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Revista técnico-científica do Instituto de Ciências Jurídicas

da FASAM – Faculdade Sul-Americana

Publicação online do Instituto de Ciências Jurídicas da FASAM – Faculdade Sul-AmericanaAno 1, Número 01, novembro de 2012.

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IMPRESSO NO BRASILPrinted in Brazil 2012

Dr. Saulo de Oliveira Pinto CoelhoDra. Elenise Felzke SchonardieDr. Cleuler Barbosa NevesDr. Bruno de Almeida OliveiraDr. Gustavo SiqueiraDr. Diogenes Carvalho

Dr. Flavio PedronDr. Peter EinsenbathDr. Marcelo Maciel RamosDr. Arnaldo Bastos Santos NetoDra. Leila Borges Dias Santos

Sumário

3 Articulações entre a Teoria do Capital Social e a concepção de Políticas Públicas com vistas ao Desenvolvimento Territorial

Leandro de Lima Santos11 A proporcionalidade e a regumentação da compensação ambiental

na lei do SNUC William Afonso Ogawa37 O que é o direito? Uma abordagem a partir da teoria dos sistemas de

Niklas Luhmann Arnaldo Bastos Santos Neto51 Princípio da não culpabilidade Wild Afonso Ogawa89 Origem do Direito Internacional Cataryne Marques de Queiroz Silvério115 Lei Maria da Penha: uma análise contemporânea Luciano de Lion Mendes Pimentel; Goiacy Campos Dunck125 PrincípiodaInsignificância Danilo dos Santos Vasconcelos; Helca de Sousa Nascimento 135 O utilitarismo e a teoria da justiça de Rawls - uma análise sobre

ofundamentofilosóficododireitodepropriedadeprivadanaConstituição brasileira de 1988

Paula Ramos Nora de Santis149 Breve análise sobre a dignidade da pessoa humana inserida na

Constituição Federal de 1988 Lauren Lautenschlager

Revista Online do Curso de Direito da Faculdade Sul-Americana

Direito contemporâneo • Goiânia • Ano 1, n. 01 • p. 1-160 • Novembro de 2012FASAM | Faculdade Sul-Americana 5

Articulações entre a Teoria do Capital Social e a concepção de Políticas Públicas com vistas ao Desenvolvimento Territorial

Leandro de Lima SantosGraduado em Economia (PUC-GO), especialista em Direito -Área de concentração: Direito Agrário (UFG), Mestre em Agronegócio (UFG), atualmente é Doutorando em Sociologia (UFG) e professor na Universidade Federal de Goiás (UFG), Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC- Goiás) e Faculdade Sul- Americana (FASAM).

Introdução

Nos últimos anos, o Brasil tem experimentado alternativas tangentes às políticas públicas, que tem valorizado a especificidade das localidades de implantação de tais ações, supondo uma dinâmica de desenvolvimento baseada nas características dos atores sociais que ora se envolvem ou influenciam a condução das ações dos mais diversos programas. Exatamente neste âmbito territorial se manifestam os elementos de Capital Social, que irão contribuir nos resultados auferidos pelas políticas públicas, criando condições ao desenvolvimento e dialogando a realimentação de programas governamentais.

Este trabalho foi elaborado no intuito de sustentar uma formulação acerca da ideia de Capital Social e sua significância e reflexões contemporâneas tratadas pelas ramificações das ciências sociais, que por sua vez fomentam a discussão sobre políticas públicas como promotoras de desenvolvimento territorial. Têm-se notícia de que a chamada abordagem territorial representa um desafio de ordem conceitual para os novos estudantes do assunto. Sob esta perspectiva, constituiu-se uma tentativa de mostrar tais correlações.

1 Capital Social e Políticas Públicas

A utilização do termo Capital Social é algo relativamente novo, pulverizado nas últimas décadas nas mais diversas ramificações das ciências sociais, nesta vertente, devem ser observadas as variadas acepções direcionadas às mais peculiares vertentes teóricas e metodológicas. A apropriação do termo pela sociedade acadêmica deu-se recentemente, a partir de 1980, por sua adoção nas ciências sociais. Dentre seus precursores na elaboração e difusão do conceito de capital social, destaca-se Pierre Bourdieu.


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Articulações entre a Teoria do Capital Social e a concepção de Políticas Públicas com vistas ao Desenvolvimento Territorial Leandro de Lima Santos

A idéia básica em Bourdieu (1998), que se mostra a análise sistemática pioneira sobre o capital social, tangencia a reprodução ou a oscilação no posicionamento dentro da estrutura social. Nesta linha permeou o conceito de Capital Social como sendo resultado de interações contínuas dentro de um grupo disponibilizando aos integrantes seus membros recursos específicos.

Nesta perspectiva, os indivíduos são analisados como inseridos em uma grande teia de relações sociais, tendo a possibilidade de beneficiamento de suas posições ou ainda influenciando outros agentes. Essa discussão é ampliada ao passo que são inseridas situações de verticalização através de relações hierárquicas, por exemplo, ou ainda desigualdade nas condições de poder distribuídas entre os indivíduos.

Abaixo, em seus termos, Pierre Bourdieu apresenta o Capital Social como sendo:

(...) conjunto dos recursos reais ou potenciais que estão ligados à posse de uma rede durável de relações mais ou menos institucionalizadas de interconhecimento e de inter-reconhecimento mútuos, ou, em outros termos, à vinculação a um grupo, como o conjunto de agentes que não somente são dotados de propriedades comuns (passíveis de serem percebidas pelo observador, pelos outros e por eles mesmos), mas também que são unidos por ligações permanentes e úteis. (BORDIEU, 1998, p.67)

Bourdieu se opõe à linha de pensamento norteada pela existência de um ator racional, ou ainda acerca de determinações estritamente econômicas, em sua obra Economia das Trocas Simbólicas são apresentadas sugestões que passam pela concatenação das idéias sobre o arranjo interno do campo simbólico a um reconhecimento de uma função política e ideológica, validada na arbitrariedade do sistema de dominação percebido.

Para Bourdieu (2007) tal campo simbólico pressupõe a possibilidade de organização social valendo-se de representações, ora encaradas como fatores de simulação da real estrutura de relações na sociedade, acreditando ainda que estruturas criadas por determinados meios culturais condicionam a convivência. Em sua obra existe uma transposição de termos comumente associados ao âmbito econômico para análise do campo simbólico, percebida a partir de uma clara influência da obra marxiana remetendo à observação materialista. O que se discute é o poder político em última instância, mesmo que muitas vezes camufladas em arranjos simbólicos com linguagens peculiares, escondendo, dessa forma, as bases materiais fundamentais desse poder.

As abordagens indicam que uma sociedade de classes goza peculiaridades culturais, necessariamente, as classes consideradas dominantes possuem patrimônio cultural constituído de normas de comportamento próprio, da mesma forma as classes dominadas são detentoras de outros aspectos que proporcionam a sua estabilização enquanto classe relativamente inferior à primeira.



Segundo Bourdieu (2007), as relações consideradas simbólicas remetem a um cenário onde a uma classe domina e impõe seus valores a outra classe, ou seja, a cultura é interiorizada pelos membros da sociedade em sua totalidade. Dessa maneira, quem é dominado não cria nenhum tipo de oposição e nem se reconhece como prejudicado neste processo, a situação é vista como fruto de um conjunto de sucessões naturais e que não podem ser evitadas. Os arranjos de pensamento de determinada época e de determinadas localidades aparecem como sendo resultados obtidos através do sistema educacional adotado, por exemplo, cumprindo uma função legitimadora de privilégios de classes, fazendo-os parecer naturais.

Nesta perspectiva, ao abordar ações governamentais, mais propriamente no campo das políticas públicas, e questionando produções com ênfase no racionalismo, Charles E. Lindblom propôs a consideração de outras variáveis à formulação e à análise dessas ações: as relações de poder e a integração entre as diferentes fases do processo decisório o que não teria necessariamente um fim ou um princípio. conforme Mead et al apud Souza (2006), outros elementos deveriam ser observados na concepção de uma política pública, incorporando à sua formulação e análise, fatores que iam além dos princípios da racionalidade, tais como a importância das eleições, burocracias, partidos e grupos de interesse. Elementos esses com percebida associação ao que comumente se aceita como Capital Social em Bourdieu.

Souza (2006) explica que a contribuição dada por David Easton, na década de 1960, apresenta-se com o advento da definição de política pública como um sistema, relacionando formulação, resultados e ambiente. Para tal autor, políticas públicas são alimentadas (recebem inputs) por partidos, pela mídia e por grupos de interesse, que interferem diretamente em suas aplicações, resultados e efeitos.

As propostas para formular uma definição sintetizada sobre políticas públicas são variadas, em geral, são concebidas como “um campo dentro do estudo da política que analisa o governo à luz de grandes questões públicas e como um conjunto de ações do governo que irão produzir efeitos específicos”, ou ainda, “como sendo a soma das atividades dos governos, que agem diretamente ou através de delegação, influenciando a vida dos cidadãos”. Abordagens um pouco mais sintéticas gozam do conceito de política pública como “o que o governo escolhe fazer ou não fazer”. A definição mais conhecida continua sendo a de que decisões e análises sobre política pública reportam às seguintes questões: quem ganha o quê, por quê e que diferença faz.

Segundo Mead et al apud Souza (2006) As sustentações até então percebidas buscam auferir o papel estatal na escolha e aplicação das políticas públicas. Em tempos de complexidade da organização do Estado moderno, existem correntes que defendem a chamada “autonomia relativa do Estado”, o que implica que suas ações gozam de certa discricionariedade, embora, não raro, sejam influenciadas por fatores endógenos e exógenos. No entanto, o Estado permanece capaz de criar condições para a sustentação de objetivos



de políticas públicas, a magnitude dessa autonomia depende, logicamente, do contexto no qual está inserido cada país, não existindo, portanto uma única definição que tenha o poder de explicar o que são políticas públicas, o que se pode fazer é analisar e contrapor seus resultados e propor soluções.

Sob a ótica pluralista têm-se as policy networks ou redes de poder constituem um marco analítico que comporta todas as especificidades existentes em complexos, ou seja, por exemplo: localidades, cadeias produtivas, redes de negociação, setores agroindustriais, dentre outros. A multiplicidade dos atores, por muito vêm dificultando os estudos das ações políticas com vias às operações conjuntas. As redes de políticas constituem uma alternativa à análise da ação pública, bem como componentes do poder público e grupos de interesse e suas interações.

Para Hassenteuefel (1995), as redes de poder seriam o resultado da cooperação parcialmente estável, não hierárquica, entre as organizações que se reconhecem, negociam, trocam recursos e partilham normas e interesses. Estas redes são moldadas por laços institucionais, bem como por relações interpessoais, tendo influência na elaboração da agenda, no processo de decisão, na prática da ação pública e na concorrência de mercado. Nas redes as regras e normas institucionais, os modos de operação derivados das instituições e as representações determinam a interação entre os atores de uma política pública.

Almeida (2009) explica que as acepções sobre os determinantes das políticas públicas, os estudos de redes políticas crescem à medida que se apresentam como um modelo eficaz para dar conta das novas relações entre o público e o privado. Tais redes ganham espaço à medida que o Estado se fragmenta, a sociedade se torna mais complexa e as mudanças tendem a alterar os funcionamentos dos governos e suas relações com outras organizações.

O resultado nesta conjuntura é o de que os governos, incapazes de mobilizar recursos de política necessários em sua própria esfera, ficam dependentes da cooperação e mobilização de recursos de atores de política fora de seu controle hierárquico. Neste contexto, surgem as redes políticas como teias de relações estáveis e contínuas que mobilizam os recursos espalhados, onde a ação coletiva tende a solucionar de um problema comum.

Segundo a linha auferida, percebe-se que política pública moderna pode ser dirigida pelo governo, mas sim completada por representações do público ou atores coletivos de interesses. Para Almeida (2009) as redes de poder constituem uma abordagem de nível “meso” e, como tal, uma das condições básicas da coordenação estratégica é a realização de fóruns de decisões localizadas. Neste aspecto, as organizações locais tornam-se condição necessária para a coordenação em redes de poder e dessa forma o território municipal e a articulação das organizações localizadas atua como componentes relevantes de uma rede política. Essas organizações podem ser municipais, regionais, estaduais e federais.



Exemplificando o disposto acima, uma rede de ações no âmbito da segurança alimentar pode ser considerada uma rede política, ou seja, uma construção social e política definida a partir de conexões complexas entre organizações distintas e dependentes de recursos de poder, como informação, aparatos tecnológicos, normas, atribuições de status público, confiança, dentre outros. Formadas por laços institucionais e também por relações interpessoais, tais redes têm um papel importante no planejamento e na realização da política pública.

2 Desenvolvimento Territorial e Políticas Públicas

Ao se referenciar as diferentes percepções do capital social, inegavelmente, há de se falar de suas manifestações e composições a partir de localidades. Abaixo se tem uma tentativa de entrelaçamento da perspectiva sobre territórios com as dimensões do capital social, e, logicamente, quanto à definição de políticas públicas a partir das especificidades regionais, e as concepções de desenvolvimento a partir das dinâmicas locais.

Mormente, entende-se por Territórios os complexos espaciais compostos por uma população, com grupos sociais relativamente distintos, que se relacionam interna e externamente. Ou ainda, como sendo o local onde se pode distinguir um ou mais elementos que indicam identidade e coesão, cultural e territorial.

Segundo o Ministério do Desenvolvimento Agrário (2009), a coesão territorial é tida como expressão de espaços, recursos, sociedades e instituições imersas em regiões, nações ou espaços supranacionais, que os definem como entidades culturais, política e socialmente integradas. Tal coesão indica a identidade do território, que se expressa na cooperação, na solidariedade, na co-responsabilidade, no sentimento de pertencer e na inclusão.

Neste contexto, pode-se compreender as representações públicas como que inseridas numa teia de envolvimentos sociais, baseados no poder designado pela confiança entre os indivíduos. Desencadeando, desta forma, um conjunto de recursos disponibilizados a partir dessa reciprocidade, os participantes compartilham costumes e espaços similares que geram regras e valores altamente consideráveis aos demais indivíduos que compõem os arranjos locais.

Elias (1994) articula essas prerrogativas de maneira mais pormenorizada ao oferecer a ideia de inter-relações e interdependências, desencadeando a noção de sociedade como uma rede de relações, ou ainda como um todo relacional. A sociedade para o autor representa um emaranhado de relações de interdependência entre grupos e indivíduos.

Sob essa vertente Elias (1994) sugere que esse entrelaçamento das dependências dos homens são o que os ligam reciprocamente. Tal pressuposto é o que se designa como figuração, (ou figuração dos homens dependentes uns em relação aos outros) mediante a socialização. A perspectiva indica compreender a imagem dos homens não em sua



individualidade, e sim nas suas interdependências construindo figurações entre si e, desta maneira, proporcionando grupos ou sociedades de tipo variado.

Norbert Elias fundamenta:

(...) Uma vez que as pessoas são mais ou menos dependentes entre si, inicialmente por ação da natureza e mais tarde através da aprendizagem social, da educação, socialização e necessidades recíprocas socialmente geradas, elas existem, poderíamos nos arriscar a dizer, apenas como pluralidades, apenas como configurações. Este o motivo por que, conforme afirmado antes, não é particularmente frutífero conceber os homens à imagem do homem individual. Muito mais apropriado será conjecturar a imagem de numerosas pessoas interdependentes formando configurações (isto é, grupos ou sociedades de tipos diferentes) entre si. (ELIAS, 1994, p.249)

Sob esta abordagem, toma-se o fundamento no qual Elias (1994) apresenta como sendo basilar para o estudo e entendimento da configuração estatal dentro de uma sociedade a percepção das redes de interação e os mecanismos que fazem dos homens interdependentes. Tal compreensão tornará possível perceber como as estruturas de personalidades dos seres humanos oscilam em conjunto com as transformações sociais comumente atribuídas à presença do Estado, ou seja, mudanças na configuração explicadas parcialmente pela dinâmica endógena social.

Segundo Abramovay (2000), dimensão territorial fundamenta-se num conceito de território que representa uma trama de relações com raízes históricas, configurações políticas e identidades que desempenham um papel ainda pouco conhecido no próprio desenvolvimento econômico. É o fenômeno da proximidade social que permite uma forma de coordenação entre os atores capazes de valorizar o conjunto do ambiente em que atuam e, portanto, de convertê-lo em base para empreendimentos inovadores. Nesses termos, a proximidade social, encontrada nos territórios, é um elemento fundamental da dimensão territorial do desenvolvimento.

Em suma, tem-se Desenvolvimento Territorial conforme o conceito abaixo:

O Desenvolvimento Territorial consiste numa expressão ampla que inclui o desenvolvimento das pequenas localidades, mudanças de ordem sócio-econômica, de caráter estrutural, em determinados espaços geográficos, com sistemas e processo decisórios democraticamente construídos. Para o mesmo autor, o desenvolvimento territorial baseia-se em três objetivos: a) aperfeiçoamento do território entendido como um sistema físico e social estruturalmente complexo, dinâmico e articulado; b) o aperfeiçoamento da comunidade (Gemeintschaft) e sociedade (Geselschaft) que habita esse território; e, c) o aperfeiçoamento, formação de cada pessoa, que pertence a essa comunidade e habita o território. Assim, percebe-se que o desenvolvimento territorial não se restringe ao crescimento econômico, como também, consiste na articulação dos atores na busca de atender, além das necessidades econômicas, também as demandas sociais, culturais, potencializando tanto capitais tangíveis quanto aspectos. (BOISER et al apud PUHL, 2005, p. 5-7)



Nesta perspectiva, políticas públicas devem contribuir para que as diferentes regiões do território potencializem seus recursos, partilhando respostas para desafios comuns, obtidas com atividades conjuntas. A procura da coesão territorial é beneficiada quando há uma compreensão efetiva e partilhada destas temáticas. Dessa maneira, têm-se a melhora da governança, adaptando-se à condição territorial mais adequada, respondendo melhor às preferências e necessidades locais e, posteriormente, melhorando a coordenação com outras políticas em todos os níveis.

3 Consideraçõesfinais

Ao tomarmos a ideia de política pública, mesmo que de maneira simplificada, como um conjunto de tomadas de decisão, há de se considerar os fatores socioculturais e hábitos de colaboração. Tal ideia faz com que a percepção do Capital Social tenha papel importante no entendimento das diferenças regionais e ao ser considerado em estratégias de desenvolvimento territorial.

Processos políticos de inclusão social relacionado à conduta de esquemas de metas passam a ser um fator importante e inovador de tais redes organizadas localmente. Necessariamente as políticas públicas remetem a metas a atender anseios coletivos, e suas realizações estão intimamente ligadas às formas de organização que articulem perspectivas públicas e privadas.

Analogicamente, pode-se dizer que o Capital Social representa a disposição e cooperação local na recepção e articulação das políticas públicas. Possivelmente esteja neste viés a explicação de como territórios assistidos por políticas públicas com institucionalidades de fundamento iguais reportam a resultados diferenciados em termos de desenvolvimento.

Referências

ALMEIDA, Luiz Manoel Moraes de Camargo. Avaliação da Eficácia dos Programas de Segurança Alimentar e do Nível de Coesão Social das Redes Formadas: Análise Comparativa entre Municípios Brasileiros de Araraquara-SP e Goiânia-GO. Goiânia: UFG, 2009. Projeto de Pesquisa apresentado ao MCT/CNPQ

BOISER, Sérgio; DALLABRIDA,Valdir Roque; SIDENBERG, Dieter Rugard; FERNÁNDEZ, Victor Ramiro apud PUHL, Mário José, Dinâmicas de Desenvolvimento Territorial Rural e Cooperação pela Agricultura Familiar, Porto Alegre: FEE. 2005

BOURDIEU, Pierre. A Economia das Trocas Simbólicas. 6ª ed. São Paulo: Perspectiva, 2007.

BOURDIEU, Pierre. O capital social – notas provisórias. In: CATANI, A. e NOGUEIRA, M. A. (Orgs.) Escritos de Educação. Petrópolis: Vozes, 1998.



BRASIL, Ministério do Desenvolvimento Agrário. Desenvolvimento Territorial, 2009, Disponível em: [www.mda.gov.br/saf/arquivos/1602516123.pdf] Acesso em: 15 dez. 2009. não paginado

ELIAS, Norbert. O processo civilizador: uma história dos costumes. V. 1 – 2. Ed. Rio de Janeiro: J. Zahar, 1994.

HASSENTEUFEL, Patrick, Do Policy Networks Matter? Lifting Descriptif et Analyse de l’État en Interaction. In: Patrick LE GALÈS e Mark THATCHER, Les Réseaux de Politique Publique : débat autour des policy networks, 1995.

PUHL, Mário José. Dinâmicas de Desenvolvimento Territorial Rural e Cooperação pela Agricultura Familiar, Porto Alegre: FEE. 2005

SOUZA, Celina. Políticas públicas: uma revisão da literatura. Porto Alegre. 2006. Disponível em:<http://www.scielo.br/>. Acesso em: 8 out. 2009.


A proporcionalidade e a regumentação da compensação ambiental na lei do SNUC

William Afonso OgawaMestre em Gestão Econômica do Meio Ambiente pela UnB, Especialista em Direito Penal pela UFG.

Introdução

A Lei nº. 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza como o instrumento para a preservação e conservação ambiental. A chamada Lei do SNUC criou duas espécies principais de grupos de proteção: as Unidades de Proteção Integral e as Unidades de Uso Sustentável. Essas procuram compatibilizar a conservação ambiental e o uso sustentável de parte dos recursos naturais; aquelas objetivam a preservação do ambiente natural, não podendo haver a exploração direta de seus recursos naturais, a menos que exista uma excepcional previsão legal para essa exploração (art. 7º.).

Para garantir o alcance dos objetivos de conservação ou preservação do meio ambiente a Lei do SNUC institui a compensação ambiental (recurso utilizado para a reparação ou indenização do dano ambiental), em seu art. 36, bem como estabeleceu os pressupostos para a criação das unidades de conservação da natureza e a maneira com que se fará a reparação dos danos ambientais previstos para a exploração econômica de seus bens e serviços ambientais.

Com isso em mente, o presente estudo aprofunda especificamente o debate sobre as questões relativas ao quantum da compensação ambiental, previsto no § 1º do art. 36 da Lei do SNUC, através do estudo comparativo de posições do STF, dos legisladores e órgãos ambientais.

Essa análise é relevante, pois, para economistas e gestores ambientais, bem como tribunais pátrios, deve existir proporcionalidade entre o dano ambiental previsto para o empreendimento econômico em implantação e a compensação ambiental; por outro lado, órgãos ambientais, responsáveis pela gestão e fiscalização efetiva das unidades de



A proporcionalidade e a regumentação da compensação ambiental na lei do SNUCWilliam Afonso Ogawa

conservação, assim como legisladores tem insistido em regulamentar a compensação para que, de fato, fique proporcional aos custos totais do empreendimento.

1 Natureza jurídica e econômica da compensação ambiental

1.1 Natureza jurídica da compensação ambiental

É comum discutir a natureza jurídica da compensação ambiental. Chaca e Silva (2004, p. 31) costumam relembrar que alguns doutrinadores do Direito Ambiental costumam entender que a compensação ambiental é, na verdade, uma forma disfarçada de tributação.

Por isso, é conveniente lembrar a definição de tributo dada pelo Código Tributário (Lei nº. 5.172/1966), em seu art. 3º: “tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela possa se exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade plenamente vinculada.”

Ora, a compensação ambiental objetiva fornecer meios financeiros ao Estado para atingir os seus objetivos de preservação e retira recursos financeiros do empreendedor, portanto, é prestação pecuniária; como a arrecadação da compensação é obrigatória, quando caracterizada a atividade impactante, ela é compulsória; a compensação é arrecadada em dinheiro ou pode ser eventualmente aceita em unidades de serviço, caracterizando “moeda ou valor que nela possa se exprimir”; a compensação não provém de ato ilícito, pois decorre de ato de licenciamento ambiental, plenamente legal; a compensação é instituída no art. 36 da Lei nº. 9.985/2000; por fim, pode-se verificar que a compensação é cobrada mediante atividade plenamente vinculada, pois a Lei do SNUC estabelece quem deve e como deve ser cobrada a compensação ambiental, uma vez configurada a necessidade de compensação não cabe ao IBAMA apreciar a conveniência (ato discricionário) ou a oportunidade (ato arbitrário) de agir.

Dessa maneira, formalmente, a compensação apresenta-se como um tributo ambiental. Contudo, nossa Suprema Corte já se posicionou, em diversas oportunidades (como o RE nº. 134.297/SP; o RE nº. 148.754/RJ; e o AG nº. 2005.01.00.060479-0) no sentido de que a compensação ambiental é, na verdade, uma compensação financeira, uma forma de receita patrimonial do Estado (receita originária). Assim, se empreendedor explorar o Patrimônio Público (uso de seus recursos naturais) deve pagar ao Estado (através da indenização ou reparação do dano ambiental). Em outras palavras, as compensações financeiras ambientais são formas de indenização ou reparação pelas perdas de bens e serviços ambientais nos territórios do Estado, configurando-se como verdadeiras contraprestações pelas despesas que os empreendedores causam ao Estado



para a recuperação ou indenização ambiental, incluindo a infraestrutura de bens e serviços a serem oferecidos às comunidades envolvidas.

Para melhor diferenciar tributo de compensação ambiental, é conveniente verificar a que tipo de receita cada instituto pertence. A compensação ambiental é receita originária, já que provém da exploração direta do patrimônio público; o tributo, por seu turno, é receita derivada, posto que obtido pelo Estado através do uso do jus imperii, ou seja, pelo constrangimento exercido pelo Estado sobre o patrimônio do particular.

Configurada a compensação ambiental como uma forma específica de compensação financeira, é bom frisar que a compensação ambiental tem natureza de indenização ou reparação por dano futuro, pois ela só pode ser exigida durante o licenciamento ambiental do empreendimento, quando forem identificados no EIA/RIMA impactos ambientais não mitigáveis.

1.2 Natureza econômica da compensação ambiental

Conforme visto, sob o ponto de vista jurídico, a compensação ambiental pode ser vista como um tributo, sob seu aspecto meramente formal, mas é considerada pela doutrina e pelo STF como uma forma específica de compensação financeira (receita originária, decorrente da exploração do patrimônio público/ambiental), uma indenização ou reparação por dano futuro.

Para entender a natureza jurídica da compensação ambiental, em termos econômicos, deve-se recordar que o processo produtivo gera bens e tem como efeito a emissão de poluentes ou resíduos. Estas emissões, segundo a teoria neoclássica, são externalidades negativas que geram determinados custos sociais ou ambientais. Devido à presença delas, a produção é excessiva e o mercado se torna ineficiente (Pindyck e Rubinfeld, 2004. pp. 629-633).

Quando há externalidades (danos ambientais), o custo marginal social (CMS) é, na realidade, maior do que o custo marginal (CMg). Isso se deve à presença do custo marginal do dano (CME). Para que a produção se torne eficiente, o custo marginal do dano ambiental deve ser agregado ao custo marginal, para obter o custo marginal social (CMS = CMg + CME) e definir o ponto eficiente de produção. A seguir, são ilustradas duas situações de danos ambientais, em uma empresa e em um setor produtivo (Pindyck e Rubinfeld, 2004. pp. 629-633).

A fig. 01 retrata um exemplo de dano ambiental em uma empresa. A indústria consegue lucro máximo produzindo a quantidade q1

, igualando o preço de mercado p1 do produto ao seu custo marginal CMg. Considerando o custo marginal social CMS, o ponto eficiente de produção é obtido igualando este custo (CMS) ao preço de mercado p1. Neste ponto a quantidade produzida é q* e o seu preço correspondente de produção p* coincide com p1.



A fig. 02 exemplifica a hipótese de dano ambiental para um determinado setor produtivo. Sem considerar este, a produção competitiva leva o produtor a produzir a quantidade Q1, igualando o custo marginal CMg1 à demanda D. O preço correspondente a esta produção é P1. No caso de se considerar o custo marginal total, o ponto eficiente da produção é o ponto (Q*, P*), obtido ao igualar o custo marginal social CMS1 à demanda D.

Nessa configuração, o setor produtivo considera os custos marginais do dano ambiental agregados aos custos marginais da produção, diminui os níveis de produção (até atingir o ponto eficiente) e não repassa os custos do dano ambiental para a coletividade.

Assim, para que a sociedade não assuma os custos dos danos ambientais, devem ser criados mecanismos para introduzir este custos CME nos custos totais da produção CMS.

Duas formas de aumentar os custos totais da produção e reduzir a produção a níveis desejáveis são o tributo ambiental e os subsídios.

A fig. 03 representa um caso de imposição de tributo ambiental. Em equilíbrio de mercado, o empreendimento produz a quantidade Q* a um preço P*. A imposição de um tributo de valor igual a faz diminuir a demanda D, em virtude do aumento de preço, e passa a ser produzida uma quantidade menor Qo. Para a produção ser otimizada o valor do tributo deve ser exatamente o valor do dano ambiental.



Na fig. 04, o subsídio eleva o preço do produto para PO. Embora o produtor considere a possibilidade de ofertar a quantidade QO, o governo limita a produção em D (cota de produção), cujo preço, sem subsídio, seria PD.

No caso da compensação ambiental, sob o ponto de vista econômico, ela pode ser considerada como um tributo ambiental, pois é um valor (custo do dano ambiental) que agregado aos custos totais do empreendimento, faz diminuir a produção do empreendimento.

Como decorrência de ser a compensação um tributo ambiental, para a produção ser otimizada, deve a compensação/tributo ser fixada em valor equivalente ao dano ambiental.

Deve-se destacar que, sendo a compensação um tipo de reparação ou indenização por dano ambiental futuro, devem ser previstos mecanismos para corrigir o valor da compensação, para que haja efetiva equivalência entre os custos do dano ambiental e a compensação ambiental, a fim de otimizar o processo produtivo e fazer com que o empreendedor assuma os custos do dano ambiental.

Afinal de contas, se a compensação for cobrada a menor, a coletividade estará assumindo parte dos custos do dano ambiental; se a compensação for cobrada a maior, o empreendedor arcará com os custos de danos superiores ao dano ambiental e a produção econômica será menor do que a ideal, gerando menos benefícios para a coletividade.



2 Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e sua visão jurídica e econômica

Durante este estudo, são discutidas questões sobre a eficiência no uso de recursos naturais (sob o ponto de vista da gestão econômica) e sobre a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (sob o ponto de vista jurídico) para a interpretação do art. 36 da Lei do SNUC.

Ocorre que os pontos de vista da gestão econômica e jurídico estão concatenados e se interrelacionam. O uso eficiente dos recursos ambientais ocorre quando são atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim, é conveniente analisar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de melhor determinar suas facetas econômica e jurídica, bem como compreender a profundidade do interrelacionamento mencionado.

Inicialmente, cumpre lembrar que, juridicamente falando, existem divergências sobre a conceituação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo que:

a) para primeira corrente, o princípio da razoabilidade abrange o da proporcionalidade; b) para segunda corrente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo

abrange o da proporcionalidade em sentido estrito e o da razoabilidade (adequação e necessidade);

c) para terceira corrente, proporcionalidade e razoabilidade têm origem comum e são conceitos sinônimos ou fungíveis.

d) para quarta corrente, proporcionalidade e razoabilidade são princípios que se interrelacionam, mas são distintos e tem origem distinta.

Fugindo desta polêmica desnecessária para este estudo, pode-se reduzir as correntes acima dizendo que a razoabilidade (ou proporcionalidade em sentido amplo) é a adequação e necessidade de utilização dos meios e que a proporcionalidade (ou proporcionalidade em sentido estrito) é o sopesar entre vantagens e desvantagens de se utilizar os meios para se alcançar o fim pretendido.

Assim, a razoabilidade reflete a necessidade e a adequação de se utilizar recursos ambientais na produção econômica; a proporcionalidade (ou proporcionalidade em sentido estrito), por seu turno, é um conceito de eficiência já que verifica a melhor relação custo/benefício da consecução de um determinado ato, para alcance de um determinado fim. Existe, então, coincidência ou superposição de pontos de vista acerca da utilização de um bem ou serviço ambiental.



Para os gestores ambientais, o empreendimento ou a atividade produtiva deverá sempre buscar a melhor relação custo/benefício. Os custos (incluindo os custos da externalidades negativas – dano ambiental) não podem superar os benefícios da produção.

Dessa forma, sempre que o EIA/RIMA de um empreendimento trouxer alguma forma de comparar custos (dano ambiental) e benefícios, deve ser escolhida a alternativa com melhor relação custo-benefício ou aquela menos gravosa para o patrimônio ambiental (que seja menos impactante ou danosa), respeitados os limites de resiliência ambiental ou as possibilidades de ocorrência de indesejadas sinergias (dentro ou fora do ecossistema onde será implantado o empreendimento) ou deplexão de bens e serviços ambientais.

Em outras palavras, razoável ou proporcional é a implantação do empreendimento que, para atingir as suas metas produtivas, utiliza-se de meios adequados e necessários para a produção, da maneira menos impactante possível. Se existirem várias opções para atingir a produção almejada, deve ser escolhida aquela que provoque o menor dano ambiental.

3 A inconstitucionalidade do art. 36

Conforme visto, a Lei nº. 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza e, no art. 36, estabeleceu a compensação ambiental para as atividades impactantes de um empreendimento. O dispositivo legal vinculou o licenciamento do empreendimento a prévio estudo de impacto ambiental e confecção de seu respectivo relatório (EIA/RIMA) e, em caso de constatação de que a atividade é impactante, fixou, inicialmente, o quantum de uma compensação ambiental de, no mínimo, 0,5% do valor total dos investimentos do empreendedor, devendo este ser arbitrado pelo órgão ambiental e proporcional ao dano ambiental previsto.

Recentemente, o art. 36 e seus parágrafos 1º, 2º e 3º da lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, que criou o Sistema Nacional de Unidades de Compensação tiveram a sua constitucionalidade contestada, pela Confederação Nacional da Indústria, através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3378, especialmente no ponto em que impõe ao empreendedor a compensação ambiental de 0,5 % dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento.

Na visão da confederação, os dispositivos legais afrontam os princípios da legalidade, da harmonia e independência entre os Poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade, e tratam de indenização prévia, sem valoração e comprovação da ocorrência do dano, fato que caracteriza enriquecimento sem causa do Estado.

A seguir, serão pinçadas algumas considerações relevantes dos debate do Acórdão do STF, ADInHYPERLINK “http://www.stf.gov.br/arquivo/informativo/documento/



informativo501.htm” 3.378, Rel. Min. Carlos Britto, julgado 09/04/2008, e Informativos 431 e 501. Esta decisão estribou-se no voto do relator e no pouco citado princípio da “compensação-compartilhamento”, que estabelece que o empreendedor de atividades impactantes para o meio ambiente, de forma potencial ou efetiva, tem a obrigação de participar do financiamento de unidades de compensação ambiental instituídas pelo Poder Público (fl. 251).Nos dizeres do Ministro Carlos Britto, o art. 36 da lei nº 9.985/00 densifica o princípio do usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção da responsabilidade social (partilhada, insiste-se) pelos custos ambientais derivados da atividade econômica (fl. 251).

Para ele, a ausência de existência efetiva de dano ambiental não implica em isentar o empreendedor de seu dever de se responsabilizar pelos custos das medidas preventivas, lembrando que, no caso do usuário-pagador, o empreendedor também tem a obrigação de custear as medidas de prevenção de impactos econômicos que possam decorrer da implementação de sua atividade produtora ou econômica (fl. 252).

Na visão do relator, a compensação ambiental decorre da simples existência da atividade econômica, pois, identificados ou não os danos ambientais, devem existir atividades voltadas para a prevenção destes danos (fl. 252).

Estas afirmações podem ser facilmente constatadas em trecho de seu voto (fl. 252):

A compensação ambiental se revela como instrumento adequado ao fim visado pela Carta Magna: a defesa e a preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, respectivamente... não há outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional senão impondo ao empreendedor o dever de arcar, ao menos em parte, com os custos da prevenção, controle e reparação dos impactos negativos ao meio ambiente.... porque o encargo financeiro imposto (a compensação ambiental) é amplamente compensado pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido na sua higidez.

O Ministro Marco Aurélio posicionou-se contrariamente ao relator, por entender que o art. 225 da Constituição Federal e seus parágrafos tratam de situações em que o dano ambiental já ocorreu, ou seja, volta-se para a recuperação de danos, retorno dos bens e serviços ambientais ao status quo ante. Para ele, não seria cabível se falar em compensação ambiental para danos futuros não adequadamente identificados e não comprovados.

Na sua ótica, a Lei do SNUC (fl. 259):

Despreza, por completo, esses fatos geradores do ônus a ser imposto, que ganha contornos compensatórios. Prevê que o empreendedor, na fase embrionária do planejamento da atividade, visando à obtenção de licença, destinará recursos para implantação e manutenção de unidade de conservação do grupo de proteção integral, sendo o dispêndio realizado segundo preceitos da lei e o regulamento respectivo. Em



síntese, há imposição de desembolso para obter-se a licença, sem mesmo saber-se da extensão de danos causados. Mais do que isso, em desprezo total ao princípio da razão suficiente, estabelece, como base de incidência do percentual a ser fixado pelo órgão licenciador, os custos totais previstos para a implantação do empreendimento e não o possível dano verificado.

Constata-se que o ministro enxerga apenas a proteção legal dada ao dano ambiental real, ou seja, a degradação ambiental concreta e as formas legais de recuperar ou indenizar os prejuízos ambientais.

Defende como fim primeiro das atividades de proteção ambiental, a recuperação de bens e serviços ambientais até o nível existente antes da entrada em funcionamento do empreendimento licenciado. E, residualmente, em caso de impossibilidade de recuperação do meio ambiente aos níveis desejados, aventa ser a indenização uma consequência da impossibilidade de se recuperar os ativos ambientais até os níveis anteriores.

Dessa maneira, a indenização ambiental seria uma forma de compensação ambiental, cabível para as hipóteses em que fosse impossível mitigar ou recuperar o meio ambiente.

Como o Ministro Marco Aurélio entende ser a compensação ambiental (indenização por degradação ambiental) verdadeira imposição de tributos para a utilização de bens e serviços ambientais, critica a forma de imposição do imposto. Se o imposto está vinculado ao dano ambiental, a sua base de cálculo não pode ser fixada com base em percentual do investimento realizado pelo empreendedor. Salienta que, mesmo existindo o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, a carga tributária está vinculada a um percentual do custo total do empreendimento.

Contesta, ainda, a forma de aplicação da compensação por entendê-la como uma imposição baseada em presunção de dano, especialmente porque a lei fixa um percentual máximo, baseado nos custos totais do empreendimento, e deixa ao alvedrio do órgão ambiental a fixação definitiva do valor da compensação.

Aventa que a questão da presunção de dano deveria ser melhor considerada pelo Egrégio Tribunal, pois, mesmo existindo presunção/previsão de danos em um estudo de impacto ambiental, a presunção pode se demonstrar relativa, nas hipóteses em que o EIA comprovar que a atividade é licenciável, por provocar danos socialmente suportáveis.

Dessa forma, a compensação, vista como uma forma de presunção, seria aplicável nos casos em que a degradação ambiental fosse mitigável ou recuperável, não cabendo, por outro lado, em caso contrário.

Apesar de reconhecer as virtudes da argumentação do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Ricardo Lewandowski realizou aparte para observar que obrigação da ação de



reparação do dano está concatenada à aplicação concreta do princípio do poluidor pagador (fls 266) e asseverar que, em termos de proteção ambiental, vigora o princípio da precaução e também da antevisão.

Complementando as razões do Ministro Marco Aurélio, o Ministro Celso de Mello, atacou o alto subjetivismo da lei, ao outorgar ao administrador do órgão ambiental a possibilidade de fixar valores para a compensação ambiental, sem a observância de quaisquer parâmetros legais. Para ele, a compensação ambiental, nos termos da Lei do SNUC, possibilita que se implemente um empreendimento provocador de degradação ambiental, desde que se pague.

Alertou, ainda, para o fato de que as atividades de “precificação” de bens e serviços ambientais e as técnicas e critérios da economia ecológica ainda não atingiram patamares estáveis ou pacificados.

Contudo, assinalou que existe um certo consenso entre os estudiosos da economia ambiental de que “comprar a degradação” não é atitude que se possa defender perante princípios éticos, morais e legais. Ao cobrar para implantar as atividades ambientais degradantes, a administração encontrou um meio para cobrir orçamentos dos órgãos ambientais. Contudo, a lógica governamental se mostra abominável, pois o instituto da compensação ambiental torna desejado, em virtude da arrecadação, os projetos ambientalmente mais impactantes.

Atento à opinião do Ministro Celso de Mello, o Ministro Menezes Direito alertou os colegas para o fato de que, segundo o espírito da Lei do SNUC, se não existe impacto ambiental significativo não há, evidentemente, impacto ambiental compensável.

A Lei do SNUC é compensatória justamente porque visa preservar o meio ambiente em oportunidades em que um empreendimento possa causar um possível impacto ambiental significativo. A exigência do prévio estudo de impacto ambiental e a configuração de impactos ambientais não mitigáveis ou recuperáveis é que faz surgir o instituto da compensação ambiental.

Em seu voto, o ministro defendeu a redução do texto do § 1º do art. 36 da Lei do SNUC, mediante declaração parcial de inconstitucionalidade, para retirar do texto legal o trecho que diz que a compensação ambiental “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento.”

Adicionalmente, ponderou que, nos casos em que não há dano significativo o órgão ambiental deve ser reconhecida a impossibilidade de imposição da compensação. A perícia técnica, a cargo do órgão ambiental seria, então, o instrumento para escalonar ou impor o instituto compensatório e permitir “reposição” das condições ambientais quando houver significativo impacto ambiental.



Depois do Ministro Joaquim Barbosa pedir maior esclarecimento da sua proposta, o Ministro Menezes Direito disse que a exclusão da ideia de percentual da lei poderia levar a duas situações:

Uma, não haver impacto ambiental significativo e nenhuma proporcionalidade entre o impacto ambiental e a participação do empreendedor na compensação do eventual impacto; a segunda, pode ser estabelecido outro critério que não seja o percentual sobre o empreendimento, porque esse critério, como está fixado no mínimo, pode levar ao máximo, ficando absolutamente descontrolado.

O Ministro Joaquim Barbosa assinalou, então, ser possível manter a redação do § 1º do art. 36, bastaria o STF interpretar o percentual legal como um limite máximo à cobrança da compensação. Afinal, se o legislador não fixou patamar superior para a cobrança da compensação ambiental, a administração não poderia fazê-lo.

Terminado o aparte, o Ministro Menezes Direito, em seu voto, esclareceu que a interpretação dada à lei pretende fixar o valor da compensação ambiental concatenado ao relatório de impacto ambiental, posto que, conforme dito pelo Ministro Carlos Britto, existe perícia técnica ou critérios técnicos estabelecidos.

Lembrou, ainda, que, nessa fixação, devem ser assegurados a ampla defesa e o contraditório, conforme assinalado pelo Ministro Celso de Mello.

Por fim, ponderou ser possível utilizar outros critérios para a compensação ambiental e exemplificou da seguinte forma:

É possível que, no relatório de impacto ambiental se estabeleça que, para fazer um determinado tipo de empreendimento, seja necessário determinado tipo de represamento. Pode-se, então, estabelecer não um percentual sobre todo o empreendimento, mas sobre determinada obra que se torne necessária para compatibilizar o empreendimento com a preservação do meio ambiente.

Sintetizando as informações acima e os votos dos ministros, tem se que o relator da ação, Ministro Carlos Britto, votou pela total improcedência dos pedidos da confederação, enquanto o Ministro Marco Aurélio pugnou pela total procedência dos pedidos. Para este, a inconstitucionalidade está configurada no fato de o órgão ambiental fixar indenização em função de dano ambiental sem antes saber qual foi a lesão ambiental causada. Na sua visão, a recuperação ambiental está amparada nos §§ 2º e 3º do art. 225 da Constituição Federal, nos quais está estabelecida a obrigação de indenizar danos causados e constatados. Não pode haver cobrança baseada nos custos totais de um empreendimento nem em presunção de dano, bem como esta não pode existir sem a devida previsão legal, com o percentual a ser definido pelo órgão ambiental licenciador.



Ao final, o Plenário concluiu que a Lei do SNUC, considerando a forma especial com que a Constituição (art. 225) passou a tratar o meio ambiente, estabeleceu um meio de compartilhamento de despesas com as medidas oficiais de específica prevenção ambiental, em face de atividades de significativo impacto ambiental. E, esta compensação ambiental/ compartilhamento, não viola o princípio da legalidade, já que a própria lei nº. 9.985/2000 prevê o modo de financiar os gastos preventivos, nem fere o princípio da harmonia e independência dos Poderes, pois não se caracteriza delegação do Legislativo para o Executivo criar obrigações e deveres aos administrados. É a própria lei que estabelece obrigações e deveres, cabe ao Executivo apenas fixar o quantum da compensação, previamente prevista em dispositivo legal.

A tese vencedora sobre a questão foi apresentada pelo Ministro Menezes Direito, que propôs a declaração da constitucionalidade dos dispositivos legais, com redução de texto, apenas para retirar a obrigatoriedade de pagar compensação ambiental de meio por cento dos custos totais de implantação do empreendimento.

A proposta foi acatada pelos Ministros Carlos Britto (relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Rocha, Eros Grau, Celso de Melo e Gilmar Mendes, enquanto o Ministro Joaquim Barbosa defendeu a interpretação sem redução de texto.

Dessa forma, a declaração de inconstitucionalidade do art. 36, §§ 1º, 2º e 3º foi parcialmente declarada e o Plenário apenas mandou retirar do texto legal do § 1º as seguintes expressões: “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantação do empreendimento; e o percentual.”

Para visualizar melhor a redução do texto, segue transcrição do texto, com as expressões retiradas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 09/04/2008:

“§ 1º - O montante de recursos a ser destinado pelo empreendedor para esta finalidade não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sendo o percentual fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento.”

4 Projetos de lei e regulamentação da Compensação ambiental

4.1 Os projetos de lei nº. 266/2007, 453/07, 701/07 e substitutivo

Depois de uma visão geral da compensação ambiental da Lei nº. 9.985/2000 e o questionamento sobre o seu quantum, convém analisar os Projetos de Lei nº. 266/2007, 453/07, 701/07 e substitutivo, pois eles estão sendo elaborados para alterar a Lei do SNUC, no que refere à compensação por significativo impacto ambiental.



O Projeto nº. 266/2007 apresenta dois artigos: o primeiro fixa o limite máximo da compensação ambiental (prevista no § 1º do art. 36 da Lei do SNUC) em 0,5% do valor do investimento dispendido na implantação de um empreendimento; o segundo estabelece que a lei deve viger a partir de sua publicação, sem o período ordinário de vacatio legis de 45 dias.

Foram apensados ao Projeto mencionado os Projetos de Lei nº. 453/2007, de autoria do Deputado Ciro Pedrosa, e o nº. 701/2007, de autoria do Deputado Sandes Júnior. Como os dois projetos têm mesma redação e justificativa, apenas o de nº. 453/2007 será estudado.

Este projeto (sob o argumento de que a compensação não tem um limite máximo de compensação, fato que pode levar o órgão licenciador a exageros) sugere que este limite (de 5% dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento) passe a ser previsto no § 1º do art. 36 da Lei do SNUC, permanecendo o limite mínimo de 0,5 %, da seguinte forma:

“§ 1º - O montante de recursos a ser destinado para esta finalidade deve ser fixado pelo órgão ambiental licenciador, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento, respeitados o limite mínimo de meio por cento e o limite máximo de cinco por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento.”

Depois de discussões na Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, foi apresentado substitutivo aos Projeto de Lei nº. 266/2007 e aos dois projetos a ele apensados (Projetos de Lei nº. 453/2007 e 701/2007). Segundo este, o valor de 0,5 %, previsto para a compensação ambiental, é “no mínimo suficiente para a implantação e consequente manutenção das unidades de conservação do país”, pois este foi o valor definido pela Resolução/CONAMA 371/2006 para ser retido, até que fosse estabelecida metodologia para definição do grau de impacto ambiental.

Com isso em mente, a Comissão ponderou que a fixação de limites máximos de compensação ambiental de 5%, conforme defendidos pelos Projetos de Lei nº. 453/2007 e 701/2007, e de 2%, conforme aventado pelo Ministério do Meio Ambiente, são valores que excedem as necessidades de compensação e que ferem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por isso, estabeleceu os limites mínimo e máximo da compensação ambiental em 0,2 % e 0,5% dos custos totais previstos para a implantação de um empreendimento.

Além da fixação de teto para a quantificação dos impactos, o substitutivo definiu os conceitos de impacto negativo não mitigável, plano de aplicação, plano de trabalho, termo de compromisso, custo total de implantação do empreendimento e fator adicional. Estabeleceu ainda uma série de regras, em parágrafos e incisos do art. 36 da Lei do SNUC, com o fim de melhor delimitar a metodologia de aplicação dos recursos da compensação ambiental.

Depois da apresentação do Substitutivo do Projeto de Lei nº. 266/2007 foram propostas nove emendas ao substitutivo, da seguinte forma:



• duas de autoria do Deputado Sarney filho: 1ª) contém dispositivos para a regularização fundiária; 2ª) fixa o teto máximo da compensação em 0,5%;

• cinco de autoria do Deputado Arnaldo Jardim: 1ª) propõe alteração na redação da interpretação para aplicação da compensação, em caso de ampliação de um empreendimento; 2ª) trata da regulamentação dos empreendimentos anteriores à Lei do SNUC; 3ª) inclui vedação à cobrança de cobranças adicionais à compensação prevista na Lei do SNUC; 4ª) estabelece que o reconhecimento de área de importância biológica deve ficar a cargo do Poder Público e não vinculado a parecer do IBAMA; 5ª) apresenta regulamentação dos empreendimentos anteriores à Lei do SNUC;

• duas de autoria do Deputado Jorge Khoury: 1ª) propõe supressão de dispositivo que regulamenta a compensação para empresas que ainda não tiveram o valor da compensação ainda determinada, aplicando-se aos casos a retroatividade da lei, com a nova redação dada ao art. 36; 2ª) apresenta alteração na redação da regulamentação que determina áreas biológicas de importância especial.

Ao votar o Substitutivo, o Relator, Deputado Luiz Carrera, acatou as seguintes emendas: • integralmente: a de Sarney Filho sobre a regularização fundiária; a de Arnaldo

Jardim sobre a aplicação da compensação em caso de ampliação de um empreendimento; a de Jorge Khoury que altera a redação da regulamentação que determina as áreas biológicas de importância especial;

• parcialmente: as de Arnaldo Jardim que: regulamentam os empreendimentos anteriores à Lei do SNUC; prevê a necessidade de normativo consubstanciado para reconhecimento de área de importância biológica;

As demais emendas foram rejeitadas pelo relator.

Depois de diversas discussões, o substitutivo teve os limites da compensação ambiental modificados em duas oportunidades, em dezembro de 2007 e em março de 2008. Atualmente, o texto do substitutivo (desde março de 2008) tem a seguinte redação:

§ 1º O montante de recursos a ser pago pelo empreendedor para essa finalidade, será proporcional aos impactos ambientais negativos não mitigáveis causados pelo empreendimento de significativo impacto ambiental, nos termos do caput, respeitados o limite mínimo de 0,20% e o limite máximo de 0,50% dos custos totais previstos para sua implantação.

4.2 AregulamentaçãodoIBAMAedeoutrosórgãosambientais

Após a declaração de inconstitucionalidade parcial do § 1º do art. 36 da Lei do SNUC, pelo STF, o IBAMA, baseado no Decreto nº 6.848, de 14/05/2009, regulamentou



a compensação ambiental que os empreendimentos têm de pagar, estabelecendo um limite máximo de 0,5% do valor do empreendimento.

A fixação do valor da compensação é obtida a partir do grau de impacto ambiental, calculado a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório (EIA/RIMA). Neste cálculo, o impacto pode ser levado em conta uma única vez e deve conter os indicadores de impacto gerado pelo empreendimento e das características do ambiente a ser atingido.

Não se computam, ainda, os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais.

O art. 31 do Decreto nº 4.340/2002, com a nova redação dada pelo Decreto nº 6.848/2009 define que o IBAMA estabelecerá a compensação ambiental com base no grau de impacto ambiental, a partir do EIA/RIMA, considerando apenas os impactos negativos das externalidades produzidas.

A compensação ambiental (CA) será:

CA = VRxGI, sendo:

VR = somatório dos investimentos necessários para implantação do empreendimento, não incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo empreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais; e

GI = Grau de Impacto nos ecossistemas, podendo atingir valores de 0 a 0,5%.

O Decreto nº 4.340/2002 ainda define a seguinte metodologia de cálculo do grau de impacto ambiental:

GI = ISB + CAP + IUC, onde:

ISB = Impacto sobre a Biodiversidade;

CAP = Comprometimento de Área Prioritária; e

IUC = Influência em Unidades de Conservação.

ISB = IM x IB (IA+IT)/140, onde:



IM = Índice Magnitude;

IB = Índice Biodiversidade;

IA = Índice Abrangência; e

IT = Índice Temporalidade.

O ISB terá seu valor variando entre 0 e 0,25% e tem como objetivo contabilizar os impactos do empreendimento diretamente sobre a biodiversidade na sua área de influência direta e indireta. Os impactos diretos sobre a biodiversidade que não se propagarem para além da área de influência direta e indireta não serão contabilizados para as áreas prioritárias.

CAP = IM x ICAP x IT/70, onde:

IM = Índice Magnitude;

ICAP = Índice Comprometimento de Área Prioritária; e

IT = Índice Temporalidade.

O CAP terá seu valor variando entre 0 e 0,25% e tem por objetivo contabilizar efeitos do empreendimento sobre a área prioritária em que se insere. Isto é observado fazendo a relação entre a significância dos impactos frente às áreas prioritárias afetadas. Empreendimentos que tenham impactos insignificantes para a biodiversidade local podem, no entanto, ter suas intervenções mudando a dinâmica de processos ecológicos, afetando ou comprometendo as áreas prioritárias.

O IUC varia de 0 a 0,15%, avaliando a influência do empreendimento sobre as unidades de conservação ou suas zonas de amortecimento, sendo que os valores podem ser considerados cumulativamente até o valor máximo de 0,15%. Este IUC será diferente de 0 quando for constatada a incidência de impactos em unidades de conservação ou suas zonas de amortecimento, de acordo com os valores abaixo:

G1:parque (nacional, estadual e municipal), reserva biológica, estação ecológica, refúgio de vida silvestre e monumento natural = 0,15%;

G2:florestas (nacionais e estaduais) e reserva de fauna = 0,10%;

G3:reserva extrativista e reserva de desenvolvimento sustentável = 0,10%;

G4:área de proteção ambiental, área de relevante interesse ecológico e reservas particulares do patrimônio natural = 0,10%; e

G5:zonas de amortecimento de unidades de conservação = 0,05%.



O IM varia de 0 a 3, avaliando a existência e a relevância dos impactos ambientais concomitantemente significativos negativos sobre os diversos aspectos ambientais associados ao empreendimento, analisados de forma integrada.

Valor Atributo:

0 ausência de impacto ambiental significativo negativo;

1 pequena magnitude do impacto ambiental negativo em relação ao comprometimento dos recursos ambientais;

2 média magnitude do impacto ambiental negativo em relação ao comprometimento dos recursos ambientais;

3 alta magnitude do impacto ambiental negativo.

Nota-se que, desde a declaração de inconstitucionalidade parcial do § 1º do art. 36 da Lei do SNUC, o IBAMA tem procurado uma nova maneira de fixar a compensação ambiental, assim como todos os outros órgãos ambientais, como será visto. Cada um tem elaborado fórmulas e/ou metodologias próprias de cálculo da compensação ambiental. Em todas, procura-se considerar índices ou fatores importantes de impacto ambiental.

No caso do IBAMA, ele se inspirou no Decreto regulamentador da compensação ambiental, Decreto nº 4.340/2002, que prevê a utilização, para cálculo da compensação ambiental, de índice de comprometimento de área prioritária, incidência de impactos em unidades de conservação ou suas zonas de amortecimento, magnitude do impacto, temporalidade e abrangência de impacto.

Ocorre que o decreto limita todos estes fatores ou índices de impacto ambiental, de forma que o grau de impacto ambiental varia, sempre, de 0 a 0,5% dos custos totais de implantação do empreendimento, ou seja, na realidade, a lei apenas introduziu patamares mínimo (0 %) e máximo de impacto ambiental (0,5 %).

Análise similar foi realizada para outros órgãos ambientais, sendo confeccionada a seguinte tabela, que sintetiza o cálculo da compensação ambiental realizada por alguns dos órgãos ambientais pátrios:



Tabela 01 - Cálculo da compensação ambiental em diversos órgãos ambientais

Fonte/Local FÓRMULA CA GI Considera

Deliberação Normativa Copam nº 94-MG

CA = GIxVR Varia de 0,5 a 1,1%, este índice em caso de instalação do

Conforme estudos solicitados pela Câmara de Proteção da Biodiversidade, durante o licenciamento

Modificações de condições ambientais, persistência, abrangência do dano.

Resolução Consema nº 008/2007-PI

Varia de 0,5 a 3% do valor do

Quatro parâmetros são pontuados e jogados em uma tabela com sete faixas, variando de 0,5 a 3%

Somatório de até 100 pontos de tabela de resolução

Portaria nº 002/2010 FATMA-SC

O limite mínimo é 0,5% do valor do

Parte do limite mínimo de 0,5% e utiliza sistema de critérios e pesos, vinculados ao valor do empreendimento, para aumentar o valor da compensação.

25 critérios diversos, com pesos diferentes para cada tipo de impacto

Resolução Conjunta SEMA/IAP nº 01/2010 - PR

VCA = CTxCA

Varia de 0,5 a 3 % do valor do

Varia de 1 a 5. É média do somatório de cinco componentes, cada um variando, também de 1 a 5.

Cinco componentes, com pesos de 1 a 5: localização, porte, fatores ambientais, fator socio-cultural econômico e matriz de impactos

Deliberação nº 4.888/2007 SEA-RJ

CA = Varia de 0,5 a 1,1% do valor do

Segue regulamentação Conama, mas introduz fator de Vulnerabilidade da Mata Atlântica.

Persistência, fatores de interesse social, fator de vulnerabilidade da Mata Atlântica no RJ-proporcional à perda de área da cobertura vegetal

Decreto nº 4.340/2002, alterado pelo Decreto nº 6.848/2009

IBAMA

CA = GI.xVR Varia de 0 a 0,5 % do valor do

É proporcional ao GI, com coeficiente de proporcionalidade VR, que é o somatório dos investimentos que causam impacto ambiental, excluídos gastos com estudos e mitigação de danos, financiamento, licenciamento, seguros e garantias.

Impacto sobre a biodiversidade, comprometimento da área prioritária e influência em unidades de conservação. Nestes três itens estão diluídos persistência, abrangência e índices de magnitude e de biodiversidade

Confecção própria.



A análise da 3ª coluna da tabela 01 demonstra que, apesar do uso de limites diferentes, todos os órgãos ambientais vinculam o valor da compensação ambiental ao valor do empreendimento, como grandezas diretamente proporcionais, ou seja, apenas fixam limites para a compensação ambiental, vinculados ao valor do empreendimento a ser implantado.

Mesmo o órgão ambiental de Santa Catarina (ver linha da Portaria nº 002/2010 FATMA-SC), que estabelece vinte e cinco índices de impacto ambiental, fixa limite mínimo para a compensação ambiental e recai no erro de fazer com que os critérios individuais de cálculo da compensação ambiental (que podem ser cumulados) sejam índices, de fato, proporcionais ao custo do empreendimento a ser implantado.


Conforme visto, economistas e gestores ambientais, bem como os tribunais pátrios entendem que deve existir proporcionalidade entre o dano ambiental previsto para o empreendimento econômico em implantação e a compensação ambiental.

Para os economistas e gestores ambientais isso é uma forma de garantir que o produtor assuma os custos do dano ambiental e torne a sua produção realmente eficiente, considerando todos os custos e benefícios.

Para o STF, com fulcro no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3378, o empreendimento econômico deve, baseado nos princípios da legalidade, prevenção ambiental, racionalidade, proporcionalidade, compensação-compartilhamento, usuário-poluidor, usuário-pagador, pagar compensação ambiental proporcional ao dano ambiental previsto para o empreendimento.

Segundo a tese vencedora:• O art. 36 da lei nº 9.985/00 estriba-se no princípio do usuário/poluidor-pagador,

como instrumento de assunção da responsabilidade social, pelo produtor, pelos custos ambientais derivados de sua atividade econômica;

• A compensação ambiental deve ser concatenada ao dano previsto no relatório de impacto ambiental, posto que este se baseia em perícia técnica ou critérios técnicos estabelecidos;

• Foi declarada a constitucionalidade do art. 36 e parágrafos, com redução de texto, apenas para retirar (do § 1º) a obrigatoriedade de pagar compensação ambiental de meio por cento dos custos totais de implantação do empreendimento, tornando a compensação ambiental efetivamente proporcional ao dano ambiental previsto.



Ressalve-se que a decisão do STF deixa patente que a compensação ambiental/recuperação ambiental está amparada nos §§ 2º e 3º do art. 225 da Constituição Federal, nos quais está estabelecida a obrigação de indenizar danos ambientais (causados ou previstos para o empreendimento), de maneira proporcional ao dano ambiental.

Apesar deste claro entendimento, legisladores e órgãos ambientais insistem em regulamentar a compensação para que, de fato, fique proporcional aos custos totais do empreendimento, conforme se infere da análise realizada das propostas legislativas e regulamentações dos órgãos ambientais.

O legislativo quer estabelecer patamares mínimo e máximo para a compensação ambiental e os órgãos ambientais tem elaborado regulamentações que aparentemente consideram índices de impacto ambiental, com fórmulas matemáticas ou tabelas detalhadas. Porém, conforme visto, estes órgãos ambientais tem calculado a compensação ambiental de maneira vinculada aos custos de implantação do empreendimento, normalmente, apenas estabelecendo limites mínimo e máximo como percentuais destes custos.

Com relação ao Projeto de Lei nº. 266/2007 e substitutivo (ao qual estão apensados os Projetos de Lei nº. 453/2007 e 701/2007), se ele não for modificado, parece estar fadado a ter a sua inconstitucionalidade declarada. Afinal, na declaração de constitucionalidade com redução parcial de texto (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3378), o Supremo Tribunal Federal determinou a retirada do limite superior da compensação ambiental, sob o argumento de afronta ao princípio da proporcionalidade.

Ao pretender criar patamares mínimo (0,20% dos custos totais de implantação do empreendimento) e máximo (0,50% dos custos totais de implantação do empreendimento), o legislador repete e duplica seu erro, pois tanto o limite máximo quanto o limite mínimo afrontam o princípio da proporcionalidade, conforme visto.

Se os Deputados e Senadores insistirem em manter a redação do projeto de lei, a Comissão de Constituição e Justiça deverá declarar a inconstitucionalidade dos limites mínimo e máximo da compensação ambiental, a fim de provocar a alteração do dispositivo legal.

Caso isso não ocorra, haverá, mais uma vez, necessidade de controle posterior de constitucionalidade pelo STF, a fim de declarar a ineficácia/ inconstitucionalidade do dispositivo legal.

Conforme observado, os órgãos ambientais também tem elaborado regulamentações que, de fato, atrelam o quantum da compensação ambiental aos custos de implantação do empreendimento a ser licenciado. Desse modo, as fórmulas e tabelas de cálculo utilizadas, que, aparentemente, consideram indicadores de impacto ambiental, representam apenas uma negativa simplificação dos impactos sobre bens e serviços ambientais, que despreza, de fato,



interações bióticas, serviços e ciclos ambientais, sinergias, cumulatividades degradadoras na(s) localidade(s) atingida(s) pelas externalidades previstas para o empreendimento.

Ora, a compensação ambiental deve ser proporcional ao dano previsto e qualquer interpretação ou regulamentação legal em sentido contrário foge do espírito da atual redação do § 1º do art. 36 da Lei do SNUC; ignora questão já decidida pelo STF; utiliza de bens e serviços ambientais de forma não eficiente e impõe custos ambientais indevidos à coletividade.

A definição da compensação ambiental como mero fator percentual ou proporcional aos custos totais do empreendimento não deve ser objetivo de nenhuma análise ou estudo simplificador. O objetivo dos órgãos ambientais deve ser o de encontrar soluções técnicas para que, em cada caso concreto, os empreendimentos possam introduzir os custos totais do dano ambiental previsto em seus custos totais produtivos. Isso implica que a compensação ambiental seja um fator de assunção das externalidades negativas que o empreendimento produzirá, por essa razão, deve a compensação ser simplesmente proporcional ou guardar equivalência com o dano ambiental previsto.

Saliente-se, mais uma vez, que o posicionamento do STF, ao declarar a inconstitucionalidade parcial do § 1º do art. 36 da Lei do SNUC, órgão técnico judicial, afigura-se bem mais sensato do que a interpretação do IBAMA (ou outros órgãos ambientais, aqui citados), órgão técnico ambiental.

Afinal, o valor da compensação ambiental não pode ser desvinculada do dano ambiental previsto, sob pena de se perder a eficiência da produção. Procedimento diverso implica que a coletividade assuma parte indevida dos custos/danos ambientais provocadas pelo empreendimento, deixando de ter acesso a um maior grau ou qualidade de benefícios.

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O que é o direito? Uma abordagem a partir da teoria dos sistemas de niklas luhmann

Arnaldo Bastos Santos NetoDoutor em Direito pela Unisinos - RS e Professor das Faculdades de Direito da UFG e da FASAM.


Introdução

O presente texto pretende apresentar, em linhas gerais, as concepções do sociólogo alemão NiklasLuhmann acerca do sistema jurídico vigente na modernidade. Trata-se de um pensador original que reúne, em suas formulações, contribuições oriundas da teoria dos sistemas, da cibernética, da biologia evolutiva e da teoria das comunicações, criando um novo corpo teórico que possibilite observar os sistemas que compõem a sociedade a partir das suasfuncionalidades. Luhmann desloca a sua observação, deixando de lado os indivíduos (como na sociologia precedente) e concentrando-se nos processos comunicativos, com o objetivo de verificar como a sociedade lida com a sua complexidade, selecionando e processando através de seus subsistemas especializados as inúmeras informações produzidas no dia-a-dia. O subsistema social jurídico surge desta necessidade de tratar tais informações de uma forma diferenciada com o propósito de estabilizar as expectativas que viabilizam o funcionamento regular da sociedade.

1 A teoria dos sistemas autopoiéticos de NiklasLuhmann

Luhmann constrói uma teoria sociológica capaz de observar a totalidade dos subsistemas sociais compreendidos no sistema sociedade. Tal teoria tem demonstrado um amplo alcance, sendo utilizada para observar a sociedade global nos moldes de um “sistema-mundo”, para usar a expressão popularizada por Wallerstein1. O direito representa, para Luhmann, um dos

1 Não deixa de ser interessante observar a leitura que Hardt e Negri fazem da abordagem de Luhmanna respeito da sociedade mundial entendida como uma situação de “governança sem governo”, ao mesmo tempo em


O que é o direito? Uma abordagem a partir da teoria dos sistemas de niklas luhmannArnaldo Bastos Santos Neto

subsistemas que caracterizam a moderna sociedade funcionalmente diferenciada. Tal teoria não deve, contudo, ser confundida com as autodescrições que o próprio sistema efetua como forma de manter a sua autorreferência, como a dogmática jurídica. Tal autorreferência somente é possível por conta do elevado grau de autonomia que o direito desfruta dentro da sociedade da diferenciação funcional estruturada.

2 O subsistema social jurídico

O direito que Luhmann estuda é o que podemos encontrar nas sociedades altamente diferenciadas do ponto de vista funcional que caracterizam a modernidade, nas quais cada um dos seus subsistemas possui um modo de operação marcado pela autonomia. O que Luhmann faz, usando as categorias da teoria dos sistemas autopoiéticos, consiste em descrever a auto-observação que o direito faz de si mesmo. Expresso de outra forma, Luhmann efetua uma observação da observação, que consiste numa meta-observação e numa hetero-observação. O objetivo consiste na construção de uma teoria capaz de indicar quais os limites do sistema jurídico, apontando a sua identidade. A falha das teorias precedentes, como os diversos matizes do jusnaturalismo,incidiujustamente na sua incapacidade paraapresentar os limites do subsistema jurídico. Visandosuperar esta dificuldade, Luhmann parte da ideia de que o próprio sistema determina os seus limites por meio de suas operações recursivas.

3 O direito da sociedade

Luhmann intitula sua principal obra sobre o sistema jurídico de O direito da sociedade, considerando que direito e sociedade determinam-se mutuamente. O título poderia ser alargado e concebido também da seguinte forma: “o direito das sociedades funcionalmente diferenciadas” (mesmo que, em sua obra, encontremos também descrições do direito em sociedades estratificadas etc.). Ele refuta, assim, todas as teorias que trabalham com fórmulas como “direito e sociedade”, percebidos como dois termos separados. Como anota Villas Bôas Filho, ao conceber o direito como inserido na sociedade, “a teoria dos sistemas permitiria superar a dicotomia entre a autodescrição, característica das teorias jurídicas, e a descrição externa, própria das perspectivas com pretensões científicas, como é o caso da sociologia do direito”2. Efetuando uma observação de segunda ordem, a teoria dos sistemas

que o associa a Kelsen, cuja contribuição central ao direito internacional residiu na sua controvertida tese da criação de um Estado mundial, como produto lógico da continuidade entre os ordenamentos jurídicos nacional e internacional (e a primazia deste sobre aquele). Ambos seriam teóricos (ao lado de Rawls) de um novo direito imperial. Ver a respeito: HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Império. Tradução de Berilo Vargas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 31 e 33.

2 VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 116.



pode ir além das descrições externas realizadas pelos sociólogos, que desconsideram as autodescrições efetuadas pelo próprio sistema.

Enquanto Kelsen opera numa perspectiva neokantiana que contrapõe os planos do ser e do dever-ser, localizando a normatividade no segundo plano, Luhmann rompe com tal dicotomia, entendendo o sistema jurídico em sua dimensão fática:

Por ‘sistema’ no entendemos nosotros, como lohacenmuchos teóricos delderecho, unentramado congruente de reglas, sino unentramado de operacionesfácticas que, como operacionessociales, deben ser comunicaciones – independentemiente de lo que estas comunicacionesafirmenrespecto al derecho. Esto significa entonces que elpunto de partida no lo buscamos enla norma nien una tipología de los valores, sino enladistinción sistema/entorno3.

Para Luhmann, toda experiência possui uma contingência fática, implicando que o fático abrange também o normativo, o que resulta em modificações substanciais no que diz respeito às distinções antes introduzidas por Kelsen (ser/dever-ser, eficácia/validade) e na assunção do paradoxo como constitutivo do direito4.

4 Expectativas sociais

Levando em conta que a função última dos subsistemas sociais é possibilitar a orientação da ação e da experiência humana e isso somente pode ser obtido mediante a fixação de estruturas como expectativas de condutas, o conceito de estrutura dos sistemas sociais está ligado ao conceito de expectativa, por isso, está expressoque as estruturas sociais consistem em expectativas e que elas constituem a forma temporal com que se constroem as próprias estruturas. As expectativas permitem que o sistema oriente-se em meio à contingência, haja vista quea incerteza e a imprevisibilidade poderiam paralisar as funções sistêmicas. A expectativa é uma antecipação voltada para o futuro, na intencionalidade do fluxo das experiências, em meio às mudanças constantes que operam na realidade. Por conta deste aspecto, todo sistema constitui uma máquina histórica, “puesto que cada operaciónautopoiética modifica el sistema: coloca la máquina enotraposición y por

3 LUHMANN, Niklas. El derecho de lasociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate, com a colaboração de BrunhildeErker, Silvia Pappe e Luis Felipe Segura. México: Herder; UniversidadIberoamericana, 2005, p. 96.

4 Luhmann adverte ainda sobre tal falha contida nas sociologias jurídicas precedentes: “O dever ser é pressuposto como uma qualidade experimentada, vivenciável mas não mais detalhadamente analisável, como o ‘fato’ básico da vida jurídica. Com isso bloqueia-se de imediato o acesso às indagações mais ricas ao nível teórico”. In: LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983, p. 42. Em outra passagem, Luhmann dissolve a distinção entre normas (dever-ser) e fatos (ser): “Si se habla de ladistinción entre normas y hechos, entonces se habla de unhecho; precisamente delhecho de que enel sistema jurídico, por razonescomprensibles, se utiliza esta distinción. El sistema de lacienciatiene que ver unicamente conhechos”. In: LUHMANN, Niklas. El derecho de lasociedad, p. 88.



ellocrea condiciones de salida modificadas por lasoperacionesinmediamente anteriores”5. A previsão das possíveis violações é o que nos conduz a fixar a expectativa como cognitiva ou normativa.

Ao tratar da questão das expectativas, Luhmanntoma como ponto de partida uma concepção interacionista das relações sociais, significando, pois, que o comportamento de uma pessoa (ego) é orientado pela ideia que possui do comportamento de outra pessoa (alter). Por sua vez, esta mesma pessoa (alter) também se orienta pela expectativa que possui do comportamento da outra (ego). Esta interação que implica expectativas sobre expectativas recebe o nome de dupla contingência. Diante da experiência vivida com os comportamentos dos outros, podemos adotar duas posições distintas: posso manter minhas expectativas originais ou posso abandoná-las. As expectativas que estamos dispostos a rever, chamam-se cognitivas, enquanto que aquelas que escolhemos manter, são normativas. Para Luhmann, o “oposto adequado ao normativo não é o fático, mas sim o cognitivo”6.

As hipóteses formuladas pela ciência são expectativas cognitivas. Um texto legal, no entanto, contém expectativas tipicamente normativas, pois, mesmo que algumas pessoas contrariem o que se encontra ali disposto, violando a lei e cometendo crimes, por exemplo, nem por isso as expectativas ali mantidas serão abandonadas7. Em outros termos, “expectativas normativas são mantidas apesar da não satisfação”8.

A diferença entre expectativas cognitivas e normativas é que quando as primeiras são postas em questão, tal circunstância serve como nova fonte de conhecimento e uma nova expectativa surgirá, enquanto que as expectativas normativas são mantidas mesmo em caso de violação da norma. As expectativas cognitivas pressupõem uma capacidade de aprendizado. Por outro lado, a orientação intersubjetiva das condutas somente é possível em virtude das expectativas normativas, que devem ser mantidas, como garantia das regras jurídicas que disciplinam a vida social. Somente assim ocorre a estabilização das expectativas sociais.

O conjunto que propiciamanter as expectativas normativas é denominado, por Luhmann, institucionalização de expectativas de conduta. Uma expectativa encontra-se generalizada quando goza de consenso, o que lhe permite subsistir a eventos particulares,

5 LUHMANN, opcit, p. 113-114.6 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, p. 57.7 Referindo-se ao início da carreira de Luhmann, Guibentif lembra que a nitidez com que o sociólogo alemão

estabelece a diferença entre expectativas normativas e cognitivas, certamente, “tem a ver com a experiência concreta que fazia, precisamente nestes anos, da diferença entre a actividade administrativa a que se tinha dedicado no início da sua carreira e a actividade científica, na qual se envolveu a partir do início dos anos 60”. Cf. GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de NiklasLuhmann. Etapas de uma evolução teórica. In: SANTOS, José Manuel (org). O pensamento de NiklasLuhmann. Covilhã: Universidade da Beira Interior, 2005, p. 199.

8 LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, p. 45.



a desvios ou contradições. O direito não se baseia no consenso, pois nem todos podem estar de acordo com todas as normas. O direito como consenso é uma autodescrição que generaliza e mantém o sistema, mas não é o sistema9. As expectativas mais importantes são as expectativas das expectativas, ou seja, as expectativas reflexivas, já que os que esperam também atuam e os que atuam também esperam10. Luhmann exemplifica o seupeculiar modo de pensar:

Se, por exemplo, uma mulher sempre serve ao seu marido comida fria no jantar e espera que o seu marido espere isso, esse marido, por seu lado, tem que esperar essa expectativa de expectativas – de outra forma ele não perceberia que ao desejar inesperadamente uma sopa quente ele não só causaria um incômodo, mas também enfraqueceria a segurança das expectativas de sua mulher com relação a ele próprio, podendo finalmente chegar a um novo equilíbrio, no qual ele teria que esperar em sua mulher a expectativa dele como alguém voluntarioso e imprevisível11.

5 Normatividade e estabilização de expectativas

O direito, na visão luhmanniana, é, desse modo, um subsistema social cuja função relaciona-se com o uso específico da normatividade como meio de estabilização contrafática das expectativas comportamentais. Para tanto, utiliza perspectivas conflituais para a formação e a reprodução de expectativas de comportamento generalizadas no âmbito temporal, material e social12. Não se trata de um ordenamento coativo, mas uma forma de facilitar e possibilitar expectativas mediante generalizações congruentes que diminuam o risco das frustrações, imunizando a sociedade contra frustrações13. O direito emprega as normas, que nada mais são que expectativas de comportamento contrafaticamente estabilizadas, independentemente de eventos e casos individuais, ou seja, capazes de resistir às decepções.

Assim sendo, o direito cumpre funções compreensivas de generalização e estabilização de expectativas, o que faz através da garantia da vigência da norma. As normas jurídicas são estruturas temporais que se mantêm no futuro por possuírem características que lhes

9 Cf. ALCOVER, Pilar Giménez. El derechoenlateoría de lasociedad de NiklasLuhmann. Barcelona: Bosch, 1993.

10 LUHMANN, op. cit., p. 49.11 LUHMANN, op. cit., p. 49.12 Como assinala Luhmann: “El derecho permite saber qué expectativas tienenun respaldo social (y cuáles no).

Existiendo esta seguridad que confierenlas expectativas, uno se puede enfrentar a losdesengaños de la vida cotidiana.” In: LUHMANN, Niklas. El Derecho de lasociedad, p. 189.

13 Inicialmente, devemos distinguir entre teoria jurídica (ciência) e dogmática jurídica (e também jurisprudência). A razão encontra-se na diferenciação entre sistema científico e sistema jurídico, fazendo com que seja necessário diferenciar,claramente, entre “lasauto-abstracciones”. In: LUHMANN, Niklas. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica. Madri: Centro de EstudiosConstitucionales, 1983, p. 21.



possibilitam a resistência frente a sua própria violação. Através da institucionalização das expectativas é possível pressupor a existência de um consenso geral “sinconsideracióndelhecho de que cada uno no este de acuerdo: elsujeto portador de la expectativa puedepresuponerel consenso de losotrossindeber controlar opiniones y motivos individuales”14.

Uma das funções do direito é lidar com a necessidade de segurança que surge como consequência da dupla contingência presente na própria sociedade. O problema da dupla contingência, como já posto, resolve-se por meio da formação de expectativas de expectativas, que propiciaaos indivíduos lidar com o enorme campo de possibilidades que se abrem a cada relação. A necessidade de segurança faz surgir uma expectativa de congruência entre o comportamento próprio e o alheio com base em pautas comuns e, por isso, é possível afirmarque o direito de um “sistema social sonlas expectativas normativas de comportamiento generalizadas de manera congruente”15.

Congruente, aqui, como lembra Rocha, significa coerência16. Não se trata de garantir, com isso, a integração dos indivíduos através de um consenso imaginário, mas a delimitação do que pode ser esperado: “conla norma lasociedad trata de hacerposibleun futuro que ensí es inseguro”17.

6 Direitoeconflito

O direito usa a possibilidade de conflito como elemento dinamizador que torna exequível asua evolução e adaptação às mudanças do meio social, mediante o reconhecimento de novas expectativas que substituem as outras diante da manutenção de outras coercitivamente. A oportunidade para a evolução surge quando determinadas expectativas normativas são desatendidas. Sendo assim, “elderecho es un sistema que resuelvelosconflictos, y al mismotiempogeneraotros, ya que con base enelderechopuederesistirse a lapresiones o puedenrechazarselasórdenesexpresas”18. O que faz com que o direito seja o lugar onde se lute principalmente para impedir a indiferença dos sistemas ou para conseguir que as instâncias de poder incluam, em seu sistema, determinadas demandas e respondam às expectativas sociais.

14 DE GIORGI, Raffaele. CienciadelDerecho y Legitimación. México: UniversidadIberoamericana, 1998, p. 250.

15 Id., p. 253. 16 In: ROCHA, Leonel Severo. Três matrizes da teoria jurídica. In: Anuário do Programa de Pós-Graduação

em Direito da Unisinos. São Leopoldo, 1999, p. 130.17 CORSI, Giancarlo, ESPOSITO, Elena e BARALDI, Claudio. Glosario sobre lateoría social de NiklasLuhmann.

Tradução de Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos. México: UniversidadIberoamericana, 1996, p. 54. 18 Ibid., p. 54.



7 Elementos do sistema jurídico

Os elementos do sistema jurídico são as comunicações referidas no código próprio do direito, “conforme o direito/não conforme ao direito” (recht/unrecht) ou “direito/não-direito”: o decisivo é que a comunicação se subordine ao código do sistema19. Em torno a este código, o direito processa as informações que precisa para a sua reprodução autopoiética: “existe comunicación jurídica toda vez que en caso de controvérsias alguien reivindica losderechos y en referencia a lanormatividad vigente debe lograr decidir quiénposeelarazón de lalegalidad y quién no”20. O código não deve ser confundido com nenhuma norma, que são programas condicionais do direito. O código é uma “estructura de un mecanismo de reconocimiento y unprocedimiento de coordinación de lasociedad. Siempre que se hace referencia al derecho-de-uno/ no-derechodelotro, este tipo de comunicación se asocia al sistema jurídico”21.

Sendo assim, é o próprio sistema jurídico que delimita quais as comunicações que lhe são relevantes ou não. O que é importante juridicamente passa a ser tratado internamente pelo subsistema jurídico. O que não é relevante permanece no entorno, uma vez que o direito não existe separado do todo social, ou seja, o subsistema jurídico tem outros subsistemas sociais em seu entorno e que reproduzem, de forma particular, a unidade do conjunto social, cada qual processando as suas informações específicas.

8 Ocódigooperativodosistemajurídico

O direito repousa sobre um paradoxo constitutivo que pode ser apresentado do seguinte modo, como o faz Campilongo: “Não é possível indicar o lícito (direito) sem indicar também o ilícito (não direito): direito é não direito! A unidade da distinção constitutiva do sistema jurídico é paradoxal. O sistema é composto pelos dois lados: um, indicado; outro, subentendido”22. Ou, de forma análoga, como observou De Giorgi: “A produção de

19 LUHMANN, Niklas. El Derecho de lasociedad, p. 125.20 CORSI, op. cit., p. 54. A operação do código também permite que a “seguridaddelderechodebe consistir

en primer lugar, y ante todo, enlaseguridad de que losasuntos, si se desea, se traten exclusivamente de acuerdoconel código delderecho, y no de acuerdoconel código del poder o de cualquirotrointerés no contemplado por elderecho”. In: LUHMANN, op. cit., p. 253.

21 LUHMANN, Niklas. El Derecho de lasociedad, p. 126.22 CAMPILONGO, Celso Fernandes. “Aos que não vêem que não vêem aquilo que não vêem”, p. 23. Este é

um dos pontos que Teubner enxergou na peça Antígona, de Sófocles: “Uma crítica mais radical do direito conseguira-a afinal Sófocles há mais de vinte séculos, quando, pela boca de Antígona, exprimia o paradoxo do direito ao opor-se à lei de Créon que a proibia de enterrar o irmão.Créon: Desafias tão flagrantemente a minha lei? Antígona: Naturalmente! Pois que não foi Zeus quem a promulgou, nem encontrarás tal lei imposta pela Justiça aos homens. Nunca acreditei que os teus éditos tivessem força tal que pudessem anular as leis do céu, as quais, não escritas nem proclamadas, têm uma duração eterna e uma origem para além do nascimento do homem.



direito é simultaneamente produção de não-direito. O paradoxo é tratado como se fosse uma contradição: a contradição entre direito e não direito”. E mais adiante: “A impenetrabilidade do equívoco é a inobservabilidade da unidade da diferença de um e de seu duplo, da graça e do crime, do direito e do não-direito. Já Luhmann tinha dito: não-direito porque direito”23.

O subsistema jurídico opera através do seu código com o intuito de reduzir a complexidade existente no seu entorno, atendendo ao mecanismo basilar de evolução social disciplinado como diferenciação social. A marcha da diferenciação social emerge como uma poderosa chave para o entendimento da evolução histórica das sociedades. Sem a redução de complexidade mencionada,torna-se impossível o funcionamento dossubsistemas. O paradoxo é que tal redução de complexidade implicará, no correr do tempo, um novo acréscimo de complexidade, que levará a uma nova necessidade de redução de complexidade, num processo sem fim que se confunde com a própria evolução dos subsistemas parciais da sociedade.

A constituição do direito como um subsistema social autônomo permite colocar em relevo a questão da sua reflexividade, no sentido de que só o direito produz direito, ou seja, sua variabilidade se dá em termos autoreferenciais. De acordo com Luhmann a reflexividade é um processo na qual a comunicação trata de comunicação. Um sistema se autodescreve como parte de sua própria autopoiese. Como sintetiza Guibentif: “o direito regulamenta-se a si próprio”24.

O processo de reflexividade típica da autopoiese dos subsistemas sociais é mais claro no direito do que na moral. De acordo com Luhmann, o conceito de Hart de regras secundárias, nitidamente, indica a natureza autorreferencial e autorregulada do moderno direito positivo e a sua capacidade de definir os seus próprios domínios e identidade através do código direito/não-direito. A racionalidade do direito reflexivo ocorre por via da sua autonomia e da autolimitação evolutiva. O próprio direito gera conhecimento dentro do subsistema e isto, reflexivamente, produz realidades autônomas legais. O termo reflexivo alude à capacidade que possui o subsistema de tematizar os seus próprios elementos e identidade e, a partir daí,

Há que não reduzir o alcance da crítica de Antígona a um mero conflito entre a lei divina e a lei humana, mas antes entrever nela o insolúvel paradoxo subjacente ao direito, tornando familiar desde a reflexão feita atrás sobre a auto-aplicação da chamada “distinção jurídica”: Antígona aplica o código jurídico quando sustenta que a pretensão de Créon de definir aquilo que é legal ou ilegal é, em si mesma, ilegal. Aqui reside justamente a radicalidade da crítica sofocliana: para Antígona, o carácter paradoxal do direito é intrinsecamente inerente ao próprio direito, mais do que (como pretendem os “novos” críticos) o resultado da instrumentalização política da doutrina jurídica ou o reflexo da configuração histórica concreta dos seus “dogmas”.Não são as normas individuais, os princípios doutrinas, ou a dogmática jurídica que constituem a fonte das antinomias e paradoxos, mas sim a circunstância de ser o próprio direito que repousa, ele mesmo, sobre um paradoxo”. In: TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. Lisboa: CalousteGulbenkian, 1993, p. 14 – 15.

23 DE GIORGI, Raffaele. Sobre o direito Kafka, Dürrematt e a idéia de Luhmann sobre o camelo. In: Veredas do Direito, Vol. 04, n. 07, janeiro a junho de 2007.

24 GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de NiklasLuhmann, p. 219.



perceber o seu ambiente, observando a operação de outros subsistemas interdependentes, como a economia e a política.

O código do direito viabilizaa sua positivação, o que constitui uma característica essencial do subsistema jurídico nas sociedades modernas. Com efeito, após uma longa evolução, o direito torna-se positivo, reforçando o seu fechamento operacional e a sua independência com respeito a outros subsistemas sociais. O direito não é positivo por haver sido estabelecido por uma decisão, pois a positivação deve-se a uma atribuição ou imputação e não a uma causa. Desta maneira, o elemento definidor no direito positivo não é a decisão legislativa ou executiva, não é a existência do direito imposto, mas a atribuição de validade do direito, a sua força vinculante, a esta decisão. Com a positivação, o direito moderno “distingue-se pelo fato de se poder alterar os seus conteúdos e as expectativas que neles se apóiam”, ou seja, “o direito positivizado permite produzir novas expectativas normativas e alterar as que em certo momento vigoram”25.

9 Os programas internos do sistema jurídico

Para que o direito possa cumprir a sua tarefa de estabilização das expectativas, lança-se mão dos programas que dirigem a assinalação de valores ao código de fechamento operacional dosubsistema: “mediante a instituição de processos visando a elaboração de decisões colectivamente obrigatórias, o direito torna-se um programa de decisão”26.Assim posto, todo direito positivo e também as suas normas são programas, que surgem no sistema a partir do momento em que o próprio direito converte-se em um programa decisório mediante a eleição de procedimentos27.

25 GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de NiklasLuhmann, p. 203.26 BÜLLESBACH, Alfred. Princípios de teoria dos sistemas. In: HASSAMER, W. e KAUFMANN, A (Orgs.).

Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Lisboa: CalousteGulbenkian, 1994, p. 425.

27 Simioni lembra que, enquanto para Kelsen, a validade do direito está na norma, para Luhmann, a validade do direito está na decisão jurídica, pois o direito não pode justificar a si mesmo sem incorrer em paradoxos: “Como poderia o direito mesmo distinguir o que é conforme ao direito e o que não é conforme ao direito se essa distinção se aplica a ele mesmo? A saída desse paradoxo por ser a virtude de Cícero, a vontade de Deus, a vontade do povo, os interesses maiores de Jhering, a norma fundamental de Kelsen, a moral, os valores, o poder comunicativo de Habermas e qualquer outra referência externa ao paradoxo para invisibilizá-lo ou torná-lo, pelo menos, inofensivo. No fundo, essas referências externas são produtos de decisões. Até porque uma norma não teria sentido se não houvesse a sua aplicação na forma de uma decisão, como também não haveria decisão se não houvessem normas. Para Luhmann, é nessa relação circular entre norma e decisão que está a produção da validade do direito. E por isso, o direito só vale enquanto decisão. E vale exatamente porque a decisão é válida. É um paradoxo mesmo. O direito vale na forma de decisões válidas: a norma valida a decisão que valida a norma. Uma decisão é válida, portanto, não porque está referida a princípios, a um consenso, à vontade da maioria, enfim, à razão ou qualquer outro valor transcendental. Uma decisão é válida porque ela é contingente, porque ela se sustentou diante de inúmeras outras possibilidades. E isso não significa que Luhmann propõe um decisionismo, mas sim, que esse decisionismo acontece no sistema



Os programas efetuam a autorregulação e o autocontrole do sistema, permitindo que o sistema opere com algum grau de previsibilidade (relativa). Os programas podem ser condicionais ou finalísticos28. As normas são programas condicionais que “permiten situar los valores del código legal/ilegal segúnlos casos que se presenten; encuanto programas tienenla forma si... entonces... y no estánestablecidasen vista del logro de algúnfin”29, como, por exemplo: matar uma pessoa: de seisavinteanos de reclusão.

O uso que o direito faz dos programas condicionais, como nos ensina Luhmann, não exclui que programas finalísticos de outros sistemas funcionais remetam ao direito. Sendo assim, os programas da política remetem ao direito constitucional, os programas do sistema educativo remetem à obrigatoriedade legal do ensino e às obrigações dos pais de família de prover a educação dos filhos, enquanto os programas da economia remetem à regulação da propriedade30.

Somente com o uso dos programas, o código do direito pode ser operativo, distinguindo o que é relevante juridicamente ou não, isto é, a programação complementa a codificação, preenchendo o seu conteúdo31. A presença simultânea de código e programas é o que possibilitaao sistema ser aberto e fechado. É normativamente fechado, mas cognitivamente aberto. Não existem normas fora dele, mas o seu funcionamento e a reprodução dos seus elementos vinculam-se, enquanto os dados normativos internos ligam-se a acontecimentos externos, cuja averiguação requer uma atividade cognitiva. O código do direito é insubstituível e um requisito de todo programa. Mas os programas são substituíveis a todo o momento, visto quesão eles que dão flexibilidade e amplitude para a auto-observação do sistema.

10 Relações entre o subsistema jurídico e os demais subsistemas sociais

jurídico”. In: SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito e racionalidade comunicativa. Curitiba: Juruá, 2007, p. 284.

28 Conforme esclarece Luhmann: “Para el sistema jurídico, no se puede considerar una programación orientada por fines; en todo caso, los programas finalísticos se pueden incluir sóloenel contexto de un programa condicional”. In: LUHMANN, Niklas. El Derecho de lasociedad, p. 254. Os programas finalísticos “se apresentam ligados a produção (resultados) do sistema, como efetivação daquilo a que o sistema se propõe realizar; é dizer, dos próprios fins a que se dirige o sistema. Ou seja, o programa finalístico regula – como constraints (condições restritivas) das decisões dirigidas a fins – as emissões do sistema direcionadas ao ambiente, consistentes naquilo (‘produto’) que ele deva realizar. Por exemplo, o meio dinheiro, no subsistema da economia, reproduz-se e efetiva-se na forma de programas de investimento ou programas de consumo que se controlam por meio dos balanços e dos orçamentos”. In: VIANA, Ulisses Schwarz. Repercussão geral sob a ótica da teoria dos sistemas de NiklasLuhmann. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 95.

29 CORSI, Giancarlo, ESPOSITO, Elena e BARALDI, Claudio. Glosario sobre lateoría social de NiklasLuhmann, p. 54.

30 LUHMANN, Niklas. El Derecho de lasociedad, p. 262.31 Ibid., p. 263.



De que modo o subsistema jurídico relaciona-se com os demais subsistemas da sociedade? Tais vínculos ocorrem sob a forma de acoplamentos estruturais, os quais servem para estimular – mas não determinar - os estados internos do sistema. A relação entre o subsistema jurídico e o político nas sociedades modernas, por exemplo, ocorre através das Constituições. Como sublinha Nafarrate, o conceito de acoplamento estrutural pressupõe “que todo sistema autopoiético opere como sistema determinado por laestructura, es decir, como un sistema que puede determinar laspropiasoperacionessólo a través de laspropiasestructuras”32. Levando esta observação em conta, Villas BôasFilho observa que “a constituição separa os subsistemas ao mesmo tempo em que lhes acopla estruturalmente, ou seja, os distingue ao mesmo tempo em que não os isola”33. Os acoplamentos estruturais permitem uma descrição do subsistema jurídico como operacionalmente fechado a partir do seu código e ao mesmo tempo aberto, admitindouma complexa interrelação entre os mais diversos subsistemas que compõem a sociedade34.

Mas o que fazer em caso de violação das expectativas definidas normativamente? Existem vários mecanismos para ignorar a violação: um primeiro mecanismo seria ignorar a violação não tomando conhecimento dela35. Outro mecanismo para superara violação é a imputação que faz o sujeito expectante ao sujeito atuante. A sanção representa outro mecanismo para superar a violação, constituindo-se na estratégia institucionalmente privilegiada pelo direito. Como lembra De Giorgi, a “sanción es elintrumentoexpresivo de la validez delderecho y al mismotiempo configura una estructuraselectiva de canalización de ladecepción que produceenel plano temporal confianzacolectivaenelderecho”36. O que propiciaque a norma seja cumprida é a possibilidade da força, da sanção, para impor a expectativa normativizada. A garantia da positividade reside numa estreita relação entre o direito positivo e a viabilidadedo uso da força para a sua execução.

32 NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la política como sistema. México: UNAM, 2004, p. 350.33 VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 164.34 Como explica Neves: “Assim, na relação entre economia e direito, a propriedade e o contrato são apresentados

como acoplamentos estruturais entre os sistemas econômico e jurídico. No âmbito do direito, o contrato e a propriedade servem como critério orientador da definição entre lícito e ilícito. No campo da economia, são instrumentos, critérios e programas para orientação do lucro conforme a diferença binária entre ter/não ter. O sentido econômico e o jurídico do contrato permanecem específicos a cada um dos sistemas, um primariamente normativo e outro primariamente cognitivo”. In: NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, p. 36. E, na página seguinte: “Além desses, Luhmann considera os seguintes acoplamentos estruturais entre sistemas parciais: a assessoria dos expertos na relação entre política e ciência; os diplomas e certificados na relação entre economia e educação; as galerias de arte na ligação entre economia e arte; os atestados médicos no relacionamento entre medicina e economia; a opinião pública na conexão entre política e sistema dos meios de massa. Por fim, aponta a Constituição como acoplamento estrutural entre política e direito”. Idem, p. 37.

35 VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro, p. 135.36 DE GIORGI, Raffaele. CienciadelDerecho y Legitimación, p. 254.




A abordagem inovadora de Luhmann acerca da sociedade como sistema, bem como do seu subsistema jurídico,traz ganhos consideráveis para a sociologia do direito. Ao invés dos limites já postos por um paradigma centrado na ideia de sujeito, Luhmann avança com uma compreensão sistêmica que nos permite observar, com mais agudeza, o funcionamento do subsistema jurídico nas condições de uma sociedade marcada pela hiper-complexidade. Luhmann mantém as aquisições teóricas precedentes que tornaram factível a superação das semânticas metafísicas e incorpora contribuições de ponto de outros ramos do conhecimento, construindo uma teoria verdadeiramente multidisciplinar. Através de suas formulações, conseguimos observar o maquinismo jurídico nas suas operações internas, marcadas tanto pelo código que permite o seu fechamento operacional, quanto pelos seus programas condicionais e finalísticos, que fazem com que o sistema possa autogerir-se. Podemos ver também o modo de funcionamento do direito na sua relação com outros subsistemas sociais, como a economia e a política. E, além disso, vislumbrar os desafios postos para que o direito possa conservar a sua autonomia operacional.

Referências

CORSI, Giancarlo, ESPOSITO, Elena e BARALDI, Claudio. Glosario sobre lateoría social de NiklasLuhmann. Tradução de Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos. México: UniversidadIberoamericana, 1996.

DE GIORGI, Raffaele. CienciadelDerecho y Legitimación. México: UniversidadIberoamericana, 1998.

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GUIBENTIF, Pierre. O direito na obra de NiklasLuhmann. Etapas de uma evolução teórica. In: SANTOS, José Manuel (Org). O pensamento de NiklasLuhmann. Covilhã: Universidade da Beira Interior, 2005.

HARDT, Michael e NEGRI, Antonio. Império. Tradução de Berilo Vargas. 3ª ed. Rio de Janeiro: Record, 2001.

HASSAMER, W. e KAUFMANN, A (Orgs.). Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Lisboa: CalousteGulbenkian, 1994.

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LUHMANN, Niklas. Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica. Madri: Centro de EstudiosConstitucionales, 1983.



LUHMANN, Niklas. El derecho de lasociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate, com a colaboração de BrunhildeErker, Silvia Pappe e Luis Felipe Segura. México: Herder; UniversidadIberoamericana, 2005.

NAFARRATE, Javier Torres. Luhmann: la política como sistema. México: UNAM, 2004.

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VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009.


Princípio da não culpabilidade

Wild Afonso OgawaDados do autor

Introdução

Este artigo objetiva analisar o princípio da presunção de inocência/não culpabilidade, dirimir dúvida quanto a nomenclatura, suas consequências no Processo Penal e Direito Penal pátrio.

Nosso sistema jurídico-normativo adotou o posicionamento de que todo homem não será considerado culpado até ser irrecorrivelmente condenado.

Garantia de liberdade prevista no art. 5º, LVII da Magna Carta, in verbis: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.

Essa garantia, confrontada com nosso sistema jurídico, conduz a algumas questões:a) Por que se presume a inocência?b) Qual é a razão de não haver culpabilidade, senão após o trânsito em julgado de

sentença penal condenatória?c) O preceito constitucional indica que se quer garantir ao acusado que seja um

sujeito de relação jurídica, com direitos subjetivos capazes de lhe permitir uma defesa ampla e um devido tratamento?

d) Se é presumida a inocência, como explicar as cautelares pessoais e reais? Isto não é, no mínimo, antiético e paradoxal?

e) Se há presunção de inocência, como justificar o ônus das provas concernentes aos fatos de excludentes, sejam estas subjetivas ou objetivas?

f) Se o in dubio pro reo só é aplicado no instante de decidir, por que se presume inocência desde o ato em tese criminoso?

g) Não é verdade que não devemos presumir inocência e tampouco culpa?



Princípio da não culpabilidadeWild Afonso Ogawa

h) Conforme cediço, devemos garantir o acusado dos excessos, dos abusos, dos atos de prepotência e buscar a verdade com o menor sacrifício de bens jurídicos do acusado. Então, qual seria a relação entre a proteção por meio da não culpabilidade e a verificação da responsabilidade nas denúncias existentes na relação processual?

i) O que regula a relação processual é a presunção de inocência ou a não culpabilidade?j) O que é regulado não é simplesmente a situação de direitos, deveres, faculdades,

poderes e encargos da relação processual?k) Quais são as consequências da não culpabilidade no Processo Penal?l) Qual é a natureza jurídica do princípio da não culpabilidade?m) Qual é a relação desse princípio com o Direito Penal?n) Podemos extrair alguma regra para a aplicabilidade do princípio em estudo?

Escritores medievais fixaram a regra de que a absolvição por falta de prova da culpabilidade trazia a presunção de inocência do acusado. Este deveria ser considerado inocente caso não se provasse o contrário. Já a ordenação francesa, em 1670, acolheu que ninguém seria tido como culpado se não fosse provada a culpa: Omnis praesumitur bonus nisi probetur malus.

Na elaboração do Código de Processo Penal Italiano de 1913, travou-se interessante polêmica entre Mortara de um lado, Lucchini e Stoppato de outro, tendo Ferri também participado das discussões. Tratavam sobre ser o princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade, terminando por vencer o segundo posicionamento.

No Direito atual, regras decorrentes do princípio da não culpabilidade já se estabeleceram, influenciando o direito material e o processual.

Os nossos doutrinadores têm dito que adotamos o princípio da presunção de inocência e até mesmo a Súmula n. 9, do Superior Tribunal de Justiça trata o inciso LVII, art. 5º, CF/88, como tal. Ocorre que a redação do mencionado artigo e inciso explicita que: LVII - ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Ora, se a doutrina mundial e a legislação debatem, desde a idade média, sobre os princípios da presunção da inocência ou da não culpabilidade, por que não discutirmos tão intrigante matéria em nosso ordenamento, buscando as origens, a conceituação e as regras decorrentes, para entendermos se é presunção da inocência ou não culpabilidade?

Destarte, a nossa intenção é nos posicionarmos criticamente perante uma questão que se arrasta há séculos, com o fito de contribuir para o engrandecimento dos debates.



1 Sistemas, princípios e regras

Uma das mais importantes questões na teoria do Direito Contemporâneo é a diferenciação e delimitação do campo de abrangência do sistema jurídico, dos princípios e das regras. Erroneamente, tem-se considerado, às vezes, o sistema jurídico como um mero ordenamento de regras, sem observar as implicações das articulações e interações que ocorrem entre princípios e regras, dentro do sistêmico arcabouço jurídico.

Conforme nos ensina Cretella Júnior, o termo sistema é proveniente de uma longa história que, provavelmente, inicia-se na Grécia antiga com os estóicos que o entendiam sistema como uma ordenação universal: a ordem do mundo; para depois Kant defini-lo como sendo um prisma cognitivo acerca de uma só ideia: a unidade de formas diversas do conhecimento sobre uma só ideia; até o alcance da plenitude filosófica de Hengel, que destacava a relevância da sistematicidade que é peculiar aos diversos sistemas.

Na esfera jurídica, sistema é, então, um conjunto de normas, no qual a pluralidade de sujeitos de uma determinada comunidade, em determinada época e em determinada região geográfica, interagem até atingir um determinado patamar de harmonia dinâmica, tornando-se uma comunidade estável.

Dentro de uma concepção sistêmica, princípio confunde-se com a origem de um sistema, ou seja, o nascedouro, a base ou o mandamento nuclear de todo o sistema ou, então, assume a natureza de primeira premissa, de assertiva original, podendo ser estudado e interpretado pelo ponto de vista lógico, normativo ou metafísico.

A regra é a conduta prevista no texto legal, impondo forma e modo de fazer ou de se omitir de fazer. Assim, a regra legal nada mais é do que a norma instituída por lei. É a norma jurídica prescrita pelo direito positivo.

Note-se que as regras são normas coercitivas de imposição, permissão ou proibição de condutas, que devem ser cumpridas na medida exata de sua prescrição. Não servem de simples orientação ou aconselhamento, nem precisam estar adequados à realidade fático-jurídica, pois, uma vez verificados e preenchidos todos os seus pressupostos, devem as regras ser invariavelmente obedecidas, sem qualquer exceção.

Faz-se necessário diferenciar princípios e regras e verificar como e quando eles se aplicam, assim, cabe inicialmente relembrar que um sistema é informado por vários princípios, que constituem a ratio das regras jurídicas.

De maneira singela, sob a ótica qualitativa, a principal distinção entre princípios e regras reside no fato daqueles serem normas que ordenam uma realização na maior amplitude



possível, dentro das possibilidades reais existentes e jurídicas. Princípios são ordens de otimização, cujos cumprimentos são efetivados em diferentes graus. Por seu turno, regras são normas que só podem ser cumpridas ou descumpridas. Destarte, se uma regra possui validez, deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. As regras possuem determinações na seara fática e juridicamente possível.

Os princípios não possuem essa força definitiva, mas o sentido orientador para a busca de um resultado definitivo e, consequentemente, possuem razões que podem ser ultrapassadas por razões opostas. As regras estabelecem conflito no plano abstrato e a colisão entre as mesmas implica ab-rogação ou derrogação de uma delas; enquanto a tensão nos princípios é dirimida no plano concreto, de acordo com as condições e possibilidades vislumbradas durante a análise do próprio caso.

Em suma, princípios são orientadores de razões e regras são razões orientadas, com características de definitividade. Esse conjunto de normas, princípios e regras regula a vida processual, em determinado tempo e espaço, e nos fornece o sistema processual.

2 Princípio da presunção da inocência/não culpabilidade - antecedenteshistóricos

2.1 Considerações iniciais

Para compreendermos a problemática acerca do princípio da presunção da inocência/não culpabilidade, mister se faz uma análise do Processo Penal, do Direito Penal e de sua evolução histórica.

O sistema da vindita privada vigia entre os povos antigos e a Lei de Talião dente por dente, olho por olho foi passo importante para a aplicação da pena (Rocha, 1999).

Nos juízos de Deus (Ordálias), segundo Almeida, os acusados eram submetidos a situações degradantes e se a intervenção divina os mantivessem incólumes seriam considerados inocentes.

O regime das Ordálias vigorou para quase todos os povos antigos da África e da Ásia. Perdurou por muitos séculos e, penetrando na Europa, vigeu até fins dos XI. Podemos recordar algumas espécies de Ordálias como a das bebidas amargas; do veneno; da água; da cruz; do fogo; da serpente; do cadáver. Na prova da prova d’água fria, por exemplo, o acusado tinha sua mão direita amarrada com o pé esquerdo e este era atirado na água. Submergindo, seria criminoso; caso contrário, inocente.



Com o desenvolvimento do cristianismo, as Ordálias acabaram, pois a igreja as havia proibido.

Há de se registrar que na antiguidade, ainda, a forma de processo conhecida foi o acusatório, e as funções de acusar, defender e julgar já eram exercidas por órgãos diversos.

Apesar de ser orientado pelo contraditório, o processo acusatório antigo recebeu muitas críticas, pois dava margem a impunidade, em virtude da iniciativa ser do particular. O mais forte abusava maldosamente do mais fraco por possuir privilégios e, se o acusado admitisse a culpa, não poderia o juiz buscar a verdade. Se houvesse acerto entre acusador e acusado de forma fraudulenta, o magistrado não poderia intervir, ou seja, o desenvolvimento processual se dava de acordo com as conveniências. Ademais, quando acusação e defesa por conluio ou por submissão do mais fraco não traziam provas suficientes ao julgador, a dúvida levava à declaração non liquet. Havia, ainda, a situação de o acusado aguardar o julgamento em liberdade, pois não se admitiam cautelares. Uma vez condenado, o acusado não era encontrado em diversas oportunidades.

Diante de tantas situações que desvirtuavam a finalidade e o objetivo do processo acusatório, ganhou força o processo inquisitório. Em Roma, o Senado determinou aos quaesitores que iniciassem investigação de crimes que lhes chegasse ao conhecimento com o fito de impedir a impunidade. Se a acusação não fosse apresentada, por qualquer indivíduo do povo ou pelo próprio ofendido, os quaesitores assumiam a função.

Diante da conjuntura, o processo acusatório e o inquisitório conviveram concomitantemente por longo período, mas o processo acusatório foi caindo em desuso, passando paulatinamente a prevalecer o inquisitório.

O processo inquisitório, caracteristicamente, era escrito e sigiloso. Porém, essas formas poderiam ser substituídas pela oralidade e publicidade. O sigilo era explicado como sendo a maneira de proteger os fracos dos mais fortes.

Na evolução do processo inquisitorial, sua forma passou a ser escrita e sigilosa, e adotou-se, com relação à prova, quod non est in actis non est in mundo.

Todo e qualquer elemento de prova passou a ser objeto de investigação pelo magistrado. Neste momento histórico, o processo inquisitório dividiu-se em duas fases: na primeira, buscava-se o fato material; na segunda, verificada a infração, procurava-se autoria e culpabilidade. Em virtude dessas características, o processo inquisitório ganhou respeitabilidade e preponderou sobre o acusatório.

A Igreja, no século XIII, adotou o processo inquisitório para combater os atos penais que eram contra seus dogmas, os hereges. Não tardou e alastrou-se, por toda a Europa, influenciando também o Processo Civil. Surgindo o processo inquisitório para extirpar os



vícios do processo acusatório, em virtude do mau uso dos poderes pelos julgadores, o que deveria proteger o cidadão passou a representar um perigo, pois concentraram-se excessivos poderes nas mãos do julgador e o processo inquisitório transformou-se em instrumento de injustiças e arbitrariedades.

Retornou-se, assim, ao processo acusatório, em face da má aplicabilidade do inquisitório. O acusatório surgiu, nessa segunda fase, reestruturado. A acusação passou a ser confiada a órgão estatal e a ação penal tornou-se obrigatória e de iniciativa por impulso oficial, como na França, a partir da Ordenação de 1539.

A publicidade e a oralidade retornam e o contraditório reaparece com as funções do juiz, da acusação e da defesa completamente distintas.

Assim, não se desprezou necessidade de reprimir o crime, porém igualmente procurou assegurar ao cidadão todos os seus direitos. O acusado deixou de ser objeto das investigações, com assunção da feição de sujeito processual com obrigações e direitos.

2.2 Origem e evolução no tempo

2.2.1 Idade média

Consoante Vilas Boas: O estado de inocência encontrou guarida, inicialmente, nodue proccess of law, representando a vitória da liberdade e a valorização da pessoa.

Sua origem remonta à Carta Magna Inglesa, de 1215, na qual se estabelecia que a aplicação de sanção somente efetivar-se-ia conforme a lei da terra, by the law of the land..Tal expressão foi alterada em 1355, ocasião em que o Rei Eduardo III foi obrigado pelo Parlamento a aceitar o Estatuto que contemplava o due proccess of law. Foi esta garantia que, já na idade contemporânea, passou para colônias americanas e incorporou-se no sistema constitucional federal dos Estados Unidos da América, em 1867, na XIV Emenda e em 1791, na V Emenda.

O fito originário da idade média era o da proteção individual, através de uma limitação posta ao poder, e, atualmente, compreende-se como uma cláusula aberta, originadora de vários princípios, que a jurisprudência vem reconhecendo e aplicando nos casos concretos.

Miranda nos coloca que foi no capítulo XXIX da magna carta libertadora que se firmou, através dos tempos, as conquistas do povo inglês para a garantia prática, imediata e utilitária da liberdade; foi o germe de várias leis inestimáveis que os tempos e as lutas aprimoraram.



Estabeleceu a Magna Carta que nenhum homem livre poderia ser preso, inprisionator, nem detido, capiator, sem que fosse condenado por seu pares ou pelas leis do país, nisi per legali iudicium parium suorum vel per legem terrae.

O julgamento do homem livre por seus iguais não era criação inglesa; os barões franceses já o tinham como regra de direito comum e anteriormente pertenceu às velhas leis germânicas. Tal democracia judicial é uma das maiores aquisições humanas e educou, por bem dizer, os povos anglo-saxônicos.

2.2.2 Idade moderna e contemporânea

O professor Tornaghi assinala que: ninguém seria tido como culpado se não fosse provada a culpa: omnis praesumitur bonus nisi probetur malus.

Isto já constava da ordenação francesa de 1670 e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que, inclusive, estatuiu em seu art. 9º que tout homme étant présumé innocent, jusqu’à ce quíl ait éte´déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigeur qui ne serait pás nécessaire pour s’assurer de as personne doit être sévèrement reprimée par la loi.

Posteriormente, a disposição legal foi repetida no art. 13 do Ato Institucional de 1793.

Por sua vez, Miranda nos explica que se deve afastar a falsa opinião de que a declaração de direitos seja obra da França e nos remete a um quadro comparativo entre a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e as várias declarações de direitos do homem dos Estados norte-americanos, equiparando o art. 9º da Declaração francesa ao seguinte:

Massachusetts, XIV. Every subject has a right to be secure from all unreasonable seaches and seizures of his person, his houses, his papers, and al his possessions.

Massachusetts, XXVI. No magistrate or court of law shal demand excessive bail or sureties, impose excessive fines. Cf. Bill of Rights, 10.

Pari passu, conforme Gomes, a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, art. 11.1 dispõe que: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para a sua defesa. Regramento similar foi introduzido na Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, art. 6.2. Ainda, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (ONU), art. 14.2. No Pacto de San José da Costa Rica, subscrito pelo Brasil, e assim redigido: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.



Continuando nossa busca às diversas disposições legais consagradoras do princípio em estudo, constatamos em Gomes Filho que, após a Declaração Universal dos Direitos do Homem, mais detalhadamente no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado pela ONU em 1966, há a reafirmação do princípio insculpido no art. 14.2 e o estabelecimento, também, de garantias mínimas em favor do acusado, no art. 14.3.

É importante ressaltar que, apesar das Nações Unidas não poderem impor a obrigatoriedade de se fazer respeitar esses direitos declarados, no plano prático, elas o têm recomendado politicamente e lutado por sua imposição.

Por esta razão, na convenção de Roma, de 4 de dezembro de 1950, instauraram-se mecanismos para verificação do descumprimento das disposições de proteção aos direitos humanos, com a previsão de eventuais sanções aos governos violadores. Para tal mister, funcionam em Estrasburgo uma Comissão Européia dos Direitos do Homem e uma Corte Européia dos Direitos do Homem.

Gomes Filho ainda nos demonstra, no plano doutrinário e programático, propostas inseridas nos projetos de Código Penal e de Código de Processo Penal – Tipo para a América Latina, onde no primeiro texto de 1963, item 10, foi inserido: A pessoa submetida a processo penal presume-se inocente enquanto não seja condenada.

Ressalta, quanto ao projeto de Código de Processo Penal Tipo, discutido na XI Jornadas Íbero-Americanas de Direito Processual, Rio de Janeiro, 1988, o seguinte: O imputado ou acusado deve ser tratado como inocente, durante o procedimento, até que uma sentença definitiva lhe imponha uma medida de segurança ou correção.

2.3 Origem e evolução no espaço

2.3.1 Itália

Conforme visto, na origem e evolução do princípio em estudo, inicialmente tinha-se a presunção de inocência dos absolvidos por falta de provas, desde Roma, com fulcro na máxima in dúbio pro reo, com especial influência do cristianismo.

Posteriormente, o princípio da presunção da inocência inseriu-se entre os postulados reformadores do sistema empreendido pela revolução liberal do século XVIII.

Então, passava-se a presumir inocente, antes da sentença, o acusado, e, dessa forma, o ancien regime francês passa a influenciar o processo acusatório, inclusive o italiano, dando ao princípio a garantia de liberdade, num contraponto aos rigores de leis que tratavam o acusado como res.



Tornaghi observa que, quando da elaboração do Código de Processo Penal Italiano de 1913, houve embate no parlamento, tendo Mortara de um lado e Lucchini e Stoppato de outro, tendo também entrado na discussão Ferri.

Mortara rebateu o senador Vacca por ter este proclamado que se deve presumir inocente o acusado, enquanto sobre ele não recaísse sentença irrevogável de condenação. Segundo ele, a chamada presunção de inocência do acusado é um desvio, uma exageração do princípio conquistado pela moderna civilização, em detrimento dos métodos bárbaros do procedimento criminal antigo. Pregava que o verdadeiro conceito é que ninguém pode ser tido como culpado, enquanto não for condenado por sentença irrevogável. Por tal princípio, o acusado, durante o processo, deve gozar de todas as garantias da liberdade; plena e completa defesa: não deve ser oprimido; submetido a qualquer tipo de tortura; não pode ser impedido de fazer valer provas da insubsistência da acusação; sua liberdade pessoal deve ser limitada no mínimo possível; e não se pode impedir o acusado de provar, se puder, a própria inocência, pois não poderia ser tratado como culpado e também não se dizer que é presumidamente inocente.

Embasou seus argumentos, nos ensinamentos de Manzini, em seu Manuale de la procedura penale, de 1912.

Na tarde seguinte, Lucchini respondeu que, se os princípios são discutíveis, a lógica não é. Então, se excluíssem, como absolutamente se exclui, a presunção de culpabilidade, que outra coisa permanece em relação a uma pessoa, pois não teria senso comum excluir uma coisa e outra. Na oportunidade, Lucchini referia-se à presunção de culpabilidade e à presunção de inocência, afirmando, em um dúbio jogo de palavras, ser a exclusão da primeira presunção de inocência e a exclusão da segunda presunção de culpabilidade.

Manzini, voltando ao assunto, em outra obra, explica-nos que o ponto fraco de Lucchini reside no fato de não se dever presumir nada, nem inocência nem culpa.

Ferri, eloquentemente, asseverou-nos que esse problema da presunção de inocência não pode ser resolvido se não se observar à evolução do processo penal, da forma de duelo mais ou menos acusatório ou inquisitório para a forma técnica. Explica, também, que a escola clássica, inspirada pela revolução francesa e reordenada por Francesco Carrara e seu seguidor Enrico Pessina, afirmava que o Código de Processo Penal é uma barreira contra os abusos do poder e isto só se explicava em face da tortura e as deformações inquisitoriais da Idade Média. Acrescenta Ferri, que, no Processo Penal, além de ser esta barreira garantidora do respeito ao indivíduo a ser julgado, não se pode esquecer também os interesses da sociedade, direitos da vítima e de sua família. Essa orientação harmoniosa entre os direitos individuais e os sociais é exatamente a orientação assinalada pela escola positiva italiana.



Stoppato, segundo mencionou Tornaghi, defendeu a presunção de inocência, partindo de um equívoco de que negá-la equivale a afirmar a presunção de culpa. Não deve haver nenhuma presunção, nem de inocência, nem de culpa, de acordo com a orientação positivista.

Esclarecendo o debate doutrinário das escolas penais italianas, Torres enfatizou que o ponto inicial da discussão reside no dualismo da escola clássica italiana, concebida da influência iluminista e com os expoentes Carrara e Carmignani, para quem o processo existe para castigar o delinquente e evitar que sejam castigados os inocentes. Torres assinala, adiante, ser a presunção de inocência, nessa orientação dualista, princípio orientador e fundamentador de todo o Processo Penal. Conferiu-lhe amplitude , no sentido de a todo e a cada momento a regra processual encontrar fundamento na proteção da inocência e qualquer infringência representa atacar a própria presunção de inocência.

Na verdade, a concepção da proteção estatal e do ius libertatis depende da política vigente no Estado, ou seja, num Estado liberal, a liberdade ganha realce e num Estado totalitário ou autoritário, prevalece o interesse estatal.

Conforme Gomes, o Código de Processo Penal italiano de 1930 serviu de modelo ao nosso de 1941, gerado em regime fascista e com afinidade dos postulados da escola técnico-jurídica.

Ensina-nos que Alfredo Rocco e Manzini foram expoentes dessa corrente, e que o primeiro destacava na exposição de motivos do referido Código de Processo Penal italiano:

Que o projeto rechaça de plano a absurda presunção de inocência que alguns quiseram reconhecer a favor do imputado. Isso é uma extravagância derivada dos velhos conceitos, nascidos com a revolução francesa, que levam aos mais exagerados e incoerentes excessos as garantias individuais. Sagrado e inviolável é, sem dúvida, o direito de defesa, certo e indiscutível é o princípio de que o imputado não pode ser considerado culpado antes da sentença condenatória definitiva; porém, que se deva considerá-lo inocente enquanto se procede contra ele como acusado de delito é uma enormidade, uma patente inversão dos sentido lógico e jurídico, que não se pode admitir nem mesmo como maneira de se expressar. Enquanto existe um processo em curso, não há nem um inocente nem um culpado, senão só um indiciado: Somente no momento em que vem a sentença se saberá se o indiciado é culpado ou inocente.

Mais adiante, o autor afirmou que, superado o regime fascista e finalizada a Segunda Guerra, revigora-se o regime político democrático e, em 1947, é aprovada nova Constituição Italiana.

Por seu turno, Gomes Filho demonstra que a forma então adotada pelo art. 27, §2º, da Constituição Italiana, que passou a viger a partir de 1948, pretendeu expressar um meio termo entre as duas correntes de opinião, declarando: L’imputato non è considerato colpevole sino allá condanna definitiva.



Torres explica-nos que a doutrina mais recente diz não ser possível distinguir presunção de não culpabilidade e presunção de inocência, concluindo consagrar o ordenamento constitucional italiano o princípio da presunção de inocência, doutrina de Illuminati, Bellavista e outros. Para o autor, Bellavista impugna a tese de Frosali, pela qual a constituição enuncia a fórmula negativa de não presunção de culpabilidade, valendo a máxima: qui dicit de uno, negat de altero, ou seja, quando não se é considerado culpado, se é considerado inocente. Tertium non datur.

A Constituição Italiana, ao não se referir expressamente sobre a presunção de inocência, segundo Gomes, fez nascer doutrina que vê, nesse dispositivo, o imputado numa situação neutra, na qual não é culpado nem é inocente. Conforme o autor, essa linha de raciocínio deriva da escola técnico-jurídica e conclui que o significado processual é da presunção de inocência, pois a mens legislatoris não corresponde muitas vezes ao texto escrito.

Esta redação da Constituição Italiana, por não se posicionar explicitamente acerca da questão, deu origem a pelo menos cinco interpretações doutrinárias, conforme bem assinala Gomes Filho:

a) A posição defendida por Vanini e Borghese, a qual pode ser encontrada em certas passagens de Marucci e Manzini, nega o valor positivo da regra que não considera culpado aquele que não for condenado em sentença definitiva, não havendo, pois, nenhuma repercussão processual;

b) Vassili, Malinverdi, Giappinechelli e Pozzo admitem a aplicação do princípio, que, porém, deve se limitar à disciplina das provas, ou ter apenas caráter programático e interpretativo;

c) Vassili também reconhece a influência do preceito na disciplina da liberdade pessoal, apenas para evitar as restrições próprias do estado detentivo que possam implicar em identificação com aqueles já condenados;

d) Há, também, entendimento de que o art. 27, § 2º se aplica a todas as disposições legais ou provimentos jurisdicionais que possam limitar a liberdade pessoal;

e) Finalmente, Amato, Amodio Grevi e Pisapia asseveram, com maior radicalidade, a total impossibilidade da prisão cautelar, em virtude de ter função conflituosa com a presunção de inocência estabelecida na Constituição Italiana, de modo especial na prevenção de delitos e no interesse da defesa social.

Illuminati sintetiza bem os últimos momentos da interpretação italiana, concernente ao princípio da presunção de inocência / não culpabilidade, dizendo-nos que, nos primórdios de atividade da Corte Constitucional Italiana, um dos pontos de maior divergência era a legislação herdada do fascismo e a Constituição de 1948, no que se refere à inviolabilidade da liberdade pessoal, e, segundo ele, a nova ordem havia invertido o equilíbrio precedente das relações entre Estado e cidadão, entre autoridade e indivíduo, graças à impostação prevalente personalística de garantia das situações subjetivas.



Continua explicando-nos que a Corte Constitucional demorou a estabelecer, no que pertine às medidas cautelares processuais penais, um posicionamento firme na orientação da privação de liberdade. Mesmo tendo a doutrina se posicionado sobre a matéria e passado a exigir das medidas cautelares a sua justificação específica, explicitando que deve ser considerada inconstitucional a determinação de captura obrigatória, prevista para certos crimes, sob fundamento de que a restrição obrigatória possuía caráter sancionatório antes da condenação irrecorrível. Há afronta ao princípio da não culpabilidade do imputado, garantido pelo art. 27, § 2º, da Constituição Italiana, posto que a lei processual dispõe que o imputado seja submetido automaticamente à privação da liberdade, com fulcro na qualificação do crime, sem nenhuma valoração sobre a necessidade e conveniência da medida, com fito cautelar. A captura obrigatória fundamenta-se numa verificação provisória da culpa que corresponde àquela expendida na sentença de condenação e produz efeitos desfavoráveis idênticos aos que podem ser sobrepostos.

Illuminati continua esclarecendo que uma parcela da doutrina italiana, considerada mais extremista, via nas prisões processuais obrigatórias finalidade preventiva geral, ou seja, através da restrição da liberdade, aplacava-se o alarme social provocado pelo crime, com uma pronta repressão penal e, desta maneira, garantindo imediatamente o seu caráter exemplar. Este posicionamento se dava em especial nos emotivos tempos dos grandes julgamentos dos terroristas e da máfia.

Seus ensinamentos seguem explicando que as oscilações acompanharam a discussão política, isto é, no período do garantismo, que dominou o final da década de 60, o ordenamento jurídico-processual foi reestruturado para a tutela das garantias individuais. Ao depois, os anos de emergência terrorista, quando prevaleceram as preocupações para o resguardo da ordem pública e a defesa da sociedade, período da década de 70. Na década de 80, iniciava-se a operação mãos limpas e tal período coincide com as decisões mais controvertidas da Corte Constitucional, posto que foi, paulatinamente, afastando do liberalismo da sentença n. 64, de 1970, chegando a estabelecer na sentença n. 78, de 1976, que a recrudescência da criminalidade é favorecida pela liberdade provisória concedida a imputados perigosos e inclinados à reincidência.

O autor acaba concluindo que o princípio da não culpabilidade não aparenta ser muito amado pela Corte Constitucional, porque é quase sempre deixado de lado.

2.3.2 Portugal

Como frisado, Carmignani filiava-se à escola clássica, para a qual o Processo Penal existe para evitar que sejam punidos os inocentes e, também, para que sejam castigados os criminosos. Esse dualismo tem a presunção da inocência como orientadora e fundamentadora



de todo o processo penal. Tanto que, todos e cada um dos momentos do Processo Penal, todas e cada uma das regras que o disciplinam encontram seu fundamento na proteção da inocência.

Florian, citado por Tornaghi, explica-nos que o mestre Carmignani participou de Projeto para elaboração do Código de Processo Penal Português: É muito natural num sistema penal, em que a própria lei determina o valor de cada prova, a presunção de inocência deva ser legalmente afirmada e regulada, citando como exemplo típico do disciplinamento da presunção de inocência, o Projeto acima mencionado, que dispõe, em seu art. 26, que a lei deve assegurar a presunção de inocência para todo homem de irrepreensível procedimento anterior, e, no art. 362, vedava a invocação da presunção em favor de mendigos inválidos, vadios, daqueles que eram objeto de vigilância policial e dos condenados a penas infamantes e que ainda não haviam sido reabilitados. Na sua visão, quanto maior fosse a gravidade do delito, maior seria a proteção proporcionada pela presunção de inocência.

Como se pode observar, pelas anotações de Florian, o Projeto de Carmignani possuia uma visão voltada para a garantia da liberdade. Contudo, Gomes Filho nos ensina, mencionando o professor Jorge de Figueiredo Dias, que “até a revolução de abril de 1974, no Processo Penal Português a proteção dos direitos do homem era considerada deficitária, tanto que dentre as primeiras medidas de modificação inseria-se de forma expressa a extinção dos tribunais de exceção e a dignificação do Processo Penal em todas as suas fases.”

Aprovada em dois de abril de 1976, a Constituição da República Portuguesa assegurou, em seu art. 32, o seguinte: Todo o arguido se presume inocente até o trânsito em julgado da sentença de condenação.

Em 1982, houve uma reforma constitucional e foi acrescentado ao texto supracitado o seguinte: Devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa.

Dessa forma, a presunção de inocência do acusado, quebrada com a promoção do processo, só podia ser restaurada anos após. Então, o preceito constitucional foi completado para garantir expressamente um direito à celeridade processual, porque o processo fratura a paz jurídica da presunção de inocência.

Diante disto, a celeridade processual evidenciada constitucionalmente proporcionou, em menção expressa da Lei n. 1.043/86, autorização ao governo para aprovar um novo Código de Processo Penal, com obediência a preceitos fundamentais de garantia, criando um incidente com o fito de acelerar o curso processual ou a realização de julgamento, com observância aos prazos máximos previstos pela lei.



A doutrina portuguesa, de uma forma geral, possui tendência de identificar a Presunção de inocência com a regra in dubio pro reo, obviamente emprestando-lhe consequências robustas em questão probatória.

No que concerne às cautelares, tem-se observado uma divergência essencial sobre a aplicabilidade da norma constitucional em comento. Alguns indicam que o princípio encontra resguardo no equilíbrio entre a defesa da sociedade e a defesa do indivíduo, e sua disciplina deve caber à lei ordinária e não podendo se descuidar da natureza dos interesses violados e do tipo de criminalidade. Outros alinhavam que se deve dar prevalência ao direito à liberdade, rechaçando qualquer restrição. Somente nas cautelares é que se pode admitir a disciplina em favor da defesa da sociedade.

O Código de Processo Penal Português atual, em seu art. 191, I, nos indica: A liberdade das pessoas só pode ser limitada, total ou parcialmente, em função de exigências processuais de natureza cautelar. Por sua vez, o art. 204, c, do mesmo diploma legal, quando trata dos requisitos da prisão preventiva, indica-nos o seguinte: Perigo, em razão da natureza e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de perturbação da ordem e da tranquilidade pública ou de continuação da atividade criminosa.

Temos o raciocínio que o Processo Penal Português inclinou-se na ponderação entre a defesa da sociedade e a defesa do indivíduo, sem uma elasticidade exacerbada do direito à liberdade, tanto que o estatuto processual, num retrocesso histórico, determina ao julgador, nos crimes de maior gravidade, que indique os motivos de não decretar a prisão preventiva, art. 209.

2.3.3 Espanha

A Constituição Espanhola de 1978, em seu art. 24, 2, dispõe que:

Todos tienen derecho al Juez ordinário predeterminado por la ley, a la defesa y la asitencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a um proceso público sin dilaciones indebidas y com todas las garantias, a utilizar los médios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

Denota-se que o princípio está entre as garantias mínimas do Processo Penal.

Segundo San Martin, o texto constitucional consagra, como direito de todo acusado, uma presunção em seu favor. Tal princípio proporciona a utilização do recurso de amparo constitucional, nos casos em que a acusação descumpre o onus probandi. O autor realça que tal situação levou a jurisprudência processual criminal espanhola a uma profunda transformação.



Por seu turno, Jaén Vallejo nos explica que a jurisprudência dos tribunais espanhóis, em particular da Corte Constitucional, realça a regra de tratamento nascedoura do princípio em tela e que tal corte nunca deixou de reconhecê-la como inerente à regra probatória.

Ensina-nos, ainda, que a doutrina espanhola de um modo geral indica como conteúdo do direito fundamental analisado uma dupla exigência: de uma parte, que ninguém pode ser considerado culpado até que assim o estabeleça uma sentença condenatória; de outra parte, que as consequências da incerteza sobre a existência dos fatos e sua atribuição culpável beneficia ao acusado e desta forma impõem o ônus probatório à acusação.

Orienta-nos, também, esclarecendo que o Tribunal Constitucional Espanhol, no julgado 31/81, indicou cinco pressupostos essenciais para o afastamento da presunção:

• Atividade probatória;• Produção das atividades probatórias com as garantias processuais;• Que a prova seja incriminatória, prova de cargo;• Da prova possa concluir-se sobre a culpabilidade do acusado;• A produção da prova em juízo deve ser regida pela imediatidade e oralidade.

Do exposto por Vallejo, podemos chegar às seguintes conclusões:

1º) Os sujeitos processuais acusadores são obrigados a fornecer conjunto probatório para a formação do convencimento do juiz, pertinente a existência dos fatos e sua atribuição culpável ao acusado;

2º) A presunção de inocência/não culpabilidade é iuris tantum, ou seja, pode ser rechaçada por prova em sentido contrário da culpabilidade;

3º) A prova deve ter robustez suficiente para convencer o juiz, porém, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

No que se refere à prisão antes da condenação, Romero Arias assinala que a doutrina e a jurisprudência espanhola, em virtude do princípio da presunção de inocência, têm adotado que as cautelares no curso do processo espanhol não possuem caráter punitivo, com atenção especial à duração exageradamente longa da constrição do direito de liberdade.

2.3.4 França

Conforme exposto, a ordenação francesa de 1670 acolheu os ensinamentos advindos da época medieval, consagrando no lugar de um non liquet, um libere, sendo que tal absolvição nos indicava a presunção da inocência. Ninguém seria considerado culpado se não fosse provada a culpa, omnis praesumitor bonus nisi probetur malus.



Já registrado, também, que tal princípio foi estatuído no art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e que o mesmo dispositivo apareceu no Ato Constitucional de 1793.

Segundo assinalado, a redação proporcionada pela legislação francesa mudou o sentido da antiga presunção de inocência dos absolvidos por falta de provas, para presumir-se inocente o acusado, antes da sentença.

Observa-se que o princípio foi elevado a preceito constitucional de garantia de liberdade, com o fito de balancear adequadamente as leis que cuidavam do réu como uma res.

Rememorando o supradictus, valemo-nos dos ensinamentos de Essaid que nos indica que a Constituição Francesa de 1946, em seu preâmbulo, reafirmou os direitos do homem, consagrados pela Declaração de 1789, reinseriu no ordenamento francês a presunção de inocência, posto que pelo Code d’Instruction Criminelle, de 1808, e pelo Code de Procédure Pénale, de 1958, não havia sido estatuído o princípio.

Contudo, a interpretação dominante com referência ao preâmbulo da Constituição Francesa de 1946 era no sentido de que os preceitos revolucionários adquiriram apenas valor de princípios gerais de direito, excluídos do controle de constitucionalidade.

A Constituição de 1958, mais uma vez readmite a adesão francesa aos princípios de 1789. Desta feita, as disposições de seu preâmbulo passaram a ser valoradas como texto constitucional positivo, ou seja, nasceu o controle de constitucionalidade e, consequentemente, aplicabilidade.

A doutrina é que nunca hesitou em afirmar que a regra do art. 9º da Declaração de 1789 constituía direito positivo.

Conforme Larguier, o princípio constitucional da presunção de inocência deve ser invocado nas seguintes situações:

a) A acusação tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado;b) O acusado não necessita comprovar cabalmente a sua inocência, o in dubio pro

reo lhe favorece;c) Sem olvidar disso, a doutrina tem discutido a questão das causas de justificação

e das atenuantes, havendo sustentação de que nessas situações o acusado deve prová-las.

Merle e Vitu assinalam como consequências do in dubio pro reo que as disposições do Código de Processo Penal Francês indicam um favorecimento ao acusado em caso de cômputo de votos no julgamento pelo Júri e que também é admitido no ordenamento francês somente a revisão pro reo.



O pesquisador Gomes Filho, buscando orientação nos dizeres de Ancel, Merle e Vitu, anota que, com relação às medidas restritivas de liberdade pessoal no curso do processo, tem se acentuado contradição entre a tutela constitucional da presunção da inocência e a detenção cautelar, posto que há tendência dos juízes de instrução em decretar constantemente a prisão em casos graves, com o fito de satisfazer à opinião pública, seja pela prática de estabelecer-se como pena definitiva o prazo já sofrido a título de cautela.

Segundo o autor, a duração da restrição preventiva varia consoante a gravidade da infração e os antecedentes do acusado. Em certos casos, a constrição da liberdade não ultrapassa cinco dias. Em outros, bem mais numerosos, pode durar quatro meses.

Assinala, todavia, que o vigente Código de Processo Penal Francês tem a preocupação de tornar a prisão preventiva medida verdadeiramente excepcional, sobretudo com a fixação de prazos. Malgrado, o mesmo texto deixou de estabelecer sanções para os abusos na utilização do instituto cautelar, pois a Corte de Cassação não controla as decisões dos juízes de instrução, que terminam por decidir soberanamente nessa matéria.

2.3.5 Brasil

Podemos afirmar que o princípio em estudo foi constitucionalizado expressamente a partir da Constituição de 5 de outubro de1988 e está previsto no art. 5º, LVII: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Gomes, baseando-se em Gomes Filho, demonstra-nos que, no nosso sistema jurídico, o princípio da presunção da inocência está inserido no art. 8º, n. 2, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que diz: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Defende que o Brasil, ao ratificar a Convenção mencionada, com fulcro no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal tornou-se indiscutível, em nosso ordenamento, a amplitude da presunção de inocência. O Congresso Nacional, via Decreto Legislativo n. 27, de 26 de maio de 1992, aprovou o texto da Convenção, também conhecido como Pacto de San José da Costa Rica. Por seu turno, o governo brasileiro, em 25 de setembro de 1992, através do Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992 e publicado no Diário Oficial de 09 de novembro de 1992, p. 15562 e seguintes, determinou o seu integral cumprimento.

Embora tenha surgido expressamente na Constituição atual e o Pacto de San José da Costa Rica aprovado e determinado cumprimento com positivação do princípio, há parte da doutrina brasileira que já considerava a presunção de inocência como princípio informador do nosso ordenamento, tendo em vista da adesão do Brasil à Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, sendo um deles Dotti.



O autor Gomes Filho nos mostra que, antes da Constituição vigente, o Supremo

Tribunal Federal já havia se manifestado sobre o princípio da presunção de inocência, no HC 45.232-GB, J. 21 de fevereiro de 1968, Relator: Min. Themístocles Cavalcanti, no qual se discutia a constitucionalidade do art. 48 do Decreto-Lei n. 314, de 1967, conhecido como Lei de Segurança Nacional. O art. previa suspensão do exercício da profissão, emprego em entidade privada, assim como de cargo na administração pública, autarquia, e empresa pública ou sociedade de economia mista, apenas com a prisão em flagrante ou pelo recebimento da denúncia, até sentença absolutória. Nossa corte maior, em decisão unânime, reconheceu a inconstitucionalidade da referida norma. Entendeu que o art. 150, § 35, da Constituição de 1967 abrangia todos os direitos não enumerados, mas que estão vinculados às liberdades, ao regime de direito e às instituições políticas constitucionais. Assentou, expressamente, a Corte que o princípio da presunção de inocência deveria ser aplicado, consoante voto do Ministro Gonçalves de Oliveira.

O Pretório Excelso, em outra ocasião, analisando a Lei Complementar n. 5, de 1970, em face da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, assentou a existência de uma presunção de inocência em favor do acusado, tendo em vista que o art. 1º, I, n, da mencionada lei regulava a inelegibilidade daqueles que estivessem respondendo a processo criminal. A decisão foi pela constitucionalidade, porém, os Ministros Leitão de Abreu, Xavier de Albuquerque, Eloy da Rocha, Bilac Pinto sustentaram a positividade do princípio da presunção da inocência. Os outros ministros apenas preferiram votar no sentido de ser inaplicável à matéria eleitoral do caso, por ser de natureza exclusivamente processual-penal, o princípio.

A Assembléia Nacional Constituinte, instalada em 01 de fevereiro de 1987, fez constar nos anteprojetos da Comissão da Soberania e dos Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, art. 3º, XIX, g: Presume-se a inocência do acusado até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Na Subcomissão dos Direitos e Garantias Individuais, a redação foi a seguinte: Considera-se inocente todo cidadão, até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

O constituinte José Inácio Ferreira justificou sua Emenda modificativa, que proporcionou a redação definitiva e anteriormente registrada, com a necessidade de: caracterizar mais tecnicamente a denominada presunção de inocência, expressão doutrinariamente criticável, mantida, inteiramente, a garantia.

Constata-se que a redação adotada foi inspirada na Constituição Italiana, de 1948, art. 27, § 2º: L’imputato non è considerato colpevole sino allá condanna definitiva.



3 Presunção de inocência /não culpabilidade

3.1 Conceito de presunção

Consoante Acquaviva, estribado em Abbagnano, no sentido filosófico, a presunção é um juízo antecipado e provisório, que se considera válido até prova em contrário; e que presunção pode ser a confiança excessiva que alguém deposita em suas próprias possibilidades.

Prossegue o autor, assinalando que, no sentido jurídico, é consideração das consequências que a lei ou um magistrado formulam perante certos fatos conhecidos.

Depois, divide as presunções jurídicas em presunção comum e presunção legal, que se subdivide em presunção absoluta e presunção relativa.

A presunção de fatos ou comum é aquela que tem fulcro no que ordinariamente acontece. Não é considerada meio de prova, nem motivo de prova, apenas atividade do juiz ao interpretar as provas.

No que se refere à presunção legal, estabelecida pela lei, temos: a presunção juris et de jure, absoluta, que é a consideração da veracidade, ainda que haja prova em contrário; a presunção legal juris tantum, relativa, é a que considera uma afirmação verdadeira ou falsa até prova em contrário. Esta dispensa o ônus da prova àquele que a tem a seu favor.

Luiz sintetiza da seguinte forma: Praesumptio. Presunção. A presunção jurídica conclui pela existência de um fato ou de um direito.

Diante do exposto, podemos concluir que a expressão presunção não vem sendo utilizada na interpretação de nossa doutrina e jurisprudência no sentido técnico. Gomes Filho, inicialmente fundamentando-se em Carrió, explica que certos enunciados na teoria jurídica possuem um significado emotivo. Depois, estribando-se em Pisani, esclarece que a presunção de inocência ao ser lida deve ser considerada numa interpretação política, ideológica, ou seja, não é uma verdadeira presunção, até porque semelhante colocação poderia encobrir o valor político do preceito.

3.2 Conceito de inocência e não culpabilidade

Consoante Silva, inocência deriva do latim innocentia de innocens, que não faz mal, inofensivo. Segundo ele, possui o sentido originário e literal do vocábulo, o que não tem



nocividade. Acrescenta que pode ser a qualidade ou a situação de quem é ou se reputa inofensivo, ingênuo. Assevera que, no sentido da terminologia jurídica, quer significar notadamente ausência de culpa e conclui que inocente é a pessoa que não efetivou o crime que lhe tenham imputado.

Esclarece-nos Silva que o vocábulo culpabilidade origina-se do adjetivo latino culpabilis, de culpa (que merece repreensão, digno de exprobração, culpável), possui o sentido de indicar, em uma acepção estrita, o estado de falta ou violação considerada como condição para imputabilidade da responsabilidade penal ou civil.

Segundo os ensinamentos de Torres, a culpabilidade do acusado não é rigorosamente objeto de prova, os fatos são objeto de prova. A culpabilidade é um conceito jurídico, não é um fato. Contudo, quando se imputa a um sujeito a culpabilidade com referência a um crime, afirma-se a existência de uns fatos que se amoldam a uma descrição típica penal e a participação nos mesmos do acusado em questão.

A culpabilidade, segundo Gomes, no sistema jurídico brasileiro, quando analisa o tema enfocado, deve ser entendida no sentido de atribuição culpável de um injusto típico ao seu autor e não culpa stricto sensu.

3.3 Natureza jurídica da presunção de inocência/não culpabilidade

A presunção de inocência/não culpabilidade está inserida no art. 5º, LVII, no Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, da Constituição Federal.

Segundo Ferreira, nossa Constituição possui garantias criminais que se dividem em preventivas e repressivas. Insere o autor o princípio estudado nas garantias preventivas de nossa Carta Magna.

Por sua vez, Moraes esclarece que o princípio em comento deve ser tido como basilar do Estado de Direito, sendo garantia processual penal.

Por seu turno, Gomes, referindo-se à natureza jurídica, divide-a da seguinte maneira:

a) Extrínseco ou formal: Tem o princípio como direito constitucional fundamental, em virtude do local da sua inserção constitucional;

b) Intrínseco ou substancial: Por ser direito de natureza predominantemente processual, com reflexos na garantia de tratamento do acusado e na seara probatória;

c) Presunção: Presunção legal iuris tantum, ou seja, admite e pode ser elidida por prova em contrário.



Já ocorreu até entendimento de que o princípio da presunção da inocência / não culpabilidade sequer tem natureza processual, pois, consoante o Superior Tribunal de Justiça é relativa ao direito penal, RT 686/388.

Recorde-se que as declarações assinalam os precípuos direitos do homem, enquanto as garantias constitucionais são os instrumentos que asseguram os direitos enunciados. Nesta esteira, ordem, poder e liberdade formam o tripé constitucional e as garantias protegem e resguardam os direitos do homem, de maneira tão acentuada que o §1º do art. 5º da Constituição Federal nos indica que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, enquanto o art. 60, § 4º, IV eleva esta garantia à condição de verdadeira cláusula pétrea.

3.4 Consequências no processo penal

3.4.1 Considerações iniciais

É salutar relembrar que o princípio da presunção de inocência / não culpabilidade não constava expressamente nas Constituições Brasileiras anteriores. Apesar disto, a garantia constitucional era dessumida em nosso ordenamento.

Com o advento da Constituição de 1988, expressamente passou-se a constar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado de sentença condenatória. Desta maneira, não se pode olvidar que o acusado possui direito público subjetivo de não ostentar o status de condenado. Reflexo do Estado Democrático de Direito, aliado a outros como o due proccess of law, ampla defesa, contraditório, in dubio pro reo e nulla poena sine culpa.

É igualmente relevante recordar o magistério de Sabatini que assinala ser a presunção de inocência consagração do favor libertatis, em decorrência de situação de dúvida surgida no processo penal não se desfazer e fazer persistir a presunção da inocência até o trânsito em julgado da sentença.

Como se pode observar, a interpretação e aplicação da garantia constitucional fundamental processual, princípio da presunção de inocência / não culpabilidade, depende, na realidade, da verificação primeira da Constituição e, a posteriori, do Código de Processo Penal.

3.4.2 Na cautelar

Segundo Marques, a finalidade do processo é a atuação do direito objetivo em determinada situação concreta e, escudando-se em Vittorio Denti, explica que, nas cautelares, busca-se garantir ao processo a consecução integral de seu escopo, para que os



meios dos quais deve servir-se ou a situação sobre a qual irá incidir não se modifiquem ou se tornem inúteis, antes ou durante o desenrolar do procedimento, frustrando-se a atuação da vontade da lei material.

Efetivado esse lembrete, ressaltaremos o princípio e as cautelares.

3.4.3 Terminologia, rol dos culpados e a exigência da prisão para recorrer

O professor Tucci considera inicialmente que a terminologia não é presunção de inocência e sim não consideração prévia de culpabilidade. Enfoca que talvez seja este o mais importante dos corolários do due process of law, sendo consagração da tradicional common law. Consiste em assegurar ao acusado o direito de ser considerado inocente até sentença condenatória.

Observa que os pressupostos para a constrição cautelar são distintos da prisão após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e, portanto, o princípio da não culpabilidade não sofre afronta pela permanência no ordenamento processual das cautelares típicas.

Assinala, contudo, que a admissão da prisão provisória de natureza processual, oriunda da pronúncia ou sentença condenatória recorrível, fere o regramento constitucional, por significar antecipada admissão de culpabilidade.

Rangel, mencionando Tourinho Filho, afirma que este entende que a presunção de inocência é dogma constitucional e sob essa ótica se o réu não pode ser considerado culpado antes de transitar em julgado a sentença condenatória, por que prendê-lo?

Ao iniciar sua discórdia com o posicionamento indicado na obra de Tourinho Filho, primeiramente explica que não adota a terminologia presunção de inocência, posto que, se o réu não pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não pode ser presumidamente inocente.

Também, não admitiu a inconstitucionalidade da decretação da prisão, nos termos do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8072, de 1990, pois a própria Carta Magna, em seu art. 5º, LXI, determinou que o legislador ordinário estabelecesse o regramento dos crimes hediondos, além da motivação das decisões, art. 93, XI, da Constituição Federal.

Quanto à pronúncia, é pela sua cautelaridade, admitindo a segregação, logicamente sem o nome no rol dos culpados.

Mirabete indica que Florian e Olmedo entendem que se trata do princípio da não culpabilidade, posto que o acusado é inocente, durante o desenvolvimento do processo, e seu estado só se transforma por uma sentença que o declare culpado, transitada em julgado.



Enfrentando a polêmica da terminologia, Rubianes afirma que existe uma presunção de culpabilidade ou de responsabilidade quando da instauração da actio penal, admitindo um ataque à inocência do acusado, colocando em dúvida até aprovação da sentença definitiva. Reforçando-se a presunção de culpabilidade, justificam-se as medidas coercitivas cautelares, em desfavor do acusado.

Vilas Boas adota a terminologia do estado de inocência, como representante da vitória da liberdade e valorização da pessoa, advinda do due process of law.

Segundo Moraes, a terminologia é princípio da presunção de inocência e a consagração constitucional deste não afastou a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, por considerá-las cautelares. Para tal conclusão, sobre as cautelares indica vasta jurisprudência dos tribunais superiores e, inclusive, a Súmula n. 09, do Superior Tribunal de Justiça.

Entende Gomes que a terminologia adequada é presunção de inocência, em face de toda a carga liberal e democrática de sua história, porém, embora aceite a possibilidade da constrição pessoal cautelar. Acrescenta que o direito de recorrer é consequência do duplo grau de jurisdição e deve ser desvinculado da prisão cautelar.

Visualizando o mesmo ângulo ora em discussão, Jardim é entendedor de que o preceito constitucional, no que se refere à sua terminologia, é uma vedação à presunção de culpa e que a expressão presunção de inocência é uma forma imprópria que remonta ao direito francês.

No que concerne às cautelares, possui entendimento de que as mesmas não violam o princípio da presunção da inocência, que é consequência do due proccess of law.

Com relação à pronúncia, concorda com Rangel.

Todavia, é entendedor de que o art. 393, I, do Código de Processo Penal, não possui natureza cautelar, e acaba por concluir que é possível, no ordenamento processual vigente, a execução provisória da sentença e, para tanto, procura amparo no art. 637, do Código de Processo Penal.

Apesar das divergências, conforme foi acima explicitado, podemos afirmar que a Súmula nº 09 do Superior Tribunal de Justiça, mesmo que não vinculante, orienta-nos sobre a questão.

No que se refere à terminologia, preferiu-se adotar a expressão presunção de inocência ao invés de princípio da não culpabilidade.

Flach nos ensina que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem uma concepção gradualista da presunção de inocência, pela qual esta presunção



se relativiza à medida que o processo avança e demonstra que, na pronúncia do acusado preso, torna-se superada a alegação de excesso de prazo, ainda, que exista impossibilidade de rediscussão de matéria de fato em recurso extraordinário, lato sensu. Estabelece-se um parcial trânsito em julgado, ou seja, não se reabre a discussão sobre os fatos, posto que, quanto a eles teria caído a presunção de inocência, embora possa haver reversão da condenação por razões de direito.

3.5 A solução da Súmula n. 09 do STJ

Lima explica a origem da Súmula n. 09 - A exigência da prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência – e faz as seguintes referências legislativas analisadas: art. 5º, LVII e LXI, da Constituição Federal, de 1988; arts. 393, I, 594, do Código de Processo Penal; e o art. 35 da Lei n. 6.368, de 1966. Indica, também, os julgados que embasaram a Súmula, quais sejam: RHC 202-SP (5ª T 18.09.89 – DJU 21.05.90); RHC 270-SP (5ª T 25.10.89 – DJU 27.11.89); RHC 303-MG (6ª T 17.10.89 – DJU 06.11.89); RHC 331-SP (6ª T 31.10.89 – DJU 20.11.89);HC 84-SP (6ª T 31.10.89 – DJU 20.11.89); HC 102-RJ (6ª T 21.11.89 – DJU 11.12.89).

Em um primeiro momento, tornara-se prevalente o entendimento jurisprudencial do STF e STJ, no sentido de que o recurso especial e/ou extraordinário contra decisão condenatória não impediria a execução imediata da pena pelo simples esgotamento das vias ordinárias, sem que isso implicasse em ofensa ao princípio da não culpabilidade.

Contudo, desde o julgamento do HC 84078-7/MG, relatado pelo Ministro Eros Grau, afetado ao Pleno pela 1ª Turma que decidiu, por maioria, conceder a ordem de habeas corpus, pela seguinte razão: “Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no artigo 312 do CPP”

Não poderia ser outro o entendimento, afinal o sistema jurídico vigente, orientado pelo princípio da não culpabilidade, garante que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória só se justifica se houver a presença dos requisitos cautelares de prisão.

3.6 Nota de culpa

É interessante registrar que, ao nosso sentir, que o parágrafo segundo do art. 306, do Código de Processo Penal está a merecer uma melhor redação, visto que se utiliza da expressão nota de culpa.



Ora, se a mencionada nota tem por finalidade dar ciência ao preso em flagrante o motivo da prisão, a identidade de quem o prendeu, relato sintético do fato motivador da prisão, conhecimento de quem são as testemunhas, sendo a prisão em flagrante uma cautelar instrumental, não se pode admitir, em face do princípio em estudo, que a mesma seja identificada como nota de culpa, na realidade, é a mesma uma nota de esclarecimento da sua situação na constrição cautelar.

3.6.1 Garantia da ordem pública

Conforme Gomes Filho, a idéia do legislador de garantia da ordem pública para o decreto da prisão preventiva representa um recurso retórico, com o fito de superar a rigidez tipificadora da dogmática jurídica e implica na ruptura dos princípios constitucionais da legalidade e da certeza jurídica.

Ensina-nos que a expressão é portadora de carga emocional e cujo significado real depende de conteúdos axiológicos ou ideológicos que encobrem juízos de valor.

Nessas situações, a prisão não é instrumento a serviço do instrumento, mas uma antecipação da punição, por razões de ordem substancial e que pressupõem o reconhecimento da culpabilidade.

Revela-se mais grave, essa afronta ao princípio da presunção de inocência / não culpabilidade, quando a função da prisão é de pronta reação ao crime, como aplacadora do alarme social, impondo-se à consciência do juiz uma medida muito próxima de justiça sumária.

Ataca também, a justificativa da prisão preventiva como garantia da ordem pública, pela finalidade de prevenção especial, tendo em vista a periculosidade do agente, uma medida de segurança aplicada. Diante disto, condena os critérios de aferição da periculosidade, por conteúdo pessoal do magistrado e não instrumental.

Nosso posicionamento se coaduna com o autor acima mencionado e podemos sintetizar que a restrição da liberdade deveria ter um caráter eminentemente instrumental, processual

3.6.2 No recurso especial e extraordinário

Conforme visto, o STF e O STJ inicialmente titubearam na interpretação e aplicação do art. 27, § 2º, da Lei n. 8038, de 1990, do art. 637, do Código de Processo Penal e do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, princípio da presunção de inocência / não culpabilidade.



Por serem os recursos extraordinário e especial recebidos apenas no efeito devolutivo, entenderam os tribunais que a execução da pena poderia ser antecipada, considerando a concepção gradualista de presunção de inocência do STF e STJ.

Houvera, contudo, evolução da interpretação dessas cortes, no sentido de reconhecer o princípio da não culpabilidade e que este não permite prisões não cautelares, antes que a sentença condenatória tenha passado em julgado.

Desta maneira, não há que se admitir que, pela falta de efeito suspensivo dos recursos aos tribunais superiores, haja uma prevalência da presunção de periculosidade, em detrimento do princípio constitucional em comento.

Em face da não culpabilidade há, ainda, tendência de que os julgamentos releguem a segundo plano a doutrina da defesa social, passando-se a uma política criminal de mínima intervenção.

Somos acordes desses sábios posicionamentos.

3.6.3 O regime de pena e a progressão de regime durante o recurso

Anotamos anteriormente que o princípio da não culpabilidade é compatível com a tipologia da prisão cautelar, como cautela final de asseguramento do processo, em que pode ser determinada a prisão para recorrer. E, no caso de já se encontrar preso, persistirem tais elementos.

Assim, quando o sentenciado preso apelar, questão interessante foi ventilada sobre a possibilidade de progressão de um regime mais grave para outro mais favorável, durante o julgamento do recurso.

Argumentou-se, a priori, no sentido de que se o condenado é presumidamente inocente, antes do trânsito em julgado, não poderia ser iniciada a execução da pena. Não existe, realmente, execução provisória de pena no nosso processo penal, mas o princípio é de garantia do acusado e não há como invocá-lo em seu prejuízo.

Assim sendo, se o Ministério Público já se conformou com a sentença, existindo apenas recurso defensivo, não pode haver impedimento para que possa ingressar no regime inicial da sentença condenatória, mais favorável, ou progredir de regime, se preencheu os requisitos antes do recurso ou durante a tramitação do mesmo. Afinal, se o definitivamente condenado tem direito a benefícios, por que aquele que ainda não teve a sentença condenatória passada em julgado não poderia receber estes benfícios?



3.6.4 Na prova

Florian nos ensina que seria natural num sistema penal em que a própria lei determinasse o valor de cada prova, a utilização de presunção de inocência. Infere-se que o sistema do livre convencimento não é compatível com presunções.

Gomes Filho, quando trata do assunto com referência à disciplina da prova no processo penal, explica que ainda que não seja tecnicamente adequado tratar o princípio como verdadeira presunção, melhor é manter a terminologia que está atrelada a um valor ideológico, político, não se devendo limitá-lo à matéria probatória, não negando que as primeiras consequências do princípio situam-se na disciplina da prova.

Para Mirabete a prova da alegação incumbe a quem a fizer, decorrente do princípio isonômico de tratamento dos sujeitos. Continua explicando que, no processo penal condenatório, ao acusador cabe a prova do fato típico, incluindo dolo e culpa da autoria, assim como as qualificadoras e agravantes. Ao acusado, cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, a culpabilidade e punibilidade, além das circunstâncias que impliquem diminuição da pena, atenuantes, causas especiais, ou concessão de benefícios. Também afirma que cabe ao acusado provar a inexistência do fato.

Tornaghi nos ensina que ressalvadas as presunções que invertem o ônus da prova, as alegações referentes ao fato objeto de pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador; e as concernentes a fatos impeditivos ou extintivos devem ser provadas pelo acusado.

Vilas Boas diz que ao acusador cabe comprovar a culpa e o acusado não tem odever de provar inocência.

Nesta mesma linha de raciocínio, Rangel assim se expressa:

A visão correta que se deve dar à regra constitucional do art. 5º, LVII, refere-se ao ônus da prova. Pensamos que, à luz do sistema acusatório, bem como do princípio da ampla defesa, inseridos no texto constitucional, não é o réu que tem que provar sua inocência, mas sim o Estado-administração (Ministério Público) que provar a sua culpa.

Jardim assevera que a questão do ônus da prova, considerada objetivamente, concerne ao fato incerto, funcionando como regra para o juiz decidir os casos de dúvida irremovível. A partir do instante que o art. 156, do Código de Processo Penal é corolário do princípio da verdade real, não se torna irrelevante a perquirição do ônus da prova, e compatibilizando a interpretação do art. 156 com o princípio da não culpabilidade, acaba por dizer que é ônus do autor provar a imputação de conduta típica, ilícita e culpável, e, no processo penal moderno, ao acusado basta somente opor-se através de pura negativa dos fatos da acusação ou via de negativa qualificada por afirmação de fatos excludentes. Uma vez havendo dúvida



sobre a acusação penal, advém absolvição do acusado por insuficiência de prova. Em suma, seu posicionamento é no sentido do ônus da prova ser da acusação e ao final aplicação do in dubio pro reo.

Segundo Gomes Filho, o princípio da presunção de inocência possui a tendência doutrinária de cuidá-lo como presunção iuris tantum, consequentemente, recaindo sobre a acusação o ônus da prova, posto que a presunção importa na dispensa do referido encargo, para quem a tem.

A discussão, numa ótica mais radical, indica que simplesmente não existe qualquer ônus de prova em matéria criminal. A busca da verdade real não pode ser feita com base em ônus para apenas um dos sujeitos da relação processual. Afinal, compete ao juiz esclarecer somente os fatos submetidos ao seu julgamento e, na dúvida, absolver não pelo descumprimento de qualquer ônus, mas sim pelo in dubio pro reo.

Sintetizando, para alguns o princípio da presunção da inocência / não culpabilidade, influenciando na matéria probatória, mantém o ônus da prova para os sujeitos processuais nas alegações que fizerem. Para outros, sequer existe ônus da prova no processo penal, apenas aplicação do princípio in dubio pro reo na avaliação final da prova. De outro lado, o ônus da prova é do sujeito-acusação e o sujeito-defesa nada precisa provar.

3.7 Na sentença

3.7.1 Considerações

No magistério de Rocha, a sentença pode ser vista como ato e como fato. Os efeitos como ato jurídico, exteriorização da vontade legal no caso concreto, chamam-se efeitos principais. Os efeitos secundários, ou reflexos, ou colaterais são ocasionados pela sentença como mero fato, como acontecimento.

3.7.2Osarts.393eorevogado594doCódigodeProcessoPenal

Podemos anotar que o art. 393, II, do Código de Processo Penal, indica-nos que é efeito da sentença condenatória recorrível ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.

Como bem explicou Mirabete, o lançamento do nome do réu no rol dos culpados é a inscrição em livro próprio do nome e qualificação do condenado, assim como da indicação do processo. Continua acentuando que por força do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a



mencionada inscrição somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

A doutrina e a jurisprudência pátria são uníssonas com relação a este efeito, ou seja, há lançamento do nome no rol dos culpados somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O art. 393, I, do Código de Processo Penal assim se expressa:

Art. 393 – São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança ...

Enquanto o art. 594 foi revogado pela lei 11.719/08.

Analisados à luz do princípio em estudo, inclusive Súmula 09 do STJ, conclui-se que não mais subsistem as prisões antes do trânsito de sentença condenatória, ressalvados os casos excepcionais de prisões cautelares.

3.7.3 Pena-base

Recorde-se que a pena-base é primeira fase da operação de dosimetria da pena, cujo quantitativo assentará as circunstâncias atenuantes e agravantes, na segunda fase, e causas de diminuição e de aumento de pena, na terceira fase, de acordo com os mandamentos do art. 68 do Código Penal.

A lei, entretanto, apenas indicou o sistema trifásico de Hungria para a determinação do quantum da pena. Não indicou a lei que o cálculo da pena base deveria ser o método do termo médio, esposado por Hungria e Lyra.

Parece-nos que a pena-base, fixada pelo termo médio, em virtude do princípio da não culpabilidade, não é a melhor escolha, pois o acusado só pode ser considerado culpado após a sentença condenatória irrecorrível.

Assim, a pena-base deve partir do mínimo legal, porque neste momento o processo penal está fixando a punição e concomitantemente garantindo o direito de liberdade. Esta duplicidade pena-liberdade deve ser analisada dentro da mesma realidade fática e jurídica, na qual o conteúdo constitucional prepondera. É importante salientar que a manutenção da garantia da não culpabilidade do acusado persiste por todo o processo.

A pena base que parte do mínimo abstratamente previsto em lei é uma interpretação favorável ao sentenciado, considera a não culpabilidade, e, à medida que se desenrola a



análise das circunstâncias judiciais, pode sair do mínimo até chegar ao máximo legal, se todas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis. Isto tudo, sem desvirtuar as duas fases seguintes da fixação da pena estabelecidas no art. 68 do Código Penal.

Inclusive se deve frisar que a adoção do termo médio para a fixação da pena-base traz em suas entranhas a ideia da pena tarifada, que já foi há muito renegada pelo legislador.

3.7.4 Antecedentes

Segundo Costa Júnior, os antecedentes do agente eram considerados, antes da Constituição Federal de 1988, todos os fatos ou episódios da vida anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do crime. Dessa forma, os maus antecedentes encontravam-se presentes nos inquéritos instaurados, processos em andamento e sentenças condenatórias, independentemente de estarem em grau de apelo ou não.

Atualmente, a interpretação da circunstância judicial deve atender à orientação da não culpabilidade, ou seja, se ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Isso implica no fato de não poder mais haver a possibilidade de agravamento da situação do acusado, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Por essa razão, não podem mais ser considerados maus antecedentes as hipóteses de instauração de novos inquéritos contra o mesmo acusado, a existência de outros processos em andamento, bem como a condenação em grau de apelo. Os maus antecedentes se configuram apenas no caso de sentença condenatória transitada em julgado no caso em que não se configure a reincidência.

Não se pode esquecer que a visão implementada, veda a invocação de maus antecedentes para agravar a pena ou impedir que o acusado, que se encontre solto, recorra em liberdade (princípio da não culpabilidade e art. 64, I, do CP).

3.7.5 Anovainterpretaçãodoart.386doCódigodeProcessoPenal

Na atual sistemática processual, ao autor atribui-se o ônus de comprovar a conduta típica, ilícita e culpável, e, ao acusado não há mais encargo de comprovar o álibi alegado, para uns, como Rangel, há total inversão do ônus da prova , e, para outros, como Gomes Filho, com estribo em Dinamarco, antes de inversão do ônus da prova, existe indicação de qual deve ser o objeto do procedimento probatório, atualmente, é ônus do órgão acusador demonstrar a culpa. O acusado não tem mais ônus de provar, somente a acusação deve demonstrar sua culpa.



Quanto o juiz deixa de condenar, apesar de existir um princípio de prova, na sistemática antiga, referiam-se ao non liquet, e, hoje, o in dubio pro reo deve ser considerado na sua melhor acepção, pois no processo exige-se a prova de um fato e apresenta-se uma dúvida razoável. Asssim, este fato deve ser considerado como não provado, no sentido de não existir. Consoante Rocha e Jesus, no processo moderno, vale a parêmia nom esse et non probari paria sunt, dúvida, ignorância e a suspeita devem ser tidas no sentido do fato não ter sido provado, não existido.

3.7.6 Princípio como regra de tratamento.

Del Rosal e Antón, bem como toda a doutrina nunca deixaram de afirmar que o princípio da não culpabilidade tem duplo papel: a) regra probatória; b) regra de tratamento.

Analisando como regra de tratamento, podemos anotar as seguintes situações:a) Impede qualquer antecipação de juízo condenatório ou de culpabilidade, daí

a desnecessidade de lançar o nome dos acusados nos meios de comunicação, a utilização do banco dos réus e a utilização das cautelares sem o asseguramento processual, mas como castigos provisórios ou antecipação de pena;

b) O acusado não é objeto de investigações e sim sujeito de direitos, com garantias do devido processo legal, podendo inserir-se neste item o direito ao silêncio do acusado quando do interrogatório;

c) O reconhecimento de que inquéritos policiais, ações penais em curso e sentenças condenatórias sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes;

Não lançamento do nome no rol dos culpados, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

3.8 Princípio como regra de garantia

A exigência oriunda da regra probatória para a comprovação da culpabilidade deve vir assentada na legalidade, posto que não se pode admitir provas que não enfeixem com o Estado Democrático de Direito.

As provas, ao serem colhidas, são submetidas ao due proccess of law, uma atividade pública, rodeada de garantias.

Há violação do princípio, quando a carga acusatória ou probatória não observa adequadamente o ordenamento processual, como nas denúncias genéricas, gravações e interceptações clandestinas, etc.



As provas, no processo penal, fixam os fatos no processo e, consequentemente, no seio social, donde legitima a decisão judicial que se submete a procedimentos probatórios, a regras jurídicas, lógicas, psicológicas e éticas, cujo desacatamento romperia com a garantia do julgamento e à sociedade.

Sendo o acusado resguardado pelo devido processo legal, não se pode considerá-lo culpado até sentença condenatória transitada em julgado, e, por se atribuir o ônus da prova ao acusador e até mesmo por se incumbir o tema probandum a este órgão, lógico, então, que a prova obtida por meio ilícito retire a legitimidade da atividade jurisdicional, como já firmado no Brasil, Estados Unidos da América (Suprema Corte), Alemanha, Itália e Portugal, dentre outros.

3.9 O princípio e sua relação com o Direito Penal

O princípio em estudo, conforme se pode constatar, é instituto de direito, com preponderância processual, que se liga umbilicalmente às regras probatórias, às de tratamento e às de garantia do processo.

Apesar destas características instrumentais, o princípio mantém um liame no âmbito do direito penal, representando um limite frente ao legislador, e nulos serão os preceitos penais que estabeleçam a responsabilidade com fulcro em fatos presumidos ou em presunções de culpabilidade, conforme indica a moderna tendência penalista. Ademais, deve projetar sua eficácia para a interpretação das leis penais, e deve-se preferir o sentido mais favorável ao acusado. Dessarte, temos três princípios limitadores, pertencentes ao direito penal, quais sejam:

• princípio do direito penal do fato;• princípio do direito penal da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico;• princípio da imputação pessoal subjetiva, direito penal da culpa.

Impende afirmar que estes limites à intervenção penal estatal são violados em conjunto com a regra probatória, nas seguintes situações:

a) Viola-se o princípio do direito penal do fato e também da não culpabilidade, quando o legislador presume, contra o acusado, determinados fatos;.

b) Mutila-se o princípio do nullum crimen sine iniuria e o princípio em foco,c) quando o legislador presume a lesão ou o perigo ao bem jurídico;d) A inversão do ônus da prova, tal como ocorre no art. 25, da LCP, também é

violadora do princípio estudado.




Observando-se a dicotomia presunção de inocência/não culpabilidade e suas consequências no Direito Processual penal e Penal, a partir de uma ótica evolutiva, podemos fundamentadamente defender os posicionamentos alinhavados a seguir.

A Terminologia mais utilizada na nossa doutrina é princípio da presunção de inocência, tal escolha decorre do conteúdo político da expressão que carrega um valor ideológico e emocional em favor da liberdade do acusado.

Entendemos, tecnicamente, ser a nomenclatura adequada princípio da não culpabilidade. Ninguém será considerado culpado enquanto não houver sentença condenatória transitada em julgado, porque durante o processo (em decorrência da evolução processual), deve o acusado usufruir de todas as garantias de liberdade e de defesa plena e completa. Não se presume nem inocência nem culpa. Apenas admite-se a existência da culpabilidade após ter-se garantido ao acusado que seja um sujeito de relação jurídica, com direitos capazes de lhe permitir um devido tratamento e uma ampla defesa.

Inclusive, vale destacar que a admissão do fato de o acusado ser presumidamente inocente corresponde a afirmar que não existe fundamentação técnica para as cautelares. Pois, como decretar a prisão preventiva ou sequestro de bens do acusado se este é presumidamente inocente?

Ora, o que existe é um fato a ser apurado através do processo penal e este é verdadeiro instrumento garantidor social e individual, ou seja, não se pode nem admitir os abusos do poder nem se pode deixar de reprimir a delinquência. Por conseguinte, deve haver harmonia entre os direitos individuais e sociais e considerar as relações jurídicas entre os sujeitos de direito num patamar isonômico.

Contudo, nos momentos de decisão, há que sempre se pender para o lado dos direitos individuais, pois não se concebe a aplicação de uma errônea e injusta sanção. Em verdade, o preceito constitucional em tela indica que o acusado deve ter tratamento e garantia que impeça antecipação de juízo condenatório, em que o acusado não é objeto de investigações e sim sujeito de direitos. Devem ser asseguradas, para a comprovação da culpabilidade, regras legais que se encaixem com o Estado Democrático de Direito, pois o devido processo legal é uma atividade pública cercada de garantias. Assim, o que devemos é garantir o acusado contra os excessos, buscando a verdade, com o menor sacrifício possível de bens jurídicos do imputado.

Neste momento, é oportuno recordar que o princípio da não culpabilidade tem a natureza de garantia constitucional fundamental processual, pois se insere nas garantias preventivas processuais de nossa Carta Magna, na forma fundamental, resguardando e protegendo os



direitos do homem, de forma acentuada, sendo tal garantia verdadeira cláusula pétrea, que, na sua substancialidade processual, tem importantes reflexos na garantia de tratamento do acusado, vindo oportunamente se aliar ao devido processo legal, à ampla defesa, ao contraditório, ao in dubio pro reo e à nulla poena sine culpa.

Conforme visto, o princípio da não culpabilidade é instituto de Direito, com preponderância processual, o qual vincula-se umbilicalmente às garantias do processo, de tratamento e probatórias.

Na esfera do Direito Penal, trata-se de um limitador ao legislador, capaz de nulificar preceitos penais que estabeleçam a responsabilidade em fatos presumidos ou presunções de culpabilidade.

Por estas razões, o princípio da não culpabilidade tem liame com o princípio do direito penal do fato; princípio do direito penal da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico e princípio da imputação pessoal subjetiva, e tem eficácia na interpretação das leis penais no sentido mais favorável ao acusado.

Relembre-se que a constrição cautelar busca garantir ao processo a consecução de seu escopo, em que a visão predominante é da existência da cautela instrumental que assegura a realização do processo e da cautela final que assegura o resultado do processo, não existe nenhuma afronta a não culpabilidade. Trata-se apenas de uma excepcional garantia à sociedade da justa distribuição da justiça. Desta maneira, as cautelares não foram revogadas pelo princípio da não culpabilidade.

Contudo, há que se salientar que em cautelar não se admite a execução provisória da pena ou sua antecipação.

Para o decreto cautelar preventivo, devemos obedecer a uma rigidez tipificadora. Tal legalidade e certeza jurídica de restrição da liberdade deve ter um caráter eminentemente processual, instrumental e não recursos retóricos para aumentar a possibilidade do decreto preventivo.

Não se pode olvidar que pode haver progressão de um regime mais grave para outro mais benéfico, durante o julgamento do recurso, embora não haja execução provisória de pena, tendo em vista que o princípio é garantia do acusado e não pode prejudicá-lo.

Como regra de garantia, na perspectiva probatória, o princípio da não culpabilidade deve ser interpretado no sentido de que ao Estado não interessa a condenação de um inocente, sendo preferível a absolvição de um culpado. Por essa razão, o ônus da prova, objetivamente, atua como regra jurídica para o juiz decidir nos casos de permanência de dúvida. Na atual estrutura processual, há exigência ao autor na imputação típica, ilícita e culpável, esta deve vir com suporte de prova, a ilicitude e culpabilidade devem ser extraídas



das circunstâncias do fato principal, narrados necessariamente na peça acusatória. Cabe ao autor o ônus de provar o fato com todas as suas circunstâncias, enquanto ao acusado basta opor-se à imputação, de forma simples ou qualificada, tendo em vista que a dúvida sobre fato relevante determina a absolvição do acusado.

Tal assertiva fundamenta-se no art. 156, do Código de Processo Penal, e o princípio do in dubio pro reo, pois dúvida, ignorância e a suspeita devem ser tidas no sentido de o fato não ter sido provado, não existido. Desta maneira, a nova leitura do art. 386 do Código de Processo Penal indica que é ônus do órgão acusador provar a culpabilidade e, não o fazendo, o juiz declara a inocência do acusado, porque ele é inocente e não tem mais ônus de provar. Somente a acusação deve demonstrar a culpa. O juiz desliga-se da acusação e deixa de condenar, apesar de existir um início de prova.

Pari passu, o princípio da não culpabilidade demonstra-nos que para a fixação da pena-base a utilização da teoria da pena mínima é a mais adequada à nova realidade, porque a adoção do termo médio carrega em suas vísceras a ideia da pena tarifada. A lógica matemática do método do termo médio pode ser preservada, mesmo partindo-se do mínimo abstratamente previsto em lei (interpretação favorável ao acusado). Sai-se do mínimo e se pode chegar-se ao máximo, se as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal forem desfavoráveis, sem desvirtuamento das duas fases seguintes da fixação da pena estabelecidas no art. 68 do mesmo diploma.

No que se refere aos antecedentes, sua conceituação deve ser revista, posto que não se considera maus antecedentes os inquéritos instaurados, os processos em andamento, condenação em grau de apelo e afastada a reincidência pela aplicação do art. 64, I, do Código Penal, seria ilógico retirar a agravante e persistirem os maus antecedentes.

O preceito constitucional demonstrou a inadmissibilidade referente à inscrição do nome do réu no rol dos culpados, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória.

O parágrafo segundo do art. 306, do Código de Processo Penal, merece nova redação, posto que se utiliza da expressão nota de culpa.

Na interpretação e aplicação do art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038/90 e do art. 637, do Código de Processo Penal, em consonância com o princípio da não culpabilidade, devemos eleger o recurso especial e o extraordinário com efeito devolutivo, recomendando o aguardo em liberdade de julgamento, pois pela falta de efeito suspensivo dos recursos aos tribunais superiores não se pode prevalecer presunção de periculosidade, mínima intervenção. Podem incidir cautelares.

Podemos ainda acrescentar, que não se deve lançar o nome do indiciado ou imputado nos meios de comunicação como tem sido indiscriminadamente feito. Não se pode admitir



nem o uso do banco dos réus nem a privação do direito ao silêncio, agora constitucionalmente consagrado.

O princípio também se destaca como regra de tratamento e como regra de garantia probatória. Desta maneira, possui um conteúdo do direito fundamental e, portanto, para a sua aplicação, não se pode esquecer que ninguém pode ser considerado culpado até sentença condenatória irrecorrível; as consequências sobre a existência dos fatos e sua atribuição culpável ao acusado impõem ao órgão acusador o ônus probatório, valendo o princípio do in dubio pro reo, pois a prova deve ser suficiente para convencer o juiz da imputação acusatória, devendo obedecer a cinco salutares pressupostos: a) mínima atividade probatória; b) produção de provas com as garantias processuais; c) que a prova seja incriminatória; d) da prova deduza-se a culpabilidade do acusado; e) produção da prova em juízo.

Todas estas argumentações e ponderações acima esposadas devem estar sempre sob o crivo da discussão científica, eis que ninguém é dono da razão.

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Origem do Direito Internacional

Cataryne Marques de Queiroz SilvérioAdvogada e professora da Faculdade Sul Americana.

Introdução

Para um melhor desenvolvimento do trabalho dividimos o estudo a origem do direito internacional nas seguintes etapas: analisaremos o direito internacional na Antiguidade, em seguida na Idade Média, posteriormente na Idade Moderna e finalizaremos com a Idade Contemporânea.

Porém, a priori, apresentamos breves considerações sobre o direito internacional, tais como, sua conceituação, fundamentação, existência, e as teorias monistas e dualistas que procuram justificar, qual ordem jurídica seria aplicada, quando diante a possibilidade de conflitos entre o direito interno de um determinado país e o direito internacional.

É importante ressaltar, que no que diz respeito ao direito internacional é muito difícil não encontrar algum tema que não gere polêmicas.

A despeito disso, a existência do direito internacional na antiguidade é matéria, até hoje, discutida pelos autores internacionalistas, havendo alguns que negam a sua existência, pelo desenvolvimento histórico dos povos daquele período, que enquadravam o estrangeiro na categoria de inimigo, que deveria ser dominado e aniquilado. Porém, há quem defenda a sua, existência alegando indícios históricos de efetivação de tratados naquela época.

Por conseguinte, no período medieval a Igreja influênciou bastante o desenvolvimento do direito internacional, sendo que a sua maior contribuição foi a humanização das guerras medievais, por serem totalmente discordante as guerras privadas. (instituições da Igreja que restrigia o recurso a guerra humanizando: a Paz de Deus, a Trégua de Deus e a noção de guerra justa).



Origem do Direito InternacionalCataryne Marques de Queiroz Silvério

Na idade moderna, o Direito Internacional foi influenciado por relevantes acontecimentos históricos, dentre eles, a Reforma religiosa, a Guerra dos 30 anos finalizada com os tratados de Vestfália.

Assim sendo, podemos considerar que a Paz de Vestfália foi um marco essencial na história do direito internacional, isso porque, os tratados assinalaram o fim dos principais fatores que se opunham ao desenvolvimento e a afirmação desse direito, quais sejam, a supremacia papal, o feudalismo e o império.

A Idade Contemporânea foi inaugurada com a Revolução Francesa, onde reafirmou-se a idéia de nacionalidade, que posteriormente iria orientar as unificações italiana e alemã no século XIX.

1 Disposições gerais do direito internacional1.1 Conceito

Seguindo a linha de pensamento do ilustre doutrinador BOSON, “Quando nos dispomos, a estudar uma ciência, surge imediatamente a preocupação de defini-la”, portanto, nesse sentido, começaremos o presente trabalho expondo breves definições da matéria em estudo. (1994, p.57)

Direito internacional pode ser conceituado como um ramo do direito externo que contém preceitos e princípios que regulam as relações internacionais, estabelecendo os direitos e deveres a serem observados pela comunidade internacional.

Tem por objetivo a solução das questões de caráter internacional, assim denominadas, por haver nelas interesses de pessoas físicas ou jurídicas de diversos países.

Sendo assim, subdivide-se em dois ramos: direito internacional público e direito internacional privado.

O direito internacional privado é um conjunto de normas jurídicas criadas por um Estado nacional ou por uma de suas províncias que possua uma ordem jurídica autônoma com a finalidade de resolver os conflitos de leis no espaço, ou seja, são preceitos que irão demonstrar ao juiz qual disposição legal deverá ser aplicada a determinados casos, geralmente privados, que envolvam relações com mais de um país.

Nessa diretriz, DE PLÁCIDO E SILVA definindo o direito internacional privado como:

[...] o regulador e solucionador das questões que se suscitam no conflito das leis no espaço, admitindo os princípios da territorialidade ou estraterritorialidade das leis, consoante os preceitos universais de direito reconhecidos, ou seja, a aplicação de



uma regra de direito estrangeiro, tendo por objeto uma relação de ordem privada, em razão de certas qualidaddes que a tornam extraterritorial, consoante os postulados que nesta espécie de direito prescrevem. O direito internacional privado tanto se apresenta sob a forma de direito internaiconal civil, como de direito internaiconal comercial. Corresponde ao jus gentium dos romanos. (2002.p. 274)

Logo, o fato de um juiz de qualquer país poder adequar a lei estrangeira aos casos concretos advém da precisão de se reconhecer fatos e atos jurídicos formados em outros países e cuja rejeição poderia acarretar injustiças.

O direito internacional público é conhecido também por Direito das Gentes ou Direito das Nações, fundado nos tratados ou nos usos internacionais, sendo formado pelo conjunto de preceitos aplicados às relações entre si e destes com qualquer aglomeração internacional.

Nesse sentido, LITRENTO aduz que:

O direito internacional público é um conjunto de normas jurídicas que não somente emanam do Estado e das organizações intergovernamentais e supranacionais. Se regula relações entre diferentes Estados e, contemporaneamente, normativizando organizações intergovernamentais e supranacionais, a verdade é que sempre foi um Direito Transnacional. Daí por que muitas de suas relações, como explica Adolfo Miaja de la Muela, não apenas penetram na esfera do Direito Interno de cada Estado e no Direito Internacional Privado. Vincularam também grupos autônomos, não apenas soberanos, como no passado longínquo. E suas relações, nem sempre representativas diplomáticas, foram impostas pela necessidade do comércio. (2001, p.17)

Consoante classificação de ACCIOLY, o direito internacional publico divide-se em: a) teórico, natural ou racional - tem como fundamento a razão humana, abrange os princípios de justiça e equidade que devem conduzir as relações entre os povos -; b) positivo ou prático - decorre do pacto de vontades entre os Estados ou dos fatos jurídicos consagrados por uma prática constante – que subdivide-se em convencional e consuetudinário ou costumeiro. (1991, p.01)

Permite-se, ainda, que o direito internacional público seja subdividido em outras duas espécies: o direito internacional público constitucional e o direito internacional público administrativo. O primeiro envolve as normas que administram e determinam a organização e a competência dos poderes da sociedade internacional; o segundo se ocupa da organização e funcionamento das comissões ou repartições internacionais.

Inclui-se, também, nesse panorama, o direito penal internacional, o qual compete aplicar as devidas penas às pessoas jurídicas internacionais, bem como aplicar a jurisdição penal dos Estados nas relações internacionais.

Destarte, há o direito substantivo internacional e o direito processual internacional, cabendo a este, o estudo de todas as formas da justiça internacional, os métodos para a



efetivação dos direitos reconhecidos pelo direito substantivo internacional; e àquele a definição ou formulação dos princípios do direito internacional público.

1.2 Fundamento do direito internacional

São muitas as correntes doutrinárias que buscam justificar o fundamento do direito internacional, ou melhor, qual o momento exato que deu - se a sua obrigatoriedade. Podemos citar dentre as mais modernas: a) a da autolimitação, b) a da primazia do direito internacional, c) a da regra pacto sun servanda, d) a da doutrina biológica, e) o normativismo Kelseniano, e) doutrina do direito racional ou objetivo.

A doutrina do direito racional ou objetivo, é a que mais se impõe, visualizando o direito internacional como sendo um direito que possui fundamento objetivo, qual seja, o sentimento de justiça que existe na consciência dos homens, sendo aplicado aos mesmos, como regra normativa superior a sua vontade. O direito internacional que se origina desta forma, não depende da arbitrariedade dos Estados, pois tem a lei natural como fundamento objetivo comum a todos os homens. (ACCIOLY, 1991, p.01)

O direito internacional público ou direito das gentes repousa sobre o consentimento, implícito no princípio pacta sunt servanda (princípio segundo o qual o que foi pactuado deve ser cumprido – modelo de norma fundada no consentimento perceptivo). (REZEK, 2000, p.03)

Assim, importa considerar que, internacionalmente, os Estados só se subordinam ao direito que livremente reconheceram ou construíram. Tendo isto validade, até mesmo, para o princípio majoritário, que não é aplicado automaticamente ao direito internacional - no âmbito de uma organização internacional, por exemplo, os Estados tem obrigação em acatar uma decisão que lhes for contrária, tomada pela maioria, apenas se tiverem acatado previamente esta forma decisória.(REZEK, 2000, p.03)

2 A existência do direito internacional

Historicamente, a maioria dos doutrinadores sempre divergiram sobre a questão de que o direito internacional seria ou não um verdadeiro direito, levando-se em consideração que há dúvidas por não existir uma autoridade superior que aplique sanções aos violadores de seus preceitos.

Dessa forma, BOSON lembra que:



As objeções formuladas contra a sua existência, presas ao pensamento exclusivamente construtivo e técnico, eram em síntese as seguintes: 1. não há lei internacional que regule os direitos e obrigações dos Estados. Onde não há código não há direito;2. não há juiz ou tribunal que julgue os Estados. A regra que não encontra sanção numa sentença judiciária é ineficaz, é como se não existisse; 3. não há força pública organizada para fazer respeitar o Direito Internacional. (1994, p.28)

O ilustre doutrinador segue afirmando que:

Tais objeções, talhadas à imagem da organização estatal interna, encontram repulsa fácil, bastando considerar que não se pode confundir a idéia de direito com a lei em que se traduz. Longe de constituí-la, a lei a pressupõe, revelando-a nas suas formas normativas, que é a maneira de manifestar-se a ideação ética do espírito. Nem a organização judiciária é condição essencial da existência do Direito. Ao contrário, o Poder judiciário é uma construção jurídica, conseqüentemente, um posterius à idéia do Direito. (1994, p.28)

Na lição de REZEK:

No plano internacional não existe autoridade superior nem milícia permanente. Os Estados se organizam horizontalmente, e prontificam-se a proceder de acordo com normas jurídicas na exata medida em que estas tenham constituído objeto de seu consentimento. A criação das normas é, assim, obra direta de seus destinatários. Não há representação, como no caso dos parlamentos nacionais que se propõem exprimir a voz dos povos, nem prevalece o princípio majoritário. A vontade singular de um Estado soberano somente sucumbe para dar lugar ao primado de outras vontades reunidas quando aquele mesmo Estado tenha antes abonado a adoção de semelhante regra, qual sucede no quadro das organizações internacionais, a propósito de questões de importância secundária.(2000, p.01)

Diante da violação das normas internacionais, é incorreto julgarmos que não exista no direito internacional um sistema de sanções, por não haver uma autoridade suprema que possua forma física.

REZEK conclui que:

Tudo quanto é certo é que, neste domínio, o sistema de sanções é ainda mais precário e deficiente que no interior da maioria dos países. A igualdade soberana entre todos os Estados é um postulado jurídico que ombreia, segundo notória reflexão de Paul Reuter, com sua desigualdade de fato: dificilmente se poderiam aplicar, hoje, sanções a qualquer daqueles cinco Estados que detêm o poder de veto no Conselho de segurança da ONU. (2000, p.01)

Destarte, é certo afirmar que o direito internacional é um direito imperfeito, no que diz respeito as sanções, porém a sua existência como direito não pode ser negada. (ACCIOLY, 1991, p.02)



3 Direito internacional e o direito interno

Três são as teorias que norteiam o relacionamento entre o direito internacional e o direito interno de determinado Estado, a fim de dirimir as dúvidas de qual ordem jurídica seria aplicada, quando diante a possibilidade de conflitos entre o direito interno de um determinado país e o direito internacional.

Dessa forma, temos: a teoria monista com a supremacia do direito internacional, a teoria monista com supremacia do direito interno e a teoria dualista.

Para a teoria dualista, tanto o direito internacional como o direito interno de cada Estado são indepedentes e distintos, de tal forma que a validade jurídica de uma norma interna não está condicionada a norma advinda da ordem internacional. Em outras palavras, para que a norma internacional de um determinado país seja aplicada na ordem interna de um determinado Estado, tem que ser convertida em norma de direito interno. (REZEK, 2000, p. 04)

A teoria monista com a supremacia da ordem internacional, discorda totalmente da existência de duas ordens jurídicas independentes, assegurando existir apenas uma única ordem jurídica, a qual na o direito internacional é considerado superior ao direito interno. Defende a unicidade da ordem jurídica sob o primado da ordem internacional. (REZEK, 2000, p. 04)

Esta teoria fundamenta-se na teoria normativa de kelsen, onde se estabeleceu que a norma fundamental seria uma regra de direito internacional, pacta sunt servanda, da qual advém sua validade às demais. De acordo com os seguidores desta teoria, seria impossível um conflito entre o direito internacional e o direito interno, pois prevaleceria a norma hierarquicamente superior, que no caso seria a ordem internacional. (REZEK, 2000, p. 05)

A teoria monista com supremacia do direito interno, sustenta o primado do direito nacional de cada Estado soberano, e que este somente esta subordinado a um sistema jurídico que venha de si mesmo. Esta teoria defende a existência de uma única ordem jurídica, e esta seria a interna, haja vista que a ordem internacional seria simplesmente a continuação desta, aplicada às relações exteriores do Estado. (REZEK, 2000, p. 05)

4 Origem do direito internacional

Será feita uma divisão dos períodos da história, para uma melhor compreensão da origem do direito internacional, sendo realizada uma análise sobre cada momento em que se teve notícia do direito internacional.



Começaremos com os vestígios do aparecimento do direito internacional na Antiguidade, em seguida estudaremos a Idade Média, a Idade Moderna e concluiremos com a Idade Contemporânea.

É importante salientar que no aspecto histórico, o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado, devem ser estudados juntos, isto se justifica, porque a civilização antiga não se distinguia entre o Estado e o conjunto de cidadãos. (MELLO, 2002, p.159)

4.1 A existência do direito internacional na antiguidade

A existência do direito internacional na antiguidade é matéria controvertida pelos doutrinadores, havendo correntes que negam a sua existência, encontrando justificativa no desenvolvimento histórico dos povos daquela época, que consideravam o estrangeiro um inimigo, que deveria ser dominado e aniquilado. Todavia, existe correntes que defende a sua existência alegando a efetivação de tratados concretizados entre os Estados do Oriente Médio e da orla do Mediterrâneo. (BOSON, 1994, p.30)

MELLO realizando um estudo sobre a evolução histórica do direito internacional, acentua em sua obra que:

A maioria dos autores nega a existência de um DI na Antiguidade. Laurent o fazia datar da Reforma. Henry Wheaton, o primeiro historiador do DI, só o tratou na Paz de Vestfália em diante. A parte anterior a 1648 foi objeto, na sua obra, apenas de uma introdução. Louis Lê Fur nega a sua existência na Antiguidade Oriental e sustenta que o DI teria as suas raízes no cristianismo, que afirmara a igualdade dos homens, o que em conseqüência, acarretará a igualdade entre os Estados. Entre os autores mais recentes que negam a existência de um DI na Antiguidade está Mario Giuliano, que o faz datar do século XVI. (2002, p.155)

O Barão Sérgio A. Korff e Paul Vinogradoff foram os primeiros doutrinadores que reconheceram a existência do Direito Internacional na Antiguidade. O Korff defendeu ser um erro somente reconhecer a existência do direito internacional a partir de determinado período da história, haja vista que, os povos na antiguidade mantinham relações entre si. Alegava, ainda, que o direito internacional é uma conseqüência necessária de toda civilização, e que o mesmo surgiria onde existisse dois ou mais Estados, com costumes semelhantes, e que existisse entre eles uma certa igualdade. (MELLO, 2002, p. 155)

O Vinogradoff, afirmava que para o estudo da história do Direito Internacional, deveria ser dado uma maior relevância aos meios de organização social. E para um melhor entendimento, deve ser estudado fazendo-se a seguinte divisão: Cidades Gregas, Jus



Gentium, República Cristiana, Relações internacionais entre os Estados Territoriais e o desenvolvimento moderno em si. (MELLO, 2002, p. 155)

Ressalte-se os relatos de MELLO, justificando a existência do direito internacional na Idade Antiga:

Na verdade devemos admitir a existência de um Direito Internacional desde que exista uma comunidade internacional, isto é, no momento em que duas ou mais coletividades independentes passam a manter relações entre si. O que não podemos é negar a existência de um direito para regulamentar estas relações (“ubi commercium ibi jus”) simplesmente porque este direito apresentaria características diferentes das que tem hoje. O DI é aquele que regula as relações entre coletividades independentes. Ora, se estas coletividades existiram na Antiguidade e mantiveram relações entre si, inevitavelmente surgiu um DI. (2002, p.156)

Conforme ensinamentos de TENÓRIO:

Os contatos entre os povos na antiguidade foram muito freqüentes. Entre o Oriente e o Ocidente surgiram relações várias, resultantes das expedições militares e dos embates guerreiros. As migrações solidificaram afinidades de crenças e costumes. A situação do alienígena mostrava-se entretanto, subalternas e deprimente. Entre alguns povos era ele considerado inimigo. (1968, p.168)

A guerra era na maioria das vezes a única forma de aproximação ou de contato nessa civilização, que viviam em conflitos religiosos. As alianças entre os governantes por um bom tempo trocaram essa situação hostil por uma situação de paz.

TENÓRIO, doutrinamente, reproduziu relevantes observações de Bederman, que sustentava:

O Direito Internacional existia na Antiguidade. As cidades-estados da Mesopotânia, Lagash, Umma e Kish concluíram tratados e tinham regras sobre imunidades diplomáticas. A religião legitimou um sistema de estados soberanos na Antiguidade. O fecial ao fazer um juramento o fazia em nome pessoal, mas também em nome da nação. A sanção do direito das gentes era religiosa. O direito atendia a razão, era costumeiro e governado por um ritual. Visava a manter a ordem social e era programático. As estipulações eram feitas sob juramento e a sanção era divina. (1968, p.168)

Na sua época, MONTESQUIEU reconhecia a existência de um direito internacional ao mesmo tempo visto por direito das gentes:

[...] Considerados como os habitantes de um planeta tão grande, que é necessário que nele existam diferentes povos, eles possuem leis atinentes às relações que esses povos mantêm uns para como os outros: - é o que se chama de DIREITO DAS GENTES. [...] (p.44)



Segue conceituando que:

O direito das gentes é naturalmente fundado sobre o princípio de que as nações devem fazer umas às outras, reciprocamente, na paz, a maior soma de bem possível; e isto, sem prejudicar, entretanto, os seus verdadeiros interesses.

O objetivo da guerra é a vitória; o da vitória a conquista; o da conquista, a conservação. Deste princípio e do precedente, devem derivar todas as leis que formam o direito das gentes.

Todas as nações possuem um direito das gentes; e os próprios iroqueses, que comem os seus prisioneiros, também o possuem. (p.44)

De acordo com a doutrina de TRUYOL y SERRA citado por LITRENTO, o direito internacional nasceu quando se constituiu relações com certa duração e permanência entre coligações humanas com capacidade de autodeterminação. (2001, p.18)

Alguns princípios internacionais consagram uma herança tão antiga quanto a humanidade, tais como, o respeito da palavra dada por um Chefe de Estado ou de grupos autônomos, da inviolabilidade dos embaixadores, dentre outros.

4.1.1 Oriente médio

Houve na Antiguidade Oriental indícios da existência de um Direito Internacional, o qual se evidenciou na região da Mesopotânia, onde foi localizado uma inscrição em um monumento de pedra, datado de 3.100 a.c, o qual demonstrava a celebração de um tratado pactuado entre Eannatum - senhor da cidade de Lagash - e os cidadãos de Umma, ambas Cidades – Estados da mesma região. Neste tratado ficou acordado que as fronteiras demarcadas não poderiam ser violadas. (BOSON, 1994, p.31)

Ocorre, que os deuses invocados para a garantia desse pacto entre as Cidades- Estados eram comuns, e os limites foram estabelecidos por Mesilin que era o rei da comunidade vizinha de Kish, que possivelmente era algum tipo de senhor dos príncipes dos governantes daquelas duas cidades. (MELLO, 2002, p.157)

Não obstante, no segundo milênio antes de Cristo, os tratados efetivados pelos egípcios e hititas, no que diziam respeito, aos seus acordos, aos limites das fronteiras ou ainda a instituição da vassalagem, tem que ser tidos como os mais importantes.

Percuciente e preciso, TENÓRIO adverte:

No antigo Império Egípcio as relações exteriores tomaram vulto; mas as expedições armadas contra os indígenas recolhiam ricas presas. O novo império ampliou as fronteiras do país, e comércio tomou impulso mesmo com governos independentes.



Muito antes, ao tempo da Amenófis III, a política internacional do Egito abrangia relações com os Babilônios, os Hititas e outros povos. Firmaram-se tratados de comércio. Instaurou-se a amizade de povos e príncipes. Conheceu o ano de 1500 a.c. o “concerto oriental”. Processou-se a evolução dos espíritos para uma forma de internacionalismo. A desconfiança recíproca e a religião tornaram precárias às vezes às relações na antiguidade. Mas a intensificação do comércio foi impondo a criação de um direito para garantir e proteger a vida e os bens do estrangeiro. (1968, p.168)

A história registra, em 1291 a.c., um tratado entre Ramsês II - rei do Egito - e Hattisuli - rei dos Hititas – que teve grande relevância para o direito em estudo, pois tal pregava regras sobre: a questão da extradição, a paz duradoura protegida pelas divindades de cada povo, aliança contra inimigos e o comércio entre as duas nações. Nesse contexto, BOSON afirma: “[...] Mas justamente os pactos que poderiam sustentar o pensamento de um Direito Internacional, regendo relações jurídicas desses povos, expressam a existência de uma “irmandade real”, o que indica o caráter puramente pessoal de tais tratados.[...]”. (1994, p.31)

O distinto doutrinador concluindo assevera que:

Ainda no Oriente Médio, desenvolveu-se um povo através do qual, se os desígnios históricos o tivessem conduzido a expansão e à adesão de outras raças, ter-se-ia, possivelmente, chegado à estrutura de uma sociedade internacional, por força de sua concepção ética da Divindade: o hebreu. Mas o seu isolamento orgulhoso e egoístico, ao lado da incompreensão especulativa dos que o cercavam, tornou infecundas todas as virtualidades das suas grandes idéias. Jeová era o Deus da caridade e do amor, praticamente, só para o “povo eleito”. O universalismo cultural e a igualdade jurídica das nações, princípios da ordem normativa internacional, não podiam vingar, por falta de base axiológica comum. (BOSON, 1994, p.31)

4.1.2 Índia e China

No código de Manu, na Índia antiga (meados do séc. I d.c) já havia muitas normas de Direito Internacional, tais como: regras sobre a diplomacia, preceitos sobre a guerra em que se proibia o uso de armas pérfidas (ex. flechas envenenadas), proibição de ataques a homens desarmados. (MELLO, 2002, p.157)

Há indícios de que a China antiga também observava as normas de Direito Internacional, e nesse entendimento, preleciona MELLO:

Siu Tchoan - pao, o grande estudioso desta fase histórica, assinala que o Imperador Yao (2357 a.C) já salientava que a “a moral internacional era o coroamento da Moral”. O livro “I – King” (2500 a.c) já fala na paz, condenando a “guerra sem motivo”. O período entre 720-220 a.c, observa Tchoan – pão, “é fecundo” nas relações entre Estados Chineses e os novos estrangeiros. Confúcio que nasceu em 551 a.c, pregou a



“grande união “ dos Estados chineses, que seria uma “associação” dos Estados chineses com personalidade própria, mas que deixaria subsistir a personalidade particular dos Estados que a formassem. Na China, no período de 722-481 a.C., a guerra se transformou em uma instituição legal e ela só poderia ocorrer entre Estados iguais e não entre um Estado feudal e seus dependentes, e nem entre os Estados chineses e os bárbaros. (2002, p.157)

Em sentido contrário, aduz BOSON:

É difícil determinar como “internacionais” as relações mantidas, quer pelos antigos senhores da China, quer pelos povos da Índia. A existência política, religiosa e intelectual dos indus se concentra nos limites de sua pátria, e as leis de Manu se referem a guerras entre populações indígenas, ligadas pela comunidade de origem e religião. Quanto à China, a presença de um Imperador com autoridade suprema, ainda que teoricamente, impede se vejam ali relações jurídicas internacionais, mas relações do tipo das que se processariam mais tarde na Europa medieval. (1994, p.32)

Alguns doutrinadores têm definido a Antiguidade oriental de pré-história da ciência do Direito Internacional, juntamente com a Grécia e Roma. Porém, não temos como negar que nela tenha havido normas de natureza internacional comuns a todos os povos.(2002, p.157)

Nas lições de LITRENTO:

Óbvio que as comunidades antigas, que despontaram em civilizações, guiadas por sentimentos religiosos e ódios raciais, não superaram a brutalidade das guerras que caracterizaram o mundo antigo. Mas o inter-relacionamento entre os povos, embora o isolamento entre eles fosse regra geral, inclusive o ocasionado pelas guerras e proporcionado pela necessidade de comércio, veio a ditar juridicamente acordos e tratados. Se o Direito Internacional Público, como hoje conhecemos, é uma conseqüência da civilização cristã, não se pode negar ter havido na antiga China um sistema de principados, componentes de uma estrutura feudal a lembrar a República Christiana, da Idade Média, governados por um imperador venerando, o “Filho do céu”. Pretendendo um governo perfeito, a China desenvolveu com outros Estados distintos intercâmbios diplomáticos e relações contratuais. Assim o fez com a Índia e Indochina, sem omitir a Coréia, o Japão e o tibete. (2001, p.11)

GARCEZ, vai ainda mais longe, ao afirmar que é bastante antiga o aparecimento do direito na forma de uma ordenação social, se referindo ao Código de Hamurab, datado de 2.000 anos a. C., que dentre suas regras algumas era direcionada as relações comerciais da Babilônia com países estrangeiros. (2001, p.39)

Entretanto, nota-se que a existência do direito internacional na antiguidade é matéria bastante controvertida entre os doutrinadores, mas mesmo sim, podemos afirmar que é absolutamente incontestável que na antiguidade foram desenvolvidas algumas regras de direito internacional.



4.1.3 Grécia

Muitos autores não reconhecem a existência de um direito internacional na Grécia.

Porém, tal opinião não nos parece correta, sendo que existe vestígios na história que comprovem que foi na civilização grega que se localizaram as primeiras instituições do direito das gentes, tais como, a arbitragem (como meio solucionador de litígios), tratados, a inviolabilidade dos embaixadores, o principio da necessidade de declaração de guerra, a inviolabilidade dos arautos, direito de asilo, etc. (MELLO, 2002, p.158)

Como acentua TENÓRIO:

Mostra-nos que ainda no século V as cidades eram compelidas à conclusão de tratados com cidades vizinhas, para a proteção dos seus súditos e resguardo contra violências. Eram os tratados de asília, origem do direito internacional privado. A grande dificuldade residia em que o direito de estar em justiça constituía privilégio dos cidadãos. Resolveu-se a dificuldade com a criação, para as numerosas colônias de estrangeiros, de uma judicatura especial, à qual se submetiam os metecos. Em Atenas era a polemarca. (1968, p.170)

Dentre as instituições que mais se destacaram na época temos, a asilia - no caso de guerra entre as Cidades – Estados era garantido os bens e as pessoas -; e a proxenia - que garantia a segurança dos cidadãos de uma cidade quando estivesse em outra, através ligas pacíficas de cunho religioso, de cidades organizadas sob a hegemonia de uma delas, conhecidas por próxenos e também por anfictionias. (LITRENTO, 2001, p.21)

A respeito de tais instituições TENÓRIO explica que:

Vemos em algumas instituições antigas o meio de fortalecimento das relações entre as cidades gregas e o exterior. Não havia uniformidade nas normas adotadas. O meteco era o estrangeiro absorvido na cidade e protegido pelo polemarca. O isótele, estrangerio domiciliado em Atenas, gozava de certos direitos políticos e civis. A isotelia, explica Lavedan, tinha caráter muito limitado, correspondendo À assimilação do meteco ao cidadão em matéria de impostos. Quanto às anfictionias, assembléias que deliberavam sobre contendas entre cidades, exerciam, sob certo aspecto, funções de direito internacional público. (1968, p.170)

Destacaram - se também a simaquias, que constituíam alianças sob a forma de confederações políticas, que se estabelecia sob a liderança de um poder hegemônico, diferenciado-se das anfictionias, no que diz respeito a sua estrutura de caráter religioso. (v.g. Atena liderando a liga marítima atíco – délica). (LITRENTO, 2001, p.21)

A abordagem da questão não se esgota, portanto, na assertiva de BOSON:



Devido a algumas semelhanças acidentais com fenômeno do Direito Internacional moderno, existentes nas relações entre as Cidades – Estados da Grécia, tais como a franquia alfandegária, garantia dos bens e das pessoas no caso de conflito entre dois Estados, assimilação – não raro completa – dos cidadãos de duas ou mais Cidades, mesmo quanto aos direitos políticos, a inviolabilidade assegurada aos embaixadores e a outros enviados, cujas missões eram sempre especiais e transitórias, arbitragem para a solução de conflitos, neutralização de certos lugares, resgate e troca de prisioneiros, o direito de asilo, o proxeno, as anfietionias, etc., inclinam-se certos autores para a admissão de regras internacionais entre os gregos.

Se pudermos ver na Grécia antiga uma família de nações independentes, não há que negá-lo. Acreditamos, porém, que o fenômeno grego foi apenas a expressão de uma unidade cultural, fundamentada numa unidade de raça. (1994, p.32)

LITRENTO assevera que a Grécia representava uma Cidade – Estado com total capacidade jurídica para efetivação de tratados. Afirma que: “A inviolabilidade dos embaixadores, escrupulosamente respeitada pelas relações internacionais da época, de origem consuetudinária, portanto de forma não – escrita, promanava de princípios gerais de um direito internacional publico vigente.” (2001, p.21)

Todavia, BOSON aponta que as relações entre Cidades – Estados da civilização grega possuíam como fundamento a religiosidade da raça antes da necessidade jurídica. (2002, p.33).

4.1.4 Roma

Roma na assimilação de nações e povos abrigou vários estatutos, que lhe possibilitaram sem necessidade do uso da violência, incorporar a sua cultura aos povos estrangeiros, sem mudar suas organizações políticas. (TENORIO, 1968, p.170)

Nessa assertiva, as normas internacionais se desenvolveram no jus fetiale e no jus gentium. Vários doutrinadores justificam no jus fetiale da civilização romana as origens remotas das normas de aspecto internacional. O jus fetiale, direito imposto pelo colégio dos feciais, representava um conjunto de preceitos religiosos e jurídicos, aplicados nas relações com os Estados estrangeiros. Não caracterizava um verdadeiro Direito Internacional por ser um direito nacional romano. (MELLO, 2002, p.159)

As funções dos Feciais eram ao mesmo tempo religiosa, jurídica e política, cujas funções compreendiam ainda, a garantia da aplicação das normas do direito internacional. Intervinham, também, no processo de extradição e na declaração de paz. (MELLO, 2002, p.159)

Os festiales, antes de declararem guerra, tinham que determinar, a priori, se tinha ou não justa causa, ou seja, se houve ou não por parte do adversário violação de seus deveres



para com a civilização romana. Ao infrator destes deveres, era concedido um prazo de 30 a 35 dias para a reparação, concluído este prazo, os festiales comunicavam ao Senado de que existia uma justa causa para a guerra. (LITRENTO, 2001, p.22)

LOPES, a respeito do Senado, dispõe que:

O Senado era um conselho dos anciões (senectus, velho) e responsavel pela ligação da cidade com sua história, sua vida, sua autoridade. Roma, como todos sabem, foi a civilização da tradição: o senado exercia e simbolizava a auctoritas patrum, autoridade dos pais fundadores. Em casos especiais respondiam as consultas (senatus consultus) e opinava sobre os negócios. Só no principado, com o desuso das assembléias e as mudanças constitucionais, o senatus consultus poderá ser equiparado a lei. (2002, p.44)

Nesse sentido, importante citar a afirmação de PIERRE:

Era bem difícil, ou melhor, era absolutamente impossível que um numero tão grande de soberanos vizinhos, igualmente ambiciosos e igualmente ciosos de seus direitos, não tivessem freqüentemente divergências, fosse por motivo de cumprimento de alguma promessa, fosse por seus limites, fosse enfim pelo comércio de seus súditos. O único caminho para obter suas pretensões era o das armas. Por isso, na Alemanha, ora uma região, ora outra, ou todas as regiões conjuntamente, se viam assoladas por Guerras externas ou por guerras internas, que são as mais cruéis. Era impossível na época impedir que uma Guerra gerasse outra. Acontecia mesmo muitas vezes que o Imperador não pudessem resolvê-las, por falta de força, ou que não o quisesse, por falta de boa vontade, por inveja ou por consideração de algum interesse particular. Foi a época de maior debilidade dos Imperadores e também a de maior independência dos Soberanos feudais. Essa independência favorecia a continuação das dissensões, o que seria sempre uma desgraça para a nação, enquanto não descobrissem o único meio que poderia garanti-la como flagelo da Guerra. (2003, p.49-50)

Todavia, o jus gentium, que regulava as relações entre os romanos e os estrangeiros ou entre os estrangeiros em Roma, sendo um conjunto de normas comuns aceitas pelo direito romano afim de regular os direitos reconhecidos aos povos estrangeiros e as relações entre estes.

Nesse contexto, a história de Roma segue a idéia de construção de um império universal, justificando daí, o motivo de suas instituições inicialmente terem o caráter interno.

Na declaração de guerra com a ampliação das fronteiras de Roma, os feciais começaram a perder sua autoridade, sendo substituídos pelo Senado.

MELLO, sobre os tratados realizados em Roma assevera que:

[...] podem ser classificados em: amicitia, hospitium, e foedus. O amicitia (alguns autores o consideram uma forma mais evoluída do Hospitium) dava ao estrangeiro garantia para sua vida e para os seus bens e ele se comprometia a não auxiliar os inimigos de Roma. O hospitium publicus originava uma relação bem mais íntima



do que a do amicitia e estipulava a hospitalidade pública e a recíproca tutela jurídica nas relações de direito privado. O foedus era o mais perfeito tratado dos romanos, estabelecendo uma verdadeira união entre os signatários com a finalidade de criar um estado de paz permanente: ele continha uma fórmula de execração, acarretando o desfavor dos deuses para o povo que o violasse. Enfim como assinala Miaja de la Muela, o foedus era o pacto já ratificado e com força vinculante. O foedus, fosse ele justo ou injusto, isto é, impusesse obrigações para ambos os contratantes, ou apenas para o Estado estrangeiro, devia ser concluído segundo o rito fecial. O foedus estabelecia uma relação jurídica perpétua. Havia na palavra dada um aspecto sagrado e era invocada a intervenção da divindade. Ele é de um período histórico em que o direito não era inteiramente laico. Podemos citar entre os tratados a sponsio, que eram os acordos transitórios concluídos pelos generais. Era no fundo uma promessa de tratado e só se tornando obrigatória com a aprovação do Senado. Quando um Estado concluía tratado com Roma, o fato dele reconhecer uma condição superior a Roma não era uma limitação da sua soberania, que era consagrada na sua dignidade menor (B. Paradisi). Já Paul Veyne considera que “a idéia de uma pluralidade de nações tendo cada uma seu direito de viver, é estrangeira aos romanos”. (2002, p.159)

Por outro lado, a condição dos estrangeiros em Roma não era muito favorável, sendo vistos como inimigos, mesmo que os Estados a que pertencesse não estivessem em conflito com os romanos. Não possuíam qualquer tipo de proteção legal, podendo ser vendidos como escravos, e seus bens penhorados. Porém, alguns direitos passaram a ser reconhecidos ao estrangeiro, elevando - o a qualidade de peregrino. (LOPES, 2002, p.50)

Entretanto, vigorava na civilização romana o jus civile aplicado aos cidadãos romanos e jus peregrinum para os estrangeiros. Perante os contratos efetivados entre os peregrinos de origem diversas e de peregrinos com os cidadãos romanos, criou-se o jus gentium, destinado a controlar estas relações jurídicas. (DOLINGER, 2000, p.111)

O jus gentium eram impostos através de editos dos magistrados (naquela época havia muitas magistraturas: cônsules, censores, questores, pretores e ditadores), e com o aumento de habitantes estrangeiros com residência em Roma, tornou-se imprescindível a criação de uma magistratura especial com um pretor peregrino- praeter peregrinus – com a função de julgar os conflitos que surgissem entre os peregrinos ou entre estes e os cidadãos de Roma. (GARCEZ, 2001, p.42)

Assim sendo, o jus gentium compreendia as normas do direito romano que os peregrinos poderiam invocar, criadas objetivando maior facilidade as relações comerciais entre estrangeiros, possibilitando que parte das leis romanas fosse estendidas aos mesmos.

Nesse sentido, a permanência do estrangeiro em território romano era autorizada através de tratados celebrados entre Roma e seu Estado de origem. Os que não tivessem essa proteção viviam em condições de desabrigo em termos legais. (GARCEZ, 2001, p.41)



Foi, no entanto, nesse momento que os tratados começaram a instituir preceitos de proteção mútua entre os cidadãos romanos e de outros Estados, e ainda na ausência de tratados, com desenvolvimento comercial de Roma, tornou-se necessária a criação de um mecanismo de proteção para os cidadãos que ingressassem no seu território, surgindo assim, o jus gentium. (GARCEZ, 2001, p.41)

MELLO expondo noções sobre o jus gentium alega que:

A noção de jus gentium é assim mais ampla do que à de Direito Internacional atualmente. Além das normas aplicadas nas relações internacionais, ele possuía normas de direito privado. Ele era um “Direito Romano por sua natureza e origem” (Wolfgang Kunkel – Na Introduction to Roman Legal and Constitucional History, 1985). (2002, p.159)

Sobre esse assunto TENÓRIO escreve que:

O proprium ius civile e o ius gentium serviam para distinguir o direito do cidadão e o direito do estrangeiro, mas sem que se concebesse – adverte DECLAREUIL - o direito internacional privado, pois Roma so conhecia ao estrangeiro direitos que ela conferia mediante tratados ou concessões unilaterais. Compreendia o ius gentium apenas os usos consagrados para as embaixadas. Tomou mais tarde o ius gentium conceito amplo, considerado o direito comum aos povos, ditado pela razão. (1968, p.171)

BOSON contrário a existência de um direito internacional em Roma, leciona que:

Jurídico por excelência, prático, o povo romano teria, decerto, chegado à realidade de regras internacionais, se a sua vocação histórica não o tivessem incompatibilizado com o desenvolvimento desse ramo do Direito. Roma, cujo rancor ao estrangeiro não chegava ao rigoroso isolacionismo dos gregos, realizou o sonho dos conquistadores: a monarquia universal, sobrepujando as diversas nações mediterrâneas. E, submetendo-as, aniquilava a idéia de um Direito Internacional. (2002, p.33)

Contestando, também, a existência do direito internacional, fazendo referência ao ius gentium, CASTRO sustenta:

Este não tinha, pois nenhuma semelhança com o que denominamos de direito internacional privado, de vez que nada mais era que direito romano primário, conquanto também formado de fragmentos copiados de direito estrangeiros. Era direito primário especial, ou, no dizer de certos autores, o próprio ius civile remoçado, abrandando, modificado por força das circunstâncias, retocado por idéias forasteiras; tanto assim que foi corroendo o ius civile ao ponto de extingui-lo completamente. Até o que se pode dizer é que o ius gentium era a negação do direito internacional privado, já que se destinava à direta apreciação de relações estabelecidas entre peregrinos, uns com os outros, ou entre romanos e peregrinos. (2002, p.131)

De acordo com o pensamento de ACCIOLY: “Em Roma, após as conquistas, a situação era diferente. A universalidade do império tornava, por assim dizer, impossível a existência



de um direito internacional. No jus fetiale, entretanto, ali instituído, há quem pretenda encontrar os germes desse direito.” (1991, p.06)

No entanto, BOSON segue instruindo em sua obra que:

Roma assinalava tratados, em cujos textos se fazia alusão à inviolabilidade dos legati estrangeiro, mas se arrogava o direito de interpretá-los segundo a sua vontade, isto é, segundo os seus desígnios políticos, expansionistas e rapaces. Ademais, a força obrigatória de tais atos – como de resto, em todas a Antiguidade- repousava no juramento que fazia perante os seus deuses, desfeito pelo Collegium fetialium quando as conveniências determinavam. Ora, não haverá Direito Internacional onde não houver normas bilaterais, que efetivamente, rejam as relações jurídicas entre Estados, ou sujeitos outros de Direito das gentes a que se submetam pela convicção de que violá-las é destruir a comunidade a que pertencem, necessária à vida social de que participam. (1994, p.34)

Enfim, podemos finalizar este ponto histórico sustentando que se em Roma, não existiu um Direito Internacional como hoje o compreendemos, não há como recusar que diversos institutos deste direito ali se desenvolveram.

4. 2 O direito internacional na Idade Média

Em seguida a derrocada do Império Romano pelas tribos germânicas surgiu uma nova etapa na história.

No período medieval a Igreja influênciou bastante o desenvolvimento do direito internacional. O papa (árbitro por excelência das relações internacionais) utilizando como arma a excomunhão, controlava as relações internacionais, tendo o poder, até mesmo, de liberar um chefe de Estado do cumprimento de um tratado. (MELLO, 2002, p.162)

A maior contribuição da Igreja na Idade Média foi a humanização das guerras medievais, por serem totalmente contra as guerras privadas. Há registros na história de inúmeras instituições que restrigia o recurso a guerra humanizando – a, dentre elas temos: a Paz de Deus, a Trégua de Deus e a noção de guerra justa. (LITRENTO, 2001, p.23)

A Paz de Deus trouxe ao mundo ocidental a diferenciação entre beligerantes e não – beligerantes, sendo vedada a destruição de colheitas e dos instrumentos agrícolas e, exigindo o respeito aos camponeses, aos viajantes e às mulheres. Surgiram-se então, várias ligas com a finalidade de manter a paz. (MELLO, 2002, p.161)

A Trégua de Deus estabelecia a suspensão dos combates durante o domingo e nos dias santos afim de permitir que todos cumprissem seus deveres dominicais. (MELLO, 2002, p.161)



Por sua vez, LITRENTO assegura que:

Principais instituições legadas pelo Direito Internacionalda Idade Média: a trégua de Deus (imposta pela Igreja) impedia que se combatesse desde a tarde de quarta feira até a manha da segunda – feira seguinte. A Paz de Deus, conjunto de preceitos da Igreja, tendo por objetivo também humanizar a guerra, limitava – a. A Cavalaria, com seu código de honra, cerceando meios de combate, impondo misericórdia aos vencidos, protegendo os fracos e desamparados, com a bravura despertada pela nobre dama, angelical e mítica, era uma verdadeira instituição internacional que permitiu, na luta do espírito medieval com o renacentista, a literatura das gestas, cujo modelo mais conhecido é a Chanson de Roland. A arbitragem, em face da supremacia espiritual do Papa, possibilitava que soberanos e princípes a ele recorressem com frequência para a solução prática das divergências. As legações, desenvolvendo a representação diplomática, reconheciam a inviolabilidade dos embaixadores e seus agentes, mas sem chegar, como posteriormente, à representação permanente. Sao da Idade Média as famosas coleções de leis ou costumes marítimos: Leis de Rhodes, Tábula Amalftana, Leis de Wisby, Consolato del Mare etc. (2001, p.23)

A noção de guerra justa, desenvolvida por SantoAmbrósio, Santo Agostinho e São Tomás de Aquino, estabelecia que a guerra seria justa caso fosse declarada pelo Chefe do Estado, tendo como justificativas a violação de um direito e a repararação de um mal. Dessa forma, para a conclusão dos tratados medievais era dado como garantia, não empregada na Antigüidade, a troca de reféns juntamente com os juramentos. (MELLO, 2002, p.162)

Destarte, a primeira Missão diplomática de caráter permanente foi estabelecida por Nicodemo de Pontremoli por Francesco Sforza de Milão junto ao governo de Florença, no final da Idade Média. (MELLO, 2002, p.163)

Sobre o desenvolvimento do direito internacional na Idade Média, ACCIOLY, dispõe em sua obra que:

O desenvolvimento do comércio marítimo era outro elemento que concorria então para a formação de novas regras de direito internacional, que se inscreveram em certas coleções de leis ou costumes marítimos. De entre essas coleções, a mais famosas foram: 1º) as Leis de Rhodes, de data desconhecida, mas que se supõe remontarem ao século VII; 2º) a Tabula Amalfitana, do século X ou XI; 3º as Leis de Oléron, do século XII; 4º as Leis de Wisby, do século XIII ou XIV; e, 5º) especialmente, o Consolato del Maré, elaborado em Barcelona, segundo uns, nas proximidades do ano 1300 da mesma época a constituição de ligas de cidades comerciais, para proteção do comércio e dos cidadãos, ligas das quais a mais importante foi a hanseática, que durou do meio do século XIII ao meio do século XV. (1991, p.09)

Desfavorável a existência de um Direito Internacional na Idade Média Gerson de BOSON afirma que:



À parte, porém, tais fatos, já se começa a doutrinar sobre a liberdade dos mares e a livre navegação fluvial. Diversas convenções favorecem o comércio, e se codificam costumes da navegação marítima, de que são exemplos as Rooles d’ Oleron, o direito marítimo de Wisby, as antigas Tábuas d’ Almafi e o Consulado do Mar, que data do século XIII, com grande aplicação no Mediterrâneo. O respeito à pessoa do estrangeiro se desenvolve, e a inviolabilidade dos enviados diplomáticos é categoricamente reconhecida. A mediação e a arbitragem são instituições acatadas, destacando-se como juízes os Papas e São Luiz, rei da França. A guerra, previamente declarada, por imperativo da honra cavalheiresca da época, tinha também as suas regras de fundo cristão, para a proteção dos feridos, dos prisioneiros e dos francos. E, ainda que não as pusessem em prática, os árabes possuíam elevada concepção das leis bélicas, proibindo que se atentasse contra as crianças, as mulheres, os velhos, as árvores frutíferas, os campos e suas culturas, as casas e as populações pacíficas. A Igreja instituiu a Paz de Deus, neutralizando certos lugares (edifícios do culto, moinhos) e certas pessoas (clérigos, peregrinos, mulheres), ao mesmo tempo que estabeleceu a Trégua de Deus, que proibia as hostilidades durante o Advento, a Quaresma, as principais festas e nas segundas e sábados de cada semana. (1994, p.28)

O mesmo autor (1994, p.28) continua a concluir que estes fatos não confirmam a existência de um direito internacional, em um momento em que havia uma noção vaga e imprecisa do Estado, mas são, por assim dizer, “verdadeiras sementes, que cresciam para o rebento das instituições que hoje o constituem”.

4.3 O direito internacional na idade moderna

Na idade moderna, o Direito Internacional foi influenciado por relevantes acontecimentos históricos, dentre eles, a Reforma religiosa, a Guerra dos 30 anos finalizada com os tratados de Vestfália e a Revolução Francesa.

O surgimento de novas religiões cristãs marcou o século XVI e pois termo a hegemonia política e espiritual da Igreja Católica, abalando a autoridade do Papado. Essa divisão do cristianismo ficou conhecida por Reforma protestante.

Essa reforma significou um movimento que possbilitou um ajustamento de ideais e valores às transformações socioeconômicas da Europa.

No final da Idade Média, acentua MALUF, com a derrocada de Constantinopla, o domínio do islamismo sobre todo o oriente, a reforma religiosa e a influência das doutrinas anticlericais, vieram por acarretar o desvencilhamento das monarquias do domínio papal, caminhando para a forma absolutista que assinala o período de transição para os tempos modernos. (1993, p. 114)



Portanto, a Reforma finalizou o poderio papal acabando com a unidade da religião cristã, ao passo que as monarquias européais ocidentais passaram a concentrar poderes nas mãos dos reis – sendo único soberano desde então. (LITRENTO,2001, p.24)

Dessa forma, a soberania nacional se firmou, em decorrência da coexistência jurídico – internacional de Estados católicos e protestantes. Aparecem, neste momento, as definições de Estado nacional e de soberania estatal, noções consolidadas pelos Tratados de Vestfália. (LITRENTO,2001, p.24)

Ademais, a partir daí, os Estados não daria mais relevância a hierarquia internacional fundada na religião, e não mais consideraria nenhum outro poder acima de si próprios – soberania.

A Europa começou a reconhecer uma organização política centrada na ideologia de que cada nação iria corresponder um Estado (Estado-nação).

Nesse contexto, o período da guerra dos trinta anos terminou em meados do século XVII com uma série de tratados que se firmaram em Vestfália. É a partir desses tratados que ocorreu definitivamente a afirmação do Estado moderno como núcleo principal das relações internacionais.

Assim, a Paz de Vestfália não veio apenas marcar a ruína da supremacia da Igreja e do Império, mas também, a descentralização do poder, assinalando o surgimento da sociedade internacional moderna composta por Estados iguais, independentes e soberanos.

4.4 Idade contemporânea

Podemos afirmar que a Idade Contemporânea foi inaugurada com a Revolução Francesa, onde reafirmou-se a noção de nacionalidade, que posteriormente iria orientar as unificaçõesitaliana e alemã no século XIX. Com a Revolução francesa, nos dizeres de LITRENTO:

[...] apareceu em primeiro plano uma idéia nova: o princípio nacional ou das nacionalidades que, segundo Truyol y Serra devia servir de apoio não só à estrutura política do Estado, mas também à da sociedade internacional. A Revolução francesa, que se expandiria com Napoleão e sua política de conquistas e anexações, reavivou a brutalidade da guerra, enfraquecendo a distinção entre beligerantes e população civil. Mas o princípio das nacionalidades, unindo povos subjugados ou divididos da mesma raça, línguas e costumes, possibilitou a independência da Grécia (1831), Itália (1870), Alemanha (1871). Sem omitir a Romênia, a Albânia etc., entre outros países balcânicos. (2001, p.26)



Em 1815, as deliberações no Congresso de Viena deu um enorme impulso ao Direito Internacional, dentre elas podemos citar: a) apontou na direção da internacionalização dos grandes rios europeus - Reno, Mosa etc.; b) tomou decisões contra o tráfico negreiro; c) a Suíça foi declarada e reconhecida neutra permanente; d) formação de novos Estados; e) declarou a neutralidade perpétua da Suíça; f) pela primeira vez adotou uma classificação para os agentes diplomáticos. (MELLO, 2002, p.165)ACCIOLY neste sentido leciona:

Novos princípios de direito internacional surgiram, entretanto, no Congresso de Viena (1814 -1815), que nao se limitou a consagrar a queda de Napoleão e estabelecer nova ordem de coisas políticas na Europa, mas, ao mesmo tempo, levantou o princípio da proibição do tráfico dos negros, afirmou a liberdade de navegação em certos rios e instituiu uma classificação para os agentes diplomáticos. (2002, p.09)

Na metade do século XIX, vários fatores contribuiram para o progresso do Direito Internacional, quais sejam: o Congresso de Paris em 1856; a 1ª Convenção da Cruz Vermelha em 1864; a Declaração de 1868, contra projéteis explosivos ou inflamáveis; o Congresso de Berlim de 1878; a Conferência Africana de Berlim de 1884-1885; a Conferência de Bruxelas de 1889-1890, contra o tráfico de escravos; a Conferência Internacional dos Países Americanos, realizada em Washington, de outubro de 1889 a abril de 1890; a Conferência da Paz de Haia em 1899. (ACCIOLY, 2002, p.09)

Tecendo breves comentários sobre a Santa Aliança MELLO, sustenta:

A Santa Aliança surgiu por inspiração de Alexandre I, que teria sofrido influência da Baronesa de Krudeneer e de Nicolas Bergasse (antigo constituinte francês). Bourquin observa que a influencia da Senhhora de Krudener teria sido pequena e que na relaidade a Santa Aliança teria nascido do misticismo de Alexandre. Ela foi criada pelo trtado de 26 de setembro de 1815, concluído entre a Rússia, a Prússia e a Áustria. A finalidade deste tratado, segundo Bourquin, não era reacionária, mas se limitava apenas a recomentar aos chefes de Estado que submetessem a sua autoridade e o seu poder aos princípios cristãos. O tratado da Santa Aliança só foi assinado por chefes de Estado, sem ser submetido a ratificação. (2002, p.165)

Em 20 de novembro de 1815, com a criação da Quádrupla Aliança - tratado que foi firmado pelas potências da Rússia, Prússia, Áustria e Inglaterra - afirmou-se o princípio da intervenção. Três anos depois ocorreu o ingresso da França transformando-se na Quíntupla Aliança. Essa aliança visou solucionar grandes problemas do continente (formada para lutar contra Napoleão). Se formou em diversos congressos: Aix - la - Chapelle (Aquisgrana) em 1818, Carls – bad (1819), Troppau (1820), etc. (MELLO, 2002, p.165)

No ano de 1899, aconteceu a primeira Conferência de Paz de Haia, proposta por Czar Nicolau da Rússia, a qual foi criada a Corte Permanente de Arbitragem de Haia, objetivando a solução pacífica dos conflitos internacionais. (MELLO, 2002, p.167)



Enfim, o florescimento do Direito Internacional deu – se no século XIX, com: o nascimento dos primeiros organismos internacionais criados, objetivando a regulação de assuntos transnacionais, com a proclamação da Doutrina Monroe e com a primeira das Convenções de Genebra. A Conferência de Berlim de 1885 organizou o neo-imperialismo europeu na África. (ACCIOLY, 2002, p.10)

4.5 Fundadores do direito internacional

4.5.1 FranciscodaVitória

Francisco da Vitória nasceu em 1486, em Vitória, província da Alvará, parte do Reino de Navarra. Professor universitário de Salamanca, suas idéias sobre o direito internacional estão nas Relectiones Theologicae.

As teses mais relevantes, por ele elaboradas, dizem respeito aos poderes do Imperador e do Papa, à instituição do Estado, à guerra justa, à neutralidade, à existência comunidade internacional e aos direitos do Homem. Negava a tese de que os Imperador e o Papa eram senhores do mundo. (BOSON, 1994, p.50)

Este autor sustentou a idéia de que a sociedade internacional é orgânica e solidária, o que leva à conclusão de que os Estados possuem uma soberania limitada. Examinou a noção de guerra justa e admitiu a intervenção humanitária. Foi um dos percussores da liberdade dos mares. Foi totalmente contra a teologia que impregnava o direito internacional e também não apoiava as doações de terra à Espanha e Portugal pelo Papa. Defendeu o direito de imigração, e o direito de comércio dos homens. Autor da expressão inter gentes. (MELLO, 2002, p.168)

Segundo ele os Estados devem respeitar os direitos individuais, limitativos do seu poder e autoridade.

4.5.2 Alberico Gentili

Nasceu em Sanginésio em 1552 e faleceu em 1608. Fugiu para a Áustria com seu pai porque estavam sendo perseguidos na Itália por serem protestantes. Suas obras são: De legationibus libri três (1585), Hispanicae advocationis libri duo (1613) e De jure belli libri três (1598).

A obra “De legationibus libri três” surgiu em virtude de uma consulta a rainha Isabel sobre a legitimidade da prisão do embaixador espanhol Mendoza, que preparou uma conspiração contra ela. Sustentou firmemente que os embaixadores gozavam de imunidades



e possuía isenção de jurisdição penal do país em que estiverem servindo. Afirmava ainda, que o Estado não podia negar ao Embaixador passagem quando se dirige a seu posto, nem o soberano poderia negar a receber uma embaixada, exceto se tiver motivo justo. (MELLO, 2002, p.168)

Pregou o entendimento que as diferenças religiosas não poderiam ser o motivo da guerra, porém, esta poderia ser desencadeada para proteger direitos naturais, tais como, passagem, comércio, navegação, ou reparar a violação de uma acordo jurídico. Apesar de estender a orla marítima exageradamente, defendia a liberdade dos mares. (BOSON, 1994, p.53)

De jure belli libri três estabeleceu a diferenciação entre guerra pública e guerra privada, declarando que a primeira é a luta justa das armas públicas. Só haveria guerra quando essa fosse iniciada pelo monarca. Em Hispanicae advocationis libri duo, defendeu o direito da Inglaterra de dar asilo aos espanhóis perseguidos pelos holandeses, e não reconheceu a possibilidade de invasão do território estrangeiro para prender alguém. (MELLO, 2002, p. 168)

Um aspecto bastante curioso em suas idéias, tem relação com os tratados, sustentando que estes em regra, obrigam os soberanos sucessores e o povo por estes submetidos a sua soberania. Um soberano derrotado não pode anular um tratado de paz em que consta a sua derrota, sob o fundamento de que por temor foi obrigado a firmá-lo. (BOSON, 1994, p.54)

4.5.3 Francisco Suárez

Nasceu em Granada no ano de 1548, e morreu em 1617. Autor da obra De Legibus ac Deo Legislatore, a sua visão sobre o direito internacional se assemelha a de Francisco Vitória. Na sua opinião o direito internacional surgiu como necessidade da sociedade internacional que precisa de normas para regula-la. (MELLO, 2002, p. 168)

Em consonância com suas lições, o direito se divide em três ramos gerais: o Jus naturale, Jus gentium e Jus civile. Tendo o jus gentium duas vertentes: a que regula as relações entre os Estados; e o direito que diversas comunidades observam no seu regime interno. (BOSON, 1994, p.53)

Afirma que a guerra é uma sanção do direito internacional, na busca do restabelecimento da justiça punindo a injustiça. Defende que o Jus belli é um direito subjetivo do Estado soberano, cuja autoridade está limitada pelo Jus gentium, e por conseqüência, este pelo Jus naturale. (BOSON, 1994, p.53)



4.5.4 Hugo Grotius

Nascido em Delft, na Holanda, no ano de 1583. Autor das obras: De jure praedae, De mare Liberum e De jure belli ac pacis. O primeiro aborda o direito da presa. O segundo ele defende a liberdade dos mares. E o terceiro constituiu o primeiro estudo sistemático do direito internacional, instituindo nele matérias que hoje fariam parte do direito internacional privado. (MELLO, 2002, p. 169)

Foi ainda, autor da obra “Do direito de paz e da guerra”, tratou basicamente do direito internacional, mas defendeu também o governo despótico, o poder ilimitado do Estado, afirmando que sem ele se estabeleceria o caos, a turbulência política.

Grotius contribuiu para a construção da definição de sociedade internacional, uma comunidade ligada pela noção de que Estados e seus governantes tem leis que se aplicam a eles. Este autor afirma também que todos os homens e todas as nações estão sujeitos ao Direito internacional e a comunidade internacional se mantém coesa por acordos escritos e costumes.


Historicamente, não há como recusar a idéia de que na idade antiga tenha havido normas de natureza internacional comuns a todos os povos, diante de tudo o que foi exposto neste trabalho.

Porém, foi a partir dos tratados de Vestfália que surgiu, então, a sociedade internacional, como conhecemos hoje, pois estes tratados marcaram o fim dos principais fatores adversos ao desenvolvimento e a afirmação desse direito, quais sejam, a supremacia papal, o feudalismo e o império.

Enfim, o Direito Internacional se superou no século XIX, em virtude do nascimento das primeiras organizações internacionais criadas, com a finalidade de regular as divergências internacionais.

Referências

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BOSON, Gerson de Britto Mello. Direito internacional publico. O Estado em direito das gentes. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

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DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado. Parte geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

GARCEZ, José Maria Rossani. Curso de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

HUSEK, Carlos Roberto. Curso de direito internacional público. 4.ed. São Paulo: LTR, 2002.

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LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história. Lições introdutórias. 2.ed. São Paulo: Max limonad, 2002.

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REZEK, José Francisco. Direito internacional público. Curso elementar.8.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

PIERRE, Abbé de Saint. Projeto para tornar perpétua a paz na Europa. Clássicos Ipri.Brasília: Editora Universidade de Brasília, Instituto de pesquisa e relações internacionais. São Paulo: imprensa oficial do Estado de São Paulo, 2003.

TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado. v.I. 9.ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos S.A, 1968.

VICENTINO, Cláudio. Historia geral. 8 ed. São Paulo: Editora Scipione, 2000.


Lei Maria da Penha: uma análise contemporânea

Luciano de Lion Mendes Pimentel; Goiacy Campos DunckDados do autorDados da autor

Introdução

A realidade das mulheres em seus meios de convivência social sofreu forte mudança ao longo dos anos, resultado alcançado sem dúvidas por muita luta. Seja desde sua inclusão no mercado de trabalho, passando pela luta para a inclusão dos direitos de cidadã regular, registrou-se o embate pela igualdade de direitos entre homens e mulheres.

O Dia Internacional das Mulheres nos remetem justamente a essa realidade, visando assegurar que direitos não sejam violados como no passado, e remetendo a passagens históricas, tal data simboliza a tormentosa lembrança da circunstância de que trabalhadoras de uma fábrica ao reivindicarem pela melhoria de suas condições de trabalho acabaram mortas, tendo seus corpos carbonizados, após atearem fogo no local, gerando um incêndio dantesco.

O estudo histórico está repleto de fatos ilustrativos da conduta desigual e até mesmo discriminatória voltada à figura da mulher. A própria bíblia pregava a submissão ao homem, a quem a mulher deveria seguir cegamente, sendo ele sua cabeça, ou seja, o que fosse proposto pelo homem, cabia a mulher somente executar, sob pena de afronta e pecado.

As lutas e os enfrentamentos foram os instrumentos que asseguraram as mudanças dessa realidade, hoje as mulheres ganham vastos espaços no meio social, assumem papéis relevantes e de elevada importância em todas as áreas da sociedade. Os direitos enquanto cidadã foram resguardados e são tutelados pelo Estado com a seriedade jamais vista antes.

Nesse contexto se inclui a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06), tendo como enfoque e objetivo coibir os atos de violência contra a mulher inseridos em seu espaço doméstico



Lei Maria da Penha: uma análise contemporâneaLuciano de Lion Mendes Pimentel; Goiacy Campos Dunck

e familiar. A Lei traz o ideal de conservação e proteção à família, contudo evidenciando e resguardando direitos basilares dos indivíduos, neste caso, a igualdade de gênero.

Assim, desde sua vigência a Lei 11.340/06 foi tema de inúmeras discussões e ainda hoje continua recebendo interpretações diferenciadas, justamente por acrescentar institutos jurídicos de notável importância, com previsão de medidas inéditas.

Por tudo isso, frente às novidades propostas pela Lei Maria da Penha e pela interpretação dos Tribunais, importante se faz que seja realizada uma reflexão acerca desse instrumento normativo, tendo por base a luta contra a violência doméstica e familiar, direcionada a uma análise contemporânea, em que se prima por volver os olhares para a atual abordagem, meios e formas de se lograr êxito ao objetivo colimado.

1 Aleimariadapenha:ummarcohistórico1.1 Uma necessidade positivada

A Lei 11.340/06, denominada Lei Maria da Penha, adveio da necessidade latente de se assegurar o fim da violência doméstica e familiar contra a mulher. É apresentada como uma ferramenta fundamental na contemporaneidade na luta pelo cumprimento do princípio constitucional da isonomia, harmonizando, por óbvio, as particularidades do gênero feminino.

Para que se possa mensurar a necessidade da legislação em epígrafe, basta que se volvam os olhares ao estudo elaborado pela Fundação Perseu Abramo, ainda no ano de 2001, portanto, antes da vigência da referida lei. Esse estudo apontou que, no Brasil, quase 2,1 milhões de mulheres eram espancadas por ano, sendo 175 mil por mês, o que representava 5,8 mil por dia, quatro por minuto e, consequentemente, uma a cada 15 segundos. Não obstante, em 70% dos casos o agressor era uma pessoa com quem ela mantinha ou manteve algum vínculo afetivo.

Ademais, segundo a Sociedade Mundial de Vitimologia (IVW) ligada ao governo da Holanda e a ONU, o Brasil é o país que mais sofre com a violência doméstica: 23% das mulheres brasileiras estão sujeitas a este tipo de violência.

Apesar de estar em vigência desde o ano de 2006, em diversos municípios brasileiros, a legislação ainda revela-se desconhecida pela população. Os inúmeros instrumentos então introduzidos, que visam garantir uma nova contextualização na abordagem para os casos de violência doméstica, passam despercebidos, talvez por quem mais careça de seu amparo. Malgrado, a Lei passa a não ser devidamente aplicada, refletindo mais injustiças, quando na realidade deveriam ser inconcebíveis e intoleráveis, tal como a legislação prevê.



Em contrapartida, em algumas regiões do país, a lei recebe interpretações diferenciadas daquelas originalmente propostas, como tentativa de acompanhar o tracejar histórico, diante das mudanças de comportamento, das necessidades individuais ou coletivas, dentre outros fenômenos.

Embora ainda existam regiões onde a Lei Maria da Penha se tornou pouco conhecida, um dado animador se revela: segundo a pesquisa Ibope, já no ano de 2009 era possível constatar que houve um expressivo aumento no conhecimento da Lei no país, evidenciando serem as regiões Norte, Centro-Oeste e Nordeste as que lideravam os índices de conhecimento pela população.

Em pesquisa realizada pela DataSenado 2005, 2007 e 2009, acerca da violência contra a mulher, revelou-se um avanço progressivo na divulgação e conhecimento da legislação. Nesse sentido, vale destacar que, em 2005, de 95% das entrevistadas desejavam uma Lei específica para proteger as mulheres de violência doméstica. Em 2007, 54% das entrevistadas achavam que a Lei Maria da Penha era um mecanismo que protegia total ou parcialmente as mulheres. Em 2009, 83% das mulheres residentes em capitais conheciam ou já tinham ouvido falar da Lei. Dentre as que conheciam, 58% souberam indicar, espontaneamente, uma ou mais formas de proteção.

1.2. A Lei Maria da Penha e sua aplicabilidade

Nos principais centros urbanos do país e nas capitais brasileiras é possível encontrar uma política diferenciada na abordagem da violência contra a mulher, havendo um atendimento especializado, desde as Delegacias até os Juizados, passando por Assessorias Jurídicas, Promotorias, dentre outras unidades do Poder Público, no intento de coibirem a violência doméstica e familiar contra a mulher.

Só para que se possa ter uma dimensão do avanço nas ações de efetivação da Lei Maria da Penha, ante a ampliação na rede de atendimento, desde a vigência da Lei, cerca de 60 municípios brasileiros passaram a contar com os novos Juizados de Violência Doméstico e Familiar contra a Mulher, estando presentes em cerca de 23 Tribunais de Justiça, e ainda com Núcleos especializados de Atendimento à Mulher da Defensoria Pública, Promotorias e Núcleos Especializados do Ministério Público.

Nessa senda, nota-se que nesses grandes centros existem espaços voltados à assistência da mulher, como as casas de apoio ou abrigos, centros de atendimento jurídico, psicológico e de referência, conselhos, bem como uma estrutura focada no acolhimento e readaptação das mulheres vitimizadas pela violência de gênero, em especial compreendida no espaço doméstico e familiar, em consonância com a Lei 11.340/06.



Nesse diapasão, impende demonstrar grandes novidades inseridas por intermédio da Lei Maria da Penha foram as Medidas Protetivas de Urgência, que simbolizam um avanço na legislação brasileira no que toca à problemática da violência de gênero, justamente por disponibilizar mecanismos que visam evitar e eliminar qualquer forma de violência doméstica e familiar contra a mulher, e como o próprio termo faz alusão, atendendo aos casos de urgência.

Sua importância se esboça ao passo em que a vítima de violência terá a possibilidade de impulsionar o processo criminal, e até mesmo o processo de natureza híbrida, criminal e cível, em desfavor de seu agressor, certa de que, se houver novos atos de violência ou o descumprimento dos termos da sentença da medida cautelar que a resguarda, aquele agressor poderá ter sua liberdade cassada.

O grande sentido para a existência deste instituto jurídico é a natureza do delito, como violência doméstica e familiar, ou seja, está implícita a presença do agressor na vida na ofendida. São delitos cometidos dentro das residências e lares, por namorados, maridos, filhos, sobrinhos, netos, enfim, pessoas próximas da ofendida, de tal sorte que impedem sua atitude, face ao temor da revitimização.

Salutar são as medidas protetivas de urgência, pois simbolizam um instrumento eficiente e asseguram a persecução penal em todas as suas fases, ao passo que possibilitam às vítimas maior segurança para impulsionarem o processo criminal ou cível, e menos vulnerabilidade, frente ao receio de nova violência a que poderia estar sujeita.

Nesse diapasão, como já mencionado, um fenômeno que se revela tendente é a aplicação de determinados institutos jurídicos, introduzidos pela Lei Maria da Penha, amoldando-se às necessidades individuais ou da sociedade, chegando a ser aplicada analógica, restritiva e expansivamente em determinadas circunstâncias, ampliando sua possibilidade de efetivação, todavia, sem perder de mira o fim colimado de extirpar a violência doméstica e familiar.

Importante levar à baila que, como toda norma positivada, a lei em comento vem recebendo interpretações e linhas diferenciadas nesses poucos anos de vigência. Tanto os juízes quanto os representantes do Ministério Público ou as autoridades policiais têm aplicado a legislação baseando-se na análise in casu, como é de se esperar, tendo sido inevitável exceder, restringir ou adequar em relação à interpretação literal em algumas circunstâncias, como forma de minorar os prejuízos para a sociedade e se adaptar perante as situações pitorescas abordadas, para conduzir ao ideal da efetiva justiça.

Nesta senda, no que diz respeito às medidas protetivas de urgência, há algumas decisões monocráticas, proferidas principalmente nas Comarcas de Cuiabá-MT e Porto Alegre-RS, que aplicaram os dispositivos atinentes ao referido instituto jurídico, previsto na Lei 11.340/06, aos homens vítimas de violência em suas relações domésticas e familiares.



No caso do Rio Grande do Sul, delegado, promotor e juiz de Direito compreenderam ser possível a aplicação da lei à violência contra um menino vítima do próprio pai, por exemplo, proibindo a aproximação a menos de 100 metros do filho que ele havia espancado.

Outra novidade, oriunda do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul em fevereiro de 2012 , foi a condenação de um agressor a pagar R$ 20 mil reais a título de danos morais para sua ex-companheira vítima de agressões físicas e verbais, sendo o primeiro caso que se tem conhecimento no país de indenização decorrente de crimes de violência doméstica cometidos contra a mulher.

Na realidade, questões como a sua aplicabilidade ainda geram inúmeras discussões, encontrando-se de um lado o posicionamento que acredita ser a aplicação analógica um ponto positivo, visto que a sociedade contará com mais um instrumento normativo de combate à violência doméstica e familiar, indistintamente do gênero.

Por outro lado, a questão se acirra no momento em que é lançada a ideia de a lei estar sendo aplicada em sentido diverso ao proposto, em grave afronta à interpretação teleológica da norma. Conforme este entendimento, a lei traz consigo, e essa seria sua razão de ser, um cunho histórico e social, fruto do conhecimento empírico, amparado em dados estatísticos, tendo vindo justamente para assegurar a igualdade de gênero, em consonância à norma constitucional, nos moldes e limites das desigualdades dos indivíduos.

Deferida a medida protetiva de urgência (afastamento do autor do lar da ofendida, incomunicabilidade, distanciamento da vítima, dentre outras) e havendo a comunicação do descumprimento da decisão exarada pelo juízo, será admitido que este decrete a prisão preventiva do requerido, visando garantir a plena execução das medidas protetivas vigente.

Entretanto, existe a necessidade de se sopesar as circunstâncias do fato que narram o descumprimento da ordem judicial por parte do requerido, a lesividade dos atos praticados, bem como a análise de outros aspectos essenciais antes da decretação de sua prisão, como é o caso até mesmo da participação da vítima concorrente ao descumprimento da medida.

Malgrado, o encarceramento do suposto autor do fato delituoso em algumas circunstâncias, confronta cabalmente com a aplicação da lei penal, uma vez que crimes com um menor grau de lesividade ou complexidade, como o crime de ameaça ou injúria, poderão ser responsáveis por conduzir esse agente à prisão, ainda que provisória, mas que, se condenado ao final da persecução penal, o suposto autor do delito não haveria de cumprir tamanha pena privativa de liberdade a ele imposta.

Todavia, o mesmo raciocínio não encontra sustentação em face da ocorrência de delitos que esboçam maior grau de potencialidade, como é o caso da lesão corporal de natureza grave, tentativa de homicídio, dentre outras infrações penais, que sem dúvida



devem ser repreendidas pelo Poder Público com maior rigor, com base na razoabilidade e proporcionalidade.

O que se pretende evidenciar é o problema social que poderá ser gerado com o encarceramento dos indivíduos em condições temerárias ou mesmo desproporcionais, sem que se vislumbre o objetivo maior da Legislação e a intenção do legislador.

Uma reflexão que se propõe diz respeito à necessidade de se aplicar na íntegra este dispositivo trazido pela Lei Maria da Penha, visando coibir os atos de violência doméstica e familiar que venham a ser exteriorizados contra a mulher. Todavia, até mesmo diante da ausência de estrutura compatível, carência na política prisional brasileira, não se vê a possibilidade de alcançar esse objetivo, sob o risco de restarem violados princípios fundamentais como a dignidade da pessoa humana.

Não se pode esquecer de mencionar ainda que a Lei 11.340/06, por força do art. 41, afasta a aplicação da Lei 9.099/95, não se aplicando os dispositivos concernentes aos denominados crimes de menor potencial ofensivo e acerca do procedimento sumaríssimo, o que emerge outro ponto que enseja debates, visto que a lesão corporal leve, até então processada mediante a representação da vítima, não mais encontraria fundamentos face à aludida previsão da Lei Maria da Penha.

A questão, por mais que se encontre positivada, não perde sua complexidade, por tratar-se de matéria de natureza doméstica e familiar, questões que, postas à discussão, suscitam vastas divergências, até mesmo sob análise das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, como é o caso da necessidade ou não de representação por parte da vítima de lesão corporal leve, como condição de se procedimentalizar e impulsionar as fases da persecução penal.

A despeito dos diversos questionamentos suscitados pela constitucionalidade da Lei 11.340/06 aos 9 dias do mês de fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão acerca da matéria, reconhecendo a constitucionalidade de artigos de grande importância da Lei, artigo 1º, 33 e 41, bem como eliminou ainda a representatividade da vítima em processo criminal contra o agressor, outorgando significativa diretriz para a interpretação da legislação infraconstitucional,tornando desnecessária a representação da vítima para dar impulso à persecução penal. Nota-se, assim, um determinado avanço na aplicação da Lei em comento , mas com gradual preocupação quanto à instrumentalização desse ideal. Duas questões principais são lançadas e carecem cada vez mais serem discutidas: a necessidade da reestruturação dos órgãos públicos destinados ao enfrentamento da violência doméstica e familiar, bem como a fragilização da família, juntamente com a exposição à insegurança jurídica do suposto autor.

Jamais na história registrou-se um número tão latente de mulheres que reconhecem seus direitos e buscam pela sua efetivação. No entanto, o Poder Público tem de estar



apto a recepcioná-las em condições dignas de apresentarem um atendimento humano e devidamente capacitado, com todo aparato necessário ao deslinde das questões postas, sob pena de repelirem essas vítimas, já tão fragilizadas e expostas.

Já a segunda preocupação proposta decorre do risco de se perpetrar verdadeiras injustiças em prol de interesses individuais, e ainda de se ver fragilizada cada vez mais a família, por não estar mais no campo da disponibilidade da vítima a representação como pré-requisito ao início da persecução penal, independentemente de sua potencialidade, circunstância ou forma.

Portanto , pode-se afirmar que a Lei Maria da Penha, adveio como forma de mecanismo para coibir a violência no âmbito familiar, mas com a missão basilar de preservação e manutenção da família, tanto que o fundamento para sua elaboração encontra-se disposto na Constituição Federal, em disposições inerentes à família.

Outra questão suscitada diante da análise e aplicação da referida lei, diz respeito à previsão expressa de serem os dispositivos e institutos da legislação passíveis de aplicação sob a relação homoafetiva. Desta maneira, exemplificadamente, as mulheres que se relacionam entre si podem dispor da Lei 11.340/06, quando vítimas de violência em suas relações domésticas e familiares.

Não obstante, reascende a preocupação de muitos, uma vez que o critério lançado – por demais subjetivo – para aplicação nestes casos poderia ser tão somente a opção sexual da vítima e autora, ou seja, baseia-se em um critério que adentraria tão somente no aspecto psicológico ou comportamental dos indivíduos, sem se sopesar novamente aspectos históricos e culturais da sociedade, que conduziram à elaboração deste instrumento normativo. Neste contexto, a mera opção sexual não teria cunho de alterar o ideal lançado pela lei, de igualdade entre homens e mulheres, historicamente fragilizado.

É cediço ser uma realidade a relação homoafetiva e suas particularidades, assim como é necessário reconhecer a violência nas relações heterossexuais ou homossexuais, bem como combatê-la. Entretanto, o receio externado encontra fundamentos, ao passo que a igualdade de gênero referenciada pela lei poderá perder os paradigmas e critérios que a afirmam, desaparecendo sua expressividade, seu foco maior, senão o combate à violência de gênero.

Desde a vigência da Lei 11.340/2006, mais de 130 mil mulheres foram atendidas no país e cerca de R$ 35 milhões foram investidos em prol da efetivação da legislação, como forma de enfrentamento à violência contra a mulher. Apesar do expressivo avanço, é necessário se projetar à realidade de que não são todas as vítimas no país que estão cientes de seus direitos ou que buscam sua efetivação.



Os dados estatísticos crescem a cada dia e não representam diretamente o aumento ou a diminuição da violência doméstica e familiar, mas demonstram o grau do conhecimento da legislação, evidenciam a insatisfação, o real enfrentamento à violência.

Esse é o principal objetivo colimado. Buscou-se a disponibilidade de um instrumento eficaz no combate à violência de gênero do país. A Lei 11.340/06 bem assume esse papel e carrega a missão de projetar a sociedade para a adoção de novos comportamentos, pautados na igualdade de direitos, na harmonização entre os indivíduos em suas relações.

A promulgação dessa lei, nada mais é do que um reflexo da democratização das relações intrafamiliares, onde os percalços e problemáticas que ficavam adstritas somente ao contexto doméstico hoje recebem novo contorno, em que se prima pelo respeito mútuo, mudança essa alicerçada na luta pela prevalência dos direitos humanos.

Em análise a todo o contexto da legislação e sua projeção, somos convidados a pensar nas mudanças e caminhos a serem seguidos na prevenção, e atitudes voltadas principalmente na base, na educação, estão intimamente ligados ao êxito dessa missão.

Se por um lado a violência é um fato social que atinge homens e mulheres, surge a necessidade de se projetar uma análise histórica e cultural do país, em que não se pretenda contar em plena contemporaneidade, com cotas para negros, vagas para pobres, estatutos para resguardar direitos e proteção aos menores de idade e idosos, e muitas outras ferramentas que, assim como a Lei Maria da Penha, visam compensar as desigualdades naturais entre os indivíduos.


A Lei 11.340/06 contribui sobremaneira para a preservação de um processo de igualdade entre os gêneros, onde não se admite mais a concepção da mulher alheia aos seus direitos enquanto ser humano, portanto, direitos basilares e fundamentais, assim como sua dignidade e integridade física.

Ainda, é latente o anseio para que cada vez mais a mulher esteja inserida no meio social, tal como o homem, com seu próprio poder de decisão, sua forma de pensar e meios para que possa integrar e participar efetivamente da sociedade, seja por meio do voto, pela assunção de cargos de relevância, enfim, como agente de mudanças e avanços, lado a lado com os homens, em um espaço harmônico e de forma à complementação, sem qualquer estímulo de competição.

Dessa forma, a Lei Maria da Penha desempenha um papel de destaque ao objetivar coibir os atos de violência doméstica e familiar contra a mulher, pois seu maior embate



é justamente tentar construir uma nova ordem, deixando para o passado todas as formas de exclusão e opressão às mulheres, vítimizadas não só pela dor da violência física, mas também ausência de voz que ecoasse seus anseios.

Com expressividade de números estatísticos que revelam a importância da Lei no país e sua aplicabilidade, nota-se que se tornou um instrumento usual, principalmente por inovar em institutos jurídicos eficientes, aliados a uma política pública jamais vista, no intento maior de proteção e fortalecimento da família.

Em poucos anos de vigência da Lei já pôde se notar inúmeros avanços, como é o caso de diversos centros especializados no atendimento às mulheres, assistência jurídica, polícia judiciária especializada, dentre muitos outros espaços focados no tema. Não obstante, o Poder Judiciário vem assumindo papel de destaque nesse processo, ao passo que, em interpretações dos Tribunais possibilitam a adaptação do instrumento normativo aos anseios sociais, como é o caso de aplicações analógicas da Lei, no caso das Medidas Protetivas de Urgência.

Outros tópicos da Lei 11.340/06 ainda suscitam questionamentos por parte dos juristas, especificamente quanto ao campo de sua aplicabilidade e consequências sociais, tais como nos casos das relações homoafetivas, enquanto critério fixado entre casais do mesmo sexo (feminino), constitucionalidade de determinados artigos da Lei, já devidamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal e outros pontos levantados em debates, que só realçam o incômodo de alguns ou a preocupação de outros, dada a importância da legislação nesse processo histórico de mudanças de comportamentos, conforme já dito.

Isto posto, aufere-se o saldo positivo no curso desses quase 6 anos de vigência da referida lei, mas é oportunizada a possibilidade de reflexão de diversos pontos acerca do tema, ainda passíveis de análise. Conclui-se por fim que jamais se deve perder de vista os fatores que culminaram na elaboração da Lei 11.340/06, senão históricos, estatísticos, que constaram sua real necessidade, surgindo assim a Lei Maria da Penha, visando acima de tudo, compensar as desigualdades naturais entre os indivíduos.

Referências

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DISPONÍVEL EM << http://www.sepm.gov.br/noticias/ultimas_noticias/2012/02/09-02-2013-lei-maria-da-penha-tem-duas-vitorias-historicas-no-stf>>, aos 09 dias do mês de fevereiro de 2012.

LEI 11.340/2006, Lei Maria da Penha, de 7 de agosto de 2006.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. Atualizada até a EC nº. 52/06 – Atlas, 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 8ª ed., São Paulo: RT, 2008.

PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2007.

EMENTAS - STJ

Processo Penal. Habeas Corpus. Lesão corporal leve praticada com violência familiar contra a mulher. Inaplicabilidade da lei 9.099/95 e, com isso, de seu art. 88, que dispõe ser condicionada à representação o referido crime. Ausência de nulidade na não-designação da audiência prevista no art. 16 da Lei Maria da Penha, cujo único propósito é a retratação da representação. Parecer ministerial pela concessão do Writ. Ordem denegada. (STJ – 5º Turma, HC 91540 / MS, Habeas Corpus 2007/0230894-9, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, data: 19/02/2009, fonte: DjE 13/04/2009).

Processual Penal. Habeas Corpus. Crime de lesão corporal leve. Lei Maria da Penha. Natureza da ação penal. Representação da vítima. Necessidade. Ordem concedida. (STJ – 5ª Turma, HC 157416 / MT, Habeas Corpus, 2009/0245373-4, Ministro Arnaldo Esteves Lima, data: 15/04/2010, fonte: DJe 10/05/2010).

Lei Maria da Penha. Delito de lesões corporais de natureza leve (art. 129, § 9º do CP). Ação penal dependente de representação. Possibilidade de retratação da representação. Extinção da punibilidade pela decadência. (STJ – 6ª Turma, HC 113608 / MG, Habeas Corpus 2008/0181162-2, Relator: Ministro Celso Limongi – Desembargador convocado do TJ/SP, data: 05/03/2009, fonte: DJe 03/08/2009).


PrincípiodaInsignificância

Danilo dos Santos Vasconcelos; Helca de Sousa Nascimento Aluno do curso de Pós-graduação Lato sensu em Direito Penal.Professora do Curso Axioma Jurídico – orientadora pela FESURV, Mestre pela UFG.

Introdução

Discorrer sobre justiça e Direito Penal é uma tarefa um tanto quanto complexa. Exige um estudo minucioso e perspicaz, capaz de enxergar as entrelinhas e o que, no seu contexto, esteja subentendido. É preciso analisar cada aspecto, cada critério que compõe o Direito Penal.

A pesquisa realizada abrange um dos aspectos altamente em voga, mas que ainda fica muito subentendido nas proposições que permeiam o sistema penal: o Princípio da Insignificância.

O princípio da Insignificância vem confrontar a justiça, embasado em princípios que ajudam a determiná-lo. Princípios esses, que, de certa forma, vem ajudar o sistema penal e a sociedade a livrarem-se de processos longos, cansativos e redundantes, que sobrecarregam o sistema, ocupando-o ao invés de deixá-lo cuidar dos casos realmente necessários.

Discute-se ainda os conceitos que permitem a justiça, já que não há uma formulação legal desses princípios, interpretar e executar suas funções em que a tipicidade e aplicabilidade da Lei não venha confrontar a Constituição, os direitos civis dos indivíduos que tenham praticado o delito. Delito esse, que nem sempre merece a punibilidade prescrita na Lei, causando um prejuízo maior ainda.

A relevância do delito, bem como sua conseqüência para a vítima ou para a sociedade é quem vai determinar a aplicação desses princípios. Uma vez que o uso desses, é desafogar o sistema, consolidá-lo sem fragmentos ou subsídios, que acabam por favorecer o desvio certo de seus objetivos.



Princípio da InsignificânciaDanilo dos Santos Vasconcelos; Helca de Sousa Nascimento

A própria concepção errônea de crime pode favorecer essa perspectiva. Por isso, abrangeremos conceitos que desanuvie qualquer equívoco; mesmo que de forma sucinta, mostrando que, para a efetivação de normas, leis e a aplicação das penas, é preciso, antes de tudo, conhecer a tipicidade dos fatos. Sem esse conhecimento, qualquer sanção oferecida pode, num primeiro momento, não ser adequada, ou, na pior das hipóteses, causarem um dano muito maior do que o praticado pelo “delinqüente”.

O Princípio da Insignificância, em sua essência, existe para que a lei não atinja realmente uma proporção maior do que a concebida socialmente. Se for necessário, uma lei para punir, para fazer com que o bem protegido, esteja realmente protegido. A justiça também deve se permitir a dualidade, ou seja, priorizar o bem protegido e, proteger os direitos dos indivíduos que por hora, são os “julgados”, sem uma lei que o anteceda.

Justamente, por não estar prescrito na lei, o crime julgado atípico, solicita da justiça uma “lei” que ampare e dê substâncias concretas, embasada por isso, nos outros princípios para permitir uma conceituação para que o “crime” tenha o alcance necessário para a efetivação da justiça.

O objetivo da pesquisa é este, conhecer um pouco mais o Princípio da Insignificância, sua aplicabilidade e sua interpretação na atual concepção de justiça. Que busca, a cada dia, eficiência e agilidade dentro dos seus processos. E isso, implica na tipicidade, na penalidade de cada ação, de cada sociedade e de cada Lei que a defende.

Além desses aspectos que se pretende analisar, conhecer também como o sistema penal viabiliza o princípio da insignificância nos processos que circulem nos tribunais. Bem como a aceitação desses pelos responsáveis pelas investigações, análises e julgamentos dos delitos.

O que circunda, em que sem embasamento o princípio da insignificância, e os meios que o sistema judicial dispõe para justificar a sua aplicação, em virtude de que, a lei, sanciona e pune todo crime, já que esta o antecede.

Todo e qualquer profissional que se embrenha no caminho da justiça, e da efetivação da mesma, deve se atentar para os princípios básicos do direito penal, bem como para o princípio da insignificância como forma de pleitear uma justiça capaz de analisar todos os aspectos e critérios inseridos na ação praticada, que venha a ofender o bem jurídico, a sociedade e o próprio indivíduo que tenha cometido o delito.



1 Desenvolvimento1.1 Princípios básicos do Direito Penal

Segundo REBÊLO (2000 apud TOLEDO, 1994, p. 01),

Direito Penal é, efetivamente, a parte do ordenamento jurídico que fixa as características da ação criminosa, vinculando-lhes penas ou medidas de segurança.

Ou ainda, um conjunto de conhecimentos, de compreensão, interpretação e de princípios ordenados de modo que as normas penais venham a serem elucidadas, atendendo aos critérios da justiça.

E são os princípios que devem nortear e dar embasamento necessário ao sistema para que, possam informar e iluminar a compreensão das normas, de modo que nessas, se centralizem todas as regras, favorecendo a unidade e o cumprimento das mesmas.

Algumas vezes, constam de preceito expresso, logrando, o legislador, enunciá-los com clareza e determinação; outras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando-se um esforço indutivo para percebê-los e isolá-los, já que estão implícitos. (REBÊLO, 2000, p. 12).

Assim é o Direito Penal, que, funcionando no sistema, urge em considerar certos princípios básicos, para que possa fugir das impressões estereotipadas e arcaicas que circundam o sistema judiciário, dando-lhe credibilidade, favorecendo a credulidade. São esses princípios que norteiam o Direito Penal e que, podem assim serem especificados:

Verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Ás vezes, também se denomina princípios, certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidencias, são assumidas como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimento, como seus pressupostos necessários. (REALE, 2000, p. 32).

Ou seja, princípios são a base dos fundamentos da sociedade, intervindo em um cenário que exige cada vez mais, que a justiça alie agilidade e eficiência.

1.2 Crime

Junto com o homem nasceu o crime, mesmo que na época, se confundisse com o pecado. Depois, diferentemente descreviam delito e crime, e hoje, são sinônimos, mesmo que algumas correntes divergem sobre suas definições.



Crime, para alguns, é uma ação típica, antijurídica e culpável, para outros, um fato típico e antijurídico, sendo está ultima, adotada pela classe dominante.

É preciso então que se discuta conceito e evolução do crime, para que, mesmo diante do emaranhado de opiniões, chegue-se a um consenso, podendo assim, entender a necessidade ou não da aplicação do Direito Penal. Este, precisa dessa correta conceituação para que, acompanhando a sociedade, possa agir e interferir corretamente, ou, até mesmo, a urgência em se modelar aos conceitos da sociedade, principalmente nos princípios da insignificância tão evidenciados ultimamente.

1.3Conceitoeimportânciadoprincípiodainsignificância

Segundo CARNELUTTI (2005), alcançar a justiça requer ressignificar a própria justiça. É preciso considerá-la como a ciência que torna os homens aptos a julgarem os próprios homens. Ou ainda, capaz de estar adequada, conseguindo suprir a necessidade do momento, numa justiça que não permita a dualidade, mas que acompanhe o desenvolvimento da sociedade, a quem se deva dar o que lhe é realmente de direito.

O princípio da insignificância, ultimamente muito abordado no meio jurídico, não possui uma definição própria na Constituição; mas, aos poucos vêm permitindo que o sistema jurídico delimite as condutas, critérios e objetivos que permeiam o objeto de estudo, bem como os próprios critérios para analisá-los e julgá-los.

Isso, diante da necessidade vigente para reduzir o campo de atuação do direito penal, reafirmando um caráter subsidiário, fragmentado e mínimo e reservando-o apenas para a tutela jurídica de valores sociais indiscutíveis, que possam alcançar a parcela que necessita de tais parâmetros. São eles que vão permitir que o “crime” em questão, seja atípico, aceitando uma mediação da pena. Ou ainda, que a interpretação e valoração tenham um caráter normativo, evitando conceitos vagos e indeterminados, que possam gerar “desvios” na sua interpretação.

CLAUS ROXIM (2000), também propõe que o sistema judiciário faça uma interpretação restritiva dos tipos penais, que até então servia ao direito penal, sem levar em consideração a tipicidade dos princípios em questão. ROXIM também defendia que a insignificância não podia ser caracterizada com delitiva, mas teria que auxiliar o processo penal, interpretando os princípios explícitos e implícitos na questão, restringindo assim, o teor literal do tipo formal. Considerando ínfimas as lesões que por ventura tenham os bens juridicamente sofridos.

Vale salientar que:



Ao lado do princípio da insignificância, existe o princípio da adequação social, onde a conduta formalmente inserida na descrição do tipo seria materialmente atípica, caso se situasse entre os comportamentos socialmente permitidos. A ação adequada socialmente estaria, desde o seu início, excluída do tipo, uma vez que se realizaria dentro do campo da normalidade social. (RODRIGUES, 2006, p. 2).

As condutas normalmente aceitas são aquelas que não ferem os princípios que a sociedade permite. Mas nem por isso, o “crime” deverá ficar sem uma análise coerente dos fatos que o antecederam. É preciso que o sistema jurídico utilize muita cautela, considerando insignificante aquilo que realmente seja. Não julgar aleatoriamente, nem de forma despropositada, tornando o fato mais ou menos agravantes do que realmente seja, e com isso, impondo sanções que sobressaiam ao delito em si.

É preciso considerar que a aplicabilidade do princípio da insignificância não deve gerar a impunidade, mas, refletir a verdadeira garantia de que o direito penal esta cumprindo com sua função. O direito deve agir abstraído da influencia política, social ou econômica; mesmo que o delito cause empatia na sociedade.

Principio da insignificância causa discussões acirradas, que provocam discórdias, pois delito, sempre é um delito. E quem cometeu um crime de bagatela, pode cometer um grave.

As indagações são claras, embora as respostas possam estar no sentido de cada um, na credulidade ou incredulidade, em resposta às “verdades” de um processo penal.

O dilema torna-se crucial para a consciência da parcialidade ou imparcialidade que situa a justiça: o que fazer, para fazer melhor do que se é. Em quais anais estão prescritos que a sapiência da vida pode ser prevista, analisada e julgada baseada apenas em critérios que não estão previstos em lei? Então, que critérios podem ser observados para sanar tal dilema? É preciso estudo de cada caso, cada situação, cada sociedade, cada família, cada indivíduo. Caso contrário, a justiça poderá deixar de estar realmente cumprindo com o seu papel diante da sociedade, diante dos seus próprios critérios.

A “civilidade” de um povo está nas mãos de quem faz do uso da toga, ou uniforme ou da divisa, uma “arma” consciente, precisa e fiel aos princípios morais, éticos e legais da justiça. Mesmo que sejam ações que privem pela solenidade, mas que priorize a disciplina, delegando “verdades” a processos pequenos ou célebres. (CARNELUTTI, 2005, p. 13),

É preciso antes de imputar a pena, considerar os fatos, a situação, considerar a história do indivíduo como uma história que tenha passado presente e futuro; esse último, sem ter como prever, mas também ser ter como ser descartado. Isso porque nem sempre a intervenção penal – traumática, cirúrgica e negativa – cumpre sua finalidade, ao contrário, tende a ser mais danosa do que o delito propriamente dito.



Os conceitos de princípio da insignificância não diferem entre os autores. Todos fazem considerações importantes acerca da necessidade em se considerá-lo como princípios que norteiam o sistema jurídico da nossa sociedade, mesmo que o princípio da insignificância não conste como reconhecimento normativo explícito no nosso Direito (salvo algumas exceções no CPM: art. 209, § 6º, por exemplo - em caso de lesão levíssima, autoriza que o juiz considere o fato como mera infração disciplinar -; art. 240, § 1º, para o furto insignificante etc.).

Num primeiro momento, para conceber a idéia do que são esses princípios, torna-se necessário conceituar princípio:

Verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos a cada porção da realidade. Às vezes, também denominam princípios, certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimento, como seus pressupostos necessários. (JR, 2000, p. 33)

Então é preciso conhecer a verdade e as “verdades” que se misturam no emaranhado de situações que estabelecem o fato. A consideração da realidade e dos fundamentos de cada ação, cada situação e de cada ato realizado.

Sabido do conceito de princípios, alguns autores conceituam esses princípios em função jurídica, para atender as necessidades vigentes e para que o sistema jurídico tenha o embasamento necessário ao estudar o delito. Assim, podemos citar os que definem esses princípios como:

O princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade dos fatos que, por sua inexpressividade constituem ações de bagatela, despidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois como irrelevantes. (FILHO, 1988, p.72).

E ainda;

O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal. (MAÑAS, 2005, p. 4).

Alguns desses critérios que o direito penal analisa ao considerar o delito. Na sua interpretação, são delitos que, num primeiro momento, se moldam ao fato típico, mas que, posteriormente, tem a sua tipicidade desconsiderada, por se tratar de ofensas a bens



jurídicos que não causam uma reprovabilidade social, de maneira que a aplicabilidade do direito penal não seja cabível.

A importância de se considerar esses princípios, é que servem como “norte” para que a justiça realmente os utilize com instrumento que limite a abrangência da aplicação de penas, que devem ser realmente aplicadas aos delitos que maculem a sociedade, que sejam prejudiciais aos bens jurídicos, resguardando a proporção que a pena deve ser aplicada.

E que, nem por isso deixa de ser necessário uma intervenção jurídica, mas constatado crime de princípio da insignificância, ao invés de superlotar os tribunais podem ser relevados com outras soluções, deixando a cargo deste, somente os crimes que realmente necessitam do julgamento e das sanções da justiça penal.


O discurso do Princípio da Insignificância aborda tipos de “crime” que por hora, se encontram vigentes na sociedade. Basta para isso, verificar nos processos que entopem o sistema judiciário. Colaborando cada vez mais com a morosidade e confusão, retardando os processos que realmente requerem agilidade, por se tratarem de ações que ferem gravemente a moral e os bens protegidos.

Os conceitos implicados e analisados nesse Princípio afugentam a “soberania” do Direito Penal, refutando sua aplicabilidade mediante qualquer ação menos danosa. Buscando soluções mediatas, que resolvam o atrito entre a vítima e o acusado, de maneira não tão dolosa, considerando a ação, como realmente deva ser considerada.

Para tanto, é necessário considerar, mesmo que a Leia não os definam, os princípios. Suas definições e a sua alçada, não comprometendo a verdadeira noção que a sociedade tem e necessita ter da justiça.

É o que se observa ao analisar o Princípio da Insignificância. A necessidade que se faz presente, para considerar o delito como tal. E, mais ainda, o seu uso, agora constante e com tantos defensores; que buscam nele, meios para “nortear” o sistema judiciário, não permitindo que o mesmo se vergue para a incorreta e injusta aplicação da lei penal.

Mesmo com os casos amplamente divulgados na mídia, percebemos que ali, faltou a análise crítica dos princípios, bem como a proporção e conseqüência que o delito tenha causado. O que não se sabe, é qual embasamento foi firmada tal punição, visto que, a lei não faz, diretamente, qualquer alusão a crimes tidos como “insignificantes”. Ao contrário, retrata os Princípios que possam condicionar o posicionamento pertinente à aplicação dessas ou daquela pena.



Pertinentes são os que, do Princípio da Insignificância faz uso. Retratando que a justiça, mesmo que dual, consegue se pôr, diante das diversas críticas, frente às necessidades da sociedade. Priorizando os aspectos, o histórico, a vida e a ação do indivíduo diante do fato e da tipicidade presente.

Permite-se então a interpretação que, os crimes de bagatela ou insignificantes, num primeiro momento, se moldam juridicamente no julgamento pré-estabelecido como fato típico, mas que, de acordo com o desenrolar do processo, tem sua tipicidade desconsiderada, por se tratar de ofensas a bens jurídicos que não causam uma grande reprovação social, excluindo a necessidade da atuação do Direito Penal.

O uso do Princípio da Insignificância também serve de instrumento que limita a abrangência do tipo penal às condutas realmente nocivas, buscando resguardar o ideal de proporcionalidade da pena em relação á gravidade da ação cometida.

Percebe-se então, que o Princípio da Insignificância é um método que auxilia a justiça a interpretar com coerência a tipicidade ou não do fato. Consequentemente, tornando a pena proporcional; e, integrando os fundamentos do Estado Democrático de Direito, resguardando a dignidade da pessoa humana em proporção da sanção aplicada. Concentrando seus esforços na repressão das condutas realmente danosas para a sociedade, não “perdendo” tempo embrenhando em causas que ao final, lesaram foi o Direito Penal, pois é dele que a sociedade vai “cobrar”.

Referências

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O utilitarismo e a teoria da justiça de Rawls - umaanálisesobreofundamentofilosóficododireito de propriedade privada na Constituição brasileira de 1988Paula Ramos Nora de SantisMestranda em Direito Agrário na Universidade Federal de Goiás, especialista em Direito Constitucional e Eleitoral pela Universidade Católica de Goiás, advogada inscrita na OAB/GO sob o número 14.281.

Introdução

A propriedade privada, como direito humano fundamental, tem sua existência marcada em torno de um processo evolutivo que tem acompanhado a modificação da sociedade, nos diversos momentos históricos, desde a origem da vida em sociedade, até os nossos dias atuais.

A filosofia, como a ciência que acena pela busca da verdade, colocando o pesquisador em uma atitude crítica diante dos aspectos da vida, repleta de indagações e reflexões que conduzem a uma negação do óbvio, questionando e refletindo acerca dos elementos do cotidiano e da existência humana e como sede das discussões ideológicas em torno da pessoa e da sociedade passa a ter relação com o estudo da propriedade dada a sua ligação direta com a natureza humana, a satisfação pessoal e sua repercussão no meio social.

Nessa seara são diversas as teorias justificadoras da propriedade, e que fornecem os fundamentos do instituto. Através do presente artigo, procura-se avaliar a justificativa da propriedade sob o foco da teoria utilitarista em contraponto à teoria da justiça.

Será feita uma breve análise da propriedade ao longo dos estágios civilizatórios da sociedade, como forma de se observar o processo evolutivo/modificativo, chegando ao tratamento dispensado ao instituto pelo ordenamento jurídico brasileiro vigente, sob a luz da Constituição Federal brasileira de 1988.

Dentre as diversas correntes filosóficas, a análise da teoria utilitarista de Jeremy Bentham será contraposta à teoria da justiça de Jonh Rawls, constituindo estes os referenciais teóricos responsáveis pela condução da pesquisa, que será exclusivamente bibliográfica, no intuito


O utilitarismo e a teoria da justiça de Rawls


O utilitarismo e a teoria da justiça de RawlsDanilo dos Santos Vasconcelos; Helca de Sousa Nascimento

de identificar qual das duas teorias seria mais adequada ao disposto no Texto Constitucional de 1988.

1 A propriedade privada

A propriedade consiste, à luz do direito positivo brasileiro, no mais completo dos direitos reais, pois confere ao seu titular os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, assim como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, ao teor do disposto no art. 1228 do Código Civil brasileiro.

Direito fundamental previsto no inciso XXII do art. 5º da Constituição Federal de 1988, aparece limitada em nosso ordenamento jurídico, condicionada ao cumprimento da função social, e caracterizada como princípio fundamental da ordem econômica.

Entretanto, para que se possa entender o instituto da propriedade, mister uma breve análise da sua origem e a sua evolução ao longo da história da civilização.

O conceito e a compreensão da propriedade, “até atingir a concepção moderna de propriedade privada, sofreram inúmeras influências no curso da história de vários povos, desde a antiguidade” (Venosa, 2008, p. 149) sendo que sua história decorre diretamente da organização política.

1.1 Evoluçãohistóricadapropriedade

Nas sociedades primitivas, só existia a propriedade para coisas móveis, o solo pertencia à coletividade1.

A noção de propriedade imobiliária individual, segundo algumas fontes, data da Lei das XII Tábuas (VENOSA, 2008) que teria projetado a noção jurídica do ius utendi, frunedi et abutenti.

A propriedade grega e romana colocava-se ao lado de duas outras instituições: a religião doméstica e a família, ambas com íntima relação entre si (Coulanges, 17757: 1: 84). A propriedade privada ligava-se à própria religião e esta, por sua vez, à família, com o culto dos antepassados, os deuses lares. O lar da família, lugar de culto, tem íntima relação com a propriedade do solo onde se assenta e onde habitam também os deuses. Ali se situam o altar, o culto, e a propriedade do solo e das coisas que o guarnecem sob o poder do pater. Daí o sentido sagrado que se atribui ao lar, a casa, sentido que sempre

1 Muitos estudiosos apontam na propriedade coletiva primitiva a primeira manifestação da função social da propriedade



permaneceu na civilização ocidental. Os deuses pertenciam somente a uma família, assim como o respectivo lar. Foi, portanto, a religião que garantiu primeiramente a propriedade. As divindades domésticas protegiam-na. (VENOSA, 2008, p.150/151)

Gonçalves (2010) expõe ser atributo do direito romano o estabelecimento da estrutura da propriedade, marcada inicialmente por um aspecto nitidamente individualista.

Nesse contexto, o direito de propriedade, concebido inicialmente a partir de uma relação entre uma pessoa e uma coisa, imbuído de um caráter absoluto, natural e imprescritível, evolui em um primeiro momento para ser considerado como uma relação entre um indivíduo, sujeito ativo e a coletividade, caracterizada como sujeito passivo universal.

Na idade média, período marcado pelo modo de produção feudal, a propriedade da terra assume uma grande importância constituindo a um só tempo principal fonte geradora de alimentos e produtora da riqueza.

Vigia nessa época um sistema capaz de assegurar a concentração da propriedade nas mãos de um grupo minoritário, os Senhores feudais, amparados pelo Rei, que lançavam mão de institutos que garantiam a mão de obra no campo, vedando o acesso às terras sem donos. Na análise de Ribeiro (2008, p. 9) “o direito passa a reconhecer interesses dos socialmente mais fortes.”

Nesse caso, na vigência do sistema feudal, os socialmente mais fortes são os Senhores donos de terra, que eram capazes de acumular uma grande quantidade de propriedade à medida que mantinham uma relação de “troca” com o Rei, cujo poder político se encontrava deteriorado.

O Estado, pelo contrário, privado dos meios financeiros, retribui os serviços que são prestados (administrativos, militares, religiosos etc) com doação de terras ou, simplesmente, delega certas funções mos potentados fundiários, o que leva a uma progressiva confusão entre propriedade e autoridade. (RIBEIRO, 2008, p. 11)

Dada a importância da terra, como essencial meio de produção, a regulamentação tornou-se uma necessidade no intuito de preservar a titularidade do Senhor Feudal.

O direito estabelece o caráter universal da apropriação senhorial do subproduto da terra, ou seja, declara a impossibilidade jurídica de existir alguma propriedade isenta de proteção senhorial [...]. (RIBEIRO, 2008, p. 13)

Cumpre aqui ressaltar que, no contexto do Regime feudal, a propriedade tinha uma forte conotação política. Sua relevância ia além do poder gerador de alimentos e produção de riquezas, sustentada por um intenso sistema de compromissos feudais, projetando profundas raízes políticas, sociais e jurídicas, assumindo uma complexidade de fatores que giravam em torno dela



Os citados compromissos, celebrados entre os senhores feudais e os vassalos, não atingiam nível exclusivamente jurídico, se estendendo a valores ainda mais profundos e delicados, como a honra, a dignidade, a lealdade e em algumas situações, até mesmo a liberdade de ir e vir.

Com o advento da Revolução Francesa, marco histórico de transformação do Estado moderno em contemporâneo, consagra-se uma restauração da propriedade aos moldes da tradição romana, marcada pela influência do liberalismo, de cunho individualista, portanto, a propriedade se torna absoluta, e passará por um longo processo de transformação até chegar às teorias de socialização do direito de propriedade.

Essa visão individualista da propriedade irá sofrer transformações, e aos poucos vai se abrandando, fazendo surgir a “necessidade de o Estado reconhecer a propriedade e defendê-la, porém em função do bem comum”. (GONÇALVES, 2010, p. 22)

O sopro da socialização acabou empregnando o século XX, influenciando a concepção da propriedade e o direito das coisas. Restrições foram impostas à onipotência do proprietário, proclamando-se o predomínio do interesse público sobre o privado.(GONÇALVES, 2010, p. 22)

Nesse mesmo sentido, Venosa

[...] a moradia e o uso adequado da terra passam a ser a grande, senão a maior questão do século XX, agravada nesse início de século XXI pelo crescimento populacional e empobrecimento geral das nações. Este novo século terá sem dúvida, como desafio, situar devidamente a utilização social da propriedade. (2006, p. 151)

Essa é a realidade que permeia a concepção jurídica de propriedade nos dias atuais, nos cabendo perquirir acerca do fundamento filosófico que justifica essa realidade.

2 Afilosofiaeapropriedade

A filosofia, como sede das discussões ideológicas em torno da pessoa e da sociedade passa a ter interesse no estuda da propriedade dada a sua ligação direta com a natureza humana e a satisfação pessoal. Nader nos trás essa constatação

No conjunto das instituições sociais a propriedade se projeta como um dos fatos mais relevante, pois permite a satisfação de necessidades primárias e complementares do ser humano, favorece o desenvolvimento da cultura e do progresso, além de apresentar profundas implicações com a chamada ‘questão social’. (2006, p. 99)



No âmbito filosófico são diversas as teorias justificadoras da propriedade, ou seja, que fornecem os fundamentos desse instituto, algumas completamente opostas. Nesse trabalho será analisada a teoria utilitarista e a teoria da justiça.

2.1Afilosofiautilitarista

O utilitarismo é identificado como uma doutrina ética que prescreve a ação ou uma não ação, de forma a optimizar o bem-estar do conjunto dos seres viventes em uma sociedade, avaliadas unicamente em função de suas conseqüências, constituindo estas a única base permanente para julgar a moralidade das ações, apresenta-se como uma “doutrina ética segundo a qual o bem se identifica com o útil.”(SANDRONI, 2007)

Foram Jeremy Bentham e John Stuart Mill que sistematizaram o princípio da utilidade e conseguiram aplicá-lo a questões concretas como, sistemas políticos, economia, legislação, justiça, entre outros.

De acordo com a teoria utilitarista uma ação é moralmente correta se tende a promover a felicidade, e condenável se tende a produzir a infelicidade, considerada não apenas a felicidade do agente da ação mas também a de todos afetados por ela.(o bem-estar de todos e não de uma única pessoa). Dessa forma, ele rejeita o egoísmo, a idéia de que o indivíduo deva perseguir os seus próprios interesses, mesmo às custas dos outros, assim como também deve rejeitar qualquer teoria ética que considere ações ou tipos de atos como certos ou errados independentemente das consequências que eles possam ter.

Para Bentham, a procura da maior felicidade possível para o maior número possível de pessoas deveria ter papel primordial na arte de legislar. Através dela o legislador deveria procurar maximizar a felicidade da comunidade inteira criando uma identidade de interesses entre cada indivíduo e os seus companheiros.

[...] a felicidade dos indivíduos de que se compõem uma comunidade- isto é, os seus prazeres e a sua segurança- constitui o objetivo, o único objetivo que o legislador deve ter em vista, a única norma em conformidade com a qual todo indivíduo deveria, na medida em que depende do legislador, ser obrigado a pautar o seu comportamento. (BENTHAM, 1989, p. 13)

[...] para Bentham toda felicidade está na obtenção do útil, ou seja, no afastar-se da dor e aproximar-se o máximo possível do prazer. Esse objetivo é defendido por Bentham não em termos de satisfação individual, mas em função da felicidade de todos. (SANDRONI, 2007)

O utilitarismo não se interessa pelos agentes morais, mas pelas ações destes, constituindo-se moralmente irrelevantes as qualidades do agente sendo que a moralidade se encontra nas



consequências do ato. Para o utilitarismo, dentro de circunstâncias diferentes um mesmo ato pode ser moral ou imoral, dependendo se suas conseqüências são boas ou más.

A partir do significado do princípio da agregação, o que se leva em conta é a quantidade global de bem-estar produzido, sem se preocupar acerca da repartição desta quantidade, considerando-se possível e válido o sacrifício de uma minoria, cujo bem-estar será diminuído, a fim de aumentar o bem-estar geral.

Esta possibilidade de sacrifício está baseada na ideia de compensação, onde a desgraça de uns é compensada pelo bem-estar dos outros. A moralidade da ação será medida a partir do saldo de compensações, se o saldo de compensação for positivo, a ação é julgada moralmente boa, dizendo-se o inverso quando o saldo de compensação se mostrar negativo.

A maximização do bem-estar geral, o que não se apresenta como algo facultativo, mas sim como um dever.

O Utilitarismo tem um aspecto moral que procura entender a natureza do homem, e para isso leva em conta o fato de que o indivíduo está sempre em busca do prazer, ao mesmo tempo em que tenta fugir da dor. É neste ponto que esta doutrina intervém, pois sua função é propiciar às pessoas o máximo de satisfação e alegria, e por outro lado impedir o sofrimento. Portanto, ser útil é o valor moral mais elevado. (SANTANA, 2011)

Dessa forma, segundo Bentham o ser humano está condicionado em sua conduta por dois Senhores, a dos e o prazer e em torno destes gira, de um lado a norma que indica o certo e o errado; e de outro, a cadeia de causa e efeitos, não havendo qualquer coisa que o homem seja capaz de fazer que possa driblar esta realidade.

O princípio da utilidade reconhece essa sujeição humana como fundamento da construção da felicidade, através da razão e da lei.

Nesse contexto, a legislação deverá aprovar ou desaprovar uma ação de acordo com a sua capacidade de aumentar ou diminuir a felicidade da pessoa, proporcionando benefício, vantagem, prazer, impedindo que aconteça o mal, a dor, o dano, ou a infelicidade.

2.1.1 A propriedade e a teoria utilitarista

Alan Rayan, ao analisar a utilidade e a propriedade inicia aponta que a “justificação mais simples da existência dos direitos de propriedade sobre os objectos exteriores é directamente utilitarista.” (1988, p. 87) Dessa forma, os direitos de propriedade são, necessariamente, um instrumento da lei, mas segue ao utilitarista a pergunta: quais seriam os direitos de propriedade que a lei deveria criar e fazer cumprir? A resposta a essa pergunta, através da lei, irá definir o tipo de propriedade que determinada sociedade irá reconhecer.



A teoria utilitarista trata do aperfeiçoamento de uma sociedade através da “maximização da média de bem-estar dos cidadãos ou as condições de conjunto dos indivíduos” (NEDEL, 2003, p. 2), “maximização do saldo de satisfação” (NEDEL, 2003, p. 2). Nesse intuito, eventuais injustiças passam a ser toleradas, ainda que representem um sacrifício da liberdade e de outros direitos humanos, desde que possibilitem o “maior bem-estar do maior número de pessoas.” (NEDEL, 2003, p. 3), sendo que a desigualdade passa a ser justificada pela geração de benefícios.

Nesse contexto, “a justificação utilitarista da propriedade sob qualquer forma é, assim, a justificação do reconhecimento jurídico da posse como instrumento da promoção de maior felicidade”. (RYAN, 1988, p. 89)

2.2 A Teoria de Justiça de Jonh Rawls

Propondo uma alternativa à doutrina utilitarista, John Rawls apresenta uma teoria de fundo contratualista, sob uma nova perspectiva, interpretada como neocontratualista, tendo em vista que o autor concebe o contrato social como “um arranjo inicial hipotético no qual todos os bens primários sociais são distribuídos igualmente” (NEDEL, p. 4).

Os participantes do acordo, por sua vez, ao contrário do que se fundam os contratualistas clássicos, não se encontram em estado de natureza, são membros de uma coletividade, dotados de uma virtude política natural, capaz de selecionar certos princípios morais que constituirão a estrutura social básica através do que Rawls denomina, opção. Assim, os princípios da justiça são escolhidos dentro da tradição da filosofia política, implícitos nos juízos ponderados de senso comum, representando a “alma do processo social”.

“A escolha é feita à luz da tradição da comunidade, do conceito ordinário de justiça, ou do senso de justiça que se traduz em sentenças sapienciais ou juízos ponderados (TJ, p. 39). Assim, “a fonte das opções é a tradição da filosofia moral e política” (LP, p. 273 e 283)” (NEDEL, 2003, p. 9)

Nesse contexto, de se dizer que os propósitos de Rawls são claros na medida em que se arma de institutos no intuito de “[...] desbancar o intuicionismo e o utilitarismo”. (BITTAR; ALMEIDA, 2011)

Gorovitz apud Crespignny (1979, p. 320) aponta que o “objetivo básico de “‘A Theory of Justice’ é fornecer uma fundamentação teórica coerente para o conceito de justiça que possa ser contraposto ao ponto de vista utilitário predominante desde Jeremy Bentham”.

Rawls faz de seu neocontratualismo uma proposta de re-início na avaliação do tema da justiça. (BITTAR e ALMEIDA, 2011, p. 445) [...] A justiça, na teoria de Rawls “figura como a virtude de todas as instituições sociais, ou seja, aquilo que a verdade



é para a ciência, deve a justiça ser para as instituições sociais. Isso significa dizer que uma sociedade bem organizada possui a máxima aderência de suas partes contratantes não por outro critério senão pela justiça que se encontra traduzidas nas estruturas institucionais da sociedade.” (BITTAR; ALMEIDA, 2011, p. 444)

Em sua obra Rawls constrói uma teoria da justiça onde submete o econômico ao político, e o político ao moral, implantando-se a noção de justiça como equidade, através dos princípios básicos da igual liberdade para todos (igualdade de tratamento) e da repartição equitativa das vantagens da cooperação social.

Para tanto, concebeu a idéia de “posição original”, uma postura neutra, hipotética, completamente desvinculada de posições prévias, capaz de possibilitar a simulação das condições idéias de igualdade, na qual se encontrariam as partes, uma situação de igualdade criada ema vez que, na prática, as pessoas2 são desiguais. Tal situação possibilitaria uma melhor condição de se escolher os princípios que irão direcionar a sociedade. Essa igualdade seria o pilar de toda a teoria da justiça de Rawls. (BITTAR; ALMEIDA, 2011)

Esse momento de igualdade vem marcado pela noção de que existem consciência, equidade e liberdade para deliberar sobre direitos e deveres, e selecionar entre os melhores para comporem um quadro vasto de equipamentos institucionais a serviço de todos. O pacto é estruturado tomando por base dois princípios basilares de seu sistema acerca da justiça, quais sejam: (1) princípio da igualdade; (2) princípio da diferença. (BITTAR; ALMEIDA, 2011, p. 447)

Essa igualdade é obtida através de um “véu de ignorância” que segundo Rawls, apud Nedel “faz com que as partes contratantes, na posição original, estejam situadas simetricamente umas em relação às outras, sentido em que são iguais.” (2003, p. 5)

“A finalidade e o efeito do véu da ignorância é eliminar da negociação qualquer possibilidade dos participantes protegerem seus próprios interesses ao custo dos interesses dos outros” (CRESPIGNY, 1979, p. 325). Sem ele não seria possível o “consenso sobreposto”.

Os representantes das partes, observando a estratégia maximin deverão optar por direitos e deveres, aplicando-se os referidos princípios, dizendo-se que o princípio da igualdade define as liberdades básicas, enquanto o princípio da diferença regula a aplicação do primeiro, corrigindo as desigualdades, que não pode ser erradicada, mas pode ser equilibrada, beneficiando a coletividade, encontrando-se em Bittar e Alemeida a expressão “igualdade democrática”. Nesse contexto, diferentemente dos utilitaristas

As desigualdades sociais e econômicas devem ser distribuídas por forma que, simultaneamente, a) proporcionem a maior expectativa de benefício aos menos favorecidos e b) estejam ligados a funções e posições abertas a todos em posição de

2 Nesse sentido Rawls se refere a “pessoa ética”, como ponto de partida de sua teoria da justiça.



igualdade equitativa de oportunidades. (RAWLS apud BITTAR; ALMEIDA, 2011, p. 451)

Na teoria da justiça como equidade, a sociedade é interpretada como um empreendimento de natureza cooperativa, que visa obter vantagens mútuas para os participantes. A estrutura básica é um sistema público de regras que definem um sistema de atividades que leva os homens a agirem em conjunto de modo a produzir uma maior soma de benefícios e que atribui a cada um certos direitos, que são reconhecidos, a uma parte dos resultados respectivos. (RAWLS apud BITTAR; ALMEIDA, 2011, p. 451)

A todos é assegurada uma liberdade igual para prosseguir o plano de vida que entender, desde que não viole as exigências de justiça. A partilha dos bens primários entre os sujeitos é feita com base no princípio de que alguns podem obter uma maior quantidade se os adquirem por formas que melhorem a situação dos que têm menos. Uma vez o dispositivo instalado e em funcionamento, não há lugar a questões sobre a satisfação total ou a perfeição. (RAWLS apud BITTAR; ALMEIDA, 2011, p. 451)

2.2.1 A propriedade e a Teoria da Justiça de Jonh Rawls

Considerar a propriedade privada de forma ampla não seria o mais adequado ao senso da justiça e da concepção do bem, possibilitando entender que alguns bens, não estariam incluídos no conceito de propriedade essencial, pois não estariam relacionados ao desenvolvimento das capacidades morais.

Por essa razão a teoria da justiça de Rawls elabora uma lista de direitos e liberdade essenciais, os quais considerou mais importantes, entre elas a propriedade privada, direito fundamental integrante de uma relação de bens considerados primários.

Isso não impediria que especificações dos direitos e das liberdades fundamentais, decorrentes daqueles previstos na posição original, resultasse dos estágios que lhe seriam posteriores, quais seriam, o constitucional, o legislativo e o judicial, estando estes passíveis de interferência das condições externas como as condições históricas e sociais. (WEBER, 2006)

Essa interferência externa, de ordem histórica e analítica é reconhecida por Rawls ao elaborar a referida lista. Dessa forma, os direitos e liberdades inseridos na referida lista deverão corresponder àqueles decorrentes das conquistas históricas, que sejam capazes de fornecer às pessoas condições políticas e sociais essenciais para o adequado desenvolvimento e pleno exercício das duas faculdades morais das pessoas livre e iguais. (WEBER, 2006)

Dentro desse contexto, a concepção de propriedade privada, em Rawls, considera que as liberdades fundamentais não são absolutas quanto a suas características, a favor da formação de um “sistema coerente de liberdades.”



Nesse contexto, ao se referir à propriedade privada como direito fundamental [...] proporciona uma base material suficiente de auto-respeito, ambos essenciais para o desenvolvimento e exercício adequado das faculdades morais. (WEBER, 2006)

A propriedade privada constitui uma condição da possibilidade para a afirmação de independência da pessoa, “essencial para os cidadãos que tenha condições de exercer direitos e liberdades básicas”, para que eles tenham uma vida digna e possam cooperar equitativamente, uns com outros, ressaltando, assim considerados entre pessoas livres e iguais.

3 A concepção da propriedade privada na Constituição Federal brasileira de 1988

Em seu texto, Weber (2006), analisando a teoria rawlsiana questiona quais elementos da teoria da justiça podem ser encontrados da Constituição brasileira de 1988 no que tange ao instituto da propriedade.

Inserida no rol dos direitos fundamentais, inviolável à vista do exposto no caput do art. 5º, está garantida no inciso XXII e condicionada à observância da função social, conforme preceitua o também fundamental inciso XXIII todos do mesmo artigo.

A propriedade privada, assim como o seu condicionamento à função social, estão também referidos como princípios da ordem econômica.

O contexto da função social da propriedade também se encontra no texto constitucional, que, sem lhe trazer um conceito expresso, indica os critérios que possibilitam identificá-la, seja na propriedade urbana, ou rural.

Considerando os dados expostos, o autor entende que a Constituição brasileira de 1988 apresenta uma certa proximidade com a teoria rawlsiana, pois, uma vez considerada essencial, apresenta-se limitada. Tal limitação, entendida sob o aspecto plural, consiste nos condicionamentos que atingem os caracteres tradicionais da propriedade, representando restrições.

A função social, sem se confundir com o sistema de limitações da propriedade, lhe atinge a essencialidade.

Nesse contexto, pode-se dizer que o princípio constitucional da propriedade, ligado ao instituto da propriedade privada impõe ao proprietário, não somente o direito usufruir de seus elementos no intuito de satisfazer suas necessidades individuais, mas o dever de exercê-lo em benefício da coletividade, na linguagem de Eros Grau (2005, p. 245)



“Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos- prestação de fazer, portanto, e não meramente , de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade.”

A propriedade privada instituída na Constituição de 1988 apresenta um rompimento da concepção tradicional de que a sua garantia reside em um direito natural exclusivo, tendo seu conceito jurídico-positivo integrado pelo princípio da função social, o que acaba por determinar profundas alterações estruturais na sua interioridade, passando a exercer o papel de justificadora e legitimadora da propriedade.

Considera ainda que, os institutos previstos no § 4º do art. 182, 183, 184, 185 e 186 atuam como uma “tentativa de praticar uma justiça equitativa”, uma vez que possibilitam, a seu tempo, uma melhor distribuição da propriedade, a promoção da justiça social, apresentando-se como uma forma de aplicação do princípio da diferença e tendo em vista um interesse maior, qual seja, o interesse comum.

4 Considerações Finais

No intuito de realizar uma análise sobre o fundamento filosófico do direito de propriedade privada na Constituição brasileira de 1988, empreendeu-se pesquisa bibliográfica no intuito de reconhecer o conteúdo do princípio utilitarista e da teoria da justiça.

Primeiramente, buscou-se fazer um breve apanhado histórico do instituto da propriedade, como forma de identificar o contexto social em que se encontra nos dias de hoje. Em um segundo momento, a propriedade considerada pelas duas correntes filosóficas permite uma conclusão acerca do tema.

De acordo com o conteúdo pesquisado pode-se dizer que ainda há muito a se pesquisar sobre o tema, mormente quando se considera que filosoficamente, a crítica e questionamento constante impede que um tema venha a ser esgotado em sua plenitude.

Ademais, o presente trabalho constitui um início de pesquisa, que irá integrar um corpo maior que será a dissertação do curso de mestrado.

Nesse contexto, a partir da análise empreendida, tem-se que o princípio da utilidade, partindo do significado do princípio da agregação, leva em consideração a quantidade global de bem-estar produzido, sem se preocupar acerca da repartição desta quantidade, considerando-se possível e válido o sacrifício de uma minoria, cujo bem-estar será diminuído, a fim de aumentar o bem-estar geral.



Esta possibilidade de sacrifício, baseada na ideia de compensação, possibilita mensurar a moralidade de uma determinada ação a partir do saldo de compensações. Se o saldo de compensação for positivo, a ação é julgada moralmente boa, dizendo-se o inverso quando o saldo de compensação se mostrar negativo, ainda que seja no prejuízo do direito para uma minoria.

A teoria da Justiça, no intuito de construir um conteúdo capaz de confrontar o utilitarismo, afasta a possibilidade de sacrifício de uma minoria, ainda que seja para a felicidade da maioria e parte de um arranjo inicial hipotético no qual todos os bens primários sociais são distribuídos igualmente.

Dessa forma, a par de respeitar aqueles que tenham entendimento diverso, pode-se dizer que a propriedade privada, conforme concebida no Texto constitucional de 1988, acabou por apresentar uma marca considerável dos preceitos fundamentais da teoria rawlsiana, submetendo ao interesse do público, um instituto de natureza privatista, quando, além de estabelecer uma relação de direitos naturalmente limitados, entre si e entre outros valores também fundamentais, na hipótese de confronto direto, elege a função social como condicionamento do exercício do direito ao interesse que é da coletividade.

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Breve análise sobre a dignidade da pessoa humana inserida na Constituição Federal de 1988

Lauren Lautenschlager Mestre em Direito pela Universidade de Lisboa e Professora do Curso de Direito da FASAM.

Introdução

Após imensas transformações sociais e econômicas, o cidadão moderno conquistou direitos que são históricos, pois segundo Bobbio (1992) gradualmente emergem das lutas travadas por sua própria emancipação, além das transformações nas condições de vida que essas lutas produzem.

A maneira encontrada para a legitimação do Estado, a fim de possibilitar o fortalecimento da coesão social, foram às normas, sendo estas o reflexo do poder (componente extra da sociedade) e possuem como finalidade, abolir suposta anarquia. Afinal, somente em função da violação das regras é que o direito surge e se transforma (ALMEIDA, 1996).

Dessa forma, o ordenamento jurídico que representa o conjunto das normas jurídicas positivadas, apresenta-se escalonado, baseado em uma hierarquia normativa. Como norma hierarquicamente maior, está a Constituição Federal, hoje de 1988 e como normas hierarquicamente menores, estão as normas infraconstitucionais, tais como os códigos e leis extravagantes.

No curso de Direito não há como o aluno não se apaixonar pela Constituição Federal vigente. Isso porque, por ser ela prolixa, contem tudo o que se imagina de um Estado organizado, justo e ideal (dever ser).

Quando este mesmo aluno, depara-se com a existência meramente formal da mesma (ser) ou com análises interpretativas do seu texto, que muitas vezes não apresentam nenhum sentido teleológico ou sistêmico, isso inevitavelmente, leva à uma frustração. Kelsen (1998) já agregava a Constituição à parte do lógico e não do jurídico, como fundamentadora da



Breve análise sobre a dignidade da pessoa humana inserida na Constituição Federal de 1988Danilo dos Santos Vasconcelos; Helca de Sousa Nascimento

norma hipotética fundamental e talvez por isso Grau (2000) assegura que a Constituição formal contém normas não-jurídicas, uma vez que esta define direitos que não garante.

Além de prolixa, a atual Constituição Federal, objeto de estudo do Direito Constitucional, é compromissária, quando se analisa o o caráter dogmático da mesma, uma vez que como diz Canotilho (2007, p.218)

Numa sociedade plural e complexa, a constituição é sempre um produto do ‘pacto’ entre forças políticas e sociais. Através de ‘barganha’ e de ‘argumentação’, de ‘convergências’ e de ‘diferenças’, de cooperação na deliberação mesmo em caso de desacordos persistentes, foi possível chegar no procedimento constituinte, a um compromisso constitucional, ou se preferirmos, a vários ‘compromissos constitucionais’.

Quanto ao sistema desta Carta Magna, diz-se ser esta principiológica, ou seja, com predomínio de princípios que segundo Silva (2008) podem ser conceituados como mandamentos nucleares de um sistema.

Como todo e qualquer ordenamento, a indeterminabilidade dos conceitos dispostos (ou seja, quanto mais principiológica) é, diretamente proporcional a possibilidade de diversas interpretações dos órgãos julgadores, o que por óbvio compromete a respectiva legitimidade.

Esta norma supraconstitucional, para a doutrina clássica, ou seja, Silva (2008) e Moraes (2008) tem como objetivo uma meta a ser cumprida (por isso ser chamada de constituição-dirigente), em que pese para a doutrina moderna, ou seja, Lenza (2011) deve a mesma ser chamada de constituição-garantia, pois garante a liberdade, limitando o poder.

1 Dimensões de Direitos Fundamentais

O direito é dinâmico. Prova disso é que a maior norma do ordenamento jurídico acompanha a evolução do Estado. Por isso, analisar-se-á a evolução do Estado (moderno) agregada à teoria das dimensões dos direitos fundamentais .

A transição do Estado absolutista para o Estado liberal, marcada pelos movimentos revolucionários influenciou sobremaneira o desenvolvimento do Direito Constitucional. Como consequência, o Estado liberal que possuía uma filosofia não intervencionista dos poderes públicos na vida da sociedade, fez surgir a primeira dimensão de direitos fundamentais que inclui as liberdades, individuais e os direitos civis e políticos, tendo como objeto a proteção dos indivíduos contra o Estado, bem como a abstenção dos poderes públicos na esfera das pessoas.



O Estado social passou a assumir uma dimensão prestadora chamando para si a realização das tarefas nos domínios econômicos, sociais e culturais e com ele eclodiu a segunda dimensão dos direitos fundamentais, correspondente aos direitos sociais. A terceira dimensão de direitos ocorreu na fase do Estado Pós Social, marcado pela globalização, o qual dirigiu-se para a criação de condições para a colaboração de entidades públicas e privadas, retomando a ideia de defesa e proteção do indivíduo contra o poder.

A globalização nos remete a outro ramo de Direito, designado como Direito Econômico na medida quem que o futuro de cada país, nesta idade da globalização depende segundo Ferrajoli (2003) cada vez menos de decisões tomadas no seu interior pelo seu governo e cada vez mais, de decisões externas, tomadas em sedes políticas supranacionais ou por poderes econômicos globais. Isso inevitavelmente, reduz a ligação democracia/povo e poder/Estado de Direito, tradicionalmente mediada pela representação política e pelo primado da lei, o que afeta inevitavelmente o Direito Constitucional (interno). Para isso, Streck (2007) fala de globalização alternativa, ou contra-hegemônica, que visa resgatar as promessas da modernidade (não cumpridas).

Não há unanimidade da doutrina no que tange aos direitos abordados na Quarta dimensão de direitos. Há quem referira aos avanços da engenharia genética, uma vez através da manipulação do patrimônio genético colocam em risco a própria existência humana, como também, aos direitos à democracia. Já a Quinta, segundo Bonavides (2008) corresponde à concepção da paz, fazendo desta, axioma da democracia.

Atualmente, configura-se o Estado Democrático de Direito no Brasil, positivado na Constituição Federal de 1988 no caput do art. 1º, que segundo Bulos (2011) veicula a idéia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso aos direitos e garantias fundamentais, ao contrário, assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades públicas. Ao povo o poder, ao Estado, a obrigatoriedade de cumprimento às leis!

Para um entendimento sobre a importância da dignidade da pessoa humana, bem como para que se compreenda sua aplicabilidade, se faz necessário relacioná-la com os direitos humanos, bem como com os direitos fundamentais.

2 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Pode-se dizer que o termo “direitos fundamentais” numa conotação mais restrita, se aplica para aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados constitucionalmente, ao passo que a expressão “direitos humanos” numa conotação mais ampla, guardaria relação com os documentos de direitos internacional (SARLET, 2003). Assim, os Direitos



Humanos referem-se ao ramo do Direito Internacional, por pactuar tratados que tocam extraterritorialmente os países, a fim de humanizar o direito a todos.

Já, os direitos fundamentais, pressupostos de uma vida humana livre e digna, constituem um sistema ou uma ordem. A ordem constitucional dos direitos fundamentais é uma ordem pluralista e aberta e por isso não hierárquica. Porém, a unidade dos direitos fundamentais corresponde a uma ordem cultural positiva e histórica.

Os direitos fundamentais são segundo Miranda (2007) a essência do modelo estatal constitucionalmente positivado, sendo neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também, elemento nuclear da Constituição material.

Silva (2008) expõe que são características dos Direitos Fundamentais, a historicidade (grifo do autor), porque nascem, transforma e desaparecem como todo instituto histórico; inalienalibilidade (grifo do autor), que convalidam a instransferência, inegociação diante da indisponibilidade de se doar a outrem o direito que é conferido a todos; imprescritibilidade (grifo do autor), onde tais direitos são sempre exercíveis e exercidos, não havendo perda de exigibilidade pela prescrição em virtude de lapso temporal; irrenunciabilidade (grifo do autor), onde não se renunciam direitos fundamentais, sendo permissivo não exercê-los.

A atual fase do Estado exige os direitos fundamentais e vice-versa. Constitucionalmente, eles garantem o Estado de Direito possuindo além de função democrática, uma função social ao mesmo tempo que tal Estado pressupõe e garante os direitos fundamentais. Assim, os direitos fundamentais assinalam o horizonte de metas socio-políticas a alcançar, ao mesmo tempo em que estabelecem a posição dos cidadãos e suas relações com o Estado, ou entre si.

Da consagração constitucional de um direito fundamental resultam não apenas obrigações objetivas de realização para o Estado, mas também uma situação de vantagem individual que é juridicamente protegida e que deverá sê-lo tão mais intensamente quanto maior for a situação de carência material em que se encontra o particular.

Araújo e Nunes Júnior (2008, p. 110), destacam que os Direitos Fundamentais possuem uma “categoria jurídica, constitucionalmente erigida e vocacionada à proteção da dignidade da pessoa humana em todas as dimensões.” Onde, para se valer as garantias do ser humano tal princípio o protege na sua liberdade, nas suas necessidades, e na sua preservação.

Podem-se ser verificadas algumas similitudes e divergências entre os Direitos Humanos e os Direitos Fundamentais, ambos essenciais em qualquer Estado Democrático de Direito. Quanto as primeiras, possuem ambos, o propósito de assegurar a dignidade da vida humana e seu desenvolvimento, garantindo a defesa dos seres humanos frente aos abusos estatais (METZ, 2004). Quanto as segundas, enquanto os direitos fundamentais são direitos do



ser humano, assistidos e transcritos pelo Direito Constitucional, os direitos humanos são a proteção de tais direitos, relacionado com o Direito Internacional, onde independe de uma constituição para aspirar uma validade nesse resguardo em todos os povos e em todo tempo de uma garantia do caráter supranacional, obtendo como base a assegurabilidade da dignidade de cada ser humano (MATHIAS, 2006).

É importante que se mencione que os direitos fundamentais sofreram diversas vezes a influência das discussões internacionais, ou até do reconhecimento de serem direitos humanos. O próprio fundamento ou princípio da dignidade da pessoa humana só encontra-se positivado na norma maior do Estado brasileiro (base dos direitos fundamentais) por ter sido reconhecido previamente e internacionalmente (direitos humanos).

3 Dignidade da pessoa humana

O que então se pode entender sobre a natureza jurídica e o conceito da dignidade da pessoa humana?

Ora bem, com auxílio da hermenêutica e da interpretação gramatical, percebe-se que a positivação da dignidade da pessoa humana expressa ser a mesma, fundamento da República Federativa do Brasil.

Esboça Novelino (2008, p. 248), que a dignidade da pessoa humana, “um dos fundamentos do Estado Brasileiro, constitui-se no valor constitucional supremo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais”.

Resta saber como este fundamento passou a ser considerado princípio dos princípios.

Segundo Bulos (2011) os fundamentos da República Brasileira, positivados nos arts. 1º e 2º da CF/88 exteriorizam-se por meio dos princípios estruturantes. Tais princípios indicam as ideais norteadoras do Estado de Direito Democrático, equivalendo às linhas mestras da Constituição Federal. Assim, ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana, há o princípio republicano, o princípio federativo, o princípio do Estado Democrático de Direito, o princípio da soberania, o princípio da cidadania, o princípio dos valores do trabalho e da livre-iniciativa, o princípio do pluralismo político, o princípio representativo e o princípio da separação de Poderes.

A dignidade da pessoa humana é o vetor que agrega em torno de sai a unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem. Este é um imperativo de justiça social, sendo um valor constitucional supremo. Ela reflete um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo envolve valores espirituais (liberdade de ser, pensar) e materiais (renda mínima, saúde, moradia, educação), abarcando uma



variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria. Assim, é designada como princípio-matriz de todos os direitos fundamentais (BULOS, 2011).

O conceito jurídico de dignidade da pessoa humana dado por Sarlet (2001) consiste na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o torna merecedor do mesmo respeito e consideração pelo Estado, pela comunidade, conduzindo a uma gama de direitos e deveres fundamentais capazes de lhe assegurar contra todo e qualquer ato degradante e desumano, além de lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, propiciando e promovendo sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida compartilhada com os demais seres humanos.

Tal princípio é a referência para a compreensão de todo o ordenamento constitucional que deve ser interpretado à luz de seu conteúdo. Por este motivo não pode ter um conceito taxativo, devendo ser interpretado caso a caso, na medida em que interage com toda a gama de direitos fundamentais.

E qual a função deste núcleo essencial do constitucionalismo moderno? Responde Lenza (2011, p.1153) que “[...] diante de colisões, a dignidade servirá para orientar as necessárias socluções de conflitos”. A dignidade da pessoa humana é concomitantemente, limite (pertence a cada um e não pode ser perdida ou alienada, porquanto desaparecendo, não haveria mais limite a ser respeitado) e tarefa dos poderes estatais (reclama que o Estado condiza suas ações para preservar a dignidade e gerar condições que favoreçam o seu pleno exercício) (SARLET, 2001).


Apresentou-se conceitos básicos e iniciais do Direito Constitucional buscando um breve entendimento sobre a Constituição Federal de 1988 para que se possa compreender o seu conteúdo.

Para isso, observou-se a evolução estatal interligada com o surgimento das dimensões de direitos fundamentais. Após, percebeu-se a influência dos direitos humanos na positivação dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais são exigências e concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, o que implica no fato dela atrair o conteúdo de todos os direitos fundamentais exigindo o reconhecimento e proteção destes em todas as suas dimensões.

A natureza jurídica da dignidade da pessoa humana pode ser entendida tanto na sua denominação expressa na Constituição, como fundamento da República Federativa do Brasil, como também como o significado que ela expressa no mundo jurídico e assim



como princípio dos princípios. Já, o conceito desta dignidade não apresenta apenas uma dualidade de possibilidades. Isso porque o mesmo muda na medida em que os vários direitos fundamentais buscam nela seu pressuposto de validade.

A dignidade da pessoa humana pode ser considerada a conditio sine qua non para a efetividade de todos os direitos fundamentais.

Com isso, pretendeu-se demonstrar a comunidade em geral e ainda, aos operadores do direito a importância da dignidade da pessoa humana para que cada vez mais possa ser exigir que o Estado não priorize o dever de abstenção (respeito à dignidade) ao invés de priorizar a obrigação de ter condutas positivas tendentes a efetivá-la e protegê-la. Só assim, a teoria vista em sala de aula poderá ser vivenciada na prática do mundo jurídico, não levando a quaisquer frustrações.

Referências

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed. Malheiros Editores: São Paulo, 2008.

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ed. Coimbra: Edições Almedina SA, 2003.

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MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23.ed. São Paulo: Atlas, 2008.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2.ed. São Paulo: Método, 2008.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001 e 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

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STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: uma exploração hermenêutica ida construção do Direito. 7ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

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EDITOR Dr. Saulo de Oliveira Pinto Coelho Dra. Elenise ...fasam.edu.br/wp-content/uploads/2016/07/DC_N_01_NOVEMBRO_2012.pdf · (bordieu, 1998, p.67) Bourdieu se opõe à linha de