – Recurso Repetitivo) – Principais argumentos:

1.- O art. 16 da LACP baralha conceitos heterogêneos - como coisa julgada e competência territorial - e induz a interpretação, para os mais apressados, no sentido de que os "efeitos" ou a "eficácia" da sentença podem ser limitados territorialmente, quando se sabe, a mais não poder, que coisa julgada – a despeito da atecnia do art. 467 do CPC - não é "efeito" ou "eficácia" da sentença, mas qualidade que a ela se agrega de modo a torná-la "imutável e indiscutível".



O novo entendimento do STJ sobre o alcance da regra do artigo 16, da Lei nº 7.347/85 (STJ, REsp. 1.243.887/PR, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 12/12/2011 – Recurso Repetitivo) – Principais argumentos:

2.- A antiga jurisprudência do STJ, segundo a qual "a eficácia erga omnes circunscreve-se aos limites da jurisdição do tribunal competente para julgar o recurso ordinário" (REsp 293.407/SP, Quarta Turma, confirmado nos EREsp. n. 293.407/SP, Corte Especial), em hora mais que ansiada pela sociedade e pela comunidade jurídica, deve ser revista para atender ao real e legítimo propósito das ações coletivas, que é viabilizar um comando judicial célere e uniforme - em atenção à extensão do interesse metaindividual objetivado na lide.

https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=201100534155&data=12/12/2011


8.3.- O alcance da regra do artigo 16, da Lei nº 7.347/85: Questão do último concurso:

Um cidadão procura os serviços de assistência jurídica da Defensoria Pública do Paraná em Curitiba, relatando a cobrança da “taxa para procedimentos operacionais”, no valor de R$ 5.000,00, pelo Banco Lucrobom, para a expedição da declaração de quitação integral do financiamento imobiliário que havia contratado. Ao pesquisar sobre o assunto, o Defensor Público responsável pelo caso identificou uma ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública do Ceará, na 1a Vara Cível da Comarca de Fortaleza, contra o mesmo banco e questionando a mesma taxa, cuja sentença, ao julgar procedente a demanda, proibiu a cobrança da taxa em novas oportunidades e determinou a devolução em dobro para aqueles que já a haviam custeado. A decisão transitara em julgado um mês antes, após julgamento da apelação, à qual se negou provimento, pelo Tribunal de Justiça do Ceará. Diante desses fatos, a medida a ser adotada pelo Defensor Público é


8.3.- O alcance da regra do artigo 16, da Lei nº 7.347/85: Questão do último concurso: (A) o ajuizamento de ação individual de conhecimento em Curitiba, já que a eficácia da sentença em ação civil pública limita-se à competência territorial do órgão prolator e apenas os residentes em Fortaleza podem executar aquela decisão.

(B) a execução individual da decisão em Curitiba, já que a eficácia da sentença em ação civil pública não sofre limitação territorial, alcançando todos que dela possam beneficiar-se.

(C) o encaminhamento do caso para a Defensoria Pública do Ceará para que a decisão seja executada em Fortaleza, ainda que o cidadão resida em Curitiba, já que a eficácia da sentença em ação civil pública limita-se à competência territorial do órgão prolator.

(D) o encaminhamento do caso para a Defensoria Pública do Ceará para que a decisão seja executada em qualquer comarca do Ceará, ainda que o cidadão resida em Curitiba, já que a eficácia da sentença em ação civil pública limita-se à competência territorial do órgão prolator, que é o Tribunal de Justiça do Ceará, por ter manifestado-se sobre o mérito da ação no julgamento da apelação.

(E) o ajuizamento de ação individual de conhecimento em Curitiba, já que a eficácia da sentença em ação civil pública limita-se à competência territorial do órgão prolator e como houve manifestação do Tribunal de Justiça do Ceará no caso, apenas os residentes daquele estado podem executar a decisão.

Direitos Difusos e Coletivos 9.- Litispendência, conexão e continência:

9.1.- A importação dos conceitos da Teoria do Processo:

(i) Litispendência: existência simultânea de duas ações idênticas. CPC, Art. 301. § 2º. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido;

(ii) Conexão: CPC, Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir;

(iii) Continência: CPC, Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.


9.2.- O regime próprio:

(i) Inexistência de litispendência entre ações coletivas e individuais com mesmo objeto (CDC, Art. 104);

(ii) A litispendência entre ações coletivas: independe da presença das mesmas partes, em razão do regime de legitimação abrangente para ações coletivas;

(iii) Conexão e continência: são possíveis. É de se admitir, inclusive, a reunião de ações que, a partir de uma mesma origem, busque a tutela de direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos.


9.2.- O regime próprio:

A prevenção do juízo para fins litispendência, conexão e continência na Lei da Ação Popular e na Lei da Ação Civil Pública:

Lei 4.717/65 (LAP). Art. 5º, § 3º. A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos.

Lei 7.3475/85 (LACP). Art. 2º. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.



A Defensoria Pública do Paraná ajuíza ação civil pública em face do Estado do Paraná e do Município de Cascavel. Um mês depois, o Ministério Público ajuíza ação com idêntico pedido e idêntica causa de pedir, em face do Município de Cascavel. Nesta hipótese, verifica-se a ocorrência de

(A) conexão.

(B) continência.

(C) litispendência.

(D) conexão em relação ao Estado do Paraná e continência em relação ao Município de Cascavel.

(E) ausência de identidade entre os processos, por se tratarem de autores diferentes.

Direitos Difusos e Coletivos 10.- A execução da tutela coletiva:

Diferem na forma conforme a natureza do direito discutido e a natureza da obrigação estabelecida na sentença.

(I) Direitos difusos e coletivos em sentido estrito:

(I.1) Obrigação de fazer ou não-fazer: a atipicidade dos meios executivos. As regras dos §§ 4º e 5º, do CDC;

(I.2) Obrigação de pagamento de soma em dinheiro: o artigo 13, da LACP “Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados”.


(I) Direitos difusos e coletivos em sentido estrito: as decisões estruturais

Inspiradas especialmente nas structural injunctions representam o reconhecimento de que, para a tutela de alguns direitos, em verdade, não basta uma simples decisão, na estrutura adjudicatória que conhecemos.

É necessária a construção de verdadeiras atitudes e providências que efetivamente representem a satisfação do direito em jogo. Não é mais um simples resolver o litígio, adjudicando o objeto litigioso a uma das partes. Mas, sim resolver o caso com a adoção de medidas adequadas à tutela jurisidicional que se busca.



“muitas decisões sobre questões coletivas exigem soluções que vão além de decisões simples a respeito de relações lineares entre as partes. Exigem respostas difusas, com várias imposições ou medidas que se imponham gradativamente. São decisões que se orientam para uma perspectiva futura, tendo em conta a mais perfeita resolução da controvérsia como um todo, evitando que a decisão judicial se converta em problema maior do que o litígio que foi examinado” (ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões estruturais no direito processual civil brasileiro. RePro 225, nov. 2013).



Limites às decisões estruturais:

(I) O processo estrutural é o último recurso, pois, quando soluções mais simples resolverem a questão, é natural que se deva adotá-las;

(II) O cânone da proporcionalidade: (a) adequação das imposições àquilo que seja concretamente viável; (b) não se pode extrapolar os limites do ilícito a ser combatido; e (c) a menor onerosidade do réu daquele(s) que sofre(m) a decisão estrutural.



na experiência jurídica brasileira.

(i) Questões relativas ao direito à saúde, concedendo condições específicas para o fornecimento de determinado medicamento (STJ, 01ªTurma, AgRg no AREsp 85.191/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 23/02/2012);

(ii) O caso do Hospital Estadual de Referência e Atenção à Mulher de Mossoró (0800817-45.2013.8.20.0001, da 05ª Vara da Fazenda Pública de Natal/RN)

(iii) A ACP 08/2002, contra a UFPR para extinção do pessoal terceirizado do Hospital de Clínicas; e

(iv) A “Ação Civil Pública do Carvão” (https://www.jfsc.jus.br/acpdocarvao/) .


(II) Direitos individuais homogêneos:

(I.1) Obrigação de fazer ou não-fazer: a atipicidade dos meios executivos. As regras dos §§ 4º e 5º, do CDC;

(I.2) Obrigação de pagamento de soma em dinheiro:

Técnica da condenação genérica (CDC, art. 95): uma ação de conhecimento e diversas execuções individuais (Ex.: ações da poupança; ações do empréstimo compulsório);

O fluid recovery: CDC, Art. 100. Decorrido o prazo de 1 (um) ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do Art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único - O produto da indenização devida reverterá para o Fundo criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985

Direitos Difusos e Coletivos A Tutela Coletiva Extrajudicial:

1.- Procedimento preparatório: Exclusivo do MP, instaurado quando existem notícias de irregularidades, mas os fatos ou a sua autoria não estão claros, ou não é claro se a investigação dos fatos é de atribuição do MP. Pode, depois de reunidas mais informações, se transformar em inquérito civil, ou diretamente na propositura de uma ação.

2.- Inquérito Civil Público: Também exclusivo do MP, é instaurado quando se tem indícios fortes de que um direito coletivo ou um direito social ou individual indisponível foi lesado ou sofre risco de lesão, podendo o fato narrado ensejar futura propositura de ação civil pública.

3.- Termos de Ajustamento de Conduta: Art. 5º, § 6°, da LACP “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”. Possível atuação da Defensoria Pública.


A atuação da Defensoria ocorre também na busca por uma solução conciliada – e mais célere – da questão.

É também prerrogativa da Defensoria a iniciativa de propor a celebração dos Termos (Compromissos) de Ajustamento de Conduta (Art. 5º, § 6º, da LACP).

Por isso, a atuação da Defensoria é independente e autônoma em relação ao MP.



O Ministério Público do Paraná firmou termo de ajustamento de conduta com o Município de Londrina para que uma creche que atendia 200 crianças fosse temporariamente fechada, por seis meses, para que se realizassem reformas no prédio no intuito de acabar com graves problemas estruturais que colocavam a segurança das crianças e dos funcionários em risco. Um grupo de mães de alunos procurou a Defensoria Pública do Paraná em Londrina relatando que não foram disponibilizadas pelo Município vagas em outras creches e que, questionada, a Prefeitura informou que as mães deveriam aguardar o final da reforma. Diante dessa situação, o Defensor Público deve



(A) ajuizar ação civil pública contra o Ministério Público e o Município, com pedido de nulidade do termo de ajustamento de conduta por não prever medida compensatória para as crianças que ficaram sem creche e, sucessivamente, pedido para que o Município disponibilize vagas em outras unidades até o final da reforma.

(B) oficiar ao Ministério Público relatando o caso, já que apenas esse órgão poderia tomar novas providências por já ter firmado o termo de ajustamento de conduta com o Município, solicitando um aditamento ao termo.

(C) propor novo termo de ajustamento de conduta com o Município para que sejam garantidas vagas para as crianças em outras creches durante a reforma e, caso o Município, sob qualquer argumento, recuse-se a regularizar a situação, ajuizar ação civil pública.

(D) apresentar recurso administrativo ao Conselho Superior do Ministério Público contra o termo de ajustamento de conduta firmado, requerendo o aditamento do termo para constar medidas que assegurem vagas para as crianças em outras creches.

(E) diante da existência de termo de ajustamento de conduta sobre o caso, que esgota a possibilidade de intervenção coletiva, ajuizar ações individuais para cada uma das duzentas crianças, requerendo vaga em alguma das creches municipais.

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Dpe Pr Difusos e Coletivos Andre Tesser