EmentaCONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAO ECONMICO- FINANCEIRA DO VNCULO. DESVALORIZAO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAO DE CLUSULA REFERENTE AO PREO. APLICAO DA TEORIA DA IMPREVISO E FATO DO PRNCIPE. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vnculo, a proteo do equilbrio econmico-financeiro do negcio jurdico de direito pblico, assertiva que se infere do disposto na legislao infralegal especfica (arts. 57, 1, 58, 1 e 2, 65, II, d, 88 5 e 6, da Lei 8.666/93. Deveras, a Constituio Federal ao insculpir os princpios intransponveis do art. 37 que iluminam a atividade da administrao luz da clusula mater da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilbrio, ao realar as "condies efetivas da proposta". 2. O episdio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na sbita desvalorizao da moeda nacional (real) frente ao dlar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas manuteno do equilbrio econmico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equao econmico-financeira do contrato. Impossibilidade de incio da execuo com a preveno de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspenso do cumprimento do contrato pela verificao da exceptio non adimplet contractus imputvel administrao, a fortiori, implica admitir sustar-se o "incio da execuo", quando desde logo verificvel a incidncia da "impreviso" ocorrente no interregno em que a administrao postergou os trabalhos. Sano injustamente aplicvel ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinrio provido.

Indenizao por quebra do equilbrio econmico financeiro

Processo AC 200034000041920AC - APELAO CIVEL - 200034000041920

Relator(a): JUIZ FEDERAL CESAR AUGUSTO BEARSI (CONV.)Sigla do rgo: TRF1rgo julgador: QUINTA TURMAFonte: e-DJF1 DATA:26/09/2008 PAGINA:636

DecisoA Turma, por unanimidade, deu provimento parcial s apelaes e remessa oficial.

EmentaDireito Administrativo. Contrato de obra. Indenizao por quebra do equilbrio econmico financeiro - lucros cessantes calculados sobre contratos perdidos pela empresa em razo de sua paralisao - danos morais.

1. O reequilbrio econmico financeiro de um contrato administrativo necessrio diante da prova de que ocorreu alterao unilateral do contrato (art.58, pargrafo 2, da Lei de Licitaes), fato do prncipe, fato da Administrao ou situaes que se enquadrem na teoria da impreviso (os trs ltimos previstos no art. 65, II, "d", da Lei de Licitaes), incluindo o caso fortuito e fora maior(art.65, II, "d").

2. O termo aditivo 02, idntico nos dois contratos, aumenta o nmero de residncias que a empresa deveria construir, enquanto os demais termos aditivos reconhecem e deferem (termos 02 at 10 no 1 contrato, termos 02 a 09 no segundo contrato) prorrogao de prazo em razo de atrasos na obra impostos pela chuva, falta de energia eltrica, greve de nibus e outros fatores que se enquadram ora em caso fortuito, ora em fora maior. A situao foi confirmada por percia que atestou que o tempo de durao dos contratos, no qual a empresa precisou manter seu pessoal de escritrio e operacional mobilizados, foi muito superior ao originalmente previsto em razo dos dois fatores: alterao unilateral do contrato pela Administrao e caso fortuito/fora maior.

3. Tanto a alterao unilateral quanto as situaes de caso fortuito/fora maior desequilibraram a equao econmico financeira do contrato, na medida em que a empresa precisou pagar os salrios de seus empregados e encargos sociais por um tempo muito maior do que o originalmente foi previsto e cotado (custos) para licitao e lanado como parte da prestao pecuniria devida em favor do particular nos dois contratos. A situao se enquadra no art.65, II, "d", da Lei 8666/91.

4. O pedido de dano moral e de lucros cessantes derivados de paralisao da empresa em virtude dos prejuzos que teve nos contratos com a Administrao no se enquadram na idia de reequilbrio econmico do contrato, no qual s se observa a mudana nos parmetros da equao interna a esse pacto entre as partes, comparando encargos e benefcios. Esses pedidos s podem ter por base a responsabilidade objetiva do art. 37, 6, da Constituio, dentro da qual necessrio demonstrar a conduta da Administrao, o resultado danoso e o nexo de causa e efeito entre ambos, porm, com possibilidade de excluso da responsabilidade na hiptese de caso fortuito/fora maior e culpa exclusivo da vtima (teoria do risco administrativo).

5. Os termos aditivos e o laudo pericial mostram que a quase totalidade de tempo acrescido ao contrato o foi por caso fortuito e fora maior, sendo de se observar que no clculo do perito foram considerados apenas os dias parados indicados nos termos aditivos 02, 03, 04, 05 e 06, os quais se referem respectivamente a fora maior comprovada no dirio de obra (34 dias), fatores diversos que dificultaram a obra (fornecimento de energia, sbados no trabalhados, perodos chuvosos e outros- 60 dias), sbados no trabalhados (60 dias), chuva e falta de energia (34 dias) e, no ltimo, apenas chuva (21 dias).

6. Todas essas situaes foram de caso fortuito ou fora maior, de modo que em princpio no haveria nexo de causa e efeito com qualquer conduta da Administrao para que se pudesse lhe imputar a responsabilidade.

7. O laudo pericial, porm, reconhece matematicamente o acrscimo de custo com quebra da equao econmica financeira e a prpria Unio reconheceu a situao na via administrativa, pagando indenizao computada sobre o custo de manuteno do pessoal do escritrio. Foi instada pela empresa sobre a falha para pagar tambm o custo de manuteno do pessoal operacional (pedreiros etc.), mas apesar da situao jurdica ser idntica, negou a indenizao.

8. Aqui aparece a conduta da Unio que dependeu apenas de sua vontade e no do caso fortuito ou fora maior (negativa de pagamento do reequilbrio).

9. O laudo pericial contbil confirma que em razo do no deferimento desse pagamento a empresa precisou alienar seu patrimnio e tambm alguns bens particulares dos scios para pagar salrios e encargos sociais dos empregados da obra em razo do tempo acrescido fora da previso original. Precisou tambm recorrer a emprstimos, sendo pontuado no laudo os juros e outros encargos e tributos arcados. Acabou paralisando suas atividades e perdendo todo crdito na praa. Nada disso teria ocorrido se a Unio tivesse pago o custo do pessoal operacional, da mesma forma que o fez com o pessoal administrativo, visando reequilibrar o contrato. Presente a conduta ativa da Unio em negar o pedido de reequilbrio e o nexo de causa e efeito com danos experimentados pela empresa particular devida a indenizao.

10. O prejuzo atinente aos juros, encargos e tributos dano emergente que a empresa no suportaria se tivesse recebido da Unio o dinheiro necessrio para pagar os empregados.

11. O dano moral, consistente no abalo do crdito e na prpria paralisao da atividade, levando a empresa a uma situao pr-falencial (laudo pericial), de modo a afetar at seu direito existncia, grave e deve ser indenizado. Visando compensar o dano, mas sem gerar enriquecimento sem causa, deve o dano moral ser fixado em R$ 50.000,00.

12. Quanto aos lucros cessantes era nus da empresa provar sua existncia e extenso(valor), nos termos do art. 333, I, do CPC, mas no o fez. O laudo pericial aponta como lucro cessante o valor de correo monetria(sic) aplicada sobre a dvida da Unio, o que absurdo. Lucro cessante demandaria prova de que se estivesse em atividade a empresa teria um lucro razovel de X, ou ainda que perdeu este ou aquele negcio jurdico em razo de sua condio financeira atual, no existindo prova nesse sentido. Mera possibilidade de negcios futuros, incluindo licitaes que a empresa poderia vencer ou perder, no podem ser considerados como lucro cessante, pois nesta categoria s se enquadram negcios jurdicos provveis concretamente e o ganho que a empresa razoavelmente poderia esperar deles. No se trata de mera possibilidade abstrata de ter realizado outras obras. A mdia de lucro em balanos passados de nada serve, pois uma empresa pode fazer negcios em um perodo e ficar sem clientes em outro, ainda mais se tratando de empresa dedicada a obras, com nfase em obras pblicas dependentes de licitao.

13. A apelao da Unio no que tange compensao dos prejuzos causados pela empresa no pode ser acolhida, pois o valor j foi em sua quase totalidade acatado na sentena, como base no laudo pericial que o reconheceu, sendo que no h recurso da empresa contra este ponto. O valor maior que a Unio pretende no foi reconhecido no laudo pericial e no foi apresentada qualquer outra prova que o desminta, alis, a Apelante sequer se dignou a dizer porque discordaria do valor apontado pelo perito, apenas repetindo sua inteno de compensar prejuzos, o que a sentena j reconheceu.

14. Os juros de mora aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil no devem seguir a Selic, mas sim o percentual de 1%. Precedentes.

15. Apelao da Unio e remessa providas apenas no que tange aos juros de mora. Apelao da empresa provida em parte para deferir a indenizao por danos morais e a indenizao dos juros, encargos e tributos pagos para obter financiamentos bancrios (laudo pericial). Sucumbncia inalterada.ADMINISTRATIVO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. AUMENTO DE ENCARGOS TRIBUTRIOS E TRABALHISTAS. TEORIA DA IMPREVISO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO, NA ESPCIE. EVENTOS PREVISVEIS E DE CONSEQNCIAS CALCULVEIS. 1. A questo sob exame no nova nesta Corte Superior, tratando da aplicao da teoria da impreviso a contratos administrativos, para fins de restaurar o equilbrio econmico-financeiro da avena, em razo dos aumentos da carga tributria e de despesas com empregados (este derivado de acordo coletivo). 2. Inicialmente, em relao ao aumento de contribuies previdencirias, no custa lembrar que o 5 do art. 65 da Lei de Licitaes e Contratos - ao dispor que "[q]uaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos [...] implicaro a reviso destes [os contratos] para mais ou para menos, conforme o caso". Da porque, ao menos em tese, devido o reequilbrio econmico-financeiro nas hipteses de elevao da carga tributria. 3. J no que tange ao aumento das despesas com empregados, consagrou-se o entendimento, no mbito do Superior Tribunal de Justia, que se trata de fato previsvel se a elevao dos encargos trabalhistas resultar de acordo coletivo. 4. Essa a lgica aplicada para aumentos de salrios e, com muito mais razo, deveria ser aqui aplicada, porque se trata de simples elevao do quantitativo de vales-alimentao (o que, por bvio, causa menor impacto econmico-financeiro do que o aumento de salrio). 5. No caso concreto, contudo, h uma peculiaridade que me parece afastar por completo o dever de reequilibrar econmica e financeiramente o contrato imposto ao recorrente pela instncia ordinria. 6. que, conforme narrado no acrdo combatido, o contrato administrativo inicialmente celebrado sofreu dois aditivos, um que modificou o preo original do objeto e o perodo de vigncia do contrato e outro que apenas tinha em conta a prorrogao do contrato. Em nenhum deles discutiu-se a elevao dos encargos tributrios e trabalhistas. 7. Muito se discute, atualmente, sobre os influxos da boa-f objetiva no mbito da Administrao Pblica, mas com largo enfoque nas condutas do Poder Pblico. Este aspecto ganha maior relevncia porque a Lei n. 8.666/93 j confere uma srie de prerrogativas Administrao, motivo pelo qual existe uma tendncia em se querer igualar as foras dela dos particular, sob o plio da boa-f objetiva. 8. Ocorre que preciso ter cuidado para que, na tentativa de corrigir uma dita assimetria, no se acabe gerando outra. preciso insistir em tambm analisar as condutas contratuais dos particulares sob a tica desse princpio hoje bastante doutrinariamente. 9. Veja-se: na espcie, o perodo original de vigncia do contrato era de 24.9.1997 a 24.9.1999. Esse perodo foi prorrogado por um aditivo at 24.9.2000 (ou seja, prorrogao por mais um ano). Alm disso, este aditivo previu o aumento do preo do objeto. Veio a ser realizado, depois, um outro aditivo, este prorrogando o perodo de vigncia do contrato at 24.3.2001. 10. Agora, judicialmente, o particular pede que se chancele a necessidade de revisitao dos termos contratuais, para corrigir distores criadas, consideradas estas imprevisveis e de efeitos incalculveis poca dos aditivos. 11. J se sabe que esta Corte Superior descarta a imprevisibilidade de aumento dos encargos trabalhistas derivados de acordos coletivos. Sobre o ponto, no recaem maiores controvrsias, cabendo a referncia (meramente exemplificativa) a alguns julgados: REsp 134.797/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Segunda Turma, DJU 1.8.2000; REsp 471.544/Sp, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 16.6.2003; e AgRg no REsp 417.989/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24.3.2009. 12. Quanto ao aumento da Cofins - a outra causa de pedir da empresa recorrida -, importante relembrar trata-se de fato que decorreu de uma lei editada em 1998, com efeitos a partir de 1999 - antes, portanto, do segundo aditivo, celebrado em 2000. 13. Portanto, se o agravamento dos encargos tributrios foi anterior ao segundo aditivo, no h que se falar em aplicao do art. 65, inc. II, alnea "d", da Lei n. 8.666/93 , uma vez que no h imprevisibilidade do fato e de suas conseqncias, pois, para tanto, necessrio que a situao seja futura, nunca atual ou pretrita (da o uso do verbo "sobrevier"). 14. Tambm no cabe a aplicao do 5 do art. 65 da Lei de Licitaes e Contratos porque, na hiptese em exame, o tributo no foi criado, alterado ou extinto depois da apresentao da proposta do aditivo, mas sim antes. 15. Alis, por fim, tendo em conta que (i) a Lei n. 9.718/98 (a qual foi responsvel pelo reajuste da alquota da Cofins) entrou em vigor em 1999 e (ii) o primeiro aditivo celebrado entre as partes reajustou o preo do objeto do contrato em setembro/1999, muito provavelmente a parte recorrida j foi ressarcida pela Administrao no que diz respeito ao aumento dos encargos tributrios (por ocasio do primeiro aditivo). 16. Recurso especial provido. (REsp 776.790/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009)