1

ndice

1. Introduo ................................................................................................................................ 2

1.1. Problema ............................................................................................................................ 2

1.2. Objectivos .......................................................................................................................... 4

1.3. Justificativa ........................................................................................................................ 4

2. Sano Administrativa .............................................................................................................. 5

2.1 Conceito e Modalidades ................................................................................................... 5

2.2. Caractersticas .................................................................................................................... 7

2.3 Diferena com a Sano Penal .......................................................................................... 8

3. Princpios Fundamentais Essenciais .......................................................................................... 9

3.1 Princpio da prossecuo do interesse pblico .................................................................. 9

3.2 Princpio da legalidade ................................................................................................... 10

3.3 Princpio da Separao de poderes .................................................................................. 11

3.4 Princpio da mnima interveno e da necessidade .......................................................... 11

3.5 Princpio non bis in idem ............................................................................................ 12

5. Efeitos da sentena penal no Processo Administrativo Disciplinar .......................................... 14

5.1 Independncia entre responsabilidade disciplinar e criminal ............................................ 14

5.2 Interseces entre procedimento administrativo (disciplinar) e criminal ......................... 16

5.3 Efeitos no penais da sentena penal e a inconstitucionalidade do artigo 76 CP .............. 17

6. Concluso ............................................................................................................................... 21

7. Recomendaes ...................................................................................................................... 22

8. Proposta de Bibliografia ......................................................................................................... 23

Obras ...................................................................................................................................... 23

Legislao ............................................................................................................................... 23

2

1. Introduo

O presente trabalho se insere na disciplina de Direito Administrativo Sancionatrio, ministrado no

Curso de Mestrado em Direito Administrativo, na Universidade Catlica, em Chimoio.

O tema proposto os efeitos da deciso penal no processo administrativo disciplinar e

discute a constitucionalidade do artigo 76 do CP.

O exerccio do ius puniendi, num Estado de democrtico de Direito, deve ser subordinado a

normas objectivas e entregue a rgos prprios cuja legitimidade seja reconhecida por lei. Assim,

a aplicao de qualquer sano jurdica dever ser norteado por princpios de objectividade,

proporcionalidade, legalidade, entre outros.

Na senda do conceito de Margarida Ermelinda Lima de Morais de Faria, a sano disciplinar

essencialmente uma sano jurdica e define-se como toda a consequncia desfavorvel imposta

pelo Direito no caso de violao de uma norma jurdica. A Sano constitui, assim, uma reaco

da ordem jurdica face a comportamentos que se no conformam com o modelo definido pelas

suas normas e que, como tal, constituem uma infraco a um dever por ela imposto.1

Nessa medida, sano jurdica assume especificidade na medida em que existem meios que visam

a sua efectiva aplicao ao transgressor, garantes da observncia das normas jurdicas.

Por outro lado, acentua-se que a sano disciplinar uma sano administrativa, no sentido de que

as competncias sancionatrias so da Administrao Pblica, nas diversas formas que assume

actualmente, tm como limite e fundamento o expressamente previsto na lei.2

1.1. Problema

No ordenamento jurdico vigente em Moambique, estatui a lei penal efeitos da condenao em

pena maior, asseverando que o ru definitivamente condenado a qualquer pena maior, incorre

() na perda de qualquer emprego ou funes pblicas ().3

Aquele dispositivo reconhece, ento, que, a sentena criminal produza efeitos na esfera

administrativa do funcionrio pblica, levando mesmo a aplicao de uma sano administrava

1 Citando Enciclopdia Polis, Tomo V, pg. 98 ss. 2 FARIA, Margarida Ermelinda Lima de Morais de, O sistema das sanes e os princpios do direito administrativo

sancionador, 2007. 3 Vide n 1, do artigo 76 do CP.

3

(perda do emprego ou funes), atravs de um acto judicial, ou seja, de um rgo que no seja da

Administrao Pblica (executivo).

Na linha de Farias4, o poder sancionador da Administrao ter, inevitavelmente, a natureza de

poder administrativo sancionador especial, uma vez que, segundo ela, decorre de relaes

hierrquicas, contratuais ou sectoriais.

Alias, o Estatuto Geral do Funcionrios e Agentes do Estado (EGFAE) vinca estes pressupostos

ao estabelecer, no seu artigo 102, n 2 que o processo disciplinar independente do

procedimento criminal ou civil para efeitos de aplicao de penas disciplinares.

Continua o mesmo diploma que as penas de demisso e expulso s podem ser aplicadas pelos

dirigentes que tm competncia para nomear () 5 (o sublinhado nosso).

Por um lado, o reconhecimento da faculdade do poder judicial aplicar sanes de natureza

administrativa (concretamente a de demisso) parece fazer perigar o princpio da separao de

poderes, pois, a relao entre a capacidade sancionadora da Administrao e as competncias

do poder judicial potencialmente geradora de tenses6.

Na verdade, o princpio da separao de poderes um princpio informador do Estado de Direito e

constitui uma conquista da Revoluo Liberal. A Administrao passou ento a prosseguir

essencialmente uma funo preventiva, enquanto o poder judicial detinha o monoplio do poder

repressivo estatal.7 Mostra-se, ento, inconstitucional esta situao por desconformidade com o

que dispe o artigo 134 CRM.

E por outro lado, a aplicao de sano administrativa como acessria pena (criminal) aplicada

ao agente pblico, mostra-se inconstitucional pela violao ento princpio non bis in idem,

presente no artigo 59, n 3 segundo o qual, nenhum cidado pode ser julgado mais do que uma

vez pela prtica do mesmo crime () .

Viola, ainda e principalmente, o n 3 do artigo 61 CRM que estatui que nenhuma pena implica a

perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos, nem priva o condenado dos seus

direitos fundamentais, salva as limitaes inerentes ao sentido da condenao e s exigncias

especficas da respectiva execuo.

4 Op. cit. 5 N 4 do artigo 113 EGFAE. 6 FARIA, Margarida Ermelinda Lima de Morais de, op. cit. 7 Segundo LOZANO, Blanca, Panormica General de la Potestad Sancionadora da la Administracion en Europa:

Despenalizacion y Garantia, in Revista de Administracin Pblica, n. 121, Enero-Abril, 1990.

4

1.2. Objectivos

Geral:

- Discutir a conformidade dos efeitos da sentena penal no processo administrativo, com os

princpios do direito penal e constitucionais

Especficos:

- Aprofundar o instituto da sano administrativa no processo administrativo sancionatrio;

- Analisar os princpios vigentes nos processos administrativo

- Avaliar a legitimidade e conformidade da aplicao de sano administrativa pelo poder judicial

- Propor inovaes nos processos penal e administrativo actualmente em vigor.

1.3. Justificativa

Durante a nossa actuao como magistrado do Ministrio Pblico no processo penal, temos

constatado que, algumas sentenas penais, em homenagem ao artigo 76 CP (e outros normativos

extravagantes), tem aplicado, par das penas, sanes administrativas, repercutindo-se, ento, na

esfera profissional do agente pblico.

Tais situaes despertaram o interesse de discutir, sob ponto de visto tcnico-jurdico, a sua

conformidade com os mais elementares princpios jurdicos, com destaque aos princpios da

separao de poderes e do non bis in idem.

Porque o trabalho constitui um direito fundamental (direito social e econmico) nos termos da

CRM, a privao desse direito deve ser norteado por regras objectivas e de legalidade. Da que o

presente tema se reveste de particular importncia, sob o ponto de vista jurdico-social e, em

particular, para o estudo do direito administrativo sancionador.

5

2. Sano Administrativa

2.1 Conceito e Modalidades

O conceito da sano administrativa est intimidante ligado ao conceito da infraco

administrativa, pois, a sano (pena) s aplicada a um infractor.

Daniel Ferreira define a infraco administrativa como o comportamento voluntrio, violador da

norma de conduta que o contempla, que enseja a aplicao, no exerccio da funo

administrativa, de uma directa e imediata consequncia jurdica, restritiva de direitos, de

carcter repressivo8.

Segundo ele, a infrao administrativa constitui espcie de infraco jurdica e se distingue das

demais pelo facto de figurar como causa lgico-jurdica da imposio de sano de mesma

natureza a ser imposta por um agente pblico no exerccio regular de funo administrativa.

Por seu turno, a infraco disciplinar o facto voluntario praticado pelo agente administrativo

com violao de algum dos deveres que nessa qualidade lhe caibam9.

Por seu turno, Ana Neves10 assevera que a sano disciplinar a expresso punitiva das condutas

disciplinarmente antijurdicas do trabalhador. Constitui a censura disciplinar formal da

inobservncia culposa dos seus deveres e obrigaes na relao jurdica de emprego pblico. Cria

uma situao jurdica desfavorvel ou gravosa na esfera jurdico-profissional do trabalhador

punido. So trs os seus elementos identificativos: pressupe uma infraco disciplinar; tem

carcter punitivo ou sancionatrio e tem valorao e efeitos jurdico-laborais.

Nesta perspectiva, a infraco disciplinar reserva algumas similitudes com a infraco

administrativa, ocorrendo igualmente com as respectivas sanes como a seguir mencionaremos.

O conceito de sano administrativa proposto por Marcelo Prates11, o qual advoga que sano

administrativa a medida punitiva prevista em acto normativo, que pode ser aplicada

directamente pela Administrao no mbito das suas relaes jurdicas gerais, a quem, sem

justificao, deixe de cumprir um dever administrativo certo e determinado normativamente

8 FERREIRA, Daniel, Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988. Belo

Horizonte: Frum, 2010. 9 CAETANO, Marcello, Manuel do Direito Administrativo, Tomo II,. 10 Op. cit. 11 Citado por FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit.

6

imposto. E acrescenta Faria que ela acentua a sua natureza de pena em sentido tcnico,

enquadrando-a no conceito de sano jurdica.

Por seu turno, Eduardo Garcia ENTERRA12 admite distino no conceito de sano administrativa

em duas categorias: as sanes administrativas de autoproteo e sanes administrativas de

proteco da ordem geral.

Segundo Enterra13, as sanes administrativas assumem quatro manifestaes caractersticas do

poder sancionatrio de auto proteco da Administrao: sanes disciplinares, sanes

rescisrias de actos administrativos favorveis, sanes tributrias e sanes da polcia dominial

(que visam defender a integridade da propriedade pblica).

Para Faria, as sanes administrativas de autotutela constituem o poder da Administrao

destinada proteco da prpria Administrao, com efeitos sobre aqueles que com ela esto

relacionados e no contra os cidados em geral, impondo o respeito de uma disciplina que a

instituio administrativa deve garantir mediante o uso de um poder que lhe inerente.14

Por seu turno, as sanes administrativas de proteco da ordem geral (heterotutela) se destinam a

tutelar a ordem social no seu conjunto, com efeitos sobre o cidado em geral e no apenas sobre

aqueles que se encontram numa relao especial com a Administrao15.

Segundo Faria, nas sanes administrativas de proteco da ordem geral ou de heterotutela que

se coloca dvidas no concernente aos princpios como o da separao dos poderes ou da nulla

poena sine legale judicio.

Garca de Enterria advoga que a confuso entre o poder sancionatrio geral da Administrao e

o poder judicial verdadeiramente inextrincvel, trespassando para alm do razovel o princpio

da separao dos poderes16.

Designam-se as sanes de autotutela como sanes especiais e as sanes de heterotutela como

sanes gerais.

A doutrina assevera que as sanes administrativas especiais ou de autotutela no se reduzem s

sanes disciplinares, seno havendo trs poderes a saber: poder administrativo disciplinar

12 ENTERRA, Eduardo Garca de e FERNANDEZ, Toms-Ramn, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, 4.

Ed., Madrid: Civitas, 1993, citado por FARIA, op. cit. 13 Idem. 14 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit., citando MURGEON. 15 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit. 16 ENTERRIA, Eduardo Garcia e FERNANDES, Toms-Ramon, op. cit.

7

(derivado do poder de direco da Administrao face quelas pessoas a ela subordinadas

hierarquicamente), o poder administrativo sancionador contratual (por incumprimento de

obrigaes contratuais assumidas pelo administrado e se aproxima da sano civil) e poder

administrativo sancionador sectorial (que surgem no mbito de uma colectividade administrativa

organizada e sujeita a regras prprias e especficas).

Faria17, aplaudindo Vital Moreira da opinio que o poder sancionador sectorial deve incluir-se

no poder disciplinar derivado da relao entre poder de direco dever de obedincia s regras

internas desses organismos estabelecida entre estas entidades e os seus membros.

2.2. Caractersticas

importante realar algumas caractersticas da sano administrativa que a identificam como tal,

apartando-se de outras medidas punitivas diversas.

Desde logo, trata-se de uma sano, portanto de um uma consequncia desfavorvel imposta

pelo Direito no caso de violao de uma norma jurdica18 ou ento, de uma medida de caracter

aflitivo segundo Pasquale CERBO19.

Dessa conceitualizao resulta ento que, a sano administrativa uma sano jurdica pois,

como ficou dito, ela uma reaco da ordem jurdica perante condutas que violam regras

definidas pelas normas, constituindo uma infraco.

A sano surge assim como pena em sentido tcnico (dirigida preveno geral e especial), por

ser resultado de um ilcito, compreendido como violao de um preceito imputado a um sujeito.

E outra caracterstica importante que se trata de sano administrativa, ou seja, prprio da

Administrao. Em conformidade com o princpio da especialidade administrativa, segundo o qual

o interesse pblico delimita a capacidade de actuao da Administrao, sero competentes para

aplicar as sanes administrativas as entidades administrativas responsveis pela tutela dos

interesses protegidos ou promovidos pela norma sancionadora.20

17 Op. cit. 18 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit., retirado da Enciclopdia Polis. 19 Citado por FARIA, op, cit. 20 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit.

8

Garca de ENTERRA entende por sano administrativa um mal infligido pela Administrao a

um administrado como consequncia de uma conduta ilegal21.

A ser assim, a sano administrativa deve ser aplicada por rgos de administrao activa e no

exerccio de uma funo administrativa. Os rgos jurisdicionais, porque exercem uma funo

especfica (a funo jurisdicional) no pode ser, nesta perspectiva, entendidas como exercendo a

funo administrativa, sem prejuzo das competncias dos rgos da gestao das magistraturas

(conselhos superiores).

Por isso, na opinio de Pascuale Cerbo, a sano administrativa imposta no exerccio de um

poder administrativo como consequncia de um comportamento de um sujeito em violao de

uma norma ou de um procedimento administrativo. (sublinhados nossos).

2.3 Diferena com a Sano Penal

Quer a sano administrativa como a sano penal, tratam-se de consequncias desfavorveis

aplicadas a quem viola normas jurdicas e at, segundo Marcello Caetano, a violao da

disciplina dos servios administrativos d, pois, lugar aplicao de penas, tal como a infraco

criminal22. Porm, inmeras particularidades os diferenciam.

Na verdade, a questo da diferena entre sanes administrativas e penas () tem repercusses

ao nvel prtico, nomeadamente ao nvel das garantias que se concedem aos cidados23.

Por seu turno, Eduardo Correia defende que: o trao principal da caracterizao () reside no contedo do ilcito. O direito criminal protege bens ou valores fundamentais da comunidade, aqueles interesses primrios cuja falta de observncia a vida em sociedade no seria possvel: a vida humana, a integridade fsica, liberdade

sexual, honra, patrimnio. () os valores protegidos pelo direito administrativo no so interesses fundamentais da vida comunitria. So simples valores de criao e manuteno de uma certa

ordem social, mais ou menos estranhos ordem moral. 24

Para Correia, o ilcito criminal supe sempre um juzo pessoal de censura ao agente por ter agido

como agiu, mas ilcito administrativo pode bastar-se com a produo do evento proibido a ttulo

de dolo ou negligencia.

21 El Problema Jurdico de las Sanciones Administrativas, in Revista Espaola de Derecho Administrativo, citado por Faria, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit. 22 CAETANO, Marcello, Manual do Direito Administrativo, Tomo II, 10 edio, 9 reimpresso, Almedina, Coimbra,

2010. 23 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit. 24 CORREIA, Eduardo, Direito Criminal, vol. I, Almedina,

9

A sano criminal e a administrativa diferem da sano disciplinar uma vez que esta funda-se na

proteco de valores de obedincia e disciplina no quadro de um servio pblico. Refira-se que a

represso disciplinar consiste no poder punitivo particular fundado na necessidade de defesa de

coeso e eficincia de certo grupo existente na comunidade poltica, diferentemente da repreenso

criminal em que o poder punitivo se funda na defesa geral contido na soberania do Estado para a

defesa dos interesses essenciais da prpria comunidade politica e dos seus membros.25

A repreenso disciplinar encontra seu fundamento na necessidade de assegurar a coeso e a

prossecuo dos interesses prprios de certo grupo social () resultante de uma organizao de

um departamento ou servio administrativo26. Contrariamente, a repreenso criminal funda-se na

necessidade de proteger e defender certos interesses reputados essenciais vida de uma sociedade

politicamente organizada.

3. Princpios Fundamentais Aplicveis

3.1 Princpio da prossecuo do interesse pblico

O princpio em anlise vigora fundamentalmente no direito administrativo, numa perspectiva de

que, a Administrao prossegue um fim pblico e, a sua actuao deve ser orientada para essa

finalidade.

Contempla Neves que os servidores pblicos esto exclusivamente ao servio do interesse pblico

o que exige o exerccio da funo pblica de forma isenta e correcta do ponto de vista da

atendibilidade dos interesses protegidos por lei27.

O princpio em aluso encontra assentamento constitucional no n 1 do artigo 249 CRM, segundo

o qual, a Administrao Pblica serve o interesse pblico (). Assim, na actuao dos agentes

pblicos e na aplicao de qualquer sano administrativa disciplinar, deve se ter sempre em conta

o interesse pblico.

25 Cfr. CAETANO, Marcello, op. cit. 26 CAETANO, Marcello, Manual, op. cit. 27 NEVES, Ana Fernanda, O direito da Funo Pblica, in OTERO, Paulo, at all (org.), Tratado do Direito Administrativo Especial, Vol. IV., Almedina, Coimbra, 2010.

10

3.2 Princpio da legalidade

O n 2 do artigo 249 CRM expende que os rgos da Administrao Pblica obedecem

Constituio e lei (). Tal significa que a Administrao deve agir dentro dos parmetros

legais e, no respeito intransigente lei e ao Direito.

A doutrina assume que o princpio da legalidade assume dupla dimenso, sendo uma normativa e

outra axiolgica: a primeira expressiva da tipicidade objectiva (da conduta como pretendida em

lei, e que se mostra mais elstica quando houver um especial e voluntrio liame) e a segunda

reveladora do juzo de reprovabilidade (da conduta: por certo mais rigoroso no caso de regime

de sujeio especial espontneo) 28.

No mbito do Direito Penal e ainda do direito disciplinar, o princpio da legalidade no implica

apenas a legalidade criminal ou infraccional (nullum crimen sine lege), mas tambm e

principalmente da legalidade das penas (nulla poena sine lege) e da legalidade processual (nulla

poena sine legale iudicio).29

Segundo Ana Neves, o princpio da legalidade um dado fundamental do Estado de Direito para

cumprir uma funo de defesa dos cidados contra intervenes pblicas no consentidas na

liberdade, propriedade e segurana e que no tivessem uma formulao genrica e abstracta (em

ordem a prevenir o arbtrio).30

O princpio da legalidade encontra relevncia nas relaes de emprego pblico. Neste mbito, no

que diz respeito ao recorte das infraces que sejam causa da cessao da relao jurdica de

emprego pblico, a definio dos crimes, penas e medidas de segurana, resulta que no se exige a

definio concreta de todas as infraces disciplinares, sequer destas. Significa que no foi

expressamente querida uma reserva de definio parlamentar dos ilcitos disciplinares, como

sustenta Neves.

Segundo ela, uma vez que o regime jurdico disciplinar parte do regime jurdico da funo

pblica, no deixa de estar abrangido pela reserva parlamentar das respectivas bases e que vigora

o princpio nullum crimen nulla poena sine lege edificado a um princpio da legalidade

sancionatria, como argumento para colocar tambm os ilcitos disciplinares pblicos no

domnio da reserva de lei, por equiparao de natureza punitiva e necessidade de garantia da

28 FERREIRA, Daniel, Sanes administrativas: entre direitos fundamentais e democratizao da ao estatal, in

Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 167-185, julho/dezembro de 2012. 29 Idem. 30 NEVES, Ana Fernandes, Direito Disciplinar da Funo Pblica, Vol. II, dissertao de doutoramento, Lisboa, 2007.

11

segurana jurdica do trabalhador, reconhecendo-se ser de duvidosa sustentabilidade uma tal

qualificao e porque ofusca o tratamento autnomo da matria disciplinar.31

3.3 Princpio da Separao de poderes

A nossa Constituio, depois de indicar no artigo 133 os rgos de soberania como sendo o

Presidente da Repblica, o Governo (poder executivo), a Assembleia da Repblica (poder

legislativos), os Tribunais (poder judicial), estatui imediatamente que os rgos de soberania

assentam nos princpios de separao e interdependncia de poderes consagrados na

Constituio ()32.

Para Fernando Correia, o princpio da separao de poderes permite a individualizao, no topo

do Estado, de um poder especificamente estruturado da tarefa de administrar (o poder executivo),

ao lado do poder legislativo e do poder judicial.33

Canotilho defende ento que o princpio da diviso de poderes (separao e interdependncia)

um princpio informador da estrutura orgnica da constituio. Separando os rgos e

distribuindo as funes consegue-se, simultaneamente, uma racionalizao do exerccio das

funes de soberania e o estabelecimento de limites recprocos34.

Assim, pelo princpio da separao de poderes, cabe aos rgos administrativos (executivo) a

aplicao de sanes administrativas (incluindo a disciplinar) e aos tribunais (judicial) a aplicao

de sanes penais. por isso que Canotilho acrescenta que o princpio da separao e

interdependncia concretiza-se atravs do princpio da tipicidade dos rgos de soberania e pelo

princpio da reserva constitucional no que respeita () competncia e funcionamento dos

mesmos rgos35 como resulta entre ns do artigo 134 CRM.

3.4 Princpio da mnima interveno e da necessidade

O princpio da mnima interveno vigora no direito penal e tem sido traduzido na ideia de que

este ramo de direito residual, na medida em que s dever intervir quando outros ramos de

direito sejam insuficientes ou ineficazes.

O princpio tambm se alia ao os princpios da necessidade e da subsidiariedade, no sentido de que

o Direito Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos fundamentais e que

31 Vide, idem. 32 Artigo 134 CRM. 33 CORREIA, Fernando Alves, Alguns conceitos de direito administrativo, 2 edio, Almedina, S/D. 34 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, 6 edio revista, Livraria Almedina, Coimbra, 1993. 35 CANOTILHO, J.J. Gomes, op. cit.

12

outros ramos de direito no sejam suficientes para salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de

necessidade a pena deve ser necessria.

Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter fragmentrio do Direito Penal, no

so todos os bens jurdicos que o Direito Penal deve tutelar, mas to s os bens fundamentais.

aquele que Eugnio Zaffaroni36 chama de princpio de mnima proporcionalidade da

interveno punitiva considerando-o um dos limites que deve observar o exerccio do poder

punitivo, e que no se deriva nenhuma natureza nem funo retributiva da pena, seno pela

necessidade de conter a irracionalidade do poder.

3.5 Princpio non bis in idem

O sentido literal da expresso que no devido duas vezes do mesmo e o seu sentido no

Direito disciplinar o da proibio de dupla sano pelos mesmos factos.37 Argunmenta-se

ainda que tal duplicidade sancionatria que se quer evitar tanto pode ser referida relao entre

sanes disciplinares, entre uma sano disciplinar e uma sano administrativa e entre aquela e

uma sano penal. Precedentemente, como garantia processual, o princpio postula que uns

mesmos factos no sejam objecto de dois procedimentos sancionatrios38.

O princpio non bis in idem tem previso constitucional relativamente ao crime, mas aplicvel

tambm por analogia nos outros direitos sancionatrios pblicos, no mbito interno respectivo

como se tem pronunciado a jurisprudncia lusa.

Na verdade, o n 3 do artigo 59 da CRM que estatui nenhum cidado pode ser julgado mais do

que uma vez pela prtica do mesmo crime ().

Expende Fernanda Neves39 que aplicao do princpio non bis in idem duplicidade de sanes

disciplinares no oferece dificuldades pois, no pode aplicar-se ao mesmo funcionrio ou agente

mais do que uma pena disciplinar por cada infraco. E no nosso caso, a lei reconhece que a

nenhum arguido aplicada mais de uma sano pela mesma infraco disciplinar.40

36 ZAFFARONI, Eugnio Ral, Derecho Penal, Parte General, 2 edio, Buenos Aires, 2002. 37 NEVES, Ana Fernandes, Direito disciplinar da funo pblica, op. cit. 38 JALVO, Beln Marina, La problemtica solucin de la concurrencia de sanciones administrativas y penales.

Nueva doctrina constitucional sobre el principio non bis in idem, citado por NEVES, Ana Fernandes, idem. 39 Direito disciplinar da Funo Pblica, op. cit. 40 Artigo 88, n 1 do EGFAE.

13

Mas tal no impede a acumulao de infraces num mesmo ou em mais do que num

procedimento, sem prejuzo da sua considerao individualizada, ser apreciada, tambm, pelo

comportamento global do trabalhador, o que harmoniza melhor com o princpio non bis in idem,

para alm de acautelar a razo da economia processual.

No mbito deste trabalho, o princpio em tela se coloca na aplicao cumulativa de uma sano

disciplinar e de uma sano penal. , efectivamente, nesta relao que mais frequentemente

questionada, pela aplicao do princpio, a possibilidade de acumulao de sano disciplinar e de

sano penal pela prtica dos mesmos factos.

Ana Fernandes Neves41 discorre sobre esta situao com profundidade, espedindo que h quem

no vm na dualidade sano disciplinar e sano penal qualquer contrariedade ao princpio:

afirmada, em regra, a possibilidade de um mesmo facto ser simultaneamente um crime e uma

infraco disciplinar e de dar lugar aplicao simultnea a um mesmo trabalhador de uma

sano penal e de uma sano disciplinar.

Fundamentam tais posies de que se tratam de duas formas distintas de represso, na medida

em que visam a tutela de interesses distintos e pretenses punitivas de mbito diverso, pois, a

sano penal funda-se no facto de a prtica de crime atingir interesses reputados essenciais da

comunidade poltica e a sano disciplinar no facto de a infraco ofender ou pr em perigo

interesses prprios de um grupo ou do empregador. O processo penal no deve, assim, excluir a

tramitao do procedimento disciplinar a que haja lugar. o caso portugus, onde

tradicionalmente se afirma a respectiva independncia.

Contra aquele entendimento, destacada igualmente a existncia de uma identidade mnima,

uma identidade substancial bsica entre a sano penal e a sano administrativa, uma mnima

natureza comum derivada do seu carcter de sano42.

Na verdade, a previso de sanes acessrias tende a gerar dvidas sobre a ocorrncia de bis in

idem relativamente punio administrativa, na medida em que aparecem no sistema

administrativo contra-ordenacional com uma lgica penal excessiva, enquanto desempenham,

semelhana das penas acessrias, uma funo preventiva adjuvante da pena principal.43

41 Idem. 42 Toms Cano Campos, citado por NEVES, Ana Fernandes, op. cit. 43 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit.

14

Porm, Faria entende que correcta a transposio da lgica penal ao Direito Administrativo

Sancionador nesta matria, uma vez que as sanes acessrias constituem instrumento para fazer

valer o princpio da igualdade material e proporcionalidade das sanes, adequando-as gravidade

das infraces e culpa do agente, alm de desempenharem um papel essencialmente preventivo,

muitas vezes mais eficaz que a prpria sano principal pelo que a sua funo preventiva

adjuvante se mostra determinante na prossecuo dos interesses pblicos visados pela norma.

4. Efeitos da sentena penal no Processo Administrativo Disciplinar

4.1 Independncia entre responsabilidade disciplinar e criminal

Como defendido e com razo por Marcello Caetano44, a regra de que o procedimento disciplinar

independente do procedimento criminal est formulado em todos os textos. Entre ns, o n 2 do

artigo 102 do EGFAE refere que o processo disciplinar independente do procedimento

criminal () para efeitos de aplicao de penas disciplinares.

Como tem sido defendido pela jurisprudncia administrativa portuguesa, cujas normas aplicveis

so bastante prximas das moambicanas, a independncia dos dois procedimentos conduz, pois,

independncia na aplicao das penas. Porm, no constitui violao da regra non bis in idem a

punio do mesmo facto nas duas jurisdies.

Unnime jurisprudncia lusa sentencia que

o processo disciplinar independente e autnomo do processo criminal, uma vez que,

no obstante a aplicao ao processo disciplinar (como, de resto, a todos os processos

de natureza sancionatria), a ttulo subsidirio, de normas ou princpios do direito

criminal, so diversos os fundamentos e os fins das duas jurisdies, bem como os

pressupostos da respectiva responsabilidade, podendo pois ser diversas as valoraes

que cada uma delas faz dos mesmos factos e circunstncias (...). Tratando-se, assim, de

processos distintos e autnomos, sendo o procedimento disciplinar independente do

apuramento e sancionamento eventualmente feito sobre os mesmos factos em processo

criminal.

certo que o Cdigo Penal inclui certas penas especiais para empregados pblicos no artigo

57, com denominao e efeitos idnticos a penas disciplinares: mas trata-se de penas criminais,

aplicveis por sentena e cuja cominao na lei penal no impede que sejam aplicadas pelo

44 Cfr. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, op. cit.

15

superior competente, pelos mesmos factos, em processo disciplinar concludo antes do julgamento

pelo tribunal, idnticas penas disciplinares.

No entanto, j no pode punir-se mais de uma vez disciplinarmente o mesmo facto, muito embora

a condenao anterior possa ser tida em conta na apreciao da conduta do agente ao puni-lo por

nova infraco45. E nesta perspectiva, o artigo 88, n 1 do EGFAE assevera que a nenhum

arguido aplicada mais de uma sano pela mesma infraco disciplinar.

A prova ou a qualificao de certos factos numa jurisdio relativamente a outra pode produzir,

efectivamente alguma influncia, mas sem ferir a independncia entre os processos. O artigo 153

CPP diz a condenao definitiva proferida na aco penal constituir caso julgado quanto

existncia e qualificao do facto punvel e quanto determinao dos seus agentes, mesmo nas

aces no penais em que se discutam direitos que dependam da existncia da infraco.

O CPP acrescenta no artigo 154 que a sentena absolutria proferida em matria penal e com

transito em julgado constituir nas aces no penais simples presuno legal da inexistncia dos

factos que constituem a infraco ou de que os arguidos a no praticaram, conforme o que se

tenha julgado, presuno que pode ser ilidida por prova em contrrio.

Como defendido por Caetano46, resulta que se em processo disciplinar se derem como provados

factos que a sentena penal considerou no provados, esta deciso no prevalece sobre aquela. A

Administrao pode considerar ilidida pela prova que reuniu a presuno constituda pela

sentena proferida no processo-crime.

Argumenta o autor luso que, o mesmo facto pode, por isso, no ser provado em processo criminal

com o grau de certeza necessrio para ser punido por sentena penal e todavia aparecer em

processo disciplinar com suficiente consistncia para demostrar que o agente perigoso ou

inconveniente ao servio.

A independncia dos dois procedimentos conduz a que no se suspenda o processo disciplinar a

aguardar a concluso do processo judicial, havendo mesmo quem defende que o efeito suspensivo

do procedimento disciplinar conduz inegavelmente compresso do princpio da tempestiva

valorao dos factos em sede interna no emprego pblico o que pode contrariar com a

45 Cfr. Idem. 46 CAETANO, Marcello, Manual do Direito Administrativo, op. cit.

16

garantia do bom funcionamento e da imagem das administraes e tal s pode ser, em parte,

acautelado com a suspenso preventiva do trabalhador.47

4.2 Interseces entre procedimento administrativo (disciplinar) e criminal

Apesar de se reconhecer que a sano penal e a sano disciplinar reservam algumas destrinas,

no deixa de ser verdade que a ofensa a interesse do grupo pode determinar uma reaco da

comunidade poltica, ou seja, o mesmo facto pode desencadear a repreenso disciplinar e a

repreenso criminal, ser considerado infraco disciplinar e crime48, pois, algumas condutas

alm de ofenderem interesses prprios do servio a que pertence o agente, podem extravasar e

lesar toda uma sociedade poltica (Estado).

Aceita-se que o direito administrativo guarda relaes com o direito penal, fixando-se maior

relevncia aos crimes contra a Administrao Pblica que consubstanciam falta disciplinar

passvel de pena demissria. E ainda, a maior aproximao se d sobremaneira enquanto ambos

so ramos do direito pblico de carcter punitivo.49

Porm, preciso notar que

os actos funcionais cometidos por servidor que podem ser considerados crimes no sero

administrativamente apurados como tal - como crimes - em funo da independncia das instncias,

da harmonia entre os poderes e das competncias exclusivas de cada poder. No se aceita que uma

comisso disciplinar, no termo de indiciao ou no relatrio de um processo administrativo

disciplinar, enquadre o acto funcional infracional que tambm configura crime no dispositivo da lei

penal, sob pena de sobrestar a instncia administrativa at a manifestao definitiva da sede penal,

exclusivamente competente para tal.50

Mas esta constatao no dignifica que os actos apurados como criminosos no processo

administrativo sejam impunes, devendo, pois, tais actos, de acordo com a sua gravidade, serem

sancionados por rgos competentes.

Para Beling51, a nica diferena que pode ser reconhecida entre as duas espcies de ilicitude de

quantidade ou de grau: est na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com a

outra. O ilcito administrativo um minus em relao ao ilcito penal.

47 FARIA, Margarida Ermelinda de Morais de, op. cit., aderindo a Giustina Noviello e Vito Tenore. 48 CAETANO, Marcello, Princpios fundamentais do Direito Administrativo, 1. reimpresso portuguesa, Coimbra:

Almedina, 1996. 49 Cfr. SILVA, Marcelo Aguiar da, Interseco entre direito administrativo disciplinar e direito penal: Uma viso

garantista do ilcito administrativo disciplinar, Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3119, 15 jan. 2012, disponvel em

www.jus.com.br/artigos/20853, acesso em 14 de novembro de 2013. 50 SILVA, Marcelo de Aguiar, op. cit. 51 Citado por Nelson Hungria, apud SILVA, Marcelo de Aguiar, op. cit.

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4.3 Efeitos no penais da sentena penal e a inconstitucionalidade do artigo 76 CP

Iniciamos este ttulo com a ideia de que o objecto do Direito Penal se traduz na persecuo do jus

puniendi contraposto com o direito liberdade, ao passo que no direito disciplinar se procura uma

sancao correctiva, preventiva e repreensiva, sem implicar a privao da liberdade.

Porm, esta factualidade no impede os efeitos de cada um dos procedimentos produza efeitos na

esfera de outro.

inegvel que no existe diferena ontolgica entre crime e infraco administrativa ou entre

sano penal e sano administrativa, sendo ambos considerados ilcito e sancionados pela ordem

jurdica.

Algumas vezes no restam dvidas que, por exemplo, havendo o cometimento de uma

transgresso-crime, nasce para a instncia administrativa e penal, o poder-dever de persecuo,

instaurando-se o respectivo processo, at a deciso final.52

O que sucede que, a par desse facto, uma sentena proferida no processo penal repercute no

processo disciplinar, mas a recproca no verdadeira, porquanto a deciso prolatada pela

autoridade disciplinar encerra uma etapa meramente administrativa, sempre aprecivel pelo poder

judicirio53.

Como anteriormente nos referimos, os efeitos da sentena penal no processo administrativo

depende se a deciso judicial condenatria ou absolutria.

A sentena condenatria deve ser avaliada nos termos do artigo 153 CPP. Segundo aquele

dispositivo legal, a condenao definitiva proferida na aco penal constituir caso julgado

quanto existncia e qualificao do facto punvel e quanto determinao dos seus agentes,

mesmo nas aces no penais em que se discutam direitos que dependam da existncia da

infraco.

Resulta assim que tendo sido o arguido condenado em processo penal, a jurdica disciplinar deve

considerar provados os factos referentes existncia e qualificao da matria e da autoria do

52 SILVA, Pedro Aparecido Antunes, Efeitos da sentena penal na esfera administrativa disciplinar, disponvel em

http://www.jurisway.org.br, acesso em 11 de nov. de 2013. 53 Idem.

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arguido desses factos. Dito de outra forma, um arguido condenado definidamente no processo

penal no pode vir ser considerado no culpado, pelos mesmos factos em sede disciplinar.

Como defendido por Marcello Caetano54, a doutrina deste artigo relevante em matria

disciplinar. Portanto se o tribunal criminal deu como provada a existncia de certos factos, o

caso julgado tem autoridade no domnio disciplinar. Da mesma forma a Administrao tem de

aceitar o que a sentena decidir quanto autoria dos factos. J no ter interesse a qualificao,

pois esta feita luz da lei criminal e no impede diversa qualificao dos mesmos factos no

domnio disciplinar.

Por seu turno, quando se trate de sentena absolutria, j neste caso, a sentena penal apenas

uma mera presuno da inocncia do reu em sede disciplinar, podendo tal presuno ser ilidida.

Resulta, mesmo, do artigo 154 CPP que defende que a sentena absolutria proferida em

matria penal e com transito em julgado constituir nas aces no penais simples presuno

legal da inexistncia dos factos que constituem a infraco ou de que os arguidos a no

praticaram, conforme o que se tenha julgado, presuno que pode ser ilidida por prova em

contrrio.

Daqui resulta que se em processo disciplinar se derem como provados factos que a sentena penal

considerou no provados, esta deciso no prevalece sobre aquela. Ou seja, a Administrao pode

considerar ilidida pela prova que reuniu a presuno constituda pela sentena proferida no

processo-crime.

Segundo este entendimento, justifica-se a posio do legislador por so diversos os fundamentos

e os fins da jurisdio criminal e da jurisdio disciplinar: da a independncia dos dois

processos e das respectivas decises. No processo criminal exige-se certo grau de certeza assente

em provas produzidas na instruo contraditria para se proferir a sentena.55

Segundo Caetano, no processo disciplinar basta que o superior hierrquico se convena de que a

infraco se produziu ou ate mesmo que o agente, pela sua conduta, precisa ser corrigido ou no

convm que continue no servio pblico.

54 Manual do Direito Administrativo, op. cit. 55 CAETANO, Marcello, idem.

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O mesmo facto pode, por isso, no ser provado em processo criminal com o grau de certeza

necessrio para ser punido por sentena penal e todavia aparecer em processo disciplinar com

suficiente consistncia para demostrar que o agente perigoso ou inconveniente ao servio.56

A posio vai mais fundo e expende que pode haver casos em que a confiana do pblico em

determinado servio fica abalada se nele permanecer um funcionrio que no tenha conseguido

provar a sua cabalmente a sua inocncia em factos de que voz corrente a sua autoria e culpa.

Quando a ns, o que atrs ficou exposto, trata-se dos casos em que, o mesmo facto seja

considerado crime e infraco disciplinar. Neste caso, julgamos ser pacfico que, a deciso penal

tenha efeitos na esfera administrativa, pois, entre ns, as decises dos tribunais prevalecem sobre

as das demais autoridades e so de cumprimento obrigatrio, como ressalta do artigo 215 da

CRM.

Porm, mesmos a prtica de factos que no configurem infraco criminal, a sentena penal

condenatria se repercute na esfera disciplinar igualmente. Basta analisarmos o artigo 76 do CP.

Segundo aquele dispositivo legal, o ru definidamente condenado a qualquer pena maior,

incorre () na perda de qualquer emprego ou funes pblicas (). E j a condenao em

qualquer pena correccional, implica na suspenso de emprego ou qualquer funo pblica

desempenhada pelo condenado.57

H quem defenda que a perda de cargo pblico, funo pblica to-somente efeito

administrativo da deciso judicial, de modo que a motivao/fundamentao, para esse efeito da

pena, pode decorrer do prprio conjunto da deciso judicial. Implica dizer, noutro falar, que a

perda preconizada pelo CP, na questo em anlise, seria efeito imediato e incondicional da

condenao, sem necessidade de especfica de motivao/fundamentao da deciso.

Ora, preciso, porm, notar que a CRM defende no seu artigo 61, n 3, ao fixar os limites das

penas, refere que nenhuma pena implica a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou

polticos, nem priva o condenado dos seus direitos fundamentais, salva as limitaes inerentes ao

sentido da condenao e s exigncias especficas da respectiva execuo.

56 Cfr. Idem. 57 Vide artigo 78 CP.

20

Muitas posies j defenderam que as normas legais, que prevem a perda de funes pblicas

como consequncia necessria de condenao definitiva em pena maior violam o disposto

naquele preceito constitucional58

Eduardo Correia defendeu, nesta matria que, a Constituio apenas probe que a condenao

em certa pena implique automaticamente a perda de quaisquer direitos profissionais, civis ou

polticos; no probe que estas consequncias se sigam necessariamente condenao por certos

crimes. Aqui o legislador ordinrio tem liberdade para optar entre dois sistemas: ou enumera os

tipos de crimes que acarretam aquelas consequncias como o fez o Cdigo Penal de 188659 ou

formula um critrio geral orientador da deciso que, caso a caso, ser tomada pelo julgador

().

Na senda do artigo 65 CP, um funcionrio condenado por furto, roubo, burla, quebra fraudulenta,

abuso de confiana e fogo posto, em pena de priso necessariamente demitido.

O princpio constitucional de que nenhuma pena envolve como efeito necessrio a perda de

quaisquer direitos civis, profissionais ou polticos probe que o legislador ordinrio ligue

automaticamente a perda desses direitos condenao em pena de certa natureza ou gravidade,

mas j no condenao por certos crimes, enunciados nominalmente ou atravs de um critrio

geral.

58 Neste sentido, inmeras decises e pareceres da PGR de Portugal, aplicveis no nosso caso. 59 Julgamos que aqui se referia ao artigo 65 CP.

21

5. Concluso

Aplaudimos a ideia de Faria segundo a qual, a lei, elasticizada no seu contedo e perturbada na

sua eficcia, sujeita-se discusso jurdica do seu papel e limites e com ela a discusso da

normatividade estadual.

Na verdade, o disposto no artigo 76 do CP vai contra todos os princpios do direito que temos

vindo a enunciar neste trabalho. Seno vejamos, a demisso do funcionrio pblico no seu empego

deve ser uma deciso administrativa ou, seja, segundo as suas caractersticas, tomada pela

Administrao pblica (strito sensu) e no pode poder judicial. Afinal, trata-se de uma sano de

natureza profissional e, o desligamento do servio deve ser prosseguido de acordo com os

princpios da prossecuo do interesse colectivo, da especialidade administrativa, entre outras.

A aplicao de uma sano administrativa pelo rgo judicial lesa o princpio da separao de

poderes e, quando a ns, a produo de efeitos disciplinares da sentena penal, permite uma

dualidade sancionatria e fere, assim, o princpio non bis in idem.

As actuais tendncias de purificao do direito penal, aliadas aos princpios da mnima

interveno e com ele, o da necessidade e subsidiariedade, pretende retirar do direito penal as

bagatelas que, so mais eficazes sancionadas no mbito de outros ramos. Assim, julgamos ser uma

interveno excessiva e desnecessria do direito penal ao, de forma no descriminada, admitir-se

que, qualquer pena maior (mais de 2 anos) implique a perda do emprego.

, pois, inconstitucional este dispositivo pois, no tem em ateno sequer o facto da conduta ter

repercusses disciplinares que implique a quebra da confiana e f na Administrao Pblica.

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6. Recomendaes

Assim expostas as coisas, nossas sugestes so no sentido de que, em homenagem ao princpio da

independncia dos processos penal e disciplinar, da separao dos poderes e da proibio da dupla

punio, se fixasse que:

- Tendo o agente pblico praticado uma conduta que, ao mesmo tempo constitua crime e infraco

disciplinar, os dois processos decorram de forma independente, devendo cada um deles tomar a

deciso que for conveniente. Tal no prejudica que, a condenao do ru em processo penal

produza dos efeitos do artigo 153 CPP.

- Porm, em caso de procedimento criminal por crime que no constitua infraco disciplinar, o

processo no poder produzir efeitos na esfera jurdica, sem prejuzo do arguido vir-lhe a ser

instaurado processo disciplinar autnomo, por faltas injustificadas e aplicar a pena que couber;

- Se, num processo penal se constatar que os factos de que o arguido acusado constituem

infraco disciplinar, devem ser extradas cpias a serem remetidos ao superior hierrquico dos

servios do arguido para instaurao do processo disciplinar, sem prejuzo de se servir da prova

careada em processo criminal.

- A sentena penal condenatria pode aplicar ao funcionrio pblico a sano acessria de

proibio do exerccio, por um perodo, de funes, em razo de cujo exerccio cometeu um crime

for praticados com flagrante e grave abuso da funo, com manifesta e grave violao dos deveres

que lhe so inerentes e revelar indignidade no exerccio do cargo ou implicar a perda da confiana

necessria ao exerccio da funo.

- Em razo da fora obrigatria da deciso penal condenatria transitada em julgado, que

prevalece sobre as decises de quaisquer outras autoridades (artigo 61, n. 3, da CRM), se um

tribunal criminal aplicou a pena acessria de suspenso da funo, a mesma impe-se

Administrao, que deve promover a sua execuo.

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7. Referncias de Bibliografia

Obras

1. CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 10 edio, 10

reimpresso, Almedina, Coimbra, 2010.

2. CAETANO, Marcello, Princpios fundamentais do Direito Administrativo, 1. reimpresso

portuguesa, Coimbra: Almedina, 1996.

3. CANOTILHO, Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Almedina, Coimbra,

2002.

4. CORREIA, Fernando Alves, Alguns conceitos de direito administrativo, 2 edio, Almedina,

S/D.

5. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal: Questes fundamentais a doutrina geral do crime,

1996.

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direito administrativo sancionador, 2007.

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da ao estatal, in Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 12, n. 12, p. 167-

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de 1988. Belo Horizonte: Frum, 2010.

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doutrina e na jurisprudncia, 2 edio, reimpresso, Almedina, Coimbra, 2007.

10. LOZANO, Blanca, Panormica General de la Potestad Sancionadora da la

Administracion en Europa: Despenalizacion y Garantia, in Revista de Administracin Pblica, n.

121, Enero-Abril, 1990.

11. NEVES, Ana Fernanda, O direito da Funo Pblica, in OTERO, Paulo, at all (org.),

Tratado do Direito Administrativo Especial, Vol. IV., Almedina, Coimbra, 2010.

12. NEVES, Ana Fernandes, Direito Disciplinar da Funo Pblica, Vol. II, dissertao de

doutoramento, Lisboa, 2007.

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n. 3119, 15 jan. 2012, disponvel em www.jus.com.br/artigos/20853, acesso em 14 de novembro

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14. SILVA, Pedro Aparecido Antunes, Efeitos da sentena penal na esfera administrativa

disciplinar, disponvel em http://www.jurisway.org.br, acesso em 11 de nov. de 2013.

15. ZAFFARONI, Eugnio Ral, Derecho Penal, Parte General, 2 edio, Buenos Aires,

2002.

Legislao

- Cdigo do Processo Penal

- Cdigo Penal

- Constituio da Repblica de Moambique (2004).

- Lei n 14/2009 de 17 de Maro, aprova o Estatuto Geral dos Funcionrios e Agentes do Estado,

abreviadamente designado por EGFAE.