ERIC MONTEIRO DE MEDEIROS FINANCIANDO A … · intervenÇÃo estatal natal/rn - 2016 . eric monteiro de medeiros financiando a concorrÊncia: uma proposta de efetivaÇÃo e

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

ERIC MONTEIRO DE MEDEIROS

FINANCIANDO A CONCORRNCIA: UMA PROPOSTA DE EFETIVAO E

PROMOO DA LIVRE CONCORRNCIA MEDIANTE A TRIBUTAO E A

INTERVENO ESTATAL

NATAL/RN - 2016

ERIC MONTEIRO DE MEDEIROS

FINANCIANDO A CONCORRNCIA: UMA PROPOSTA DE EFETIVAO E


INTERVENO ESTATAL

Dissertao apresentada como requisito de

concluso do Mestrado em Direito pela

Universidade Federal do Rio Grande do Norte.

Orientador: Prof. Dr. Otaclio dos Santos Silveira

Neto.

NATAL/RN - 2016

Catalogao da Publicao na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA

Medeiros, Eric Monteiro de. Financiando a concorrncia: uma proposta de efetivao e promoo da

livre concorrncia mediante a tributao e a interveno estatal / Eric Monteiro de Medeiros. - Natal, RN, 2016.

203f. Orientador: Prof. Dr. Otaclio dos Santos Silveira Neto.

Dissertao (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande

do Norte. Centro de Cincias Sociais Aplicadas. Programa de Ps-graduao em Direito.

1. Direito antitruste Dissertao. 2. Livre concorrncia - Dissertao. 3. Direito constitucional Dissertao. 4. Funo social - Dissertao. 5. Justia social - Dissertao. I. Silveira Neto, Otaclio dos Santos. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Ttulo.

RN/BS/CCSA CDU 346.546.4

Dedico o presente trabalho a meus pais, meus maiores investidores.

AGRADECIMENTO

Primeiramente, agradeo a Deus, logo em seguida aos meus pais, pelos

ensinamentos e educao iniciais, bem como pelo apoio e incentivo.

Agradeo tambm aos professores, em especial ao orientador, que, alm

de me apresentar para o Direito Econmico e Antitruste em muito colaborou para

minha aprendizagem e pesquisa jurdicas.

"Freedom has a thousand charms to show, That slaves, howe'er contented, never know".

SEN, Amartya.

RESUMO

O Direito Antitruste contemporneo, da forma como se originou e se desenvolveu ao

longo dos ltimos anos, apresenta uma compreenso de sistema normativo que serve

para promover o desenvolvimento socioeconmico, sobretudo pela gerao de

competitividade, a qual vai promover a eficincia, inovao e bem-estar do

consumidor, alm de melhorar os nveis de liberdade, igualdade, democracia e justia.

Suas ampliao e efetivao no Brasil se revelam importantes, justamente pela

constatao dos baixos ndices brasileiros de competitividade e liberdades

econmicas e com a pretenso de proporcionar a percepo desses benefcios, o que

perpassa pela consolidao da funo e da justia sociais inerentes ao Princpio da

Livre Concorrncia, do papel da interveno estatal nessa exigncia, especialmente

mediante as atividades da agncia concorrencial, e pela necessidade de financiar,

fomentar e induzir essas ampliao e efetivao, o que se prope por intermdio da

criao de uma nova Contribuio de Interveno sobre o Domnio Econmico.

Palavras-chave: Direito Antitruste. Livre Concorrncia. Funo e Justia Sociais.

Regulao e autoridade concorrencial. CADE. Contribuio de Interveno sobre o

Domnio Econmico.

ABSTRACT

The current Antitrust Law, under its origin and last years development shape, presents

a normative system comprehension to promote social and economic development,

especially by generating competition, which promotes efficiency, innovation,

consumers welfare, besides the improve on liberty, equality, democracy and justice

levels. Its extension and effectiveness in Brazil are important, precisely under the

finding of the low Brazilian competitiveness and economic freedom indexes, and the

willing to allow these benefits by socials role and justice consolidation attached to the

Free Competition principle, the Estate intervention role to this requirement, especially

throughout the antitrust enforcement authority activities, and the necessity to fund,

foment and induce these extension and effectiveness, which it is proposed by the

creation of a new Tax Contribution of Economic Domain Intervention.

Keywords: Antitrust Law. Free competition. Socials Role and Justice. Antitrust

Regulation and Enforcement Authority. CADE. Tax Contribution of Economic Domain

Intervention.

LISTA DE ABREVIAES E SIGLAS

ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes

ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica

ANP Agncia Nacional do Petrleo

Art. Artigo

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica

Ce Critrio Espacial

CF Constituio Federal

CIDE Contribuio de Interveno sobre o Domnio Econmico

Cm Critrio Material

Cq Critrio Quantitativo

Cs Critrio Subjetivo

Ct Critrio Temporal

DRU Desvinculao de Receita da Unio

FTC Federal Trade Commission

FUNTTEL Fundo para o Desenvolvimento Tecnolgico das Telecomunicaes

FUST Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes

GATT - Acordo Geral de Tarifas e Comrcio

INOVAR-AUTO Programa de Incentivo Inovao Tecnolgica e Adensamento da

Cadeia Produtiva de Veculos Automotores

N - Nmero

OCDE Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico

OMC Organizao Mundial do Comrcio

RMIT Regra-Matriz de Incidncia tributria

SMC Agreement on Subsidies and Countervailing Measures

STF Supremo Tribunal Federal

UNCTAD Conferncia das Naes Unidas sobre o Comrcio e Desenvolvimento

US United States

V. Versus

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................. 1

2 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO ANTITRUSTE: A

IMPORTNCIA DA LIVRE CONCORRNCIA E SUA RELAO COM

DESENVOLVIMENTO SOCIOECONMICO ............................................................. 9

ORIGEM E DESENVOLVIMENTO: O COMMON LAW E A CULTURA CONTRA

AS RESTRIES MERCANTIS ................................................................................. 9

O PENSAMENTO ANTITRUSTE NAS ACADEMIAS: CINCIAS JURDICAS,

CINCIAS ECONMICAS E FILOSOFIAS ............................................................... 13

OS BENEFCIOS DA COMPETITIVIDADE E DA CONCORRNCIA............. 25

BREVE INTRODUO AO DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO ............... 36

CONCLUSO PARCIAL ................................................................................. 38

3 FUNO SOCIAL DA LIVRE CONCORRNCIA E SUA PROMOO:

INTERVENO ESTATAL ....................................................................................... 40

O PRINCPIO DA LIVRE CONCORRNCIA: A LEITURA CORRIQUEIRA ... 40

FUNO SOCIAL E JUSTIA SOCIAL: VALORES DO SISTEMA

CONSTITUCIONAL ................................................................................................... 44

LIVRE CONCORRNCIA: LIBERDADE E IGUALDADE; COMPROMISSO

SOCIAL; DESENVOLVIMENTO SOCIOECONMICO............................................. 53

3.3.1 Liberdade como Meio e Fim ......................................................................... 53

3.3.2 Liberdade Individual, Compromisso Social, Cooperao e Interveno

Estatal....................................................................................................................... 58

3.3.3 Competitividade (Liberdade e Igualdade) como elemento promotor do

Desenvolvimento Socioeconmico ....................................................................... 63

CONCRETISMO: INSTRUMENTO E MTODO HERMENUTICOS DE

VERIFICAO E EXTRAO DO CONTEDO E ALCANCE DA LIVRE

CONCORRNCIA E SUA FEIO SOCIAL ............................................................. 66

CONCLUSO PARCIAL ................................................................................. 76

4 REGULAES SETORIAL E CONCORRENCIAL: HISTRICO,

DESENVOLVIMENTO, DICOTOMIA E COMPLEMENTARIDADE. ......................... 79

REGULAO SETORIAL X REGULAO CONCORRENCIAL ................... 88

COMPLEMENTARIDADE E DILOGO ........................................................ 103

CONCLUSO PARCIAL ............................................................................... 107

5 FINANCIANDO A CONCORRNCIA: UMA PROPOSTA DE EFETIVAO E


INTERVENO ESTATAL ..................................................................................... 110

ATIVIDADES DO CADE E OS NVEIS CONCORRENCIAIS

BRASILEIROS ........................................................................................................ 110

ORAMENTO .............................................................................................. 119

5.2.1 Taxas............................................................................................................ 122

5.2.1.1Classe tributria, Conceito, Caractersticas e Regra-Matriz de Incidncia

tributria .................................................................................................................. 123

5.2.1.1.1Servio Pblico e seus critrios material e

subjetivo. ................................................................................................................ 128

5.2.1.1.2Poder de Polcia e seus critrios material e

subjetivo. ................................................................................................................ 130

5.2.1.2Quantificao das taxas: valor prefixado, suas ineficincia e

inadequao. ........................................................................................................... 133

5.2.2 Multas .......................................................................................................... 137

5.2.2.1Quantificao da multa: (i)legitimidade e escassez de parmetros

objetivos. ................................................................................................................. 139

5.2.2.2Carncia de benefcios advindos da aplicao de multa e confuso com a

reparao dos danos pelas prticas antitrustes ...................................................... 141

PROPOSIO: CONTRIBUIO DE INTERVENO SOBRE O DOMNIO

ECONMICO PARA O DIREITO ANTITRUSTE .................................................... 144

5.3.1 Classe tributria, Conceito, RMIT, Caractersticas e Finalidade da CIDE: a

adequao constitucional da proposta ............................................................... 145

5.3.1.1Critrio Material ............................................................................................ 147

5.3.1.2Critrio Espacial ........................................................................................... 150

5.3.1.3Critrio Temporal .......................................................................................... 150

5.3.1.4Critrio Subjetivo .......................................................................................... 151

5.3.1.4.1Sujeito ativo e competncia

constitucional ........................................................................................................ 151

5.3.1.4.2Sujeito passivo e correlao

material................................................................................................................... 152

5.3.1.5Critrio Quantitativo ...................................................................................... 155

5.3.1.6Demais caractersticas: a vinculao da receita e da

despesa ................................................................................................................... 157

5.3.2 Induo de Comportamento, Neutralidade Tributria, Igualdade e Art. 146-

A da Constituio Federal .................................................................................... 160

5.3.3 Aumento de receita..................................................................................... 166

5.3.4 Justificativa e conformao do aumento da carga tributria e atual

contexto econmico brasileiro. ........................................................................... 167

6 CONCLUSO FINAL ................................................................................... 170

7 REFERNCIAS ............................................................................................ 174

8 ANEXOS ....................................................................................................... 184

LENINCIAS E EFEITOS CRIMINAIS NOS ESTADOS UNIDOS ................ 184

DIREITO ANTITRUSTE NO BRASIL: ACORDOS DE LENINCIA E

PROCESSOS CORRELATOS ................................................................................ 185

NDICES DE INOVAO GLOBAL .............................................................. 187

QUALIDADE DE INOVAO ....................................................................... 188

FUNDAO HERITAGE E NDICES DE LIBERDADE ................................ 189

CLASSIFICAO DAS ESPCIES TRIBUTRIAS ..................................... 191

1

1 INTRODUO

O presente trabalho se origina de reflexes e buscas de solues e

medidas que galguem a promoo do desenvolvimento socioeconmico, da eficincia

e do aprimoramento dos valores de liberdade, justia, democracia, cujo resultado se

deu na Livre Concorrncia.

Prestando-se a analisar uma forma de implementao e efetivao da livre

concorrncia no Brasil, a partir da reflexo a ela pertinente e suas importncia e funo

em prol do desenvolvimento socioeconmico, o presente trabalho apresenta uma

forma de efetivao do Direito Antitruste, mediante uma interveno estatal, sobretudo

por intermdio da proposta de criao de uma contribuio para o financiamento do

fortalecimento do CADE.

Com o objetivo de demonstrar a possibilidade tcnico-jurdica de o Estado,

por meio da interveno sobre o domnio econmico, efetivar a funo social no

exerccio da livre concorrncia, por ser fator determinante na promoo do

desenvolvimento do pas, precipuamente, por estabilizar e equilibrar o mercado e

combater os efeitos nocivos de prticas e condutas contrrias aos ditames

constitucionais, bem como proporcionar uma srie de benefcios oriundos de um

ambiente competitivo, a presente dissertao de mestrado ser realizada mediante

pesquisa legislativa, bibliogrfica e documental, com objetivos-alvo terico-

descritivos-analticos.

Para isso, o autor se lastrear em pesquisas e leituras amplas sobre o tema

proposto, utilizando-se da doutrina interdisciplinar nacional e internacional, de

esforos hermenuticos e reflexes crticas para melhor compreenso da

instrumentalizao e do processo de interveno sobre o domnio econmico no

exerccio da livre concorrncia, bem como das caractersticas tributrias correlatas e

que se fizerem necessrias.

A investigao aqui posta utiliza o mtodo investigativo na doutrina e na

jurisprudncia, bem como anlises hermenuticas para dar suporte aos argumentos

que defende, como tambm conta com uma representatividade do Direito Norte

2

Americano advindo de uma pesquisa feita na Faculdade de Direito da Universidade

Fordham (Nova Iorque-EUA).

Na primeira parte deste trabalho, a partir de um reporte histrico do Direito

Antitruste contemporneo desde seu grmen, sobretudo no Direito Norte Americano,

o que leva para o ano de 1711, bem antes da comum referncia ao Sherman Act.

Essa verificao histria demonstra o importante papel da sistemtica do Common

Law, tendo sido determinante na edificao de uma cultura e preocupaes acerca da

fluidez mercadolgica e o combate s restries mercantis e concorrenciais, o que,

inclusive, fazia parte da pauta de debates polticos dos candidatos presidncia dos

Estados Unidos, com destaque para o pleito de 1912.

Seus desenvolvimento e florescimento demonstraram uma srie de valores

enraizados e pressupostos, partindo da Doutrina Anci, a Constitucionalizao do

Direito Antitruste, as Escolas de Chicago e Yale, o Movimento Ps-Chicago e a

participao do Poder Judicirio, que ajudaram na identificao de seus objetivos e a

justificao de sua prpria existncia, cuja funo se dava para uma tutela amplssima,

seja para proteger o consumidor, o mercado ou os prprios agentes econmicos.

Nesse percurso, o Direito Antitruste se associou, em muito, s demais

reas de conhecimento, em especial, s cincias econmicas, juntos, conseguiram

verificar que a competitividade um dos maiores fatores de impulso econmica e

produtiva, que proporciona eficincia em suas mais variadas acepes , bem-estar

do consumidor, inovao, bem como melhora os nveis de liberdade, democracia,

igualdade e justia.

Nessa interdisciplinaridade, vrias foram as teorias que se prestaram a

assentar posicionamentos associativos e aditivos, dentre as quais a Teoria da

Informao, a Teoria das Instituies, a Teoria da Liberdade como Desenvolvimento,

mediante o trabalho de grandes pensadores que, inclusive, chegaram a ganhar a

honra mxima do Prmio Nobel.

No Brasil, o desenvolvimento do Direito Antitruste foi muito peculiar, a

merecer destaque especial, inclusive para melhores elucidaes no curso do trabalho,

mas, na primeira parte, j se consegue perceber a necessidade de aperfeioamento

do Direito Antitruste, sobretudo em seus nveis de amplitude e efetividade.

3

Na segunda parte do presente trabalho, faz-se uma anlise quanto

compreenso mais genrica, difundida e corriqueira acerca do que significa o Princpio

da Livre Concorrncia para, primeiramente, verificar a necessidade de

aprofundamento e desenvolvimento.

Ento, prostra-se a uma anlise de respaldo filosfico acerca da prpria

funo do Direito em prol da sociedade, pois, esta uma unio de pessoas que vivem

em harmonia coletiva e equilbrio. Para o devido alcance dessa harmonia e equilbrio

necessria a instituio de regras de convivncia regulamentares e restritivas, sob

pena de se permitir todas e quaisquer condutas, quer sejam positivas, quer sejam

negativas para o grupo e seus membros, o que no se tem como interessante para a

perpetuao da coletividade.

Nesse contexto, o filsofo Rousseau imaginou o Estado como entidade

representativa do corpo social, constituda pelo chamado Contrato Social, no qual

cada membro da sociedade se comprometeria a limitar suas liberdades em benefcio

da coletividade, conferindo ao Estado poderes para gesto e administrao do grupo

so, como tambm poderes de atuao para o caso de descumprimento individual.

Noutras palavras, ao compor um grupo de pessoas, o indivduo abre mo

de parte de seus direitos e liberdades para possibilitar a convivncia harmnica e

equilibrada, remanescendo aqueles direitos e liberdades cujos exerccios no sejam

prejudiciais aos demais membros e/ou ao grupo como um todo, em tese.

No curso da histria, os direitos individuais se desenvolveram por geraes

ou dimenses, a partir do contexto no qual estavam inseridos e a necessidade

decorrente de sua promoo.

A primeira gerao promoveu a liberdade, com os direitos civis e polticos,

contra o Estado opressor; a segunda gerao tratou da igualdade, buscando garantir

direitos sociais, isonmicos a todos, precipuamente o direito ao trabalho e os direitos

prestacionais; e, por fim, a terceira gerao, ainda em curso, que promove o direito

fraternidade, com os direitos difusos e coletivos, em especial no presente trabalho, o

direito ao desenvolvimento, pois seus reflexos atingem a toda a sociedade e um

interesse de todos que haja um progresso nacional.

4

Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 da Repblica

Federativa do Brasil, o ordenamento jurdico ptrio inaugurou uma nova perspectiva e

sistematizao dos direitos, modificando a dinmica da relao que havia entre eles

e inserindo uma nova hermenutica sobre os direitos e garantias clssicos, aps

passar 03 anos de maturao do texto constitucional e seu contedo.

Nesse cenrio, enalteceu-se a chamada funo social e justia social,

novos vetores e diretrizes constitucionais, tanto verdade, que a Carta Magna atual

chamada de Constituio Social, justamente porque destaca e fortalece esses

valores e vetores em todo seu contedo.

O resultado disso, preliminarmente, o chamando dirigismo constitucional

que passa a exigir uma constitucionalizao de diversos institutos, tais como,

exemplificativamente, a propriedade, o contrato e a economia, pois estes, alm de

servir para o particular, tm que servir socialmente tambm. Alm de recair sobre as

condutas individuais tambm, como por exemplo, o abuso de poder econmico. A

propsito, essa evoluo do constitucionalismo tambm refletida nos direitos civis,

quando se constata a mitigao do individualismo em prol da sociedade, com a

reduo das liberdades individuais antes exacerbadas para uma confluncia de seu

exerccio positivo para o grupo, a partir do princpio da socialidade, presente no atual

Cdigo Civil, que enseja a funo social dos contratos e dirigismo contratual, como

tambm a funo social da empresa, por exemplo.

Essas funo e justia sociais consistem na busca pelo Estado de

funcionalismo benfico ao grupo. o aspecto teleolgico inserido amplamente no

ordenamento jurdico como objetivo-fim, passando a adquirir, dessa forma, um vis

interpretativo no ordenamento jurdico, precipuamente, e um vis norteador das

atividades estatais, em primeiro lugar, e das atividades individuais em segundo lugar.

Quer dizer, um direito de eficcia vertical, na relao entre Estado x

Indivduo, como tambm de eficcia horizontal, na relao entre Indivduo x Indivduo,

ainda que de maneira indireta e mediante normas.

Assim sendo, exige-se das atividades uma serventia positiva coletividade,

uma gerao de efeitos positivos ou a no gerao de efeitos negativos, por atos

praticados e do prprio patrimnio, seja mediante servios, emprego ou utilizao da

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propriedade, uma vez que, estando ausente, retira-se o interesse pblico de sua

perpetuao, por contrariar ao alicerce no objetivo republicano de se construir uma

sociedade livre, justa e igualitria e na justia social da ordem econmica, contexto no

qual foi inserida a livre concorrncia, numa ntida evoluo dos direitos coletivos e

conformadores das liberdades individuais, pois, a partir dela, pretende-se diversas

garantias, tanto a liberdade como a igualdade, alm da prpria melhoria do mercado.

Essa discusso se faz pertinente pela deciso constitucional de 1988 na

qual o Estado no seria mais agente econmico direto, reconhecimento, inclusive, de

seu fracasso e/ou dificuldades de produzir economicamente enquanto tem que reger

a poltica, prestar os servios pblicos essenciais etc. Isso o fez entregar a atividade

econmica para o setor privado, ficando para si apenas a regulamentao e a

interveno econmica.

Diante disso, a Constituio precisava, concomitantemente, garantir a livre

concorrncia e a livre iniciativa, para que o setor privado atue e produza de forma

positiva. Contudo, como o Texto Constitucional pautado, como dito alhures, nas

funo e justia sociais, e a economia tem essa serventia social e coletiva, pois dela

se espera proveitos positivos, que, da livre concorrncia, tambm se visualiza funo

e justia sociais, que so justamente a finalidade que a economia tinha antes de ser

entregue aos particulares.

Noutras palavras, no porque o Estado deixar de ser agente econmico

direto que a economia deixa de ter funo e justia sociais e a finalidade de gerar um

benefcio coletivo. E , precisamente por entregar a atividade econmica para o setor

privado, que a Constituio passa a dispor acerca da livre concorrncia, que deve,

necessariamente, manter a mesma finalidade que a economia sempre teve, ou seja,

a livre concorrncia tem que se coadunar com as funo e justia sociais.

Para essa compreenso necessria a utilizao da hermenutica

constitucional, suas tcnicas e teorias, para compreender o alcance e o contedo dos

institutos jurdicos, quer sejam constitucionais ou infraconstitucionais, como tambm

os direitos e garantias, para que tudo seja colocado num ambiente de harmonizao,

conformao e sistematizao.

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No obstante, a livre concorrncia, por ser valor, princpio e postulado com

alto grau de abstrao e indeterminao, necessita dessa harmonizao,

conformao e sistematizao com a Constituio Federal e seus valores, sobretudo,

as funo e justia sociais, ainda que j decorra do prprio texto constitucional, no

pode se dissipar da unidade.

Portanto, primeiramente, imprescindvel compreender o que viria a ser a

livre concorrncia, sob o enfoque filosfico, perpassando por sua perspectiva meio e

fim, entrelaando-a com as funo e justia sociais para, ao fim, visualiz-la como

elemento promotor do desenvolvimento socioeconmico, a partir da doutrina de

Amartya Sen.

Logo aps, tentar-se- estabelecer o alcance e o contedo da livre

concorrncia sob a perspectiva jurdica, em consonncia com as diretrizes e valores

apregoados pela Constituio Federal vigente, sobretudo, as funo e justia sociais,

o que se far, no exaustivamente, mediante a utilizao da corrente Concretista

encontrada, sobretudo, na Teoria Estruturante do Direito de autoria de Friedrich

Mller.

Nesse aspecto, ser apontado que a finalidade social ou a busca do

benefcio coletivo uma constante no ordenamento jurdico, de modo que a livre

concorrncia deve se coadunar com a funo e justia sociais como forma de

promover o desenvolvimento socioeconmico.

Na terceira parte do presente trabalho, adentra-se na discusso

interveno estatal em prol da livre concorrncia. Numa economia na qual o Estado

tem uma interveno mediante regulao, o Direito Antitruste pode ser aplicado tanto

a partir de um rgo prprio, como o CADE, como qualquer outra agncia reguladora

setorial, ou seja, ele compreende uma feio descentralizada.

O Direito Antitruste Norte Americano, a partir de seus precedentes,

enfrentou a possibilidade de concentrao da livre concorrncia apenas no rgo que

lhe prprio, ou permitir que o rgo regulador setorial o faa oportunidade na qual

o primeiro no poder faz-lo , e uma opo mista, que permite ambos os rgos de

tratar da livre concorrncia, do que resultou numa srie de doutrinas de interessante

anlise.

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Ademais, parte da doutrina Norte Americana desde de 1970 defende e

comprova a maior efetividade do Direito e da Agncia Concorrencial nas intervenes

econmicas. As regulaes setoriais exigem mais e constantes atualizaes para se

adequarem s prticas mais modernas que as atividades econmicas empreendem.

Enquanto que o Direito Antitruste, de maneira geral, j possui uma incidncia mais

genrica e transversal que vai permitir aplicao constante sobre todas as atividades

econmicas, independente do segmento.

Muito embora o Direito Antitruste Norte Americano no tenha qualquer

forma de aplicao no ordenamento brasileiro, essas reflexes dicotmicas se fazem

muito interessantes para o desenvolvimento da relao entre regulao setorial e

regulao concorrencial, pois, como se depreende, a bem da verdade, ambas as

regulaes, seja setorial seja concorrencial vo refletir pontos positivos e negativos.

Ao contrrio da regulao setorial, a concorrencial no consegue lidar com

questes intimamente especficas e tcnicas de determinados mercados, o que pode

lhes impedir de enfrentar analises quanto ao preo, por exemplo. Enquanto que a

regulao concorrencial tem uma incidncia mais transversal a correr menos riscos

de captura, em tese.

Dessa forma, essas duas feies regulatrias apresentam caractersticas

que tornam interessantes um dilogo e a atuao complementar como uma forma

mais adequada, eficiente e necessria de interao e existncia de ambas as feies

regulatrias com vista a maximizar a positividade de cada qual, bem como reduzir

suas fraquezas e fragilidades.

Na quarta e ltima parte do presente trabalho, considerando todo o suporte

terico precedente, apresenta-se uma proposta que se acredita proporcionar a

efetivao da livre concorrncia no Brasil e trazendo todos seus benefcios, mediante

a necessria interveno do Estado, qual seja, a ampliao e a efetividade do Direito

Antitruste, sobretudo mediante e atuao do CADE. Contudo, quanto mais complexas,

elaboradas e amplas forem suas atividades, mais recursos financeiros iro exigir.

Acreditando que o CADE no possui os recursos necessrio para adotar

uma postura mais proativa, ampliada e efetiva e considerando as funes

arrecadadoras e indutoras da tributao, interessante a criao de uma Contribuio

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de Interveno sobre o domnio econmico para, juntamente com as taxas que j lhes

so prprias, permitir o aumento de suas receitas.

A partir da proposta de criao e cobrana de um novo tributo, necessrio

enfrentar o crivo de constitucionalidade e adequao de todos os critrios e quesitos

necessrios para se realizar a atividade tributante, bem como do instrumento

escolhido. Do que ser percorrido a Regra-Matriz de Incidncia Tributria da CIDE em

tese e adstrita proposta, dando ateno especial para as questes de induo de

comportamento e vinculao de receita que se pressupe ao se mencionar a ideia de

Contribuio, bem como outras questes que se fazem necessrias, tais quais, a

efetividade do objetivo arrecadatrio e a conformao do aumento da carga tributria,

especialmente considerando o atual contexto econmico. Para, ao fim, tentar traar

consideraes finais.

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2 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO DIREITO ANTITRUSTE: A

IMPORTNCIA DA LIVRE CONCORRNCIA E SUA RELAO COM

DESENVOLVIMENTO SOCIOECONMICO

ORIGEM E DESENVOLVIMENTO: O COMMON LAW E A CULTURA CONTRA

AS RESTRIES MERCANTIS

Os registros histricos apontam que a primeira lei contempornea do

Direito Antitruste adveio no Canad, o chamado Act for the Prevention and

Suppression of Combinations formed in restraints of trade, em 1889. Muito embora

se saiba que, em tempos idos, tambm h registros jurdicos de prticas

anticoncorrenciais que ensejaram a produo de normas antitruste pelo Imperador

Romano Zeno, em 483 a. C., proibindo monoplios, arranjos e acordos de preo, bem

como um julgamento de um tribunal ingls em 1603 (Darcy v. Allin) para invalidar

monoplio do jogo de cartas1.

No obstante, foi nos Estados Unidos que o Direito Antitruste e seu

desenvolvimento ganharam destaque. E foi l de onde se inspirou para a edificao

do sistema brasileiro.

A despeito da vasta doutrina apontar a origem do Direito Antitruste

Americano como sendo o Sherman Act de 18902, sabe-se hoje que seu grmen foi o

prprio sistema Common Law e sua produo jurisprudencial. Os problemas

envolvendo a restrio mercantil em detrimento da livre concorrncia foi

primeiramente solucionado pelo Poder Judicirio.

Uma investigao mais apurada3 demonstra que o progenitor ancio da

doutrina na qual a restrio mercantil uma limitao da concorrncia, que deu origem

ao Direito Antitruste, remonta ao ano de 1711 com o julgamento Mitchel v. Reynolds4.

Logo, tal precedente se tornou o Leading Case para a produo jurisprudencial

1 AGUILLAR, Fernando Herren. Direito econmico: do direito nacional ou supranacional. 4 ed. So Paulo: Atlas,

2014. p. 261

2 15 US Code

3 COLLIN, Thomas J.; Antitrust common law: restrictive covenants and reasonableness. Akron Law Review. Vol

24:3. 1990-1991. P. 480-481

4 1 P. Wms. 181, 24 E.R. 347 (Q.B. 1711)

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subsequente, vindo a ser citada por casos levado Suprema Corte Norte Americana,

como Oregon Steam Navigation Company v. Winsor5, Gibbs v. Consolidated Gas

Company6, e Fowle v. Park7, antes mesmo da promulgao da lei Sherman Act.

Portanto, constata-se que, na verdade, o embrio do Direito Antitruste

Norte Americano foi justamente sua cultura, que desde tempos idos j detinha

compreenso mercadolgica suficiente e se preocupava com a fluidez mercantil.

Inclusive, possvel verificar tal embrio inserido na prpria Carta Magna

dos Estados Unidos de 1787 que, na chamada Commerce Clause (artigo I, seo 8,

clausula 3)8, j fazia aluso ao poder de regular as atividades mercantis,

compreendendo a importncia e a necessidade dessa fluidez mercantil e j inseria

normatividade alusiva atuao estatal nesse aspecto.

Foi com todo esse suporte pressuposto que surgiu a primeira legislao

Antitruste no Direito Norte Americano, o Sherman Act de 1890, colocando as

disposies num patamar mais elevado, de garantia bsica do sistema econmico em

si e garantia fundamental do cidado9.

A partir do Sherman Act, o Direito Antitruste Norte Americano, agora

formalizado em lei, foi se desenvolvendo com mais dinamismo e sempre em busca de

atualizao para fazer frente s mais modernas tcnicas mercantis que pudessem

gerar as restries comerciais que o sistema visava a combater.

Ora, num mercado em que se preza pela no restrio mercantil, razovel

que as prticas comerciais se desenvolvam com maior naturalidade e agilidade. Logo,

o Direito Antitruste tem que possuir uma postura de renovao constante. O que de

fato aconteceu nos Estados Unidos.

5 87 U.S. (20 Wall) 64 (1873)

6 130 U.S. 396 (1889)

7 131 U.S. 88 (1889)

8 Constituio dos Estados Unidos da Amrica: The Congress shall have power To regulate Commerce with

foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes.

9 SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos jurdicos). 2 Ed.,

revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 137

11

No curso da histria, cuidou-se em inserir previses que legais que

contemplassem, alm do combate ao monoplio e formao de cartis (Sherman

Act), outras disciplinas que propiciassem: uma agncia prpria para fiscalizao e

combate de condutas anticompetitivas (Federal Trade Commission Act, 1914); o

controle posterior de fuses e aquisies (Clayton Antitrust Law, 1914), o controle de

discriminao de preo (Robinson-Pactan Act, 1936); o controle de verticalizao e

formao de conglomerados (Celler-Kefauver Act, 1950); o controle prvio de fuses

e aquisies (Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act, 1976); a

extraterritorialidade do sistema antitruste Norte Americano (Foreign trade antitrust

improvement act of 1982); o agravamento das penalidades e sujeies do sistema

antitruste (Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act, 2004), dentre

outras10.

Como se no bastasse, a sistemtica Norte Americana permite a

convivncia harmnica e paralela entre leis federais e estaduais11, de modo que, em

adio s leis exemplificadas acima, ainda h as leis estaduais que versam sobre

antitruste nos 50 Estados Americanos. Isso viabiliza uma maior plenitude e

completude do sistema antitruste, alm de inserir vrios partcipes, sobretudo de

controle e fiscalizao, quer sejam agentes de controle federal, quer sejam agentes

estaduais.

Ademais, inclusive em correlao com sua origem, muito do

desenvolvimento do Direito Antitruste se deu tambm no seio do Poder Judicirio,

mediante os vrios precedentes erigidos pelas Cortes. A partir dos casos que lhes

foram apresentados, com as mais variadas caractersticas, nuances prticas e em

altos e profundos nveis de complexidade, exigia-se um posicionamento, uma soluo,

as quais transcendiam os limites prprio do Direito e faziam uso, tambm, das cincias

econmicas, principalmente, o Direito Antitruste nos Estados Unidos se engrandeceu

muito.

Essa sistemtica de uma pluralidade de instrumentos normativos

implementados e aprimorados no curso do tempo, quando interpretada em unidade,

10 15 US Code

11 California v. ARC America Corp., 490 U.S. 93 (1989)

12

demonstram que o mago mais nuclear do Direito Antitruste a garantia do equilbrio

das relaes econmicas, o que vai exigir impulsos de reequilbrio a cada vez que um

patamar mnimo de harmonia no se revele satisfeito12.

Alis, a partir disso possvel ver tambm que a prpria cultura e a

preocupao que deram azo criao do Direito Antitruste nos Estados Unidos

evoluiu, disseminou e se incutiu de tal maneira na sociedade que as prticas

anticompetitivas so de extrema averso social, associadas desonestidade,

ganncia, cobia e ao prejuzo coletivo imensurvel13.

Inclusive, a preocupao com a competitividade econmica e o Direito

Antitruste eram pauta dos debates polticos. DANIEL CRANE nos conta que, na

corrida presidencial de 1912, os quatro candidatos, Theodore Roosevelt (Partido

Republicano), Eugene Debs (Partido Socialista), William Howard Talf (Partido

Republicano) e Woodrow Wilson (Partido Democrata), incluam em seus debates e

agendas polticas a importncia de uma economia competitiva e a necessidade de um

arranjo institucional que melhor proporcionasse isso14.

Uma preocupao levantada por Wilson em 1912 viria a ser comprovada e

efetivada anos depois, na dcada de 70, que foi justamente a manuteno da

eficincia e da competitividade advindas pela abertura econmica competio

estrangeira. Isso causaria uma reduo dos preos muito menor do que um

fortalecimento da agncia antitruste15.

Por fim, independentemente da posio que cada candidato adotou, havia

o denominador comum quanto necessidade de interveno estatal para o combate

12 Nesse sentido, fica a lio de CALIXTO: "O centro da garantia est no equilbrio das relaes econmicas por

ela proporcionado". SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos

jurdicos). 2 Ed., revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 137.

13 A esse respeito fica a seguinte reflexo: participation in a cartel is viewed in the US as a property crime, akin

to burglary or larceny, and it is properly treated accordingly. Like other serious crimes, cartel are never socially

desirable. WERDEN, Gregory J.; HAMMOND, Scott D.; BARNETT, Belinda A.; Deterrence and Detection of

Cartels: Using All the Tools and Sanctions. Department of Justice. The 26th Annual National Institute on White

Collar Crime. March 1, 2012. P. 2

14 CRANE, Daniel A,. All I really need to know about antitrust I learned in 1912. Iowa law Review. Vol. 100:2025.

2015. P. 2028


2015. P. 2034

13

s prticas anticompetitivas16, o que exigia o relacionamento entre concorrncia e

regulao como ncleo das questes econmicas17-18.

De todo modo, as preocupaes com eficincia econmica,

competitividade, restrio de mercado e Direito Antitruste j se faziam presentes no

contexto poltico Norte Americano desde pelo menos 1912, enraizando-se e trazendo

tona questes importantes tanto quanto ao Direito Antitruste quanto regulao

econmica que persistem at os dias atuais19.

O PENSAMENTO ANTITRUSTE NAS ACADEMIAS: CINCIAS JURDICAS,

CINCIAS ECONMICAS E FILOSOFIAS

A livre concorrncia, em consubstanciao e desenvolvimento tanto

conjunto quanto paralelo entre as cincias jurdicas e econmicas, sob os olhos de

hoje, podem ser sintetizadas nas doutrinas com maior destaque. A Anci,

Constitucionalizao, Escola de Chicago, de Yale e o Movimento Ps-Chicago, que

cuidaram em apontar suas preocupaes motrizes, os benefcios alcanados e

proporcionados em compasso com a livre concorrncia e suas implementao,

efetivao e aprimoramento.

A bem da verdade, as doutrinas tiveram influncia e suporte

imprescindveis das cincias econmicas, cujas pesquisas tambm lograram o

recebimento do Prmio Nobel de Economia, nos Sculos XX e XXI, alm de auxiliarem


2015. P. 2036


2015. P. 2037

18 Esse relacionamento ser enfrentado um prximo captulo.

19 Em concluso de seu artigo, CRANE sintetiza a mentalidade e preocupao acerca da importncia da Regulao

e do prprio Direito Antitruste no meio poltico em tempos pretrito, muito embora tenha diminudo no decorrer

da histria essas mesmas questes e debates permanecem atuais: "1912 was a magnificent year for antitrust because

its prime contestants posed and debated so eloquently the foundational questions about a competition law system

and its regulatory alternatives. Antitrust has diminished dramatically in political salience since that time;

candidates for higher office pay it precious little attention. However, the set of questions posed and debated in

1912 persist to this day. Natural experimentation over the last century has given us more data with which to debate

the questions, but no better framing of the questions". CRANE, Daniel A,. All I really need to know about antitrust

I learned in 1912. Iowa law Review. Vol. 100:2025. 2015. P. 2038

14

numa percepo emprica acerca da importncia da livre concorrncia para o

desenvolvimento socioeconmico, dando suporte tanto para o desenvolvimento da

legislao quanto da doutrina20.

Primeiramente, a doutrina anci, como j dito alhures, foi o grmen do

Direito Antitruste Norte Americano construdo pelo sistema Common Law. Partindo de

uma difundida cultura preocupada com o fluxo das transaes e as restries de

mercado que representavam mitigao concorrncia e, consequentemente,

prpria livre iniciativa.

Essa doutrina permaneceu como o substrato do entendimento antitruste,

inclusive no Poder Judicirio Norte Americano, e consistia, em sntese, na ideia de

harmonizar as vrias liberdades, em especial o exerccio da livre iniciativa e a

liberdade contratual, que, por vezes, podiam vir a colidir com o exerccio de outro titular

e, dessa forma, ultrapassar o exerccio legtimo da liberdade individual. Assim, era

necessrio analisar, num juzo de razoabilidade, a ento denominada Rule of Reason,

se as restries mercantis eram (i)legtimas, logo, (no) podiam ser admitidas, ento

(no) estariam submissas incidncia da lei antitruste21.

Mais adiante, em meados das dcadas de 40 e 50, a doutrina que se

desenvolvia no Estados Unidos era chamada de Constitucionalizao do Direito

Antitruste. Um grande diferencial deste movimento foi a menor influncia sofrida pelas

cincias econmicas para se ater com mais foco nas nuances jusfilosficas de cunho

nitidamente constitucional, especialmente quanto aos valores de igualdade e

liberdade, bem como suas implicaes, a partir do sentimento de um vazio no

20 Na verdade, as cincias econmicas tiveram e ainda tm importante influncia no desenvolvimento do Direito

Antitruste, como destaca KAPLOW e SHAPIRO: Having surveyed several key economic underpinnings of

antitrust policy and applied the lessons to the core features of existing regimes, we have seen that economics has

had a tremendous influence on the law, but also that there is still much unfinished business for economists and

lawyers alike. () we have noted that modern antitrust law in the United Statesand to a substantial degree in

the European Unionis aimed in large part at economic objectives and heavily employs economic tools in

achieving them. KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl. Antitrust. Working Paper 12867

http://www.nber.org/papers/w12867 P. 130

21 COLLIN, Thomas J.. Antitrust common law: restrictive covenants and reasonableness. Akron Law Review. Vol

24:3. 1990-1991. P. 550

15

substrato jusfilosfico havido nas ideias de anlise concorrencial e competio sem a

preocupao com os ideais de coletividade/cooperao22.

Aqui, defendia-se a ideia de regulao econmica como uma engenharia

social que deve pressupor uma configurao constitucional para a criao de polticas,

inclusive as polticas antitruste23, o que levaria a no s proteger o indivduo contra o

poder coercitivo do Estado, mas tambm a resgat-lo de uma situao de dominncia

social em prol da preservao da sociedade24.

Essa construo deveria influenciar a hermenutica e a produo jurdicas

erigidas no Direito Antitruste, especialmente aquelas tidas sobre o Sherman Act, por

incluir consideraes constitucionais a respeito da preservao da dignidade, da

liberdade e da igualdade dos indivduos, preocupaes muitos mais amplas e

elaboradas do que aquelas eficincia, organizao e distribuio das cincias

econmicas25.

Acreditava-se, pois, que seria muito mais atrativo e flexvel no combate ao

monoplio a ideia de constitucionalizao dos centros de poder econmico privado. A

partir disso se garantiria uma proteo isonmica que ofertaria a igualdade perante a

lei sob o ponto de vista mercadolgico e de exerccio da livre iniciativa , sobretudo

porque a liberdade no era mais vista apenas numa relao indivduo-Estado, mas

tambm indivduo-indivduo, na qual no podia um se sobrepor aos outros,

especialmente o detentor de maior poder econmico. Assim, buscava-se instituir uma

orientao positiva como condies necessrias para aproveitar e gozar dos frutos da

organizao social de maneira plena e igual26.

A viso de proteo isonmica viabilizava uma satisfao maior de

constitucionalizao e seus objetivos, bem como oferecia uma arquitetura mais

compreensiva quanto aos padres de gerncia dos problemas econmicos antitruste

do que as teorias econmicas davam. Entretanto, as Cortes no utilizaram claramente

22 WILSON, Richard B.; Antitrust policy and constitutional theory. 46 Cornell L. Q. 505 1960-1961. P. 506-507

23 WILSON, Richard B.; Antitrust policy and constitutional theory. 46 Cornell L. Q. 505 1960-1961. P. 510

24 WILSON, Richard B.; Antitrust policy and constitutional theory. 46 Cornell L. Q. 505 1960-1961. P. 514-515.



16

tais dogmticas para articular a igualdade como fundamento do Direito Antitruste27.

Um dos poucos precedentes que o fez foi FTC v. Morton Salt Co28.

O ncleo central da ideal de isonomia constitucional Norte Americana, seja

advinda da clusula de proteo individual, da quinta emenda, da clusula de

comrcio ou da primeira emenda, traz o conceito de razoabilidade na oferta de

privilgios ou na imposio de restries oriundas de decises particulares ou

pblicas. Tudo assente na premissa basilar de que os iguais devem ser tratados

iguais29.

Assim, a constitucionalizao do Direito Antitruste apresentava e defendia

uma racionalidade mais satisfatria sob o ponto de visto jusfilosfico e constitucional

do que as orientaes econmicas. A constitucionalizao da ideia de igualdade

apresentava uma rota que interliga os extremos do individualismo e do coletivismo e

as implicaes de uma competio imperfeita. Alm disso, era uma frmula que partia

da prpria Constituio30 e tentou inserir novas perspectivas aos juzos e anlises

econmicas31. Contudo, a fora dos argumentos econmicos foi maior e mais

convincente, sendo, portanto, mais acolhida pelas Cortes.

Nesse sentido, floresceu a Escola de Chicago, em meados da dcada de

70, envolvida num contexto econmico problemtico. Primeiramente, a recuperao

econmica ps-guerra vivida na Alemanha e no Japo permitiu uma produo forte e

a entrada de produtivos altamente competitivos em preo e qualidade no mercado

Norte Americano32. Havia, tambm, a crise do petrleo oriunda da cartelizao dos

grandes produtores mundiais, que resultou no aumento vertiginoso dos preos do

27 WILSON, Richard B.; Antitrust policy and constitutional theory. 46 Cornell L. Q. 505 1960-1961. P. 527-528

28 334 US 37 (1948)



31 Ao final de seu artigo, RICHARD WILSON cita uma frase sintetizadora e muito esclarecedora de EUGENE

ROSTOW, para quem uma economia deve ser julgada pelo que agrega riqueza da nao... Alm desse objetivo,

julgamento deve medir seus efeitos sobre os homens, poltica, e sobre os valores e cultura da sociedade. [traduo

livre] WILSON, Richard B.; Antitrust policy and constitutional theory. 46 Cornell L. Q. 505 1960-1961. P. 531



17

petrleo e trouxe vrias consequncias negativas para os mais variados mercados e

segmentos produtivos e de consumidores.

Portanto, viu-se a necessidade de melhorar as qualidades do mercado

Norte Americano, sobretudo quanto eficincia e competitividade, tanto para fazer

frente aos produtos importados quanto para oferecer opes e inovaes que se

coadunassem com as novas realidades e necessidades da vida cotidiana e

promovessem o bem-estar do consumidor. Essa reflexo foi buscar respaldo no

Direito Antitruste33.

Nesse cenrio, a Escola de Chicago encontrou na eficincia34 uma forma

de garantir a competitividade mercantil como tambm o bem-estar do consumidor e,

por conseguinte, o bem-estar social, sedimentando tais atributos como o suporte e o

objetivo para pensar e desenvolver o Direito Antitruste35.

Apesar de no ser necessariamente da Escola de Chicago, o pensamento

quanto importncia do consumidor, a busca por seu bem-estar e seu papel na

economia influenciaram outros economistas. Em meio a esse contexto, advindo da

Escola Clssica Austraca, LUDWIG VON MISES, defendia a sociedade vista a partir

do consumidor. Na verdade, para ele, as relaes de consumo eram quem ditavam o

caminhar econmico, a prevalncia ou a falncia de determinados modelos

produtivos, influenciavam os valores financeiros de tudo, dos produtos e servios at

da prpria mo-de-obra36. Mas para tanto, era necessria a liberdade.

33 Nesse sentido, destaca-se o registro histrico de CRANE que verificou de maneira associativa o

desenvolvimento do pensamento do Direito Antitruste junto aos acontecimentos havidos poca bem como os

valores que refletiam: "In the post-War Era, the rise of the free trade movement allowed testing of the claim

advanced by Wilson that the trust problem was largely a function of trade barriers. The Chicago School arose at a

time when foreign competition was flooding the U.S. market as never before. Its generally laisse faire policy

recommendations for antitrust resonated with realities that many markets were becoming intensely more

competitive as a result of foreign entry". CRANE, Daniel A,. All I really need to know about antitrust I learned

in 1912. Iowa law Review. Vol. 100:2025. 2015. P. 2037

34 SAMPAIO, Patrcia Regina Pinheiro. Regulao e concorrncia: a atuao do CADE em setores de

infraestrutura. So Paulo: Saraiva, 2013. P. 42



36 "MISES, Ludwig von. As seis lies. 7 ed. Traduo de Maria Luiza Borges. So Paulo, Instituto Ludwig von

Mises Brasil, 2009. P. 29

18

Contempornea Escola de Chicago, havia tambm a Escola de Yale. A

primeira, considerada mais positiva, centrava-se muito na ideia de eficincia como

fator de promoo do bem-estar. Contudo, a segunda, criticando a impossibilidade de

se ater e se prender tanto ao critrio de eficincia e a no adequao total de tal juzo

para promover o bem-estar, defendia a insero de outras variveis nos juzos de

bem-estar, como, por exemplo, a felicidade37.

Entretanto, a Escola de Chicago foi muito mais difundida que a Escola de

Yale, pois, ao fim, conseguiu demonstrar que a busca pela eficincia uma importante

contribuio econmica para a prpria justia distributiva. Alm disso, a insero do

juzo e a avaliao de custo-benefcio no implica compulsoriamente em se deixar de

lado outros valores, pois ela consegue conviver bem com as polticas redistributivas e

as ideias de justia38.

Posteriormente, viu-se o surgimento do movimento Ps-Chicago, que trazia

uma preocupao quanto proteo da concorrncia em si como o mago central do

Direito Antitruste. Aqui, defende-se que a concorrncia gera competitividade e ambas

so fatores imprescindveis para a preservao das prprias liberdades econmica e

de iniciativa39.

FOX sintetiza e narrar os trabalhos de JOSEPH BRODLEY, quem defendeu

que, mediante uma mistura de eficincia econmica promovida pela competitividade,

que o Direito Antitruste poderia alcanar seu objetivo econmico de incrementar o

bem-estar social e do consumidor. Para ele, o chamado bem-estar antitruste se

suporta pelo trip eficincia, bem-estar do consumidor e rivalidade. S assim, o Direito


infraestrutura. So Paulo: Saraiva, 2013. 43-44


infraestrutura. So Paulo: Saraiva, 2013. P. 43

39 Nesse sentido, j traando as diretrizes iniciais do movimento Ps-Chicago, o Ministro da Suprema Corte dos

Estados Unidos disse: Antitrust laws are the Magna Carta of free enterprise. They are as important to the

preservation of economic freedom and our free-enterprise system as the Bill of Rights is to the protection of our

fundamental personal freedoms. US Supreme Court Justice Thurgood Marshall in US v. Topco Associates, Inc.,

405 U.S. 596, 610 (1972). De igual sentir, atualmente, AREEDA e HOVENKAMP sintetizaram muito bem essa

ideia do foco sobre a competitividade que se compreende do Direito Antitruste: Today it seems clear that the

general goal of the antitrust laws is to promote competition as the economist understands that term. Thus we say

that the principal objective of antitrust policy is to maximize consumer welfare by encouraging firms to behave

competitively. AREEDA, Philip E.; HOVENKAMP, Herbert.. Antitrust law: an analysis of antitrust principles

and their application (2013) 100, p. 4

19

Antitruste poderia perseguir metas alm da dinmica e da progressividade

econmicas para alcanar, tambm, questes sociais no econmicas40.

Para BRODLEY, h trs tipos de eficincia: a produtiva, a alocativa e a

dinmica (inovadora), sendo esta ltima a mais importante por beneficiar as outras

duas41. Alm disso, ele tenta firma uma definio para a ideia de bem-estar do

consumidor, pois discorda da associao disso com eficincia e com interesse

superior. Para ele, o termo representa benefcios quantitativos e qualitativos,

harmonizados com um interesse social geral entrelaado com a eficincia gerada e

promotora da inovao42.

BRODLEY apontou que a rivalidade que gera a competitividade o novo

paradigma Ps-Chicago43. A partir do trabalho de MICHAEL PORTER, BRODLEY

enfatizou que fuses e alianas so tendncias que asseguram a mediocridade44.

Para ele, a perda de rivalidade domstica como uma raiz seca que vagorosamente

corri as vantagens da competitividade e reduz o ritmo da inovao e de dinamismo45.

BRODLEY disse, ainda, que o Direito Antitruste que no promove a

rivalidade uma tolice, pois, apenas a competitividade gerada pela rivalidade que

vai proporcionar o bem-estar antitruste46. Por fim, como FOX narra, BRODLEY

conseguiu contornar a ideia negativa de rivalidade no contexto antitruste para associ-

la com vetor de eficincia dinmica47.

Como dito anteriormente, o desenvolvimento das doutrinas Antitruste se fez

paralelamente nos campos do saber jurdico e econmico, um dando suporte ao outro.

Nessa equao, essas cincias juntas demonstram que outras caractersticas que

40 FOX, Eleanor M.; Antitrust welfare - the Brodley synthesis. 90 B.U. L. Rev. 1375 2010. P. 1377-1378

41 FOX, Eleanor M.; Antitrust welfare - the Brodley synthesis. 90 B.U. L. Rev. 1375 2010. P. 1378







20

ajudam a fortalecer ainda mais o Direito Antitruste so a informao, a instituio, a

liberdade, a democracia e a justia.

No que diz respeito informao, ressaltam-se os trabalhos de AKERLOF,

a partir de suas pesquisas, ele constatou um problema envolvendo a assimetria da

informao no mercado, sobretudo no tocante qualidade das mercadorias e

servios, o que pode levar, inclusive, ao desaparecimento do prprio segmento, em

face das incertezas geradas e os malefcios decorrentes48.

Para ele, o melhor instrumento de contra-ataque dessa assimetria a

presena de instituies49, que vo atuar em prol de garantias, especialmente das

informaes de quantidade, qualidade e correspondncia de preo, para dar suporte

ao fluxo mercadolgico.

Em associao a essa linha de raciocnio, h tambm os trabalhos de

STIGLITZ e SPENCE. O primeiro trabalhou a sistematizao da ideia da economia da

informao e a importncia que a informao tem nas transaes mercantis50; e o

segundo discutiu as formas pelas quais se transmite informao e a consequente

reduo das assimetrias decorrente dessa difuso51. Os trs autores compartilharam

o Prmio Nobel de Economia de 2001.

Portanto, a informao circunstncia importante que vai proporcionar

cenrio benfico s transaes comerciais, logo, combate as restries mercantis,

bem como subsidia garantias ao consumidor, dando-lhe condies de discernir o que

realmente est adquirindo, quantitativa e qualitativamente, e se o preo condizente

48 SALOMO FILHO, Calixto. A paralisia do antitruste. In: GABAN, Eduardo Molan e OLIVEIRA

DOMINGUES, Juliana (coord.). Estudos de direito econmico e economia de concorrncia. 1 Ed. 2 Reimpr.

Curitiba: Juru, 2012. P. 17

49 AKERLOF, George A.; The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the Market Mechanism. The

Quarterly Journal of Economics, Vol. 84, No. 3. (Aug., 1970). P. 499.







21

ou se h sobrepreo injustificado , bem como teria cincia da oferta, logo, d bem-

estar aos consumidores.

Em consonncia com a economia da informao, HAYEK defendia a ideia

de conhecimento econmico52. Nesse sentido, segundo a narrativa de CALIXTO, o

conhecimento seria o fator a partir do qual se conferiria proteo ao consumidor,

mormente a descoberta das utilidades dos produtos e das opes existentes no

mercado. Assim a concorrncia, sob essa perspectiva, o nico fenmeno que

permitir o conhecimento no ambiente mercadolgico, servindo, principalmente ao

consumidor, mas tambm aos prprios concorrentes53, que vo se dimensionar e

ajustar as caractersticas e peculiaridades de cada ambiente econmico.

Quanto s instituies, destacam-se os trabalhos de DOUGLASS C.

NORTH. Sob a narrativa econmica de PAULO GALA, as instituies vo combater

as incertezas e os custos de transao54 e vo proporcionar um contexto que viabiliza

uma abertura para as novas organizaes, ou seja, as instituies constroem um

ambiente favorvel efetivao do exerccio da livre concorrncia pelos outros

titulares e maximiza a democracia55.

J sob a narrativa econmica de FIANI, as instituies de NORTH so

vetores garantidores da democracia e da liberdade. Justamente por reduzir os custos

de transao, reduz-se, tambm, os custos de transao inerentes democracia,

favorecendo o aumento das transaes democrticas, especialmente nos processos

de deciso que envolvem eleitores, parlamentares e burocratas, alm de reduzir a

ignorncia e aumentar as percepes subjetivas dos processos democrticos56.

52 Segundo relata CALIXTO, para HAYEK, o conhecimento econmico , por sua natureza, prtico, e o melhor

conhecimento adquirido individualmente, atravs do processo de escolha, isto , atravs da efetiva existncia de

concorrncia". SALOMO FILHO, Calixto. Regulao da atividade econmica (princpios e fundamentos

jurdicos). 2 Ed., revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 38


revista e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2008. P. 39-41.

54 GALA, Paulo. A teoria institucional de Douglass North - Revista de Economia Poltica, vol. 23, n 2 (90), abril-

junho/2003. P. 100

55 GALA, Paulo. A teoria institucional de Douglass North - Revista de Economia Poltica, vol. 23, n 2 (90), abril-

junho/2003. P. 101

56 FIANI, Ronaldo. Crescimento econmico e liberdades - a economia poltica de Douglass North. Economia e

Sociedade, Campinas, v. 11, n. 1 (18), p. 45-62, jan./jun. 2002. P. 60

22

Ademais, a partir do momento em que as instituies garantem direitos,

especialmente propriedade e liberdade, reduz-se os custos transacionais

econmicos a proporcionar um incentivo para o desenvolvimento, mediante a

ampliao, tambm, do universo de escolhas e da oferta de ferramentas para se

tomarem escolhas timas57.

Agora, sob a narrativa jurdica de BOHRER e SCORZA, v-se a grande

ascenso das teorias neoinstitucionalistas58, nas quais se destaca NORTH, quem

atribuiu especial importncia da concorrncia como componente fundamental para o

desenvolvimento econmico e a evoluo das instituies, as quais vo se utilizar da

concorrncia e do desenvolvimento para aument-los59.

Na leitura que BOHRER e SCORZA fizeram de NORTH, ficou claro que as

instituies amoldam a interao humana e tm como funo reduzir as incertezas e

estabilizar as estruturas60 e vo atuar de forma a influenciar na construo e da

definio das possibilidades de escolha que, com o vetor de informao, induzem a

participao dos agentes nas atividades econmicas61. Ou seja, a concorrncia uma

garantia institucional mnima62.



58 BOHRER, Carolina Pancotto; SCORZA, Flavio Augusto Trevisan. Instituies, concorrncia e comrcio

internacional: criando competitividade para o desenvolvimento. In: GABAN, Eduardo Molan; OLIVEIRA










Curitiba: Juru, 2012. P. 244.







23

As instituies podem atingir vrios nveis de eficincias, mensurados pelas

condies de realizao da garantia maior ou menor de direitos. Portanto, cada

sociedade tem suas prprias formataes institucionais e nveis de eficincia

estabelecidos e almejados63 a impossibilitar ou tornar inapropriadas comparaes

rpidas e superficiais.

De todo modo, esses dois autores apontam que, a partir de NORTH, a livre

concorrncia oferece ntidos e robustos benefcios institucionais. A competitividade

fator fundamental para um processo contnuo de desenvolvimento econmico,

mormente o incentivo s mais variadas formas de inovao (mtodos produtivos,

produtos, servios, formas de distribuio etc.), como tambm um incentivo entrada

de novos agentes econmicos. Tal ambiente promove a competitividade, aumenta a

eficincia sistmica e efetiva o desenvolvimento socioeconmico64.

Por outro lado, a carncia da livre concorrncia e das instituies gera uma

srie de prejuzos, tanto competitividade quanto inovao. Num ambiente de

monoplio, no h incentivos para qualquer tipo de inovao e ainda se chega ao

ponto de subverso da prpria lei da oferta e demanda, logo, apenas os monopolistas

percebem benefcios em detrimento do consumidor65.

E mais, a competitividade e a inovao geradas pela livre concorrncia vo

exigir tambm um ritmo evolutivo das prprias instituies, como por exemplo, a

regulao setorial que vai ter que acompanhar novidades tecnolgicas dos nichos que

regem, como se viu na segunda metade do Sculo XX e comeo do Sculo XXI66.




Curitiba: Juru, 2012. P. 249.











24

Por fim, a concluso de NORTH foi que o chamado Path Dependence vai

alm da criao da matriz das instituies e seu desenvolvimento as instituies de

ontem que criam o cenrio orgnico e econmico de hoje , h, na verdade, um

emaranhando de instituies independentes que, alm de permitir que organizaes

e ambientes econmicos aflorem, vai permitir, tambm, as oportunidades67.

Em se tratando de oportunidades, destacam-se os trabalhos de AMARTYA

SEN. Para ele, o desenvolvimento requer a remoo das privaes das liberdades, o

que implica dizer oferecer reais oportunidades68. O leque de oportunidades um

reflexo da moldura das instituies e das liberdades instrumentais que aos sujeitos

so oferecidos em determinado sistema normativo69. Sejam oportunidades para a

participao das decises pblicas (democracia)70, sejam como o leque de opes de

exerccio das liberdades individuais (plenas, inadequadas, insuficientes ou

inexistentes)71, ambos vo refletir as chances que a pessoa tem para levar uma vida

boa e viver numa situao de bem-estar como tambm vo servir de substrato para

compreender as influencias causais que prejudicam as oportunidades72.

Sendo assim, SEN vai demonstrar que a negao das oportunidades pode

ser uma privao de liberdade, dentre as quais as liberdades de iniciativa e poltica,

mediante restries arbitrrias73, como por exemplo, prticas anticompetitivas, como

tambm, a participao das tomadas de decises pblicas ou falta de acesso

isonmico aos servios pblicos.

DOMINGUES, Juliana (coord.). Estudos de direito econmico e economia de concorrncia.1 Ed. 2 Reimpr.


67 NORTH, Douglass C.; Institutions. The Journal of Economic Perspectives, Vol. 5, No. 1. (Winter, 1991), p.

109.

68 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como Liberdade. Traduo Laura Teixeira Motta. So Paulo:

Companhia das Letras, 2000. P. 18








Companhia das Letras, 2000. P. 40.


Companhia das Letras, 2000. P. 41.

25

Por isso, SEN defende que a oportunidade o instrumento que proporciona

a liberdade individual, a qual subsidia o aprimoramento pessoal e coletivo, quando o

exerccio singular feito de modo socialmente adequado, apropriado e eficaz74. De

igual modo, SEN v a democracia tanto como instrumento criador de um conjunto de

oportunidades quanto um vetor sobre o uso das oportunidades por ela criadas75.

Noutra obra, SEN defende que mais liberdade proporciona mais

oportunidade e quanto mais oportunidades mais se consegue buscar a satisfao

daquilo que cada pessoa valoriza76. Por isso, para ele, a oportunidade vista sob as

perspectivas da igualdade e justia, mediante os aspectos de processo e capacidade.

Ele entende ser necessrio haver oportunidades reais para a realizao de

funcionamentos valiosos, o que seria a formalizao das liberdades que vem a chamar

de capacidade, mas vai exigir tambm um procedimento para implementao e

efetivao, bem como decises livres e conscientes77. Um aprofundamento maior na

obra de AMARTYA SEN ser feito no prximo captulo.

Diante disso, entende-se que a oportunidade um fator intrnseco

liberdade, democracia e justia. Para o Direito Antitruste, quando se defende a

competitividade e a efetivao da livre concorrncia, quer-se maximizar as liberdades

de iniciativa e contrato de forma harmnica entre seus titulares, em doses equivalentes

para cada qual, proibindo e coibindo excessos, mas compelindo um exerccio

republicano, logo justo e democrtico.

OS BENEFCIOS DA COMPETITIVIDADE E DA CONCORRNCIA

Tomando como base todo esse suporte terico, constata-se que a

importncia da livre concorrncia e das instituies no s para a performance





76 SEN, Amartya Kumar. A Ideia de Justia. Traduo Ricardo Doninelli Mendes e Denise Bottmann. So Paulo:

Schwarcz, 2009. P. 228

77 SEN, Amartya Kumar. A Ideia de Justia. Traduo Ricardo Doninelli Mendes e Denise Bottmann. So Paulo:

Schwarcz, 2009. P. 353

26

econmica, mas tambm para outros segmentos, a exigir instituies de natureza

poltica e social, alm daquelas propriamente econmicas78.

Portanto, o que se v que o movimento Ps-Chicago no superou ou se

ops s ideias defendidas pela Escola de Chicago, mas tratou de implement-las e

atualiz-las, mediante a insero dos fatores informao, instituio e competitividade,

aliada importncia da liberdade, da igualdade, da democracia e da justia, as quais

resultam tanto na proteo e no bem-estar do consumidor, quanto no desenvolvimento

socioeconmico que preza pela eficincia e pelo dinamismo.

Dessa forma, o Direito Antitruste comprovadamente um instrumento que

proporciona benefcios sociedade em vrias perspectivas. Um dos grandes nomes

associados Escola de Chicago e ao Direito Econmico RICHARD ALLEN

POSNER. Em um de seus mais de 300 artigos, ele demonstra o custo social (negativo)

gerado pelas atividades em monoplio, mormente a transferncia da riqueza do

consumidor para os detentores do poder econmico abusivo79, a reduo da

competitividade causada pelo monoplio80, o surgimento da perda pelo peso morto

(deadweight loss)81 e a ineficincia (x-inefficiency)82. O que o leva a defender a

utilizao do Direito Antitruste para combater todas essas negatividades e promover

a competitividade, pois, apesar de representar um custo social e um custo transacional

em si, menor e melhor do que a existncia de prticas anticompetitivas83.



79 POSNER, Richard A.; The social cost of monopoly and regulation. Working paper n 55. Center for economic

analysis of human behavior and social institutions. National Bureau of Economic Research. Inc.. New York,

September 1974. P. 1-3, 20 e 24.



September 1974. P. 20



September 1974. P. 20



September 1974. P. 26-27



September 1974. P. 30.

27

No obstante, ALAN DEVLIN comprova que o Direito Antitruste uma

ferramenta muito poderosa em tempos de crise econmica, especialmente quando a

regulao setorial no se consegue ajustar para fazer frente s novas prticas

mercadolgicas de maneira adequada e em tempo hbil suficiente. Segundo o referido

autor, o Direito Antitruste se revela aplicvel e constante mesmo diante das inovaes

ocorridas, pois as formataes econmicas, em regra e de maneira geral,

permanecer-se-o enquadrveis aos conceitos antitruste84.

Nesse mesmo sentido, ainda na dcada de 70, RICHARD POSNER, em

outro de seus artigos, analisa as teorias de regulao econmica para concluir que

nem a tradicional teoria do interesse pblico ou a teoria da regulao econmica so

satisfatrias85. Ele defende, ao fim, a melhor adequao e efetividade do Direito

Antitruste e refora esse mesmo entendimento em tempos atuais, especialmente

diante da economia digital que se desenvolve com muita celeridade, no sendo

devidamente acompanhada pela regulao setorial86.

Em trabalho de referncia tanto jurdica quanto econmica, LOUIS

KAPLOW e CARL SHAPIRO apontam e demonstram empiricamente os malefcios

que prticas anticompetitivas resultam, tais como o aumento do preo decorrente da

formao de cartis87, bem como o aumento dos preos decorrente das fuses

horizontais e formao de conglomerados88, a prtica de preos predatrios pelos

monoplios89, alm da consequente reduo da concorrncia do setor90.

Um dos principais efeitos dessas prticas a subverso da primeira lei do

mercado, a lei da oferta e demanda, mormente o conluio instaurado passa a gerir

84 DEVLIN, Alan. Antitrust in an era of market failure. Harvard Journal of Law and Public Policy. Vol. 33. N 02.

85 POSNER, Richard A.; Theories of economic regulation. Working paper n 41. Center for economic analysis of

human behavior and social institutions. National Bureau of Economic Research. Inc.. New York, May 1974, p. 37.

86 POSNER, Richard A.; Antitrust in the new economy. 68 Antitrust L.J. 925 2000-2001. P. 19

87 KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl. Antitrust. Working paper 12867. http://www.nber.org/papers/w12867. P.

59


77.


113


81.

http://www.nber.org/papers/w12867http://www.nber.org/papers/w12867http://www.nber.org/papers/w12867http://www.nber.org/papers/w12867

28

arbitrariamente a produo e a distribuio, bem como o respectivo preo, impedindo

que novos agentes possam tentar ingressar no mercado com uma nova equao

financeira.

O referido trabalho ainda enfrenta o suposto argumento de eficincia

trazido como argumento de justificao das fuses. Para eles, muitas vezes as

propostas de fuses se utilizam de estudos robustos que tentam demonstrar uma

suposta eficincia advinda da formao do conglomerado. Contudo, se no for

verdadeiramente analisado, acaba por legitimar a formao de conglomerados que

vo aumentar apenas preos arbitrariamente sem capacidade alguma de inserir

qualquer eficincia91.

Portanto, os KAPLOW e SHAPIRO demonstram que essas prticas apenas

reduzem a competitividade dos segmentos e mercado, bem como das prprias

liberdades de iniciativa e contratual92.

Com efeito, verifica-se uma srie de benefcios advindos do Direito

Antitruste e da efetivao da livre concorrncia, tais como a estabilizao, o equilbrio

e a correspondncia de preos. Nem eles so alterados discricionariamente mediante

decises unilaterais abusivas dos cartis ou monoplios, nem eles deixam de refletir

o real valor do que representam, so preos enquadrados num patamar justo.

Ademais, favorece-se e se estimula a inovao tecnolgica. A disputa pelo

consumidor faz com que os agentes econmicos desenvolvam novas tecnolgicas

para angariar maiores fatias do mercado, seja mediante a oferta de produtos mais

inovadores, mais eficientes, seja por produtos que satisfaam mais os anseios

pessoais e detalhistas do consumidor.

E isso gera uma maior fluidez mercadolgica, aumentando a eficincia

(produtiva, distributiva, alocativa e dinmica) e reduzindo os custos (de transao e


83


121.

http://www.nber.org/papers/w12867http://www.nber.org/papers/w12867

29

de produo), criando um cenrio de maior pujana mercantil a dar suporte a um

desenvolvimento socioeconmico.

Por fim, implementa-se um melhor cenrio de acesso e informao em prol

do consumidor que vai, justamente com todas as caractersticas anteriores, enaltecer

suas liberdades, bem como as liberdades do prprio mercado, quanto iniciativa,

concorrncia e ao contrato.

E precisamente nesse contexto que ALBERT FOER discute os objetivos

do Direito Antitruste. Segundo sua pesquisa, h um leque variado de finalidades a que

o sistema antitruste se preza, dentre as quais a adequao/conformao de um

enquadramento da economia conforme os valores da sociedade (objetivo poltico)93;

fazer mais a partir do menos (eficincia produtiva) e melhorar a distribuio (eficincia

alocativa)94; e fazer a torta economia como um todo crescer (eficincia dinmica)95.

Para, ao fim, concluir que, na verdade, esses objetivos so todos secundrios, pois o

foco principal instituir a competitividade como princpio regente bsico da economia,

a partir do que se conseguir galgar os objetivos que entende por secundrio96.

Assim, em sntese, v-se que o Direito Antitruste, sob o prisma

propedutico, tutela a liberdade (econmica, contratual, iniciativa e concorrncia), a

democracia, a igualdade, a justia, protegendo no s o consumidor, mas tambm,

93 FOER, Albert A.; The goals of antitrust: Thoughts on consumer welfare in the US. MARSDEN, Philip.

Handbook of research in trans-Atlantic antitrust. 2007. P. 574-575

94 FOER, Albert A.; The goals of antitrust: Thoughts on consumer welfare in the US. Philip Marsden. Handbook

of research in trans-Atlantic antitrust. 2007. P. 575-576

95 FOER, Albert A.; The goals of antitrust: Thoughts on consumer welfare in the US. Philip Marsden. Handbook

of research in trans-Atlantic antitrust. 2007. P. 576-577

96 A reflexo conclusiva de FOER de um brilhantismo sem comparaes, veja-se: "I would say that there is only

one primary goal of antitrust, namely a market-based economic system in which competition should be the ruling

principle so long as it creates a reasonable balance of certain specified outcomes, which constitute the secondary

goals: stimulation and opportunity for innovation and growth; efficient production and allocation of resources;

competition-determined prices for consumers; a reasonable range of choices for all participants in the market; and

a set of guiding rules make decisions within the system. I would admit that sometimes these desired outcomes will

clash and that there are no lasting algorithms for setting priorities in such instances. Human judgment (primarily

that of law enforcers and courts, egged on by the critiques of learned commentators) will simply have to sort things

out on a case-by-case basis. Dependent upon the strength of the evidence that happens to be available, and informed

by best economic analyses and legal argumentation of the day. A science? No. More or an art form that goes by

the name, common law". FOER, Albert A.; The goals of antitrust: Thoughts on consumer welfare in the US. Philip

Marsden. Handbook of research in trans-Atlantic antitrust. 2007. P. 586

30

indiretamente, o prprio competidor97, objetivando o desenvolvimento

socioeconmico, do que se conclui que protege, tambm, o mercado e a sociedade.

Alm disso, o Direito Antitruste um instrumento fortssimo para o combate

corrupo. JOSH GOODMAN verificou vrias tendncias de convergncia e

paralelismo entre o sistema antitruste de combate a prticas anticompetitivas e o

sistema de combate corrupo. Segundo aponta, possvel combinar ambos os

sistemas nos mesmos casos de persecuo, o que o leva a crer e defender que as

prticas antitruste e anticorrupo se beneficiam muito de um intercmbio de

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