Doutrina do José Afonso da silva:

Norma de Eficácia Plena: normas completas que contemplam todos os elementos essenciais de sua aplicação. Não necessitam de regulamentação para serem aplicadas. Trata-se de normas completas e aplicadas assim que editada a Constituição. Desse modo, regulamentações posteriores não poderão restringi-las.

Exemplos de normas de Eficácia Plena

Art. 2º que diz que a estrutura do Poder é tripartite.

Quando foi criado o CNJ (por emenda constitucional) não houve restrição ao artigo 92 que trata dos órgãos do poder Judiciário. Como a emenda de 2009 é posterior ao art. 92º de 1988, ao criar o CNJ para exercer o controle e fiscalização do poder Judiciário, foi preciso analisar se a emenda não havia violado o referido artigo constitucional. O STF disse que tal norma não seria inconstitucional porque era compatível ao art. 92º, uma vez que o CNJ integraria o próprio Judiciário (por várias razões, como o fato de ser um órgão onde há composição maior de juízes e que está abaixo do STF) não podendo abalar a independência do Poder.

Art. 14 parágrafo 2º: não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e nem os conscritos durante a prestação de serviço militar obrigatório.

Art. 22 inc. I: Compete privativamente à União legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho. Este artigo tem eficácia plena.

Competência x Regulamentação:

Competência: é um poder limitado. “Determinada matéria é de competência de tal órgão legislar”.

Regulamentação: norma que completa, que explicita o exercício de outra norma.

Norma de Eficácia Contida: o legislador, intencionalmente, exercendo sua liberdade de conformação, pode restringir o conteúdo da norma constitucional por regulamentação. Assim, a norma de eficácia contida pode ser aplicada sempre plenamente caso não haja norma regulamentar a restringindo. Este tipo de norma independe de regulamentação, mas pode ser restringida por uma.

Exemplos de normas de Eficácia Contida

Art. 5º inc. VII: “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação

coletiva.” Não é uma coisa amplamente assegurada, mas nos termos da lei, ou seja, a prestação de assistência religiosa em presídios, estabelecimento militares fechados (etc.) é permitida com certas restrições que o legislador irá colocar por regulamentação. Embora a constituição diga que o legislador pode restringir tal norma, não é qualquer restrição que é tolerável. Toleradas serão as restrições que não violem outras garantias constitucionais.

Há possibilidade de a regulamentação ser norma recepcionada. Quando o art. 5º foi criado já existia a LECA. Em 88, se editou uma norma prevendo a liberdade religiosa e a possibilidade de restrições dentro de certa medida. Como havia no sistema uma norma anterior que cabia no contexto, esta fez as vezes de regulamentação, tem-se aí a recepção de norma infraconstitucional que regula outra norma.

Art. 5º inc. XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Ao contrário da greve, posso exercer a atividade livremente até que haja regulamentação. Se não houver lei, pode a pessoa exercer amplamente sem qualificação técnica.

Norma de Eficácia Limitada: normas constitucionais incompletas. A norma precisa da regulamentação para ser aplicada. Normas desse tipo há várias, por exemplo, a que assegura o direito à saúde.

Exemplos de normas de Eficácia Limitada

Art. 196: norma que garante um direito fundamental sem a menor dúvida, porém, que é uma garantia não ampla e nem restrita, sendo necessário haver uma política pública estabelecendo uma estrutura mínima a fim de que a atividade seja exercida (prevendo recursos à saúde, forma de selecionar e recrutar mão de obra...).

Ninguém pode bater na porta do hospital aqui no Brasil e exigir tratamento específico que só existe na Europa. Por quê? Em primeiro lugar, porque o Estado não dispõe de orçamento para atender determinada pessoa que quer dado tratamento que só existe na Europa e que só irá favorecer uma pessoa em especial em detrimento de várias que poderiam ser auxiliadas com o valor investido. Esta é a chamada “reserva do possível”; o que é possível ao Estado garantir ao indivíduo.

Mínimo existencial: Estado tem dever de garantir tratamentos básicos, fornecimento de remédios... A discussão do mínimo existencial é feita dentro do âmbito das normas de eficácia limitada.

Exemplo polêmico: Direito de greve é de eficácia contida ou limitada?

Art. 9º assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Direito de Greve: norma autoaplicável ou não? O parágrafo primeiro diz que a lei irá definir as atividades essenciais. A norma então é de eficácia contida ou se enquadraria em norma que depende de regulamentação para ser aplicada, ou seja, de eficácia limitada? A greve não pode ser exercida livremente sem regulamentação, portanto, é norma de eficácia limitada.

Uma coisa é a lei impedir a greve. Se a greve fosse ilegal, haveria fundamentação para aplicação de punição.

AULA 10

COMENTÁRIOS PRELIMINARES

Comentário da decisão do Supremo: a questão estava ocorrendo no bojo de uma ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) prevista no art. 102, parágrafo 1º, CF que diz que este tipo de ação será apreciado pelo Supremo Tribunal Federal. Cabe ressaltar que não estão descritos na Constituição os casos englobados pela ADPF. Como não se fala em constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o legislador infraconstitucional estabeleceu que as hipóteses de cabimento a esta ação seriam todas aquelas que não se incluem na ADC ou na ADIN (abarcando, por exemplo, o exame de recepção).

Duas outras ações que vão ao Supremo: ADC e ADIN – ação declaratória de inconstitucionalidade. A ADPF tem certa função residual, pois só é cabível quando não for possível utilizar ADC ou ADIN.

Ontem se discutiu a compatibilidade da norma do Código Penal sobre o aborto em que se criminaliza uma conduta que não seria na verdade considerada delito (caso da gestação de bebês anencéfalos). Segundo dizem os médicos, essa gestação é diferente das outras levando a mulher a alguns problemas de saúde afora o aspecto psicológico ficará abalado. Anteriormente, a vara do júri aceitava denúncias de aborto como se fosse atentado doloso à vida. O Supremo, depois da discussão, interpretou a legislação anterior para compatibilizá-la ao novo texto constitucional, entendendo que não se caracteriza tipo penal o aborto de bebês anencéfalos.

O que o Supremo fez, no caso em questão, foi dizer que há caracterização do aborto, porém, a lei não vai incidir. Dessa forma, o STF não criou mais uma excludente ao delito do aborto, pois se verifica a caracterização do delito.

ESQUEMA DE QUADRO DA PROFESSORA VIVIAN

Eficácia plena = aplicabilidade imediata

Normas Constitucionais Eficácia contida = aplicação imediata e eficácia restringível

Eficácia limitada = aplicada mediata*

(reserva do possível /mínimo constitucional)

Aplicabilidade imediata: são está condicionada a nenhum evento certo ou incerto, a nenhum termo ou encargo.

Aplicabilidade das normas de eficácia contida: o legislador infraconstitucional pode restringir por regulamentação sua aplicação (norma infraconstitucional que pode ter sido recepcionada ou ser futura – neste último caso, enquanto a regulamentação não existir, a norma é aplicada plenamente).

A liberdade de legislar não é ampla, existem parâmetros para tal.

IDENTIFICANDO NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA

Primeiro, elas contêm uma remissão à regulamentação “de acordo com a lei, conforme a lei...” ou contém expressão em seu texto que carece de definição “bons costumes, interesse público, função social” (conceitos que demandam de regulamentação, pois não se bastam em si mesmos).

NORMA CONSTITUCIONAL RESTRINGIDA POR OUTRA

É possível a restrição da norma por outra norma constitucional, exemplo: vide art. 136 parágrafo 1º. Existem hipóteses fáticas excepcionas de defesa que autorizam a relativização de certos direitos fundamentais com o fito de reestabelecimento da normalidade constitucional.

O presidente da república vai avaliar se há comprometimento da ordem pública e estabelecerá a conceituação de ordem pública diante do caso concreto. Quem vai dizer se a ameaça é mínima, média ou grave é o Presidente. Depois, o que ele disse passa ao Parlamento e, se necessário, ao Supremo.

Caso da enchente em SC: vários municípios foram atingidos, as repartições públicas deixaram de funcionar. Situação de anormalidade que caracteriza o Estado de defesa.

ARTIGO 5º E AS NORMAS DE APLICAÇÃO IMEDIATA

Art. 5º, parágrafo 1º: fala das normas de aplicação imediata. Estas são tanto as de eficácia plena quanto as de eficácia contida. Porém, em uma situação de

Estado de defesa, por decreto, dá ao Presidente da Republica a possibilidade de restringir o direito à reunião (direito fundamental) e o direito de não violação da correspondência e de sigilo da comunicação telegráfica (também direito constitucional).

Questão: alguém comunica que a pessoa X está vindo dos Estados Unidos da América com uma caixa suspeita onde há uma bomba. Essa garantia do sigilo da correspondência será tal que impeça a violação dessa caixa? Qual o procedimento? Primeiro se deve comunicar a autoridade judiciária que autorizará ou não a violação de tal correspondência. Em tese, é necessária a ordem judiciária.

Há um artigo na LEP (Lei de Execuções Penais) que autoriza a abertura de correspondência do preso. A correspondência pode ser violada pelo diretor do estabelecimento presidiário. Não é toda a correspondência que se pode violar e, via de regra, não se viola.

Estado de Sítio (art. 189): autoriza não só as restrições a alguns direitos fundamentais, como também a suspensão do direito à reunião.

Assim, o que se vê é que as normas do artigo 5º podem ser restringidas por outras normas.

NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA

Têm aplicabilidade mediata, pois precisam de regulamentação, da atuação do legislador, portanto.

a) NORMAS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO OU ORGANIZATIVO:

São as normas que estabelecem institutos, pessoas jurídicas ou órgãos que carecem de uma definição ou de uma legislação que as estruturem.

Ex.: art. 134, CF que criou a defensoria pública. Essa norma não é completa.

“Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)”

Elas não podem ser aplicadas desde logo, porque precisam de regulamentação uma vez que são necessários defensores, prédios, equipamentos... Assim, a legislação deverá prever, por exemplo, a exigência de concursos públicos para selecionar defensores,

Até 1988 o MP atuava como Defensoria Pública defendendo o Estado e sendo o acusador na ação penal. Onde não havia instituição específica, o MP atuava. Quando foi feita a lei complementar criando a Defensoria Pública, estavam previstas prerrogativas processuais apenas aos Defensores.

Problema: na ação penal pública, o MP acusava num polo e a Defensoria Pública, se o réu fosse hipossuficiente, o defendia noutro polo. Assim, havia desequilíbrio tendo em vista as prerrogativas supracitadas.

O Supremo disse que enquanto a Defensoria Pública não tivesse uma estrutura organizada como a do MP seria mantido o desequilíbrio processual. Significa isso que, no dia em que a Defensoria se estruturar, a lei complementar que prevê as referidas prerrogativas será considerada inconstitucional.

b) NORMAS DECLARATÓRIAS DE PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO:

Veiculam um programa a ser alcançado pelo Estado. São normas implementadas pelo Estado para que uma dada finalidade seja alcançada.

Direito a saúde está previsto numa norma de natureza programática

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Quem faz primeiramente a política pública, em nosso país, é o legislador e secundariamente é o chefe do Executivo. A política pública, desse modo, é responsabilidade do Legislativo e do Executivo, aquele estabelecendo o “como se organiza o SUS em leis” e este operacionalizando e concretizando o serviço.

I. JUDICIÁRIO E AS POLÍTICAS PÚBLICAS

O Judiciário corrige rumos, mas não faz política pública. Quando o legislador define as políticas públicas, a sua liberdade de legislar, assim com a do Executivo, não é ampla. Isso quer dizer que, se for contrária à Constituição, será corrigida pelo Poder Judiciário.

II. DEFESA DO EXECUTIVO PARA NÃO CONCRETIZAR NORMAS PROGRAMÁTICAS

A grande defesa que faz o Executivo para não concretizar normas programáticas é a reserva do possível, pois também é norma constitucional a exigência de que o Estado não faça despesa sem que haja norma a prevendo, sem que haja devido respaldo legal.

Verifica-se um conflito entre uma norma que diz ser preciso prestar certo serviço (como o de saúde) e uma norma que diz que deve haver lei para viabilizar o Estado a fazer alguma despesa.

Caso do portador de HIV que pedia ao município determinado remédio para amenizar suas condições de saúde. O município, que não tinha

previsão legal de compra do medicamento recusou o pedido do doente. A decisão foi ao Supremo que decidiu levando em conta o fato de que o art. 196 (norma programática e de eficácia limitada) embora houvesse sido foi criado há muitos anos ainda não tinha sido regulamentado e o fato de que o doente tinha direito à vida, obrigou o município a fornecer o medicamento. Deve-se ter em mente que a norma programática define uma diretriz, mas não é uma promessa sem prazo, o Estado deve concretizá-la.

RESERVA DO POSSÍVEL: faz referência às questões orçamentárias

MÍNIMO EXISTENCIAL: é o mínimo de condições necessárias para se sobreviver na coletividade. É um conceito muito difícil para ser possível afirmar que, em dado caso concreto, o mínimo existencial estará em risco.

AUSÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA

OMISSÃO CONSTITUCIONAL E INCONSTITUCIONAL

Há hipóteses em que a ausência de lei regulamentadora não caracteriza omissão constitucional e outras em que caracteriza. Quando a falta de lei regulamentadora é considerada inconstitucional? Quando ela impede a aplicação da norma, nesses casos a eficácia é sempre limitada. A omissão ou ausência de norma não é inconstitucional quando se trata de norma de eficácia contida ou plena.

OMISSÃO

Casos de regulamentação deficiente: quando o dever de legislar foi mal cumprido ou quando a regulamentação não regulou plenamente a norma constitucional ou ainda quando a regulamentação excluiu indevidamente um segmento da população.

Exemplo de Omissão que exclui um segmento da população:

Sobre o reajuste anual, em 93 veio uma lei que concedeu reajuste aos militares que não se aplicou aos servidores civis. O pessoal que entrou na justiça conseguiu o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei, porque ao dar reajusta de caráter geral aos militares se excluía os civis. Se a lei dissesse que, por exemplo, iria recompor a remuneração, se trataria da correção de um erro salarial de um posto militar com relação a outro o que seria admissível, porém, ela deu configurou um reajuste geral. Como a norma foi regulada de forma a excluir um segmento da população, há omissão, porque o dever de legislar não foi bem cumprido.

ANÁLISE DA EFICÁCIA 01

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;”

Esta norma é de eficácia plena, contida ou limitada?

1ª Observação: a norma trata de direito do trabalhador. O Direito do Trabalhador é um direito social e, como tal, é Direito Fundamental. Segundo o artigo 5º, as normas definidoras de Direito Fundamental são de aplicabilidade imediata.

2ª Observação: O artigo 5º quando diz que as normas definidoras de Direito Fundamental têm aplicação imediata se refere apenas a alguns Direitos Fundamentais descritos no texto do próprio artigo 5º.

3ª Observação: Embora o Direito do Trabalho seja Direito Fundamental, a norma que o define contém conceitos que precisam de regulamentação, por exemplo, o de salário mínimo.

4ª Observação: Nesse caso, se verifica a omissão relativa, pois, embora a norma diga que o salário mínimo deve viabilizar o atendimento de determinadas necessidades, não diz a quanto deve corresponder dentre outros aspectos não especificados.

Conclusão: a norma em questão é de eficácia limitada porque sem uma lei que regule o salário mínimo não há como aplicá-la. Nesse caso, a omissão legislativa impossibilita a aplicação da lei.

O efeito de dizer que uma lei é inconstitucional é que sua validade e legitimidade são afetadas. Em tese, uma norma inconstitucional deve ser excluída do sistema por não ser compatível com a Constituição. Assim, declarando inconstitucional a lei do salario mínimo seria ruim, pois voltaria a a vigorar a lei anterior que regulava um valor muito menor aos trabalhadores.

EFICÁCIAS MÍNIMAS

Toda e qualquer norma constitucional têm eficácias mínimas, pois sendo constitucional pretende ter força normativa e, para tanto, precisa ter alguma eficácia por menor que seja. Se a norma não puder ser aplicada, ela será inócua.

São três as Eficácias Mínimas:

a) Todas as normas servem como filtro ou parâmetro à recepção ou revogação de normas anteriores;

b) Todas as normas condicionam a elaboração de novas normas sendo utilizadas para impedir ou limitar normas futuras;

c) Todas as normas servem como parâmetro à interpretação de outras normas.

ANÁLISE DA EFICÁCIA 02

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.  (Regulamento) ”

Nessa norma, o termo união estável é indeterminado. Qual o critério que define se uma relação é união estável ou não? Essa indeterminação demonstra que a norma não é de eficácia plena. Tendo conhecimento de que ela não é de eficácia plena... Como saber se a norma é de eficácia contida ou limitada? Para responder tal pergunta é necessário formular outra diversa que nos faça pensar acerca da necessidade da regulamentação. Este questionamento seria, por exemplo: “Enquanto não houver regulamentação, o Estado será obrigado a proteger todo e qualquer estado afetivo ou não”? Em caso de a resposta correspondente ser afirmativa, então significa que a eficácia da norma é contida, pois enquanto não há regulamentação para restringir a norma é aplicada plenamente. Todavia, em caso de a resposta ser negativa, a eficácia da norma é limitada, pois esta só poderá ser aplicada com regulamentação legal.

Curiosidade: Recentemente, com base no fundamento de que a prova da dependência econômica justificaria o amparo previdenciário ou alimentar, muitos juízes e Tribunais estavam aceitando e reconhecendo como união estável relações paralelas ao casamento. O STJ há poucos dias, rechaçou essa ideia, dizendo que a coexistência de relacionamentos (em caso de um deles ser casamento) pode existir de fato, mas não deve gerar efeitos jurídicos.