EMAGIS EM PAUTA · de natureza obrigacional para os pactuantes (tanto é assim que a Súmula n. 370 do STJ orienta que enseja dano moral a apresentação antecipada de cheque). Contudo,

www.emagis.com.br

EM PAUTAINFOEMAGIS

Informativo STJ #584

https://www.instagram.com/Emagis_Cursos_Juridicos/

https://www.youtube.com/channel/UChQ67Bg3u9r4eBHl2akFmLQ

https://www.facebook.com/emagiscursosjuridicos

https://twitter.com/Emagis

Professores

Felipe CadeteJuiz Federal. Pós-graduado em direito tributário pelo Instituto Brasileiro deEstudos Tributários IBET. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Ex-Procurador do Município do Jaboatão dos Guararapes/PE. Ex-Advogado. Aprovado nos concursos de Juiz Federal da 1ª Região, JuizFederal da 5ª Região, Procurador da Fazenda Nacional, ProcuradorFederal, Procurador do Estado de Alagoas, Procurador do Município doRecife/PE, Procurador do Município do Jaboatão dos Guararapes/PE,Advogado da Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária EMBRAPA,Advogado da Companhia Hidro Elétrica do São Francisco CHESF, Oficialde Justiça do Tribunal de Justiça de Pernambuco e Técnico Judiciário doTribunal Regional do Trabalho da 6ª Região.

Bernardo Lima VasconcelosJuiz Federal. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federaldo Ceará. Pós-graduado em Direito Tributário. Ex-Procurador da FazendaNacional. Ex-Advogado da União. Ex-Analista Judiciário. Ex-TécnicoJudiciário. Aprovado nos concursos de Juiz Federal da 1ª Região, Juiz deDireito do Estado da Bahia, Procurador da Fazenda Nacional, Advogadoda União (2º lugar), Analista Judiciário do Tribunal Regional Federal da 5ªRegião, Analista Judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Ceará,Analista do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, TécnicoJudiciário do Tribunal Regional Federal da 5ª Região e Técnico Judiciáriodo Tribunal de Justiça do Ceará.

Gabriel Brum TeixeiraJuiz Federal. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Ex-Analista Judiciário.Ex-Técnico Judiciário. Aprovado nos concursos de Juiz Federal da 1ªRegião (8º lugar), Procurador da Fazenda Nacional, Analista Judiciário doTribunal Regional Federal da 4ª Região, Técnico Judiciário do TribunalRegional Federal da 4ª Região e Analista Processual do Ministério Públicoda União.

InfoEmagis em Pauta | Informativo STJ #584 www.emagis.com.br

2

Índice


3

Rodada 1Prof. Felipe Cadete

DIREITO EMPRESARIAL. CHEQUE PRÉ-DATADO E O SEU PRAZO DE APRESENTAÇÃO

PARA PAGAMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.

Prof. Felipe Cadete

DIREITO EMPRESARIAL. PROTESTO CAMBIÁRIO DE CHEQUE APÓS O PRAZO DE

APRESENTAÇÃO COM A INDICAÇÃO APENAS DO EMITENTE NO APONTAMENTO.

RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.

Prof. Bernardo Lima Vasconcelos

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS

A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.

Prof. Gabriel Brum Teixeira

DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A PEDIDO DO

SENTENCIADO.

Rodada 1Prof. Felipe Cadete

Repetitivo - Segunda Seção

DIREITO EMPRESARIAL. CHEQUE PRÉ-DATADO E O SEU PRAZO DE APRESENTAÇÃOPARA PAGAMENTO. RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.

A pactuação da pós-datação de cheque, para que seja hábil a ampliar o prazo deapresentação à instituição financeira sacada, deve espelhar a data de emissãoestampada no campo específico da cártula.

Sendo o cheque ordem de pagamento à vistaimposta ao sacado (a instituição bancária ouinstituição financeira que lhe seja equiparada)- impos ição que não admi te ace i te ,diferentemente do que ocorre, por exemplo,com a letra de câmbio -, o seu pagamento,pelo sacado, deverá ser obrigatoriamenteefetuado (verificada a existência de fundosdisponíveis), ainda que a cártula tenha sidoapresentada "antes do dia indicado como datade emissão" (art. 32, parágrafo único, Lei n.7.357/1985 - Lei do Cheque). No tocante àapresentação realizada após a data constantedo campo referente à data de emissão dacártula, convém pontuar que "O cheque deveser apresentado para pagamento, a contar dodia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias,quando emitido no lugar onde houver de serpago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitidoem outro lugar do País ou no exterior" (art. 33,caput). Nesse contexto, não se pode ignorar ocostume relativo à emissão de cheque pós-datado. O mencionado parágrafo único do art.32, inclusive, ressalva a possibilidade de obanco sacado pagar o cheque "antes do diaindicado como data de emissão", caso sejaapresentado. É dizer: admite plenamente ahipótese de o cheque conter data de emissãoposterior àquela em que foi, efetivamente,emitido. Nessa conjuntura, o ordenamentojurídico confere segurança e eficácia à pós-

datação regular (efetivada no campo referenteà data de emissão). Por sua vez, mesmo após-datação extracartular (isto é, a pós-datação ocorrida em campo diverso do campoespecífico, referente à data de emissão, comoocorre, por exemplo, com a cláusula "bompara") tem existência jurídica, na medida emque a Lei não nega val idade a essapactuação, que, inclusive, terá consequênciade natureza obrigacional para os pactuantes(tanto é assim que a Súmula n. 370 do STJorienta que enseja dano moral a apresentaçãoantecipada de cheque). Contudo, estapactuação extracartular, que ocorre fora docampo da data de emissão, é ineficaz emrelação à contagem do prazo de apresentaçãoe, por conseguinte, não tem o condão deoperar o efeito de ampliar o prazo deapresentação do cheque. Daí a conclusão deque somente a pós-datação regular, efetuadano campo da data de emissão do cheque, éhábil a ampliar o prazo de apresentação dacártula a que se refere o art. 33, caput, da Leido Cheque. REsp 1.423.464-SC, Rel. Min.Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgadoem 27/4/2016, DJe 27/5/2016.


4

Comentários

O cheque é sempre um título que consubstancia uma ordem de pagamento àvista, conforme previsão do art. 32, caput, da Lei 7.347/85. Regra geral, adata da emissão se confunde com a data do vencimento:

“Art. 32. O cheque é pagável à vista. Considera-se não-estrita qualquermenção em contrário.”

Em se tratando de cheque pós-datado (costumeiramente chamado tambémde pré-datado) eventualmente apresentado para pagamento antes da data deemissão expressa no título, considera-se o cheque como vencido no dia daprópria apresentação (não na data de pós ou pré-datação, a fim de manter opagamento à vista!) conforme parágrafo único do art. 32 da Lei 7.347/85:

“Art. 32. Parágrafo único. O cheque apresentado para pagamento antes dodia indicado como data de emissão é pagável no dia da apresentação.”

O próprio relator afirmou que mesmo a cláusula costumeira “bom para [data]”acaso aposta no cheque não é apta a gerar efeitos cambiais, apenasextracambiais.

Inegavelmente o acordo extracambial/extracartular (sub ou sobrejacente aotítulo, na feliz expressão de Pontes de Miranda) de postergação daapresentação e cobrança (pós ou pré-datação) é um parâmetro de boa-féobjetiva a ser observado pelas partes e produz sim efeitos jurídicos (noâmbito da responsabilidade civil, mas fora dos títulos de crédito), já que aapresentação antecipada de cheque pós-datado caracteriza abuso de direitoe gera dano moral segundo a Súmula 370 do STJ: “Caracteriza dano moral aapresentação antecipada de cheque pre-datado”.

Contudo, a pós-datação do cheque não produz efeitos cambiais/cartulares(jacentes ao título, na expressão de Pontes de Miranda), frente aos principioscaros ao direito cambiario: da cartularidade; literalidade; abstracao;autonomia das obrigacoes cambiais; e inoponibilidade das excecoespessoais a terceiros de boa-fe.

Isto porque uma norma de ordem pública (cogente) impõe que o cheque sejasempre à vista, pois “considera-se não-escrita qualquer menção emcontrário” segundo o art. 32 da Lei do Cheque. A pós-datação (pré-datação)não converte o cheque numa promessa de pagamento (data futura), quecontinua a ser um título cambiário que contém uma ordem de pagamento (àvista).

Ademais admitir que o acordo de pós-datação alterasse o prazo deapresentação do cheque seria, em última análise, admitir que as partesalterassem prazo prescricional. Como se sabe, a prescrição não pode seralterada pela vontade das partes, dependendo sempre de lei, conforme art.192 do CC: “Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo


5

das partes”.

Isto porque a data de vencimento do cheque influencia diretamente o prazode apresentação que, por sua vez, é o marco inicial do prazo prescricional daação executiva do cheque. Vejamos.

O prazo de apresentação do cheque está no art. 33 da Lei 7.357/85: “Ocheque deve ser apresentado para pagamento, a contar do dia da emissão,no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido no lugar onde houver de serpago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido em outro lugar do País ou noexterior”. Já o prazo da ação executiva de 6 meses conta-se do término doprazo de 30 ou 60 dias para apresentação, conforme o art. 59 da Lei7.357/85: “Prescrevem em 6 (seis) meses, contados da expiração do prazode apresentação, a ação que o art. 47 desta Lei assegura ao portador”.

No caso de cheque pós-datado (pré-datado), como a apresentação ocorreantes do vencimento, o prazo prescricional é contado excepcionalmente dodia da apresentação (e não da data estampada na cártula) conformeinterpretação sistemática com o parágrafo único do art. 32. A posição constada ressalva na parte final do Enunciado 40 da I Jornada de Direito Comercialdo CJF:

“Enunciado 40 da I Jornada de Direito Comercial. O prazo prescricional de 6(seis) meses para o exercício da pretensão à execução do cheque pelorespectivo portador é contado do encerramento do prazo de apresentação,tenha ou não sido apresentado ao sacado dentro do referido prazo. No casode cheque pós-datado apresentado antes da data de emissão ao sacado ouda data pactuada com o emitente, o termo inicial é contado da data daprimeira apresentação.”

Assim, o acordo extracambial de pós-datação do cheque não influencia oprazo de apresentação (e de prescrição) do cheque. Prevalece sempre adata cambial aposta no título como emissão e vencimento. Eventualmente sehouver apresentação antecipada, o dia da apresentação passa a serconsiderado como data de emissão e vencimento, nos termos do parágrafoúnico do art. 32 e regerá a prescrição nos termos do Enunciado 40 da IJornada de Direito Comercial, sem prejuízo do apresentante vir a responderpor danos morais junto ao emitente nos termos da Súmula 370 do STJ.


6

Prof. Felipe Cadete

Repetitivo - Segunda Seção

DIREITO EMPRESARIAL. PROTESTO CAMBIÁRIO DE CHEQUE APÓS O PRAZO DEAPRESENTAÇÃO COM A INDICAÇÃO APENAS DO EMITENTE NO APONTAMENTO.RECURSO REPETITIVO. TEMA 945.

Sempre será possível, no prazo para a execução cambial, o protesto cambiário decheque com a indicação do emitente como devedor.

De fato, a Segunda Seção do STJ, em recursoespecial representativo da controvérsia (REsp1.340.236-SP, DJe 26/10/2015), definiu que "Alegislação de regência estabelece que odocumento hábil a protesto extrajudicial éaquele que caracteriza prova escrita deobrigação pecuniária líquida, certa e exigível".Nesse sentido, a interpretação mais adequadado art. 1º da Lei n. 9.492/1997 - segundo oqual o "Protesto é o ato formal e solene peloqua l se p rova a inad imp lênc ia e odescumprimento de obrigação originada emtítulos e outros documentos de dívida" - é a deque o termo "dív ida" expr ime débi to,consistente em obrigação pecuniária, líquida,certa e que é ou se tornou exigível .Realmente, o art. 48 da Lei do Cheque dispõeque "O protesto ou as declarações do artigoanter ior devem fazer-se no lugar depagamento ou do domicílio do emitente, antesda expiração do prazo de apresentação".Todavia, este artigo, ao remeter ao art. 47 domesmo Diploma, limita-se à questão dapossibilidade de cobrança dos eventuaisdevedores indiretos (coobrigados), mas nãodo devedor principal (emitente). Nessecontexto, a Terceira Turma do STJ jáasseverou que "A exigência de realização doprotesto antes de expirado o prazo deapresentação do cheque é dirigida apenas aoprotesto obrigatório à propositura da execuçãodo título, nos termos dos arts. 47 e 48 da Lein. 7.357/85" (REsp 1.297.797-MG, DJe27/2/2015). Por sua vez, "O protesto docheque [com apontamento do nome dodevedor principal: o emitente] é facultativo e,como o título tem por característica intrínsecaa inafastável relação entre o emitente e ainstituição financeira sacada, é indispensável

a prévia apresentação da cártula, não só paraque se possa proceder à execução do título,mas também para cogitar do protesto (art. 47da Lei do Cheque). Evidentemente, é tambémvedado o apontamento de cheques quandotiverem sido devolvidos pelo banco sacado pormotivo de furto, roubo ou extravio das folhasou talonários - contanto que não tenhamcirculado por meio de endosso, nem estejamgarantidos por aval, pois nessas hipóteses far-se-á o protesto sem fazer constar os dados doemitente da cártula. (...) Tomadas essascautelas, caracterizando o cheque levado aprotesto título executivo extrajudicial, dotadode inequívoca certeza e exigibilidade, não seconcebe possam os credores de boa-féverem-se tolhidos quanto ao seu lídimo direitode resguardarem-se quanto à prescrição,tanto no que tange ao devedor principalquanto a coobrigados; visto que, conformedisposto no art. 202, III, do Código Civil de2002, o protesto cambial interrompe o prazoprescricional para ajuizamento de açãocambial de execução, ficando, com a vigênciado novel Diploma, superada a Súmula153/STF [a qual afirmada que o protestocambiário não interrompia a prescrição]"(REsp 1.124.709-TO, Quarta Turma, DJe1º/7/2013). Ante o exposto, caracterizado ocheque levado a protesto verdadeiro títuloexecutivo extrajudicial, dotado de inequívocacerteza e exigibilidade, será possível oprotesto cambiár io com indicação, noapontamento, apenas do devedor principal(emitente), ainda que após o prazo deapresentação, mas dentro do período paraajuizamento de ação cambial de execução.Precedente citado: REsp 1.231.856-PR,Quarta Turma, DJe 8/3/2016. REsp 1.423.464-


7

SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, SegundaSeção, julgado em 27/4/2016, DJe 27/5/2016.

Comentários

Para que a notícia acima fique mais completa e clara, deveria também trazera conclusão adicional de que a situação do avalista segue a sorte dorespectivo avalizado, sendo necessário ver se o avalizado é o devedorprincipal do título (emitente) ou não (endossante), nos termos da Súmula 600do STF. Vejamos.

Protesto facultativo é aquele não exigido pela lei cambial para assegurar oexercício de algum direito de regresso, aplicável em relação ao emitente dotítulo e seus respectivos avalistas. Protesto obrigatório (ou necessário) é tidocom requisito necessário para o exercício do direito de regresso contra oscoobrigados (endossantes e respectivos avalistas).

A exigência de realização do protesto antes de expirado o prazo deapresentação prevista nos arts. 47, I e II, e 48 da Lei 7.357/85 é dirigidaapenas ao protesto necessário, isto é, contra os coobrigados (endossantes erespectivos avalistas), para o exercício do direito de regresso, e não emrelação ao emitente do título e seus respectivos avalistas.

“Art. 47. Pode o portador promover a execução do cheque:I - contra o emitente e seu avalista;II - contra os endossantes e seus avalistas, se o cheque apresentado emtempo hábil e a recusa de pagamento é comprovada pelo protesto ou pordeclaração do sacado, escrita e datada sobre o cheque, com indicação do diade apresentação, ou, ainda, por declaração escrita e datada por câmara decompensação.Art. 48. O protesto ou as declarações do artigo anterior devem fazer-se nolugar de pagamento ou do domicílio do emitente, antes da expiração do prazode apresentação. Se esta ocorrer no último dia do prazo, o protesto ou asdeclarações podem fazer-se no primeiro dia útil seguinte.”

Regra geral, o protesto é facultativo contra o devedor principal do título erespectivos avalistas, poderá ser exercido pelo credor a qualquer tempo,enquanto não prescrito o título. Entretanto, o protesto será obrigatório contraos endossantes e respectivos avalistas, devendo ser exercitado no exíguoprazo da lei cambial, é dizer, até o prazo de apresentação do cheque.

Ébastante comum a doutrina citar a Súmula 600 do STF: “Cabe açãoexecutiva contra o emitente e seus avalistas, ainda que não apresentado ocheque ao sacado no prazo legal, desde que não prescrita a ação cambiária”.Nas situações do enunciado a ação executiva cambial poderá ser intentadaindependentemente de protesto.


8

Édizer, se ocorrer o protesto, será por faculdade do credor, para ter: 1) maismeios de prova do inadimplemento, 2) mais uma forma de cobrança indireta,através da negativação do nome do devedor, e ainda 3) a interrupção daprescrição, já que o 202, III, do CC superou a Súmula 153 do STF.

Isto porque o protesto - meio extrajudicial mediante o qual o devedor éintimado pelo tabelião para que pague ou providencie a sustação do protesto,antes que venha a ser lavrado - representa medida bem menos severa aoemitente se comparada a outra medida cabível em consideração àexecutividade do cheque levado a protesto: a execução do título de crédito navia judicial. Trata-se de nítido argumento “a maiori ad minus” que estabeleceque o que é válido para o mais, deve necessariamente prevalecer para omenos, ou “quem pode o mais, pode o menos”.

O STJ entende que enquanto não prescrita a ação executiva é possível oprotesto contra o devedor principal e seus avalistas, mesmo após o prazo deapresentação. Repisamos mais uma vez que o prazo de apresentação estáno art. 33 da Lei 7.357/85: “O cheque deve ser apresentado para pagamento,a contar do dia da emissão, no prazo de 30 (trinta) dias, quando emitido nolugar onde houver de ser pago; e de 60 (sessenta) dias, quando emitido emoutro lugar do País ou no exterior”. Eis precedente:

“Informativo nº 0572Período: 28 de outubro a 11 de novembro de 2015.Terceira TurmaDIREITO EMPRESARIAL. PRAZO DE REALIZAÇÃO DE PROTESTO PARAFINS FALIMENTARES.O protesto tirado contra o emitente do cheque é obrigatório para o fim decomprovar a impontualidade injustificada do devedor no procedimento defalência (art. 94, I, da Lei 11.101/2005) e deve ser realizado em até seismeses contados do término do prazo de apresentação (prazo prescricional daação cambial). Do ponto de vista cambial, a execução do cheque pode serdirecionada contra o emitente, os endossantes ou os respectivos avalistas(art. 47 da Lei 7.357/1985). Nesse contexto, a distinção entre a pretensãodirigida contra o emitente e aquela dirigida contra o endossante conduz aoutra diferenciação, que deve ser estabelecida entre o protesto facultativo e oobrigatório. Dessa forma, no caso da pretensão dirigida contra o emitente, oprotesto (ou a apresentação) do cheque é ato meramente facultativo docredor, que pode optar por executar diretamente o título, desde que o faça noprazo de prescrição de seis meses, contados da expiração do prazo deapresentação (art. 59 da Lei do Cheque e Súmula 600 do STF). Já nahipótese de pretensão dirigida contra o endossante, o protesto (ouapresentação) é obrigatório, sob pena de perda de eficácia executiva do títulocontra o coobrigado. Essa diferenciação entre o protesto cambial facultativo eo obrigatório foi analisada por este Tribunal Superior, quando do julgamentodo REsp 1.297.797-MG (Terceira Turma, DJe 27/2/2015), ocasião em que sefirmou, quanto ao prazo de realização de protesto, o seguinte: "A exigênciade realização do protesto antes de expirado o prazo de apresentação docheque é dirigida apenas ao protesto obrigatório à propositura da execução


9

do título, nos termos dos arts. 47 e 48 da Lei n. 7.357/85". Salientado isso,tem-se que, do ponto de vista falimentar, o protesto é medida obrigatória paracomprovar a impontualidade do devedor (art. 94, I, da Lei 11.101/2005).Sobre a distinção entre o protesto cambial e o protesto falimentar, parte dadoutrina ensina que: "Conforme sua finalidade, o protesto extrajudicial sesubdivide em: cambial e falimentar (também denominado de protestoespecial). Aquele é o modo pelo qual o portador de um título de créditocomprova a sua apresentação ao devedor (por exemplo, para aceite oupagamento). Constitui uma faculdade do credor, um ônus do qual ele devedesincumbir-se para assegurar seu direito de ação contra os coobrigados notítulo, como endossantes e avalistas, mas é dispensável para cobrar o créditodo devedor principal. Por outro lado, o protesto para fins falimentares éobrigatório e visa a comprovar a impontualidade injustificada do devedorempresário, tornando o título hábil a instruir o pedido de falência [...]. Cabeesclarecer, entretanto, que tal distinção é meramente acadêmica, uma vezque o protesto é único e comprova o mesmo fato: a apresentação formal deum título, independentemente da finalidade visada pelo credor (se pedido defalência ou garantia do direito de ação contra coobrigados)". À luz dasdistinções acima delineadas, verifica-se que um protesto cambial facultativo éobrigatório do ponto de vista falimentar, de modo que pode ser realizado,para este último fim, até a data de prescrição do cheque. REsp 1.249.866-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 6/10/2015, DJe27/10/2015.”

Contudo, é de se destacar que o STJ limita o prazo final de admissibilidadedo protesto facultativo até o fim do prazo prescricional relativo à ação cambialde execução, é dizer, de 6 meses. Após isso não seria admissível o protesto,para o STJ:

“Informativo nº 0556Período: 23 de fevereiro a 4 de março de 2015.Terceira TurmaDIREITO EMPRESARIAL. PROTESTO DE CHEQUE NÃO PRESCRITO.Élegítimo o protesto de cheque efetuado contra o emitente depois do prazode apresentação, desde que não escoado o prazo prescricional relativo àação cambial de execução. De fato, o lapso prescricional para a execução decheque é de 6 meses após o prazo de apresentação - que é de 30 dias,contados da emissão, se da mesma praça; ou de 60 dias, se de praçadiversa, nos termos do art. 59 da Lei 7.357/1985. Por sua vez, o protesto é,em regra, facultativo, pois dele não necessita o credor para exigir em juízo aobrigação constante do título cambial. Nas circunstâncias, porém, em que oexercício do direito depende, por exigência legal, do protesto, seráconsiderado necessário. Assim, a exigência de realização do protesto antesde expirado o prazo de apresentação prevista no art. 48 da Lei 7.357/1985 édirigida apenas ao protesto necessário, isto é, contra os coobrigados, para oexercício do direito de regresso, e não em relação ao emitente do título.Portanto, nada impede o protesto facultativo do cheque, mesmo queapresentado depois do prazo mencionado no art. 48, c/c o art. 33, ambos daLei 7.357/1985. Isso porque o protesto do título pode ser utilizado pelo credorcom outras finalidades que não o ajuizamento da ação de execução do título


10

executivo. Findo o prazo previsto no caput do art. 48 da Lei 7.357/1985, ocredor tem a faculdade de cobrar seu crédito por outros meios, sendolegítima a realização do protesto. REsp 1.297.797-MG, Rel. João Otávio deNoronha, julgado em 24/2/2015, DJe 27/2/2015.”

A conclusão acima é passível de críticas, pois nega vigência ao art. 1º da Lei9.492/97, que admite o protesto de outros documentos de dívida nãocambiais, o que seria o cheque prescrito na hipótese. Tanto o chequecontinua a ser um documento de dívida que ainda pode embasar umamonitória após o prazo da prescrição cambial, conforme Súmula 299 do STJ(“E admissível a acao monitoria fundada em cheque prescrito”).

Contudo a posição de admitir o protesto facultativo do cheque apenas até aprescrição da ação cambial por ser do STJ é o mantra que deve serguardado para concursos! Assim, expirado o prazo de apresentação docheque não cabe mais o protesto obrigatório (necessário), tão só o facultativoe até a prescrição da ação executiva do cheque.


11

Prof. Bernardo Lima Vasconcelos

Segunda Seção

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DE VALORESRECEBIDOS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA.

Se a antecipação da tutela anteriormente concedida a assistido de plano de previdênciacomplementar fechada houver sido revogada em decorrência de sentença deimprocedência do seu pedido, independentemente de culpa ou má-fé, será possível àentidade previdenciária - administradora do plano de benefícios que tenha suportado osprejuízos da tutela antecipada - efetuar descontos mensais no percentual de 10% sobreo montante total de cada prestação do benefício suplementar que vier a ser recebidapelo assistido, até que ocorra a integral compensação, com atualização monetária, daverba que fora antecipada, ainda que não tenha havido prévio pedido oureconhecimento judicial da restituição.

De fato, a s istemática adotada pelosdispositivos da legislação processual civil quevisam combater o dano processual -relacionados à tutela antecipada, à tutelacautelar e à execução provisória - inspira-se,conforme entendimento doutrinário, emprincípios diversos daqueles que norteiam asdemais disposições processuais, as quaisbuscam reprimir as condutas maliciosas etemerárias das partes no trato com oprocesso, o chamado improbus litigator.Cuida-se de responsabilidade processualobjetiva, bastando a existência do danodecorrente da pretensão deduzida em juízopara que sejam aplicados os arts. 273, § 3º,475-O, I e I I , e 811 do CPC/1973(correspondentes aos arts. 297, parágrafoúnico, 520, I e II, e 302 do CPC/2015). Dessemodo, os danos causados a part ir daexecução de tutela antecipada (assim tambéma tutela cautelar e a execução provisória) sãodisciplinados pelo sistema processual vigenteà revelia de indagação acerca da culpa daparte ou de questionamento sobre a existênciaou não de má-fé. Nesse contexto, em linha deprincípio, a obrigação de indenizar o danocausado pela execução de tutela antecipadaposteriormente revogada é consequêncianatura l da improcedência do pedido,decorrência ex lege da sentença. Por isso,independe de pronunciamento judicial,dispensando também, por lógica, pedido daparte interessada. Com mais razão, essa

obrigação também independe de pedidoreconvencional ou de ação própria para oacertamento da responsabilidade da parteacerca do dano causado pela execução damedida. Aliás, o art. 302, parágrafo único, doC P C / 2 0 1 5 e s t a b e l e c e q u e ,independentemente da reparação por danoprocessual, a parte responde pelo prejuízoque a tutela de urgência causar à parteadversa, devendo a indenização ser "liquidadanos autos em que a medida tiver sidoconcedida, sempre que possível". Realmente,toda sentença é apta a produzir efeitosprincipais (condenar, declarar, constituir, porexemplo), que decorrem da demanda e dapretensão apresentada pelo autor, e, também,efeitos secundários, que independem davontade das partes ou do próprio juízo. Nessaconjuntura, a sentença de improcedência,quando revoga tutela antecipadamenteconcedida, constitui, como efeito secundário,título de certeza da obrigação de o autorindenizar o réu pelos danos eventualmenteexperimentados, cujo valor exato seráposteriormente apurado em liquidação nospróprios autos. Com efeito, a responsabilidadeobjetiva pelo dano processual causado portutela antecipada posteriormente revogadad e c o r r e d a i n e x i s t ê n c i a d o d i r e i t oanteriormente acautelado, responsabilidadeque independe de reconhecimento judicialprévio ou de pedido do lesado. Além do mais,o CC positivou princípio de sobredireito


12

regente das relações jurídicas privadas, qualseja, a boa-fé objetiva (art. 422), o qualconstitui cláusula geral, dirigida precipuamentea o j u l g a d o r , a f i g u r a n d o - s e c o m oinstrumentalizadora do sistema, a emprestar aeste um aspecto móbil apto a mitigar a rigidezd a n o r m a p o s t a , l e g a l m e n t e o ucontratualmente. Quanto à possibilidade de aentidade previdenciária - administradora doplano de benefícios que tenha suportado osprejuízos da tutela antecipada - efetuardescontos mensais no percentual de 10%sobre o montante total de cada prestaçãosuplementar, considerando não haver normaque trate especificamente do caso, deve-se,por analogia, buscar, no ordenamento, umanorma que d iga respe i to à s i tuaçãoassemelhada. Embora as previdências privadae pública submetam-se a regimes jurídicosdiversos, com regramentos específicos, tantod e n í v e l c o n s t i t u c i o n a l , q u a n t oin f raconst i tuc iona l , o regramento daprevidência estatutária, eventualmente, podeservir como instrumento de auxílio à resoluçãode questões relativas à previdência privadacomplementar (REsp 814.465-MS, QuartaTurma, DJe 24/5/2011). No tocante àprevidência oficial, a Primeira Seção do STJ(REsp 1.384.418-SC, DJe 30/8/2013)entendeu que, conquanto o recebimento devalores por meio de antecipação dos efeitosda tutela não caracterize, do ponto de vistasubjetivo, má-fé por parte do beneficiário dadecisão, quanto ao aspecto objetivo, é inviávelfalar que pode o titular do direito precáriopressupor a incorporação irreversível da verbaao seu patrimônio, cabendo ser observados osseguintes parâmetros para o ressarcimento: a)a execução de sentença declaratória do direitodeverá ser promovida; b) l iquidado eincontroverso o crédito executado, o INSSpoderá fazer o desconto em folha de até 10%d a r e m u n e r a ç ã o d o s b e n e f í c i o sprevidenciár ios em manutenção até asatisfação do crédito, adotado, por simetria, opercentual aplicado aos servidores públicos(art. 46, § 1º, da Lei n. 8.112/1990). Esteentendimento, ademais, consolidou-se nojulgamento do REsp Repetitivo 1.401.560-MT(Primeira Seção, DJe 13/10/2015). Dessaforma, a par de ser solução equitativa, a evitar

o enriquecimento sem causa, cuida-setambém, no caso aqui analisado, de aplicaçãode analogia em vista do disposto no art. 46, §1º, da Lei n. 8.112/1990, aplicável aosservidores públicos. Além disso, não bastassea similitude das hipóteses (devolução dosvalores recebidos, a título de antecipação detutela, por servidor público e/ou segurado doINSS) - a bem just i f icar a mani festaconveniência da aplicação da analogia -,enquanto a previdência oficial é regime queopera com verba do orçamento da União paragarantir sua solvência (a teor do art. 195,caput, da CF, a seguridade social seráfinanciada por toda a sociedade) os planos debenefícios de previdência complementar, pordisposições contidas nos arts. 20, 21 e 48 daLC n. 109/2001, podem, até mesmo, vir a serliquidados extrajudicialmente, em caso deinsolvência, e eventual resultado deficitário ousuperavitário dos planos é, respectivamente,suportado ou revertido em proveito dosparticipantes e assistidos. Ora, não se podeperder de vista que as entidades fechadas deprevidência complementar, por força de lei,são organizadas sob a forma de fundação ousociedade civil, sem fins lucrativos, havendoum claro mutualismo com a coletividadein tegrante dos p lanos de benef íc iosadministrados por essas entidades, de modoque todo eventual excedente é revertido emfavor dos participantes e assistidos do plano.O art. 34, I, da LC n. 109/2001 deixa límpidoque as entidades fechadas de previdênciaprivada "apenas" administram os planos(inclusive, portanto, o fundo formado, que nãol h e s p e r t e n c e ) . N e s s e c o n t e x t o , oentendimento firmado aqui - de que pode serobservado o aludido percentual de 10% para adevolução, por assist ido de plano deprevidência complementar, de valoresrecebidos a título de antecipação de tutelaposteriormente revogada - já foi adotado pelaTerceira Turma do STJ (REsp 1.555.853-RS,DJe 16/11/2015). REsp 1.548.749-RS, Rel.Min. Luis Felipe Salomão, julgado em13/4/2016, DJe 6/6/2016.


13

Comentários

No caso em questão, o STJ se deparou, basicamente, com duas indagações:1) A revogação posterior, por sentença de improcedência, de tutelaantecipada anteriormente concedida a assistido de plano de previdênciacomplementar fechada autoriza o respectivo plano a descontar do benefícioda parte autora os valores necessários a ressarcir-se dos prejuízosexperimentados em função do cumprimento da tutela provisória? 2) Emsendo positiva a resposta à primeira pergunta, qual o percentual deve seraplicado nesse desconto?

Bem, superando uma jurisprudência que se tinha por consolidada durantesmuitos anos, o STJ, nos últimos dois ou três anos, passou a entender que achamada “responsabilidade processual” das partes é objetiva, de modo queestas respondem pelos danos que seus atos no processo causemindependentemente de terem agido com boa ou má fé. A partir dessapremissa, a Corte Superior fixou entendimento no sentido de que os prejuízoscausados à parte adversária em função do cumprimento da tutela antecipadaou provisória (que no novo CPC constitui gênero do qual são espécies atutela de urgência, a qual pode possuir natureza satisfativa ou cautelar, e atutela de evidência), devem ser ressarcidos pelo demandante, em favor dequem se concedeu a tutela, “à revelia de indagação acerca da culpa da parteou de questionamento sobre a existência ou não de má-fé”.

Conforme assentou o STJ na decisão em tela, essa obrigação de indenizar odano causado é decorrência lógica e natural da sentença de improcedência,a qual reconheceu a inexistência do direito material invocado pelo autor ecom base no qual foi antecipada a tutela. Mais do que isso, ficou dito seresse um efeito secundário da sentença derivado diretamente da lei, de modoque, portanto, dispensa pronunciamento judicial expresso a seu respeito e,por conseguinte, dispensa também pedido da parte interessada, a qual nãonecessita formular essa pretensão em reconvenção ou em ação própria. Emoutros termos, segundo ficou decidido, a responsabilidade do autor peloseventuais danos gerados pela tutela provisória que requereu e foi concedida,porém posteriormente revogada, é necessária e automática. Consignou-se,ainda, que o valor dessa indenização poderá ser liquidado nos própriosautos.

Em síntese, pode-se dizer que o STJ, para decidir nesse sentido, valeu-se dedois fundamentos principais: o princípio da boa fé objetiva, regra desobredireito positivada no art. 422 do Código Civil, a exigir do autor apenas aconsciência de que o usufruto do bem concebido pela tutela antecipadaconstitui uma situação precária, e o princípio que veda o enriquecimento


14

sem causa, já que, uma vez reconhecida, após cognição exauriente, ainexistência do direito material alegado, deixou de existir razão justificadorapara manter-se o gozo do benefício garantido provisoriamente.

A conclusão a que chegou o STJ possui amparo também no disposto no art.302 do vigente Código de Processo Civil. In litteris: “Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parteresponde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parteadversa, se:I - a sentença lhe for desfavorável;II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer osmeios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão doautor.Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medidativer sido concedida, sempre que possível.”

Passando à segunda indagação, decidiu a Corte Superior estipular em 10% opercentual dos descontos mensais a incidirem sobre o benefício do plano deprevidência complementar, e o fez por aplicação analógica do art. 46, § 1º, daLei nº 8.112/90, que institui o “Regime Jurídico dos servidores públicos civisda União, das autarquias e das fundações públicas federais”, haja vista aausência de norma que trate especificamente do caso em apreço. Esseentendimento, por sinal, já havia sido firmado em relação à PrevidênciaSocial Oficial pelo REsp Repetitivo 1.401.560-MT (Primeira Seção, DJe13/10/2015) e, no tocante à Previdência Complementar, pelo REsp1.555.853-RS (Terceira Turma do STJ, DJe 16/11/2015).


15

Prof. Gabriel Brum Teixeira

Quinta Turma

DIREITO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DE PENA A PEDIDO DOSENTENCIADO.

Não é possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou ocumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade ede prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a sercumprida em regime aberto.

O art. 33, § 2º, c, do CP apenas estabeleceque "o condenado não reincidente, cuja penaseja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá,desde o início, cumpri-la em regime aberto". Oreferido dispositivo legal não traça qualquerdireito subjetivo do condenado quanto àescolha entre a sanção alternativa e a penaprivativa de liberdade. Ademais, a escolha dapena e do regime prisional, bem como dopreenchimento dos requisitos do art. 44 doCP, insere-se no campo da discricionariedadevinculada do magistrado. Além disso, areconversão da pena restritiva de direitosimposta na sentença condenatória em penaprivativa de liberdade depende do advento dosrequisitos legais (descumprimento dascondições impostas pelo juiz da condenação).Por isso, não cabe ao condenado que sequeriniciou o cumprimento da pena escolher oudecidir a forma como pretende cumprir acondenação que lhe foi imposta. Ou seja, nãoé possível pleitear a forma que lhe parecermais cômoda ou conveniente. Nesse sentido,opor tuna a t ransc r i ção do segu in teentendimento doutrinário: "Reconversãofundada em le i e não em desejo docondenado: a reconversão da pena restritiva

de direitos, imposta na sentença condenatória,em pena privativa de liberdade, para qualquerregime, a depender do caso concreto,depende do advento dos requisitos legais, nãobastando o mero intuito do sentenciado emcumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese,o regime carcerário, mesmo o aberto, é maisprejudicial ao réu do que a pena restritiva dedireitos; sabe-se, no entanto, ser o regimeaberto, quando cumprido em prisão alberguedomiciliar, muito mais simples do que aprestação de serviços à comunidade, até pelofato de inexistir fiscalização. Por isso, algunscondenados manifestam preferência peloregime aberto em lugar da restritiva dedireitos. A única possibilidade para tal ocorrerserá pela reconvenção formal, vale dizer,ordena-se o cumprimento da restritiva e elenão segue a determinação. Outra forma éinadmissível." REsp 1.524.484-PE, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em17/5/2016, DJe 25/5/2016.

Comentários

No caso em apreço, o réu foi condenado pelo crime de apropriação indébitaprevidenciária (CP, art. 168-A) à pena de 4 anos de reclusão, em regimeinicial aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade eprestação pecuniária. Logo após o trânsito em julgado, e antes mesmo deiniciada a execução penal, requereu cumprir pena no regime inicial aberto,


16

reputando-a mais vantajosa do que as penas alternativas. Indeferido o seupleito, interpôs agravo em execução mas o TJ/PE manteve a decisãonegativa. Daí o recurso especial interposto pela defesa.

A dúvida, como se percebe, reside em saber se o réu beneficiado com asubstituição da pena privativa de liberdade por penas alternativas tem odireito de escolher que o cumprimento da sanção se dê como pena privativade liberdade, e não mediante as penas restritivas de direito.

Poder-se-ia argumentar que a substituição da pena privativa de liberdade porpenas restritivas é prevista em regra legal que busca beneficiar o réu; logo,não poderia ser interpretada em ordem a prejudicá-lo. Ademais, se odescumprimento injustificado das penas alternativas tem como consequênciaa conversão em pena privativa de liberdade (CP, art. 44, § 4º; LEP, art. 181),qual o sentido de não conferir ao réu esse direito de escolha, se ele poderásimplesmente se negar a cumprir as penas restritivas que lhe foramaplicadas?

Vale notar, inicialmente, que pode soar estranho que o réu prefira cumprir apena privativa de liberdade ao invés das penas alternativas que lhe foramaplicadas em substituição àquela. Para bem compreendermos a situação,convém lembrar que na maioria das Comarcas inexiste Casa de Albergado(LEP, art. 93 e ss.) ou, então, as respectivas vagas são insuficientes paraabrigar todos os réus que devem cumprir pena em regime aberto. Devido aessas circunstâncias de ordem prática, o regime aberto acaba sendocumprido sob a forma domiciliar, e, para piorar, sem fiscalização alguma (emmuitos casos). Com efeito, assim tem entendido a jurisprudência:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVODE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO PEDIDO DE PROGRESSÃODE REGIME. CONCESSÃO EM 1º GRAU. REFORMA DA DECISÃO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE TRABALHOPREVISTO NO ART. 114, I, LEI N. 7.210/84. NÃO ATENDIMENTO DASCONDIÇÕES DO REGIME DOMICIL IAR. TEMPERAMENTO.NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO À REALIDADE BRASILEIRA. FALTA DEVAGAS. IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA EM REGIME MAIS GRAVOSO. REGIME DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. "AsTurmas que integram a Terceira Seção desta Corte consagraram o entendimento de que a regra do art. 114, I, da LEP, a qual exige do condenado, para ingressar no regime aberto, a comprovação de trabalho ou a possibilidade imediata de faze-lo (apresentação de proposta de emprego), deve sofrer temperamentos, ante a realidade brasileira" (HC292.764/RJ, rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta turma,DJe 27/06/2014)." (HC 285.115/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA,QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 08/04/2015). 2. É assentenesta Corte o entendimento de que a falta de vagas em estabelecimentoadequado para o cumprimento da pena em regime aberto não justifica a permanência do condenado em condições prisionais mais severas. Em casos tais possível é a concessão, em caráter excepcional, da


17

prisão domiciliar, no caso de inexistir no local casa de albergado, enquanto se espera vaga em estabelecimento prisional adequado. (AgRg no REsp 1389152/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2013, DJe 04/11/2013). 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para restabelecer a decisão do juízo das execuções que concedeu a progressão ao regime aberto e a prisão domiciliar ao paciente, ante a falta de vagas emestabelecimento prisional adequado. (HC 298.465/RS, Rel. Ministro NEFICORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 28/04/2016)

Daí que, na prática, de fato se apresenta mais vantajoso, normalmente,cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto em detrimento daspenas restritivas de direito, muitas das quais implicam grande sacrifício porparte do condenado (ex.: prestação de serviços à comunidade por centenas ecentenas de horas, pagamento de prestação pecuniária em valor elevado,etc.).

O STJ, contudo, neste importante precedente da 5ª Turma, negou o direitode escolha reclamado pelo sentenciado.

De fato, a 5ª Turma prestigiou a linha doutrinária segundo não cabe ao réuescolher por cumprir a sua pena da forma como lhe aprouver; por isso,se o juiz entendeu por substituir-lhe a pena privativa de liberdade porrestritivas de direito (discricionariedade vinculada do magistrado), são essaspenas restritivas que devem ser cumpridas, ainda que a "sanção" paraeventual descumprimento injustificado seja exatamente a sua conversãonaquela pena privativa de liberdade (CP, art. 44, § 4º; LEP, art. 181) que oréu pretendia cumprir desde logo. E, realmente, não há como negar que a lei,ao menos de forma expressa, não outorgou em lugar algum esse pretensodireito de escolha ao sentenciado.

Na prática, contudo, o que ocorrerá? Ninguém pode forçar o réu a cumprir aspenas restritivas que lhe foram impostas, de sorte que, se se concretizar oantevisto descumprimento injustificado, a alternativa que restará seráprecisamente a conversão para cumprimento como pena privativa deliberdade. Vale lembrar, porém, que, estando no regime aberto, o réu ficarápassível de regressão de regime (LEP, art. 118), algo que não seria de logocabível se estivesse cumprindo as penas alternativas que lhe foramaplicadas, o que está a evidenciar que, de certo modo, também ficará ocondenado sujeito a sérios riscos que muitas vezes não são por eleconsiderados.

Por fim, note que o julgado falou em "reconversão" (termo não utilizado nalei). Por quê? Porque o juiz, ao acionar o art. 44 do CP, estará convertendo(rectius: substituindo) a pena privativa de liberdade por penas restritivas dedireito. Daí que se estaria pretendendo, ao talante do condenado, areconversão em pena privativa de liberdade, direito de escolha que o STJ, noentanto, deixou de assegurar-lhe.


18

Documents

EMAGIS EM PAUTA · de natureza obrigacional para os pactuantes (tanto é assim que a Súmula n. 370 do STJ orienta que enseja dano moral a apresentação antecipada de cheque). Contudo,