Efeito Suspensivo 739 a Igor Mauler

8/2/2019 Efeito Suspensivo 739 a Igor Mauler

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EFICCIA SUSPENSIVA DOS EMBARGOS EXECUOFISCAL EM FACE DO ART. 739-A DO CDIGO

DE PROCESSO CIVILIgor Mauler Santiago1

Frederico Menezes Breyner2

1. Introduo.

Indo alm dos demais sistemas que visam a disciplinar a condutahumana (gramtica, moda, moral, religio, etc.), o Direito regula tambm osmecanismos para efetivar as suas ordens, para tanto atribuindo ao Estado apossibilidade do emprego da fora (coero).

Assim, por exemplo, por meio do processo de execuo que oEstado-juiz empreende atos materiais para realizar efetivamente a obrigaoque no foi satisfeita de modo espontneo pelo devedor.

Porm, a concepo processualista-formal de uma rgida separa-o entre os processos que visam ao acertamento (processo de conhecimento)e execuo do Direito, bem como o dogma individualista-liberal da absolutablindagem do indivduo face ao Estado, apresentam-se como dificuldades a umprocesso de execuo efetivo, conforme alerta LUIZ GUILHERME MARINONI3.Por esse motivo, o legislador paulatinamente abandona tais concepes e bus-ca a formulao de mecanismos mais geis para a efetivao do Direito.

Uma dessas investidas resultou na Lei n 11.382/2006, que modi-

ficou o Cdigo de Processo Civil no que toca ao processo de execuo.O presente estudo centra-se no art. 739-A do CPC, introduzido

pela referida lei, que determina que os embargos execuo por ttulo extraju-dicial ficam, em regra, destitudos de efeito suspensivo automtico (caput), aocontrrio do que at ento se verificava4.

1 Mestre e Doutor em Direito Tributrio pela UFMG. Professor Adjunto de Direito Tributrio daUFMG. Advogado.2 Professor de Direito Tributrio da UNIFENAS Campus de Belo Horizonte. Advogado.3

Tutela Especfica: (arts. 461, CPC e 84, CDC). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,2000, p. 40-5.4 Eis a sua redao:Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1. O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargosquando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamentepossa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuoj esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. 2. A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte, ser modifi-cada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando as circunstnciasque a motivaram. 3. Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a parte doobjeto da execuo, essa prosseguir quanto parte restante.

4. A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados nosuspender a execuo contra os que no embargaram, quando o respectivo fundamento dis-ser respeito exclusivamente ao embargante.


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haver de prevalecer; no segundo, a omisso dever ser suprida pelo recursoao CPC, cujo art. 793-A indicar primeira vista numa perspectiva puramen-te legalista, passvel de confirmao ou afastamento pela anlise sistemticado Direito a supresso de tal efeito.

Deveras, na lio de JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO6

,a subsidiariedade impe que, havendo duas ordens normativas em princpiohabilitadas a disciplinar um tema, uma maior (geral) e outra menor (especfica),a regulao pela segunda tenha sempre preferncia, salvo quando impraticvelou ineficiente. A escolha se justifica por estar a ordem menor mais prxima questo em foco, cujas particularidades tem melhores condies de conhecer econtemplar. Em tal contexto, a escolha da ordem mais abrangente seria injur-dica, eis que a aplicao das suas regras demandaria maior adaptao por par-te das autoridades competentes (in casu, os juzes), a dificultar e atrasar o seuprocesso decisrio e a maximizar o risco de prolao de decises diferentes emesmo contraditrias.

Conquanto a LEF no mencione expressamente a suspenso daexecuo, como fazia a redao original do CPC (art. 739, 1), clara a suaopo pela suspensividade dos embargos, que se depreende dos seguintesdispositivos:

Art. 19. No sendo embargada a execuo ou sendo rejeita-dos os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, sereste intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nosprprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias:

I remir o bem, se a garantia for real; ouII pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais

encargos, indicados na Certido de Divida Ativa pelos quais seobrigou se a garantia for fidejussria.

Art. 24. A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penho-rados:

I antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuono for embargada ou se rejeitados os embargos. (...)

Art. 32, 2. Aps o trnsito em julgado da deciso, o dep-

sito, monetariamente atualizado, ser devolvido ao depositante ouentregue Fazenda Pblica, mediante ordem do Juzo competen-te.No h, portanto, lacuna da LEF a ser colmatada com espeque no

Cdigo de Processo Civil. O que se tem, como visto, opo suficientementeclara do legislador pela eficcia suspensiva dos embargos execuo, pelomenos at a deciso de 1 grau nos embargos7 (exceo feita garantia da

6O Princpio da Subsidiariedade. Conceito e Evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 26 e

30.7 A ressalva se justifica pela reiterada meno da lei rejeio dos embargos, expresso cujavaguidade no desautoriza a afirmao de que se refere deciso de 1 grau. Ante a ambigi-


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execuo por depsito, caso em que o seu levantamento pela parte vencedorasomente se far aps o trnsito em julgado da deciso nos embargos8).

Inexiste, pois, espao para deciso judicial acerca da suspensivi-dade dos embargos execuo fiscal, nem necessidade de requerimento do

embargante nesse sentido9

.

A concluso acima reforada pela anlise sistemtica do Direitobrasileiro, que agasalha regras legais e princpios constitucionais que imporiama eficcia suspensiva dos embargos execuo fiscal mesmo em face de leiespecfica em sentido contrrio, cuja invalidade seria necessrio declarar.

dade da lei especial, justifica-se aqui sim o recurso ao CPC, que dispe (em regra cujainvalidade se nos afigura ntida):Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto,recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: (Redao dada pela Lein 5.925, de 1.10.1973)V rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes. (Redao dadapela Lei n 8.950, de 13.12.1994)8 No mesmo sentido do art. 32, 2, da LEF vo: o art. 1, 3, da Lei n 9.703/98 (que dispe sobre os depsitos judiciais e extrajudiciais detributos e contribuies federais), determinando a converso em renda aps o encerramentoda lide ou do processo litigioso; e o art. 6 da Lei n 10.819/2003 (que dispe sobre os depsitos judiciais de tributos, no mbitodos Municpios, e d outras providncias) e o art. 6 da Lei 11.429/2006 (que dispe sobre os

depsitos judiciais de tributos, no mbito dos Estados e do Distrito Federal), determinando queo depsito se converter em pagamento definitivo, aps encerrado o processo litigioso comganho de causa para o sujeito ativo da relao tributria.9 Divergimos, no particular, da deciso proferida pela 2 Turma do TRF da 4 Regio no Ag. n2007.04.00.016110-5/PR, sob a relatoria do ilustre Juiz Federal LEANDRO PAULSEN. ver oseguinte trecho de seu voto:Efeito SuspensivoNeste captulo, invoca, em sntese, a aplicao do artigo 739, 1, do CPC. A redao utiliza-da, contudo, equivocada, uma vez que o artigo 739, 1, do CPC foi alterado pela Lei n11.382/2006. Note-se que, atualmente, os embargos execuo tm seus efeitos reguladospelo artigo 739-A do CPC, verbis:(...)Acerca da aplicao do dispositivo ao procedimento de execuo fiscal, ressalto que justifi-

cada pelo fato de o CPC se aplicar subsidiariamente LEF e esta norma no regulamentar osefeitos dos embargos. Neste sentido:A Lei n 6.830/1980 no trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos do execu-tado. Incidem, diante disso, as novas regras contidas no Cdigo de Processo Civil. Significa,ento, que, ajuizados os embargos, a execuo fiscal no estar, automaticamente, suspensa.Os embargos no suspendem mais a execuo fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimentodo executado e convencendo-se da relevncia do argumento e do risco de dano, atribuir aosembargos o efeito suspensivo. Em outras palavras, a execuo fiscal passar a ser suspensa,no com a propositura dos embargos, mas sim com a determinao judicial de que os embar-gos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo. (CUNHA, LeonardoJos Carneiro. As Mudanas no Processo e Execuo e seus Reflexos na Execuo Fiscal;http://www.frediedidier.com.br/main/colaboradores/download.jsp?Id=124)Assim, indispensvel o requerimento da parte e a demonstrao da relevncia dos funda-

mentos e perigo de dano, requisitos que no foram cumpridos pelo embargante. Salienta-seque, sequer, em grau de recurso, demonstrou seu atendimento, de modo que h se negar pro-vimento ao agravo de instrumento.


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Est-se a tratar das regras disciplinadoras da formao do ttuloexecutivo da Fazenda Pblica e dos princpios constitucionais da propriedadeprivada, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.

o que se passa a demonstrar.

3. Da formao dos ttulos executivos extrajudiciais

A ao de execuo, como todas as demais, exige legitimidadedas partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.

A execuo, que se traduz em atos materiais de constrangimentodo devedor ao cumprimento da obrigao inadimplida, pressupe elevado graude certeza da existncia e do objeto desta, bem como da identidade do credore do devedor. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, o preenchimento dessascondies advm do ttulo executivo, que define os limites objetivos e subjeti-

vos da ao de execuo e do respectivo processo10.

Dada esta necessidade de certeza, em nosso Direito o ttulo sem-pre esteve ligado ao documento, que ao mesmo tempo um requisito do atodestinado a caracterizar a certeza do dever e tambm uma conseqncia documprimento desse requisito11. Sintetizando tal assertiva, JOS AFONSO DASILVA, citando LOPES DA COSTA, define o ttulo como o documento que, poroferecer demonstrao legalmente bastante da existncia de um direito a umaprestao, pode, segundo a lei, servir de base respectiva execuo.12

Para alm da forma documental, a certeza advm do contedo doato, que, segundo RONALDO CUNHA CAMPOS, reside em um acertamento.Para o Autor, o contedo do ttulo o acertamento da norma aplicvel, ou seja,a verificao (a) da incidncia da norma jurdica a uma situao concreta e (b)da relao jurdica da decorrente.

A finalidade do acertamento possibilitar a execuo forada daobrigao em caso de inadimplncia, quando se configura o interesse de agir.D-se, via de regra, em um processo judicial de conhecimento, onde o Estado-juiz, decidindo a lide entre credor e devedor, determina na sentena o crdito aser pago. Nesse caso, a sentena o ttulo executivo que, por advir daquele

que detm a ltima palavra sobre o Direito (o Poder Judicirio), permite ao cre-dor pr em movimento a sano, compreendida como a execuo forada dodever13, que preferimos denominar coero(reservando o primeiro termo paradesignar a conseqncia imputada pelo Direito material e no processual para a prtica de atos ilcitos).

10Execuo fiscal. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 26.11 RONALDO CUNHA CAMPOS. Execuo Fiscal e Embargos do Devedor. Rio de Janeiro:Forense, 1978, p. 20.12

Op. cit., p. 28.13 HANS KELSEN. Teoria General del Derecho y del Estado. Trad. Eduardo G. Maynes. 2 ed.Mxico: Imprensa Universitria, 1958, p. 215.


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Excepcionalmente14, a lei atribui s partes da relao obrigacionala faculdade de realizar o acertamento independentemente da manifestaoimparcial do Estado-juiz, individualizando a norma aplicvel e a conseqenterelao jurdica. H, ento, o consenso do credor e do devedor sobre a relaojurdica instaurada e o seu contedo obrigacional.

No caso de desatendimento da obrigao, a lei possibilita aindaque tal consenso, desde que exteriorizado em conformidade com determinadosrequisitos, evidencie um acertamento no apenas dos direitos e deveres daspartes, mas tambm da conseqncia de seu desatendimento. A isso RONAL-DO CUNHA CAMPOS chamou de acertamento da sano, por meio do qual odevedor no s aceita o seu dever de prestar algo ao credor, mas tambm legi-tima este ltimo a, em caso de inadimplemento, recorrer de imediato coeroestatal para impor o cumprimento forado da obrigao.

O acertamento do Direito como um todo todos pelos interessados,

desde a norma aplicvel at a conseqncia de sua violao, tudo sem a parti-cipao do Estado-juiz, que caracteriza o ttulo executivo extrajudicial. Nosdizeres do Autor:

De regra a aplicao da lei pelos interessados se verifica a-penas no plano da obedincia, excluindo-se a relevncia de seucomportamento no tocante fixao e atuao da sano, territ-rio este reservado ao monoplio estatal.

Contudo o mesmo Estado, atravs do ordenamento jurdico,atribui a determinados atos de aceitao do preceito da normauma particular eficcia. Reside esta em que o consenso dos inte-ressados quanto incidncia do preceito da norma implica tam-bm a aceitao de uma imediata sano vinculada sua deso-bedincia. Teramos o acertamento da incidncia da norma emseus dois termos: preceito e sano.

O ato previsto em lei como ttulo executivo extrajudicial criauma razovel certeza da ocorrncia dos pressupostos para legiti-mar a atuao estatal visando a impor a sano atravs do ade-quado processo.15

Havendo prvio consenso entre as partes quanto ao contedo do

dever e s conseqncias de sua inobservncia, no difcil compreender ouaceitar a disposio do art. 739-A do CPC.

Se o devedor constituiu livremente a dvida (em ato unilateral oubilateral de que participe junto com o credor) e aceitou submeter-se sem mais coero estatal em caso de inadimplemento, deve haver relevante fundamentoopor-se aos plenos e imediatos efeitos dos atos de execuo.

Donde a razoabilidade da regra que suprime o efeito suspensivodos embargos a execuo fundada em ttulo extrajudicial, eficcia que fica a

14 CAMPOS. Op. cit., p. 64.15 CAMPOS, op. cit., p. 15-16.


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depender do reconhecimento judicial de fumus boni iurise periculum in moraeque s pode ser deferido aps a total garantia do dbito (CPC, art. 739-A, 1).

Porm, o ttulo executivo extrajudicial da dvida tributria (CDA)no conta com o consentimento do devedor, sendo constitudo de forma unila-

teral pelo credor, razo pela qual no pode sujeitar-se inovao legislativa. o que se passa a demonstrar.

4. Do ttulo executivo do crdito tributrio. Inaplicabilidade doart. 739-A do CPC.

Ao contrrio das obrigaes contratuais, a obrigao tributria norequer uma manifestao de vontade conforme ao Direito para se instaurar,nascendo da simples ocorrncia do fato gerador, tal como descrito na lei (CTN,art. 114)16.

certo que a realizao do ato privado erigido pelo legislador emgerador de impostos, contribuies e emprstimos compulsrios as mais dasvezes facultativo (ter ou no ter imvel ou automvel, adquirir ou no proprie-dade imobiliria, exercer ou no atividade remunerada, ter ou no empregados,etc.)17. De ordinrio, porm, a vontade de quem os realiza volta-se obtenode seus efeitos prprios, e no gerao de dvidas tributrias. Da dizer-seque tais condutas so atosou negciosjurdicos para fins privados, mas fatosgeradores de tributos.

A lei que define o fato gerador de tributos em nosso Direito, porimperativo dos princpios da igualdade18 (CF, arts. 5 e 150, II) e da separaode poderes19 (CF, art. 2), veicula via de regra norma jurdica geral e abstrata.

16 SACHA CALMON NAVARRO COLHO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 8 ed. Rio deJaneiro: Forense, 2005, p. 773.17 Tambm pode ser voluntria a utilizao de servios pblicos remunerados por taxas, aindaque haja outros cuja prestao compulsria (que do nascimento ao dever tributrio inde-pendentemente da efetiva utilizao pelo contribuinte CF, art. 145, II, in finec/c CTN, art. 79,I, b). J os atos estatais que ensejam taxas de polcia e contribuio de melhoria realizam-seas mais das vezes por iniciativa nica da Administrao, sem maior dependncia da vontadedos respectivos destinatrios.18 Esta a lio DE MISABEL DERZI:Norberto Bobbio j alertou para o fato de que os clssicos atributos da norma, chamados de

generalidade e abstrao, ou seja, a evidncia de que uma norma se aplica, via de regra, auma categoria de pessoas e que descreve abstratamente fatos (situaes-tipo) como hiptesede incidncia, mero imperativo ideolgico e no lgico. a lgica jurdica a servio dos ideaisde segurana e igualdade e no o inverso (Teoria della norma giuridica. Torino. Giappichelli, p.57). A generalidade e a abstrao, inerentes ao tipo e ao conceito, esto a servio, como janotou N. Bobbio, de princpios e valores jurdicos. A igualdade, enquanto imperativo que exigetratamento jurdico uniforme para situaes semelhantes, inibidor de excees e privilgiosodiosos, impe o uso pelo legislador de generalizaes e abstraes. (Legalidade material,modo de pensar tipificante e praticidade no direito tributrio, in Justia Tributria: direitos dofisco e garantias do contribuinte nos atos da administrao e no processo tributrio. So Paulo:Max Limonad, 1998, p. 628-629.)19 A lio de SOUTO MAIOR BORGES:O Congresso no pode votar uma lei de carter individual, isso no novidade, mas por isso

que eu retorno sempre ao pensamento antigo. Ferrara, em 1921, dizia na Itlia: uma lei decarter individual nada mais significa do que um ato administrativo revestido da roupagem ape-nas formal de lei. Um ato inconstitucional por invaso de competncia, diz-se hoje. Ento a


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Assim que descreve um fato desvinculado de uma pessoa determinada (abs-trao) e cuja ocorrncia sempre acarreta o nascimento do dever fiscal (gene-ralidade).

Dessa forma, faz-se necessria, seguindo o mesmo esquema do

tpico anterior, a individualizao pela Administrao da norma aplicvel, como intuito de acertar a obrigao tributria a ser exigida (se necessrio, coativa-mente) do sujeito passivo ou que tenha sido espontaneamente cumprida poreste (neste caso, para efeito de sua liberao definitiva).

Esse ato administrativo o lanamento, a que alude o art. 142 doCTN20. Nascida a obrigao tributria com a ocorrncia do fato gerador, o seuadimplemento pode depender ou no de lanamento21, conforme dispuser a leiinstituidora do tributo em questo. Isso porque o CTN prev trs modalidadesde lanamento: de ofcio (art. 149), com base em declarao do sujeito passivo(art. 147) e por homologao do pagamento (art. 150).

Nos tributos submetidos a lanamento de ofcio ou com base emdeclarao, a exigibilidade do tributo e o seu prprio pagamento espontneopelo devedor condiciona-se prtica do ato.

Nos tributos sujeitos a lanamento por homologao, a exigibili-dade decorre do simples transcurso do prazo definido na lei para pagamento,cabendo ao sujeito passivo identificar a ocorrncia do fato gerador, interpretar alegislao, calcular o dbito e o recolher, tudo sem prvia manifestao do Fis-co. Aqui o lanamento no ser necessrio para o adimplemento da obrigaotributria, consistindo, ao contrrio, no ato da autoridade que expressa ou

generalidade da lei deflui, no como dado a priorido conhecimento humano, mas da circuns-tncia de que temos, no texto constitucional, o princpio da tripartio do poder. Conseqnciadeste: o Poder Legislativo no pode invadir a esfera do Poder Executivo e a do Poder Judici-rio. A lei ter que ser sempre geral. (A isonomia tributria na Constituio de 1988. Revista deDireito Tributrio n 64. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 15)20 Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributriopelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocor-rncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular omontante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao dapenalidade cabvel.Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena

de responsabilidade funcional.As imperfeies da definio so apontadas de forma praticamente unnime pela doutrina, queressalta:a) a eficcia declaratria, e no constitutiva do lanamento;b) a sua natureza de ato administrativo, e no de procedimento administrativo (ainda que possaser precedido de um procedimento de fiscalizao e que seja necessariamente sucedido de umprocedimento de controle de legalidade, suscitado pela impugnao do sujeito passivo ou reali-zado de ofcio como antecedente da inscrio em dvida ativa);c) a distino entre lanamento tributrio e auto de infrao, sendo certo que o primeiro no seocupa de impor penalidade (o emprego do verbo propor tambm censurvel), o que no vedaque um e outro venham corporificados num mesmo documento;d) a insuficincia do conceito, mesmo escoimado de todos os erros acima, por no contemplaro lanamento por homologao, que no formaliza o crdito, mas ao contrrio confirma a sua

extino por pagamento feito pelo devedor.21 Que, reitere-se, sempre ato administrativo, e nunca do particular, sendo imprpria a men-o a autoliquidaoou autolanamento.


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tacitamente confirma a regularidade e a suficincia do pagamento feito (CTN,art. 150, caput, in fine).

Se o sujeito passivo ao ver do Fisco no cumprir o seu devera contento, caber a este ltimo efetuar lanamento de ofcio supletivo para

exigir os valores no-recolhidos (CTN, art. 149).

Note-se que, embora o lanamento no seja sempre necessriopara o espontneo cumprimento da obrigao tributria (exigibilidade), ele qua-se sempre o ser para a sua exigncia coativa (executoriedade)22.

Aps o lanamento e a sua confirmao na esfera administrativa(ou o transcurso in albisdo prazo para impugnar), caso o devedor no cumpraa obrigao nele certificada, caracteriza-se o interesse processual do Estado eabre-se-lhe a via da execuo forada de seu crdito.

Essa dinmica legal j foi assim descrita pelo Min. PEANHAMARTINS, no REsp 637.891/PR:

"A no-realizao do pagamento antecipado, em cumprimen-to da obrigao tributria decorrente da prtica de atofato gera-dor, em tese subordina o contribuinte ao pagamento do tributo eseus acessrios, multa e juros de mora (com a correo da ex-presso monetria do tributo), mas no lhe pode ser exigido, coa-tivamente, o pagamento, sem a obedincia ao devido processolegal, vale dizer, sem a constituio, pelo lanamento, expressoou tcito, do crdito tributrio, condiosine que non para o exer-ccio da execuo fiscal."23

A execuo fiscal deve processar-se no Judicirio, eis que o ttulodo crdito tributrio destitudo de auto-executoriedade. o que leciona JOSAFONSO DA SILVA:

Se o Estado assim submetido lei e, como pessoa jurdica,suas relaes de crdito e dbito se subordinam aos ditames dasnormas legais, significa que no pode, por si, executar suas dvi-das, manu militari, pois tambm ao Estado-Administrao, ao Es-

tado-Fisco, Fazenda Pblica, est vedado fazer justia pelasprprias mos.24

Porm, apesar de no ter a prerrogativa de execuo prpria, oFisco tem o privilgio de execuo prvia, isto , de formar o seu prprio ttuloexecutivo. Na lio de ALBERTO XAVIER:

Ao contrrio do que sucede noutras ordens jurdicas, a Ad-ministrao fiscal no pode executar, por si s, os seus direitos,no exerccio de um poder de autotutela executiva, independen-

22

Ressalvam-se aqui a confisso de dvida e a transao, de que se cuidar mais frente.23 STJ, 2 Turma. REsp. n 637891/PR, Rel. Min. PEANHA MARTINS, DJ 26.04.2006 p. 20224Op. cit., p. 12.


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temente do recurso aos tribunais. Mas, se no se beneficia deuma relevatio ad onere agendi, j goza da vantagem de umarele-vatio ad onere probandi, pois no tem de recorrer previamente aum processo judicial de cognio, de modo a obter um ttulo exe-cutivo que lhe permita instaurar um processo de execuo.25

Para o Autor26, o lanamento o ttulo executivo extrajudicial docrdito tributrio, pois:

a) contm a declarao da obrigao tributria;b) contm a ordem para que se cumpra a obrigao nele acertada;c) traz consigo, implicitamente, o acertamento da atividade coercitiva do

Estado no caso de no-cumprimento da ordem que veicula, sendo condionecessria ao executiva; e

d) torna o direito execuo autnomo face relao de direito materialsubjacente (relao tributria), desvinculando-se (o lanamento) da causa ma-

terial do crdito27.

Dessa forma, conclui que o ttulo executivo extrajudicial do crditotributrio um ttulo de formao unilateral:

A Administrao fiscal dispe, assim de um privilgio de for-mao unilateral do ttulo executivo.

Como j se afirmou, enquanto o credor privado, se no dis-pe de um ttulo negocial contendo uma declarao do devedor,carece de obter nos tribunais uma sentena de condenao quedeclare seu direito e ordene a sua realizao coerciva, a Adminis-trao fiscal exerce por si esta atividade declarativa prvia ao pro-cesso de execuo, dando unilateralmente origem a um ttulo e-xecutivo.28

Na mesma linha vai AURLIO PITANGA SEIXAS FILHO, com adiferena de enxergar na formao unilateral do ttulo executivo, no um privi-lgio do Fisco, mas um dever advindo da funo que lhe atribui o Direito29.

RONALDO CUNHA CAMPOS, em posio mais prxima do nos-so direito positivo (art. 202, pargrafo nico, do CTN; art. 585, VII, do CPC e

25Do Lanamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributrio. 2 ed. Riode Janeiro: Forense, 1997, p. 572.26 XAVIER, op. cit., p. 571-575.27 Desvinculao relativa, visto que a falta de supedneo ftico ou jurdico para a obrigaotributria pode ser invocada pelo devedor nas esferas administrativa e judicial. Desvinculaototal haver apenas em caso de precluso de todas as oportunidades de reao do devedor,quando se tornar definitivo o lanamento injusto (ou o pagamento com base nele feito, j quea defesa do devedor pode dar-se mesmo aps a superao do prazo para embargos, por meiode ao anulatria com pedido de antecipao de tutela). Estamos com o Autor quando afirmaque este desvio no basta para demonstrar a natureza supostamente constitutiva do lanamen-to, assim como segundo pensamos a execuo de sentena condenatria criminal injustano faz nascer o crime pelo qual o ru foi punido.28

XAVIER, op. cit., p. 572.29Princpios Fundamentais do Direito Administrativo Tributrio: a Funo Fiscal. Rio de Janeiro:Forense, 1996, p. 98.


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art. 2, 5, da Lei n 6.830/80), atribui Certido de Dvida Ativa a funo dettulo executivo extrajudicial do crdito tributrio.

Esse entendimento transparece em julgados do STJ, como sepercebe na ementa abaixo:

"Processual Civil. Execuo fiscal. Certido de dvida ati-va. Requisitos essenciais. Desobedincia aos ditames do art.2, 5, da Lei 6.830/80. Precariedade patente. Respeito aoprincpio da ampla defesa. Nulidade do ttulo.

1. A CDA, enquanto ttulo que instrumentaliza a execuo fis-cal, deve estar revestida de tamanha fora executiva que legitimea afetao do patrimnio do devedor, mas luz do Princpio doDevido Processo Legal, proporcionando o enaltecimento do exer-ccio da ampla defesa quando apoiado na estrita legalidade.

2. Os requisitos legais para a validade da CDA no possuem

cunho formal, mas essencial, visando a permitir a correta identifi-cao, por parte do devedor, do exato objeto da execuo, comtodas as suas partes constitutivas (principal e acessrias), com osrespectivos fundamentos legais, de modo que possa garantir, am-plamente, a via de defesa.

3. inadmissvel o excesso de tolerncia por parte do juzocom relao ilegalidade do ttulo executivo, eis que o exeqente j goza de tantos privilgios para a execuo de seus crditos,que no pode descumprir os requisitos legais para a sua cobran-a.

4. Recurso especial no provido." (STJ, 1 Turma, REsp. n599.813/RJ, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ 10.05.2004, p. 200)

Justifica CUNHA CAMPOS afirmando que o ttulo executivo fi-gura definida legalmente, e que o nosso Direito no se satisfaz com o simpleslanamento para aparelhar a execuo fiscal, exigindo certido de dvida ativa,extrada do livro ou arquivo em que o dbito se encontra inscrito30.

Assim, o Autor situa o lanamento como ato de acertamento daobrigao tributria31, e no da sano (coero). O acertamento desta ltimaexige a abertura de oportunidade para a impugnao administrativa de quanto

lanado, culminando na inscrio em dvida ativa (precedida de controle delegalidade pela procuradoria encarregada de executar) e na extrao da certi-do.

De fato, o direito de impugnao administrativa do lanamento garantido pelo CTN (art. 145, I, e 151, III). Na regularidade do procedimento dereviso administrativa reside a certeza da obrigao certeza pelo menos parao Poder Executivo, mas ainda passvel de quebrantamento por ato de outroPoder, o Judicirio. Tal certeza afasta a necessidade do consentimento do de-

30 Op. cit., p. 137-138.31

Para as crticas noo de lanamento tributrio como ato de acertamento(expresso, po-rm, utilizada em sentido diverso do que adotamos neste texto), ver ALBERTO XAVIER, op.cit., p. 27-32.


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vedor (de resto, somente obtenvel em hipteses excepcionais) para o acessodireto do Estado execuo. Eis as palavras do Autor:

Estrutura-se um procedimento destinado verificao da re-sistncia pretenso, dotando-o inclusive de regras disciplinares

dos elementos de convico, normas onde se estabelecem crit-rios para verificao da hiptese de incidncia e presunes le-gais.

Referida regulamentao do exame das razes da resistnciado contribuinte (da impugnao), que implica reexame do lana-mento, gera a presuno do carter infundado desta resistnciaquando repelida ao final do procedimento.

Na aludida presuno se estriba a lei para afastar o consensocomo requisito do acertamento da obrigao tributria. A relao jurdica dbito-crdito se tem como acertada na medida em quese presume infundada a resistncia do contribuinte. Decorre da

arredar-se sua aceitao da pretenso como requisito do acerta-mento da obrigao.32

Como a deliberao sobre a procedncia da impugnao , ainda,competncia do prprio Poder Executivo, podemos concluir, com o Autor, quea Fazenda a nica entidade que pode produzir o ttulo em seu prprio favor(...). Seu ttulo no nos chega atravs do processo de conhecimento, ou doconsenso, de um aceite do devedor (contribuinte)33.

Nota-se ento que, independentemente de acatarmos como ttuloexecutivo o lanamento (XAVIER) ou a certido de dvida ativa (CAMPOS), fato que a certeza nele consubstanciada declarada pelo prprio credor.

Assim, a lgica que leva validade e mesmo razoabilidade doart. 739-A do CPC para as execues fundadas em ttulos extrajudiciais emgeral conduz sua franca inaplicabilidade para a execuo fiscal. Ali tm-seconsentimento e formao bilateral (ou unilateral, mas por parte do devedor).Aqui, h falta de consentimento e formao unilateral pelo credor sujeita, certo, reviso, mas reviso empreendida por rgo integrante da estruturadeste ltimo (com voto de desempate normalmente em seu favor) e ademaisdestitudo das mesmas garantias e dos mesmos poderes dos juzes (bastando

para tanto invocar a sua incompetncia para a declarao de inconstitucionali-dades e ilegalidades, fundamento de nove entre dez teses defendidas peloscontribuintes).

A se aplicar o novel dispositivo execuo fiscal, permitir-se-agresso precipitada ao patrimnio do devedor, com base em ttulo formadosem o seu consentimento (como nos ttulos executivos extrajudiciais ordinrios)e sem a participao do Estado-juiz (ttulos executivos judiciais).

Releva insistir que a abertura da oportunidade para impugnaoadministrativa, se infunde ao crdito tributrio certeza bastante para dispensar-

32 CAMPOS, op. cit., p. 120-121.33 CAMPOS, op. cit., p. 84.


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se a sua prvia confirmao em processo cognitivo (ao de cobrana), nemde longe substitui o consentimento do devedor quanto sua existncia e aoseu valor.

Nesse sentido j decidiu o STJ que a presuno legal que reves-

te o ttulo emitido unilateralmente pela Administrao Tributria serve to-somente para aparelhar o processo executivo fiscal, consoante estatui o art. 38da Lei 6.830/80 (Lei de Execues Fiscais).34 O fundamento dessa afirmaoreside justamente na distino entre os ttulos negociais e o ttulo da FazendaPblica, como se depreende do voto condutor do eminente Min. FRANCISCOFALCO:

No se pode olvidar, data vnia, que a Fazenda Pblica nocobra ttulo emitido e no honrado pelo devedor: cheque, notapromissria, letra de cmbio e outros. Ao contrrio, cobra ttuloemitido por ela prpria produzido, unilateralmente, sem qualquer

manifestao de vontade do devedor, dentro da potestade que re-veste a gnese da tributao.

Donde concluirmos ser a suspensividade atributo inerente e ina-fastvel dos embargos execuo fiscal, que no poderia ser suprimido mes-mo por disposio expressa de lei, cuja invalidade seria flagrante, por ofensaao sistema do Cdigo Tributrio Nacional, ao direito de propriedade, ao dueprocess of law, ao contraditrio e ampla defesa.

Tudo o que o direito de constituio unilateral do ttulo executivopropicia Administrao a vantagem de s frear a execuo para discutir asrazes do devedor35 aps a garantia do juzo por penhora36, privilgio que sejustifica ante a funo social do tributo e a natural m-vontade com que enca-rado pelos contribuintes.

No vai porm, ao ponto de permitir sejam excutidos os bens dodevedor sem o seu consentimento e sem a autorizao do Judicirio.

Para finalizar, impe-se uma anlise dos casos em que se poderiacogitar de consentimento do sujeito passivo dvida tributria.

5. As hipteses em que alegadamente existiria consentimentodo devedor ao tributo.

So elas, segundo o que se extrai da doutrina e da jurisprudncia:

34 STJ, 1 Turma. REsp. n 287824/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJ 20.02.2006 p. 20535 certo que, como j se disse, a Fazenda pode ser demandada pelo contribuinte em aoanulatria proposta paralelamente execuo (quando aquele, por exemplo, perca o prazopara embargos). Em tal caso, entretanto, a suspenso desta ltima depender da antecipaodos efeitos da tutela da primeira, medida suspensiva da exigibilidade do prprio crdito tribut-

rio, a teor do art. 151, V, do CTN.36 Ressalvadas as hipteses de cabimento de exceo de pr-executividade, figura vista cadavez com menos restrio pelo Judicirio.


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a) o cumprimento de obrigaes acessrias consistentes na declaraode tributos apurados (do tipo DCTF e GFIP);

b) a confisso de dvida como pressuposto para a adeso a moratriasindividuais (inclusive parcelamentos); e

c) a celebrao de transao entre o sujeito passivo e o Fisco (CTN, art.

156, III)37

.

Ter-se-ia em todas as situaes acima enumeradas concordnciado sujeito passivo em relao dvida tributria, a dispensar a atribuio deeficcia suspensiva aos embargos que oponha contra a respectiva execuo?

A jurisprudncia tem-se ocupado das situaes acima no paraperquirir a sua sujeio ao art. 739-A do CPC, recente demais para permitir oaprofundamento dos Tribunais mas para indagar se a manifestao do sujeitopassivo em cada uma delas permite a execuo direta do crdito tributrio,com dispensa de lanamento e supresso da esfera administrativa38, e se tal

manifestao veda ou no a discusso do mrito da dvida perante o Judicirio.

Seguem alguns julgados sobre os temas:

Tributrio e Processual Civil. Crdito declarado emDCTF. Constituio do dbito. Juros de mora. TRD. Lei8.177/91. Aplicabilidade. Recurso especial. Prequestionamen-to. Ausncia.

(...)2. A Declarao de Contribuies e Tributos Federais DCTF

constitui confisso de dvida e instrumento hbil e suficiente exi-gncia do referido crdito, ex vi do art. 5, 1, do DL 2.124/84.

3. O reconhecimento do dbito tributrio pelo contribuinte,mediante a DCTF, com a indicao precisa do sujeito passivo e aquantificao do montante devido, equivale ao prprio lanamen-to, restando o Fisco autorizado a proceder inscrio do respecti-vo crdito em dvida ativa. Assim, no pago o dbito no vencimen-to, torna-se imediatamente exigvel, independentemente de qual-quer procedimento administrativo ou de notificao ao contribuin-te, sendo indevida a expedio de certido negativa de sua exis-tncia. (RESP 620.564/PR, 1 T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ

de 06.09.2004)(...)5. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ, 1

Turma, REsp. n 752.787/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZA-VASCKI, DJ 06.03.2006, p. 218)

37 Ressaltamos desde logo que, a nosso ver, e a despeito de respeitveis opinies em contr-rio, transao s existe onde ocorra verdadeiro poder de negociao entre os sujeitos ativo epassivo, a tanto no equivalendo a mera adeso, pelo sujeito passivo, aos rgidos comandospreestabelecidos por lei concessiva de moratria ou parcelamento. Ao analisarmos a questo,

porm, no nos deteremos nos limites dessa discricionariedade administrativa para negociar,remetendo o leitor doutrina especializada.38 Polmica na qual no entraremos, por merecer um estudo parte.


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Processual Civil e Tributrio. Recurso especial. Deficin-cia de fundamentao. Matria constitucional. Ausncia deprequestionamento. Acordo de parcelamento. Descumpri-mento. Constituio do dbito. Liquidez e certeza da CDA.

(...)

6. Confessado o dbito fiscal pelo contribuinte e firmado a-cordo de parcelamento, que no foi totalmente adimplido, a inscri-o do crdito em dvida ativa, independentemente de procedi-mento administrativo ou de notificao do contribuinte, no com-promete a liquidez e exigibilidade do ttulo executivo.

(...)8. Recurso especial parcialmente conhecido, e, neste ponto,

desprovido.(STJ, 1 Turma, REsp. n 554.234/RS, Rel. Min. TE-ORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 23.08.2004 p. 128)

COFINS. Embargos execuo fiscal. Parcelamento. Ato

de vontade. Confisso irretratvel do dbito. Valores consig-nados na CDA. Presuno de certeza e liquidez no ilidida.Cerceamento de defesa no configurado. Prova pericial des-necessria. Verba honorria. Decreto-lei n 1025/69.

1. O parcelamento de dbitos representa verdadeira transa-o, levada a efeito por meio de um ato de vontade do contribuin-te, o qual aceita as condies legais que disciplinam o acordocom a Unio, permitindo a satisfao da obrigao tributria me-diante a concesso de alguns benefcios.

2. Tendo por substrato um verdadeiro ato de vontade, que re-chaa peremptoriamente a idia de coao, uma vez aderindo sregras do parcelamento, em princpio, a menos que haja a de-monstrao de plano da violao de direito lquido e certo do con-tribuinte, os valores e condies do parcelamento no podem sermodificados pelo Poder Judicirio, em substituio autoridadeadministrativa.

3. Ao pleitear o parcelamento documentado nos autos, a em-bargante procedeu inequivocamente confisso irretratvel dodbito, tal qual consignado na CDA, que preenche todos os requi-sitos do 5 do artigo 2 da Lei n. 6.830/80, inclusive no que tan-ge ao valor da dvida.

4. No trouxe a embargante, seja nos embargos, seja na ape-lao, qualquer elemento capaz de suscitar dvida quanto regu-laridade dos valores inscritos, que, por presuno legal, tem-sepor certos e lquidos (artigo 3 da Lei n. 6.830/80).

5. Cerceamento de defesa, pela no produo de prova peri-cial na espcie, inocorrente, porquanto, de fato, desnecessria, luz do que dispe o inciso II do pargrafo nico do artigo 420 doCPC. Se o crdito foi constitudo com base em termo de confissoespontnea, vale dizer, a partir do que foi declarado como devidopela prpria embargante, no h o que periciar, cuja prova de-manda mais do que retrica para ser produzida, mas situao f-

tica a ensejar demonstrao tcnica.(...)


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7. Apelao a que se nega provimento. (TRF da 3 Regio,6 Turma, AC n 397.281, Rel. Des. Fed. JUIZ LAZARANO NETO,DJ 25.06.2007 p. 392)

IPI. Crdito tributrio. Parcelamento. Suspenso da exi-

gibilidade. Pretensa omisso do acrdo recorrido quanto confisso da dvida. No-ocorrncia. Matria sujeita opor-tuna apreciao no bojo da ao principal, e no na cautelar,cujo escopo restringe-se a suspender a exigibilidade.

(...)A recorrida ingressou com a ao cautelar, incontinenti ao

pedido administrativo de parcelamento, com o escopo de impedira propositura de execuo fiscal; afinal, o reconhecimento da d-vida, pela confisso espontnea, juntamente com o pedido deparcelamento, torna prescindvel a homologao formal, de modoo crdito tributrio exigvel pode ser imediatamente inscrito em d-

vida ativa.No caberia ao Tribunala quo, neste momento, perquirir pe-

los efeitos decorrentes do pedido de parcelamento formulado ad-ministrativamente, uma vez que estes seriam oportunamente a-preciados por ocasio do julgamento da ao principal. Na aocautelar, bem como nos recursos que emergiram do pedido de li-minar, acausa petendi restringiu-se a suspender um crdito tribu-trio a ser impugnado na ao principal, quando tambm seriamanalisados os efeitos oriundos do pedido de parcelamento.

Impende assinalar que a obrigao tributria ou existe legal-mente ou inexiste. O pedido de parcelamento insere-se apenasdentro de uma medida de natural prudncia, pois, se for caracteri-zado dever fiscal, o parcelamento representar dos males o me-nor. A confisso tcita, assim como o reconhecimento tcito, dapretenso da parte adversa, um e outro tm de exteriorizar-se demodo inequvoco, ou seja, a ponto de caracterizar uma deliberadavontade nesse sentido, que a de permitir que o interesse de ou-trem sobrepuje o prprio.

Com isso no se confunde mero pedido de parcelamento,tambm aparelhado, na mesma data, com a cautelar preparatriada ao ordinria prpria, em que se daria a discusso da legiti-

midade ou no da exigncia fiscal.Recurso especial no-conhecido. (STJ, 2 Turma, REsp. n587.895/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ 08.11.2004 p.208)

Como se verifica, o primeiro aresto admite a imediata execuodo tributo declarado e no-pago, com dispensa de lanamento e de processoadministrativo.

O segundo admite igual providncia quanto ao remanescente dedvida tributria confessada para efeito de parcelamento apenas parcialmente

cumprido pelo devedor.


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O terceiro, incorrendo em confuso entre o parcelamento (causade suspenso da exigibilidade do crdito tributrio) e a transao (causa deextino do crdito tributrio), impede a discusso judicial dos dbitos confes-sados, dando ao ato do contribuinte ares de definitividade.

O ltimo, em perfeita anlise do instituto do parcelamento, vai emsentido exatamente oposto ao anterior39.

Passemos anlise individualizada de cada um dos casos acimaapontados, sem deixar de destacar a diferena que existe entre eles.

5.1. Declarao de tributo apurado e no pago.

O cumprimento das obrigaes acessrias impe-se ao sujeitopassivo pela ameaa de sanes pecunirias e, eventualmente, penais (CTN,art. 113, 3; Lei n 8.137/91, arts. 1 e 2, I; CP, art. 337-A).

No se trata, pois, de ato voluntrio que pudesse ser equiparadoa uma declarao livre do devedor no sentido de obrigar-se. De fato:

a) comum e perfeitamente aceitvel que o contribuinte visando a evi-tar a incidncia de penalidades escriture os seus tributos com base na legis-lao em vigor, ainda que os esteja contestando ou pretenda faz-lo no futuro.Isso, alis, o que determina o CTN mesmo para os beneficirios de qualquerdas causas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio40;

b) na acertada percepo do STJ, o cumprimento de tais obrigaes,sendo ato devido cujo contedo em princpio independe totalmente da vontade

39 O entendimento tambm adotado nos seguintes arestos:Imunidade tributaria. Instituio de educao. Reconhecendo o julgado o implemento dos re-quisitos legais para seu reconhecimento, escapa ao crivo do recurso extraordinrio o reexamepretendido para demonstrar a inocorrncia dos pressupostos da imunidade. Reconhecida aimunidade tributaria, no prevalece o princpio da confisso irretratvel da dvida, art. 63, par-grafo 2, do Decreto-lei n 147/67. Recurso extraordinrio no conhecido. (STF, 2 Turma, REn 92.983/SP, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA, DJ 14.11.1980 p. 9.493)

Execuo fiscal. Embargos. Confisso do dbito. Discusso na esfera judicial. Imposto

de renda pessoa fsica. Apurao com base em depsitos bancrios. Art. 9 do DL2.471/88. Desconstituio da CDA. Honorrios advocatcios. Art. 26 da LEF.1. A confisso de dvida que acompanha o pedido de parcelamento no impede a discusso dodbito na esfera judicial. (...) (TRF da 4 Regio, 2 Turma, AC n 2004.04.01.017396-6/PR,Rel. Des. Fed. DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, DJ 07.07.2004 p. 348)40 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio:I moratria;II o depsito do seu montante integral;III as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio ad-ministrativo;IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana.V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judici-al;

VI o parcelamento.Pargrafo nico. O disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das obrigaes assess-rios dependentes da obrigao principal cujo crdito seja suspenso, ou dela conseqentes.


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do devedor41, equivale ao prprio lanamento(v. REsp. n 752.787/SP, acimatranscrito), ao qual j se demonstrou com slidas razes ser inaplicvel o art.739-A do CPC;

c) a no ser assim (e partindo-se da premissa de que se aceita o afas-

tamento do novel comando para os dbitos objeto de auto de infrao, na estei-ra do aduzido no item 4 supra), impor-se- ao contribuinte que cumpre as suasobrigaes acessrias tratamento mais severo do que o reservado ao que noo faz, admitindo-se a suspensividade dos embargos do primeiro e negando-seigual efeito ao do segundo;

d) ademais, trata-se de atos automticos, nada solenes e muitas vezespraticados por pessoas que sequer tm poderes para obrigar o sujeito passivo,quando se trata de empresa.

Assim, ainda que se admita a execuo direta dos tributos decla-

rados e no-pagos, impe-se concluir que o ttulo executivo que os corporificamantm a caracterstica de unilateralidade (pois a declarao ato devido, novoluntrio), sendo descabido falar-se em acertamento consensual do direito eda coero e sendo inaplicvel, portanto, o 739-A do CPC.

5.2. Moratria e parcelamento.

A moratria e o parcelamento quer quando versam tributos jlanados, quer quando tm por objeto tributos sujeitos a lanamento por homo-logao vencidos e ainda no autuados, hiptese em que exigem a confissode dvida so formas de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio, queno interferem com a origem ou a natureza jurdica deste. Nesse sentido, ajurisprudncia do STJ42:

Recurso especial. Tributrio. O parcelamento da dvidatributria nos embargos execuo no implica a extino daexecuo, mas a sua suspenso.

1. O parcelamento do dbito na execuo fiscal implica, to-somente, a suspenso do processo, conservando-se perene aCertido da Dvida Ativa a sustentar a execuo at que se extin-ga a dvida, podendo operar-se a continuidade da execuo fiscal

pelo saldo remanescente, se o parcelamento no restar cumpridointegralmente pelo sujeito passivo.2. A figura do parcelamento no se confunde com a transao

extintiva do crdito. A autocomposio bilateral ou transao forma de extino do crdito tributrio, consoante determina o

41 No mesmo sentido, registra ALBERTO XAVIER:A elaborao dos referidos documentos (as declaraes-liquidaes a que se refere a doutri-na espanhola), de harmonia com a lei fiscal, bem como a indicao neles do imposto corres-pondente ao valor da transao, constitui, porm, no a forma de um ato jurdico de aplicaoda norma tributria material, anterior ao pagamento, mas a simples realizao de um devertributrio acessrio, imposto por lei para meros efeitos de fiscalizao e controle de legalidade

dos pagamentos efetuados. (Op. cit., p. 82-83)42 A transcrio do acrdo, que julgamos tecnicamente acertado, no exclui a possibilidade deexistncia de julgados discrepantes.


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art.156, III, do CTN, implicando o trmino do direito da FazendaPblica de cobrar a obrigao tributria.

3. Considerando que a transao a forma pela qual as par-tes previnem ou terminam litgios mediante concesses mtuas,enquanto que o parcelamento a mera dilao de prazo para o

devedor honrar sua dvida, no h que falar em naturezas seme-lhantes. Ao revs, no parcelamento, a dvida ativa no se desna-tura pelo fato de ser objeto de acordo de parcelamento, posto queno honrado o compromisso, retoma ela o os seus privilgios, in-cidindo a multa e demais encargos na cobrana via execuo fis-cal.

4. novel regra assente no Cdigo Tributrio Nacional que oparcelamento do dbito meramente suspensivo.

5. Recurso especial provido. (STJ, 1 Turma, REsp. n514.351/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 19.12.2003 p. 347)

O crdito era e continua a ser tributrio, somente sendo devido seencontrar suporte em lei vlida.

A adeso do devedor ao parcelamento, quanto aos crditos jlanados, equivale a declarao da inteno de pagar, que no induz concor-dncia com o mrito da dvida. Basta lembrar que mesmo o tributo j pago po-de ser impugnado por meio de ao de recuperao do indbito.

A confissodos dbitos em aberto que nisso se aproxima dadeclarao de tributos referida no item 5.1 supra nada mais do que a ante-cipao do lanamento que, cedo ou tarde, seria efetuado pelo Fisco credor,no tendo o carter de ato voluntrio de acertamento, que s a liberdade daspartes quanto constituio e quantificao da dvida lhe daria.

Deveras, a confisso instituto processual sem qualquer efeitoconstitutivo da relao de direito material a que diz respeito. Trata-se de meiode prova43, pelo qual o confitente assume a verdade de um fato contrrio a seuinteresse e do qual resulte um benefcio para a parte contrria. A confisso nodiz respeito ao significado ou aos efeitos jurdicos do fato confessado, pois noexiste confisso de hermenutica44.

Sobre a diferena entre confisso, reconhecimento e renncia,leciona CHIOVENDA45:

Oreconhecimento a declarao do ru de que a deman-da do autor juridicamente fundada. Nisto se distingue da confis-so, a qual se volve para os diversosfatos, no para a afirmao

43 a confisso apenas um meio de prova, que, como os demais, se presta a formar a convic-o do julgador em torno dos fatos controvertidos na causa. (HUMBERTO THEODORO JR.Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 396)44 A expresso foi utilizada por AMRICO MASSET LACOMBE em palestra proferida no XCongresso de Direito Tributrio da ABRADT, realizado em Belo Horizonte no ano de 2006.45

Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, pg. 355, apudHUGO DE BRITO MACHADO,Confisso de Dvida Tributria, inRevista de Direito Tributrio, RT n 27/28, janeiro/junho de1984, p. 135.


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jurdicaem seu complexo. A renncia a declarao do autor deque sua ao infundada; e tambm ela difere da confisso por-que no reconhece nenhum fato afirmado pelo ru, seno quesomente nega a consistncia jurdica da ao.

Tendo relevncia apenas quanto aos fatos, mas no quanto aosseus efeitos jurdicos46, a confisso no constitui negcio jurdico, como atestaJORGE LAFAYETTE GUIMARES, citado por HUGO DE BRITO MACHADO47:

Para ele, deve a confisso ser conceituada como simplesmanifestao de conhecimento, qual a lei atribui, como efeito, adispensa, para a parte contrria, do nus da prova do fato afirma-do, e para o confitente a precluso de emitir uma declarao con-trria. Entretanto, invocando lio de Goldschmidt, admite que osefeitos da confisso independem da vontade do confitente, bas-tando seja essa vontade livre. E nega, por isso, confisso o ca-

rter de negcio jurdico.

No Direito Tributrio, a irrelevncia da confisso relativamente aosefeitos jurdicos do ato confessado se ressalta ante o princpio da estrita legali-dade. No sendo negcio jurdico apto a individualizar a norma aplicvel e aconseqente relao jurdica, a confisso de tributos no tem insista-se ocarter de acertamento realizado com a participao do devedor.

Em concluso, a manifestao do contribuinte na moratria e noparcelamento, exteriorizando atos em princpio devidos48 (o reconhecimento dedvida tributria imposta por lei e o compromisso de pagar tributo lanado), noretira do acertamento da dvida o seu carter de ato unilateral do credor, o queimpe o afastamento do art. 739-A do CPC.

5.3. Transao.

No incontroversa na doutrina a admissibilidade da transaoem matria tributria49, nem so convergentes as opinies dos que a aceitamquanto s hipteses em que pode ser celebrada, aos limites a que se sujeita ou

46

Exemplos: o ru confessa ter matado a vtima, mas nada pode dizer sobre a pena que se lheimpor; o contribuinte confessa ter vendido o imvel, mas incua a sua afirmao de que sesubmete a ITBI progressivo, que no se compadece com a jurisprudncia do STF.47Op. cit., p. 136.48 Presunojuris tantumque s se afastar por deciso judicial em sentido contrrio.49 Admitindo a transao no Direito Tributrio: ONOFRE ALVES BATISTA JNIOR, Transaono Direito Tributrio, Discricionariedade e Interesse Pblico, inRevista Dialtica de Direito Tri-butrio n 83, So Paulo: Dialtica, agosto de 2002, p. 121-124; HUGO DE BRITO MACHADO,Curso de Direito Tributrio. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 181-182; BERNARDO RI-BEIRO DE MORAES, Compndio de direito tributrio. v. II. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense,2002, p. 57; SACHA CALMON NAVARRO COLHO. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 828.Rejeitando a transao no Direito Tributrio: EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM, Co-

mentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. Coord. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS,. SoPaulo: Saraiva, 1998, p. 401-404; PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributrio: funda-mentos jurdicos da incidncia. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 198-189.


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mesmo ao seu conceito, como se verifica da deciso acima transcrita, do TRFda 3 Regio, que qualifica de transao a adeso a parcelamento.

De nossa parte, no temos dvida quanto aplicabilidade do insti-tuto ao campo tributrio, concluso a que nos conduzem arts. 156, III, e 171 do

CTN50

e a constatao de que ao legislador, a quem dado o mais(concederremisso ou determinar a restituio de tributo devidamente pago, p. ex.), noseria vedado o menos(autorizar autoridade administrativa a renncia a umaparcela do crdito de que se considera credora, no bojo de negociao na qualtambm o Fisco obtenha vantagens).

Antes de prosseguir na anlise, impende retornar brevemente disciplina da transao no Direito Civil para levando em conta a advertnciado art. 109 do CTN51 verificar se e em que medida o legislador tributrio lhealterou as feies originais.

Desde a vigncia do Cdigo Civil anterior, a doutrina apontava anatureza contratual da transao, que restou positivada no novo estatuto (arts.840 e ss.)52.

50 Art. 156. Extinguem o crdito tributrio:(...)III a transao.Art. 171. A lei pode facultar, nas condies que estabelea, aos sujeitos ativo e passivo daobrigao tributria celebrar transao que, mediante concesses mtuas, importe em deter-minaode litgio e conseqente extino de crdito tributrio.Pargrafo nico. A lei indicar a autoridade competente para autorizar a transao em cada

caso.Parece evidente que o legislador quis grafar terminaoem vez de determinao. Em sentidocontrrio a opinio de FBIO BRUM GOLDSCHMIDT (Arbitragem e Transao Tributria Verificao e Compatibilidade, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 48, So Paulo: Dial-tica, setembro de 1999, p. 58-59), cujos argumentos contudo no nos convencem, tendo emvista que na transao extintiva do litgio, nica admitida pelo CTN, este j vem determinadopelo lanamento e pela impugnao que lhe tenha oposto o sujeito passivo.51 Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio, docontedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio dos res-pectivos efeitos tributrios.52 Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o litgio mediante concessesmtuas.Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao.

Art. 842. A transao far-sepor escritura pblica, nas obrigaes em que a lei o exige, ou porinstrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juzo,ser feita por escritura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e homolo-gado pelo juiz.Art. 843. A transao interpreta-se restritivamente, e por ela no se transmitem, apenas sedeclaram ou reconhecem direitos.Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda quediga respeito a coisa indivisvel. 1. Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador. 2. Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao deste para com osoutros credores. 3. Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos co-devedores.

Art. 845. Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta pela transao; mas ao evicto cabe o direito de re-clamar perdas e danos.


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Na definio de SLVIO RODRIGUES, a transao o negcio

jurdico bilateral pelo qual as partes previnem ou extinguem relaes jurdicasduvidosas ou litigiosas, por meio de concesses recprocas, ou ainda em trocade determinadas vantagens pecunirias53.

Certo que, para extinguir as obrigaes anteriores, as partespodem, pelas concesses feitas no contrato de transao, constituir outras.Nesse sentido, ORLANDO GOMES identifica que indevido ter a transaoapenas como contrato extintivo de obrigaes, embora reconhea ser essa asua funo principal:

Admite-se modernamente que tambm tm natureza contra-tual os negcios jurdicos bilaterais modificativos ou extintivos deobrigaes. Embora a transao no se confunda com o distrato,que acordo puramente extintivo de obrigaes contratuais to-

madas na sua totalidade, visa a pr termo a relaes jurdicas.Nem por isso deixa de ser contrato. Ademais, reconhece-se hojeque a transao no simplesmente negcio declaratrio para di-rimir controvrsia. Sendo de sua essncia a reciprocidade deconcesses, possui carter constitutivo, por inevitvel a modifica-o a que tais concesses conduzem. Pela transao, podem cri-ar-se relaes jurdicas, eficcia que no teria se fora o negciosimplesmente declaratrio.54

Vejam-se agora, para efeito de cotejo, as notas caractersticas datransao tributria, segundo o j transcrito art. 171 do CTN:

a) necessidade de lei autorizativa, que pode ser genrica ou especficapara cada tributo ou mesmo para cada tese controvertida entre os contribuintese o Fisco (ICMS sobre semi-elaborados, crdito-prmio de IPI, etc.).

Tm-se aqui as primeiras diferenas face transao comum,que s tem lugar quanto a direitos patrimoniais de carter privado (disponveis)

Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transao, novo direito sobre acoisa renunciada ou transferida, a transao feita no o inibir de exerc-lo.

Art. 846. A transao concernente a obrigaes resultantes de delito no extingue a ao penalpblica.Art. 847. admissvel, na transao, a pena convencional.Art. 848. Sendo nula qualquer das clusulas da transao, nula ser esta.Pargrafo nico. Quando a transao versar sobre diversos direitos contestados, independen-tes entre si, o fato de no prevalecer em relao a um no prejudicar os demais.Art. 849. A transao s se anula por dolo, coao, ou erro essencial quanto pessoa ou coisacontroversa.Pargrafo nico. A transao no se anula por erro de direito a respeito das questes que fo-ram objeto de controvrsia entre as partes.Art. 850. nula a transao a respeito do litgio decidido por sentena passada em julgado, sedela no tinha cincia algum dos transatores, ou quando, por ttulo ulteriormente descoberto,se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transao.53

Direito Civil: dos Contratos e das Declaraes Unilaterais de Vontade. v. 3. 29 ed. So Pau-lo: Saraiva, 2003, p. 367.54Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 440.


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e que, bem por isso, se satisfaz com a previso do Cdigo Civil. A indisponibili-dade do crdito tributrio para o administrador submete a validade da transa-o autorizao do legislador da ordem parcial competente para a instituiodo tributo em causa, cuja falta no suprida pelas disposies do Cdigo Civilou mesmo do Cdigo Tributrio Nacional.

b) existncia de concesses mtuas entre os sujeitos ativo e passivo daobrigao tributria (a natureza contratual da transao a que alude a doutrinacivilista). Trata-se de elemento central da definio do instituto, que para ns oestrema do parcelamento ou da moratria, ainda que combinados com anistiaou remisso (totais ou parciais). Os primeiros so causas de extino da exigi-bilidade do crdito tributrio. As ltimas, causas extintivas do crdito tributriodiversas da transao55.

Se certo que esses benefcios, quando outorgados na modali-dade individual56, podem pressupor concesso do sujeito passivo que abre

mo de discutir a dvida e se dispe a pag-la de forma parcelada ou parcial tambm exato que nenhuma concesso impem ou facultam ao sujeito ativoda obrigao tributria (expresso utilizada pelo art. 171 do CTN), cuja atuao em tudo vinculada: deve deferir o favor a quem preencher os requisitos legaise neg-lo a quem no os atender, ficando o seu ato em ambos os casos sujeitoao controle interno da Administrao57 e reviso do Poder Judicirio.

Do lado do Estado, concesso (no sentido amplo de renncia par-cial a direito) h somente por parte do ente tributante, nunca do titular da capa-cidade tributria ativa, o que retira a tais institutos o carter negocial prprio datransao.

c) terminao do litgio. Tanto quanto na alnea asupra, verifica-se aquiuma diferena entre a transao privada que pode ter natureza preventiva ouextintiva do litgio e a transao tributria, que somente se admite para esteltimo fim.

Mesmo no nos cabendo perquirir as razes do legislador, temosque a restrio visou a atender a um imperativo de transparncia. Com efeito, mais fcil controlar a legitimidade de uma transao fiscal, a sua adequao aointeresse pblico, quando se conhecem de sada as razes (fundadas ou no)

e os valores da pretenso do Estado.

55 A remisso est prevista nos arts. 156, IV, e 172 do CTN. A enumerao da anistia entre assupostas causas de excluso do crdito tributrio(CTN, arts. 175, II, e 180 a 182) parece-nosclaramente arbitrria. Primeiro por no atinarmos com o que tal expresso designe (a iseno,tambm referida sob este epteto, hiptese de no-ocorrncia do fato gerador e, portanto, deno-nascimento do crdito tributrio). Segundo porque, assim como a remisso, o que a anistiafaz extinguir uma poro do crdito tributrio (aquela, o principal; esta, as sanes, que tam-bm o integram, na conformidade dos arts. 139 e 113, 1 e 3, do CTN), que pode inclusivecorresponder a todo o seu valor, pois so freqentes os crditos tributrios compostos apenas

de multas.56 CTN, arts. 152, II; 155-A, 2; 172 e 182.57 CTN, arts. 155; 155-A, 2; 172, pargrafo nico; e 182, pargrafo nico.


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H quem sustente que litgio somente existe aps a propositurade ao judicial, concluindo pela impossibilidade de transao antes de talmarco58. O entendimento parece-nos equivocado, por basear-se em confusode litgiocom lide, esta sim definida como pretenso resistida em juzo, consis-tente no mrito da demanda a ser solucionada pelo juiz.

Litgiotem para ns acepo mais ampla, dedutvel do art. 5, LVda Constituio, que se refere a litigantese faz expressa meno a processoadministrativo ou judicial. Comentando o dispositivo, registra LCIA VALLEFIGUEIREDO59 que litigncia a existncia de interesses contrapostos acercade uma deciso jurdica a ser tomada, no mbito administrativo ou judicial, querepercuta no campo dos interesses individuais de uma ou mais pessoas.

Aderimos, pois, primeira hiptese aventada por HUGO DE BRI-TO MACHADO, no sentido de que, para haver litgio, basta que tenha sidoimpugnado, pelo sujeito passivo da obrigao tributria, um auto de infrao

contra o mesmo lavrado. necessrio pelo menos que se tenha estabelecidouma pendncia, dando lugar a instaurao de um procedimento administrativoa ser julgado pelo rgo administrativo competente60.

d) a extino do crdito tributrio. Como no Direito privado, o contrato detransao fiscal importa sempre extino do crdito preexistente (aqui, crditotributrio). Tanto assim que o instituto est referido no art. 156, III, do CTN.

Isso o que registrou o STJ no j referido REsp. n 514.351/PR, aoafirmar que a autocomposio bilateral ou transao forma de extino docrdito tributrio, consoante determina o art.156, III, do CTN, implicando o tr-mino do direito da Fazenda Pblica de cobrar a obrigao tributria.

Assim, se dentre as clusulas contratuais houver uma (e normal-mente h) que imponha ao sujeito passivo o pagamento de algum valor, esteter natureza convencional, e no mais tributria, atendendo ao art. 585, II, doCPC61 e, portanto, ensejando a aplicao de seu art. 739-A.

58Esse, por exemplo, o entendimento de EDUARDO MARCIAL FERREIRA JARDIM:

De feito, no Direito Tributrio, no h falar-se em dvida ou controvrsia, pois o enunciado doart. 171 de clareza lapidar quando alude circunstncia de que a lei pode facultar aos sujei-

tos do liame jurdico celebrar transao que importe em trmino de litgio. bem de ver, quesomente h litgio em processo contencioso, onde haja formao de juzo para a discusso dacausa. O pargrafo nico do art. 171 volve o trao protectivo que encerra a transao, poisdispe que a lei indicar a autoridade competente para placit-la em cada caso. Certamente, aautoridade haver de ser judiciria e no administrativa, sobre fundamento de o artigo referir-sea litgio, entidade do universo judicirio. (Extino do crdito tributrio - compensao, transa-o e remisso arts. 170 a 172 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista de Direito Tributrio n6. So Paulo: Malheiros, 1987, p. 164)59Estado de Direito e Devido Processo Legal, inRevista Trimestral de Direito Pblico n 15,1996, p. 35-44.60A transao no Direito Tributrio, in Revista Dialtica de Direito Tributrio n 75, So Paulo:Dialtica, dezembro de 2001, p. 63.61 Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (...) II a escritura pblica ou outro documento

pblico assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas tes-temunhas; o instrumento de transao referendado pelo Ministrio Pblico, pela DefensoriaPblica ou pelos advogados dos transatores.


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6. A proteo constitucional do contribuinte.

A supresso do efeito suspensivo dos embargos execuo fiscalviolenta o direito de propriedade, o due process of law, o contraditrio e a am-

pla defesa(CF, art. 5, XII, LIV e LV).

Com efeito, inadmissvel que o sujeito passivo seja imediata-mente privado de seus bens em razo de suposta dvida que no reconheceu eque nem foi declarada pelo Estado-juiz em processo contraditrio e regular.Sobre o devido processo legal, veja-se a advertncia de CELSO RIBEIROBASTOS62:

O processo, no mundo moderno, manifestao de um di-reito da pessoa humana. Por esta razo, as Constituies se inte-ressam por disciplin-lo, a fim de impedir que leis mal elaboradas

possam levar sua desnaturao, com o conseqente prejuzodos direitos subjetivos que deve amparar. O grande processualis-ta Couture fala mesmo em uma tutela constitucional do processoe que tem o seguinte contedo: 1 a existncia de um processocontemplado na prpria Constituio. Em seguida, a lei deve insti-tuir este processo, ficando-lhe vedada qualquer forma que torneilusria a garantia materializada na Constituio. Qualquer lei queburle este propsito inconstitucional. Finalmente devem ter exis-tir meios efetivos de controle da constitucionalidade das leis a fimde anular estas tentativas de desnaturao (Fundamentos del de-recho procesal civil, p. 148).

Versando a aplicabilidade do princpio expropriao de benspelo Estado (o caso era de desapropriao, mas as razes se aplicam perfei-tamente execuo fiscal), aduz o STF:

Sabemos todos que, por mais relevantes que sejam os fun-damentos da ao expropriatrio do Estado, este no pode etambm no deve desrespeitar a clusula do due process of lawque condiciona qualquer atividade estatal tendente a afetar a pro-priedade privada.

A Constituio da Repblica, bem por isso, aps estender propriedade a clusula da garantia necessria sua proteo ju-rdica (art. 5, XXII), proclama que ningum ser privado da liber-dade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV).

Da a advertncia do magistrio doutrinrio no sentido de quea destituio dominial de qualquer bem no prescinde enquantomedida de extrema gravidade que da necessidade da estritaobservncia, pelo Poder Pblico, das garantias inerentes ao dueprocesso of law (CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios Constituio do Brasil, vol. 2/263-264, 1989, Saraiva). (Pleno,MS n 23.032, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09.02.2007)

62Comentrios Constituio do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 2 v. So Paulo:Saraiva, 1988-1989, p. 260-261.


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Uma das componentes centrais do due process of law justa-

mente a garantia plena de um julgamento imparcial, justo, regular e indepen-dente (fair trial) (STF, Pleno, Ext. n 811/PU, Rel. Min. CELSO DE MELLO,DJ 28.02.2003 p. 9)

Ora, no processo tributrio administrativo o Poder Executivo aum tempo parte e julgador63. Apesar de em princpio obrigado imparcialidade,no deixa o rgo julgador de ter interesse na manuteno do crdito tributrio(o que se revela, nas instncias de composio paritria, pela prevalncia daposio do Fisco em caso de empate).

Imparcialidade total, garantida por vitaliciedade, inamovibilidade,irredutibilidade de subsdios e dedicao exclusiva (CF, art. 95, I a III e par-grafo nico), verifica-se apenas no Poder Judicirio.

Diante disso e relembrando a falta de consentimento do sujeitopassivo para com a dvida tributria (particularidade que legitima o art. 739-Ado CPC relativamente aos demais ttulos extrajudiciais) a realizao dos atosexpropriatrios h de esperar a anlise judicial de seus embargos e das provasque neles venha a produzir, sendo antes disso precipitada e inconstitucional.

7. CONCLUSO.

Em concluso, pensamos que o art. 739-A do CPC representa umverdadeiro avano na execuo dos ttulos extrajudiciais ordinrios, formadoscom a participao do devedor, mas que exatamente por falta de consenti-mento do sujeito passivo na constituio da dvida no se aplica execuodos crditos tributrios, ainda que escriturados e no-pagos ou confessadospara fim de parcelamento, ressalvando-se apenas a realizao de transaoentre o Fisco e o sujeito passivo, como tal entendido o acordo de vontades queextinga a obrigao original (tributria) e a substitua por outra (no-tributria)livremente formatada pelas partes.

Pensamos, mais, que a supresso do efeito suspensivo ordinriodos embargos execuo fiscal seria invlida ainda que determinada por textoexpresso de lei, por contrariar o sistema do CTN e os princpios constitucionais

da propriedade privada, do devido processo legal, do contraditrio e da ampladefesa.

63CAMPOS, op. cit., p. 84

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Efeito Suspensivo 739 a Igor Mauler