Erro Médico - À luz da jurisprudência comentada

Hildegard Taggesell Giostri

IMPRENSA BRAILLE

ADEVIPAR

Rua: Eurico Zytkievitz, 9 - Sítio Cercado

Curitiba - PR - BRASIL

Fone: (41) 349-3645

Fone/Fax: (41) 349-1101

CEP: 81.900-180

e-mail: adevipar@softone.com.br

Volume Único

Outubro - 2001

Índice geral:

Primeira Parte - Doutrina

1 - Breve Histórico da Evolução da Responsabilidade Civil do Médico 10

2 - Culpa e Responsabilidade Médica 25

3 - Dimensões e Projeções do Vínculo Obrigacional 82

4 - O Normal e o Patológico 130

5 - A Cirurgia Plástica 138

6 - Risco e Erro 154

Segunda Parte - Jurisprudência Comentada

Considerações Gerais

1. Anestesia 173

2. Cirurgia Plástica 195

3. Código do Consumidor 236

4. Culpa Configurada e não Culpa 243

5. Exames 297

6. Imperícia 302

7. Médico como Chefe de Equipe 328

8. Negligência 332

9. Nexo Causal 355

10. Ofensa à Honra do Médico 387

11. Responsabilidade Médico-Hospitalar 391

12. Seguros de Saúde 437

Terceira Parte - Advertências

1 - Advertências de alguma utilidade 457

Referências Bibliográficas 483

<3>

ERRO MÉDICO - À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

1ª edição - 2ª tiragem

<4>

ISBN 85-7394-175-8

Curitiba/PR: Av. Munhoz da Rocha, 143 - Fone: (041) 352-1200

Fax: (041) 252-1311 - CEP: 80035-000

Atendimento exclusivo para livreiros:

São Paulo/SP: R. Jesuíno de Brito, 21 - Fone: (011) 3991-2969

Fone/Fax: (011) 878-0974 - CEP: 02925-140

Editor: José Ernani de Carvalho Pacheco

Giostri, Hildegard Taggesell.

G499

Erro médico à luz da jurisprudência comentada./ Hildegard Taggesell Giostri./ 1ª ed., 2ª tir./

Curitiba: Juruá. 1999.

378 p.

1. Erro Médico. I. Título.

CDD 346.0332

CDU 346.141:61

<5>

HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI

Bioquímica e advogada. Mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Doutoranda pela

mesma Universidade. Pós-graduada em Filosofia e Língua Portuguesa pela

PUC/PR. Diretora do Instituto de Direito Médico.

ERRO MÉDICO - À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

1ª edição - 2ª tiragem

1999

Juruá Editora

Curitiba

Para Eduardo, médico exemplar e companheiro de uma vida.

<9>

À GUISA DE APRESENTAÇÃO

Por Dra. Ana Zulmira Diniz Badin

Médica. Cirurgiã-plástica.

Conselheira do CRM/PR.

A presente obra nos brinda com uma retrospectiva de julgados, aliados à teoria da área

jurídica e apresentados em linguagem extremamente acessível à classe médica,

ao mesmo tempo em que informa à classe jurídica sobre aquele tipo de problemas que podem

ocorrer, independentemente do preparo do profissional ou da possibilidade

de previsibilidade que possa ter o médico.

A classe médica, e em especial a área da cirurgia plástica (à qual pertenço), vem sendo

profundamente atingida nos dias que correm, em razão daquele tipo de

paciente que visa se beneficiar financeiramente às custas de seu médico e, muitas vezes, sem

que tenha sequer consciência da extensão danosa do ato que está cometendo.

Tal postura entristece o nosso trabalho e faz com que cada vez mais tenhamos que nos

precaver contra incidentes como estes, resultando disso o fato de que certos

pacientes, que eram vistos anteriormente como amigos, passem a ser encarados como

possíveis ameaças.

Fatores endógenos, psicológicos - e até do meio de onde provém o paciente - podem influir

sobre um resultado cirúrgico, independentemente de ter sido usada a

técnica correta e usual, dentro dos mais rígidos critérios de conduta cirúrgica.

<10>

A importância desse livro reside, primeiramente, no alerta que faz à classe jurídica no

sentido de estender o seu olhar (e o seu julgamento), para mais além

de um simples resultado. Há que ser analisado todo o complexo sistema que envolve um

restabelecimento clínico-cirúrgico: organismos debilitados metabólica ou emocionalmente,

a interação mente/corpo, a possibilidade de reações adversas e doenças auto-imunes, que a

cada dia estão sendo descobertas, estudadas e apontadas pela Medicina,

em especial nas áreas da Psico-neuro-endocrinologia, entre outras.

Todo este UNIVERSO rege e comanda uma recuperação clínica ou cirúrgica, o que, ao meu

ver, torna inadequado e obsoleto um compromisso de resultado. Por conta

da particularidade individualista de cada organismo é impossível a vinculação a um resultado

determinado, pois este estará sempre atrelado, de maneira específica

e personalíssima, a cada caso em si.

Para os médicos, também, a presente obra mostra-se valiosíssima, pois serve como um

alerta no sentido de nos fazer refletir sobre a melhor maneira de conduzir

o relacionamento médico-paciente, bem como a própria administração de nossa clínica, vez

que nos informa e esclarece sobre problemas que poderão surgir na labuta

diária de qualquer um de nós. E seu maior valor reside exatamente nessa orientação

preventiva, pois, como todos nós sabemos, a profilaxia foi sempre o melhor remédio.

Como médicos, aprendemos a conhecer as patologias, a bem indicar um tratamento e a

realizar procedimentos dentro das mais altas tecnologias, todavia, isto não

nos imuniza do surgimento de problemas, e é por tal razão que um relacionamento médico-

paciente de excelente qualidade serve de suporte para a boa resolução daqueles,

bem como pode vir a contribuir para harmonizar o organismo do paciente e equilibrar seu

emocional. E é este relacionamento que, na maioria da vezes, quando desestabilizado

pode, não só levar à ruína um resultado que poderia ter sido bom, como comprometer a

própria vida do paciente, comprometendo, igualmente, o conceito profissional

do médico.

<11>

Na relação médico-paciente assenta-se a pilastra mestre de todos os conflitos.

Prevenir-se, rejeitando casos, contra-indicando e evitando situações desagradáveis e

danosas deve ser a meta dos médicos, que agora têm - através dessa obra

-, o alerta e as informações de quem já é mestre na área do Direito Médico; de quem tem o

conhecimento e a sensibilidade, tanto na área jurídica quanto médica e,

por tal razão, procura informar, alertar e prevenir ambos os lados.

A Dra. Hildegard Taggesell Giostri tem o grande mérito de conseguir ser a mediadora entre

juristas e médicos, conseguindo assim, compilar em uma obra tão bela,

informações valiosíssimas para as duas áreas.

E são essas informações que nos fazem refletir no sentido de que temos o poder de mudar o

rumo de certos acontecimentos, antes que se tornem nefastos, para que

haja mais tranqüilidade e segurança para a nossa prática médica e mais justiça e paz de

espírito para aquele que julga.

<13>

PREFÁCIO

A caminho do estatuto jurídico na responsabilidade civil da atuação médica

Por Luiz Edson Fachin

Mestre e Doutor em Direito

Professor de Direito Civil da UFPR e do IBEJ

Uma obra importante vem à lume sob a preciosa lavra de Hildegard Taggesell Giostri,

versando sobre erro médico à luz da jurisprudência comentada. Teoria e prática

se entrelaçam num texto claro e corajoso, o qual chamou para si o desafio de singrar

turbulentos mares e enfrentar tempestades na doutrina e na jurisprudência.

Autora e editora merecem felicitações pela iniciativa de trazer à comunidade jurídica livro

desse teor, cuja direção é uma opção de sentido, que procura, na

investigação teórica comprometida com um certo ponto de vista, superar o hiato clássico

entre a reflexão e o direito civil em movimento. Tal "décalage" não se faz

presente nesse estudo que merece encômios.

Oportuna análise que ao final deste século abre as portas de novos horizontes para a

instância jurídica, sensível à vida, sua dinâmica, origem e desenvolvimento.

No equilíbrio entre a redação técnica e a informação às vezes quase coloquial, o texto que com

elevada honra nos coube prefaciar, é fruto de um esforço profundo

e elogiável que soube, com zelo, captar as lições de história na perspectiva que se dispôs a

sustentar.

<14>

O exame foi em busca daquilo que alimenta a essência da própria vida, e almejou transitar

na instabilidade do chamamento contínuo para os desafios. Partindo

do erro e da culpa médica, aprofundou a responsabilidade que desse binômio nasce à luz das

obrigações de meio e de resultado, especialmente na cirurgia plástica

e na anestesiologia. Afastando-se de uma dualidade maniqueística captou, com maestria, a

lição de DUPIN: o estatuto jurídico da responsabilidade tem seu assento

no equilíbrio da verificação dos casos concretos. Aí está a gênese informativa de um corpo de

princípios e normas em formação.

O singular trabalho põe ainda em realce o papel construtivo da jurisprudência e procura

arrimo na melhor fonte bibliográfica, trazendo à colação clássicos e

contemporâneos para suscitar, como fez, com amparo nas obras de Alberto BUERES e Antunes

VARELA, temas e questionamentos pertinentes.

Paradoxos e inexistência de soluções prêt-a-porter delimitam o objeto de sua investigação, a

qual abre espaço para preocupações do presente e indagações do futuro,

ainda por descortinar, sob o outro "olhar", o do destinatário. Sem embargo, escapando da

discutível pureza conceitual, toma partido e define posições com ousio.

A seu modo e sob os valores que defende, submete-se ao debate, à exposição para o

aprendizado, do qual nos fala Michel SERRES em sua travessia. Mesmo se não houver

concordância com o rumo apontado, é imperioso reconhecer a força apaixonante do

argumento que não permanece na sombra da neutralidade jurídica nem mesmo da linguagem

hermética.

Aqui há mais que um ponto de partida: há um espelho lúcido de uma longa caminhada de

pesquisa que, mesmo na divergência, defende e adverte, sem medo de submeter-se

ao debate. Um exemplo de fio a pavio.

<15>

Está na seiva desse estudo que ora prefaciamos a lição de Milton SANTOS, segundo o qual "o

tropel dos eventos desmente verdades estabelecidas e desmancha o saber".

Nesta seara também somos todos aprendizes de um chamamento em construção. No mundo

contemporâneo cambiante, enriquecem o Direito obras corajosas que com os pés no

presente miram para o futuro, ciente da esperança que ainda guia mentes e corações.

Nesta obra, a vida e o ser humano não são meros instrumentos e sim um fim que se justifica,

no plano ético, por si mesmo. Sem receio, o exame que se coloca ao

debate circunvaga num terreno próprio para quem carrega sempre consigo a semente que

ilumina, na juventude de suas idéias, os horizontes do porvir.

<25>

PARTE PRIMEIRA

DOUTRINA

1. BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

SUMÁRIO: 1.1 O Código de Hammurabi e outros. O Egito - 1.2 A situação dos médicos na

Roma antiga - 1.3 A prática da medicina e a responsabilidade nas Idades

Média e Moderna - 1.3.1 A influência do direito canônico - 1.3.2 Conseqüências nefastas do

empirismo - 1.4 Influência do direito francês na determinação da responsabilidade

civil do médico - 1.5 O direito esposando o fato social - 1.5.1 O Parecer do Procurador-Geral

DUPIN - 1.5.2 A responsabilidade moral dos médicos - 1.6 A noção de

imprudência e negligência associada ao ato médico.

O presente e o futuro são construídos sobre os alicerces resultantes dos fatos sociológicos

que a História propicia. Por tal razão, entendemos ser importante

tomar conhecimento, ainda que superficial, do andamento e das modificações sofridas ao

longo dos séculos pela responsabilidade médica.

Em especial, uma tal informação se faz necessária para aqueles que insistem em afirmar que

só agora os profissionais da saúde estão sendo cobrados por algum

eventual dano que venham a causar por intermédio do exercício de seu mister. Ledo engano.

Dentro das diferentes nuanças acordes com a época e com a evolução da medicina, os

médicos tiveram de suportar as conseqüências prejudiciais de suas falhas e

de seus erros, assim, a responsabilidade civil daquele profissional surgiu, historicamente, com

as mais primitivas legislações.

<26>

Na Antigüidade, a prática da medicina mostrava-se muito restrita, além de estar

intimamente ligada à religião. A maioria dos fatos era atribuída às divindades:

saúde, doença, riqueza, pobreza, o sucesso ou não nas colheitas e, até, o destino da pátria.

Imbuídos de uma tal religiosidade, os povos norteavam por ela a sua conduta e, muitas

vezes, dentro desse universo místico, o médico era visto como intérprete

dos deuses. Todavia, tal posição não impediu que, em certos períodos da História, a

responsabilidade médica chegasse a ter um caráter particularmente rigoroso, em

função da consideração mínima que passou a desfrutar a profissão naquelas interfases.

1.1 O código de HAMMURABI e outros. O Egito

O Código de HAMMURABI (1686-1750 a.C.) já previa penas para médicos ou cirurgiões que

cometessem lesões corporais ou matassem um homem livre ou um escravo. Dedica

nove artigos à atividade médica e às obrigações dela decorrentes.

Bastante severas, as normas instituídas pelo referido código previam que se o médico não

tivesse sucesso em sua intervenção cirúrgica e o paciente viesse a morrer

ou ficar cego e esse paciente fosse um awilum, seria aplicado contra o órgão considerado

culpado - a mão do médico -, a pena de Talião. Era, sem dúvida, uma maneira

drástica de evitar outras intervenções desastrosas daquele médico.

<27>

Pelo trabalho dos arqueólogos e historiadores sabe-se, hoje, que o código de HAMMURABI

não é a mais antiga codificação de que se tem notícia; bem assim, que

ele porta não apenas sentenças concretas ditadas por aquele rei, mas, também, formulações

legais recebidas por tradição de outros ordenamentos que lhe precederam.

O Corpo de Leis do rei URUKAGINA de Lagos, no terceiro milênio da era pré-cristã; a coleção

de Leis do rei UR-NAMU (2111-2084 a.C.), que no seu artigo 625, referia-se

à responsabilidade médica; o código de LIPSIT ISTHAR de Isin (1934-1924 a.C.) e, por último, as

Leis de Eshnumma, do rei DADUSHA (1875-1787 a.C.), são ricos exemplos

que precederam a codificação de HAMMURABI e, com certeza, lhe serviram de base

compilatória para posterior desenvolvimento.

Quanto ao Egito, informa PANASCO, lá os médicos gozavam de alta posição social, porque se

confundiam as suas funções com as de sacerdote mas, ainda assim, deviam

nortear-se por regras básicas constantes de um livro. Respeitadas as regras, mesmo que o

paciente viesse a falecer, não sofreriam punição, o que não ocorria em caso

da não observância àquelas.

<28>

1.2 A situação dos médicos na Roma antiga

Em Roma, nos tempos mais primitivos, era comum que médicos fossem escravos ou libertos

e suas funções tinham um caráter servil, já que todas as grandes famílias

possuíam um médico dentre o numeroso quadro de servidores, da mesma maneira como

dispunham de um poeta, de um gramático ou de um músico.

Foi por intermédio da Lei das XII Tábuas, adotada em Roma por volta do ano 452 a.C. (Tábua

VII - Dos Delitos) que alguns princípios gerais de responsabilidade

foram introduzidos e, mais tarde, no império de Augusto (27 a.C.) a profissão médica começou

a ser vista de uma maneira diferente, alcançando já algum prestígio,

consoante informação de Hélio GOMES.

Admitia-se, então, ser a relação médico-paciente uma forma de arrendamento de serviços,

um contrato consensual. Quando, posteriormente, surgiu a Lei Aquília,

vieram com ela os primeiros rudimentos da responsabilidade médica, prevendo a pena de

morte ou a deportação do médico culpado pelo cometimento de um erro profissional.

É interessante notar que são coetâneas as admoestações de PLÍNIO, no sentido de reclamar

de impunidades médicas, tendo em vista a dificuldade da tipificação

legal de uma falta.

1.3 A prática da medicina e a responsabilidade nas Idades Média e Moderna

Da Idade Média, o documento mais antigo de que se tem notícia data do séc. XIII e consta de

uma sentença do Júri dos Burgueses de Jerusalém, a qual declarava

que um determinado médico devia uma indenização pela morte de um doente.

<29>

Em termos de legislação, conforme comenta GOMES, são também dessa época dados que

revelam que o médico era solicitado a ter uma participação mais direta em matéria

jurídica. Assim, a lei sálica, a lei germânica e as Capitulares de Carlos Magno contêm itens onde

constam detalhes anatômicos de ferimentos, sendo a reparação devida

às vítimas analisada conforme o local e a gravidade daqueles.

Com base nas informações que a História oferece, convém recordar que a medicina,

inicialmente, era exercida por sacerdotes, feiticeiros, escravos, curandeiros,

magos e, mais tarde, por barbeiros, sendo que dentre eles, como é fácil concluir, muito poucos

possuíam reais conhecimentos sobre a matéria ou estavam realmente

habilitados a exercer tal profissão. Foi somente em 1335, por edito do rei de França, JEAN I,

que o exercício da medicina restringiu-se aos diplomados em Universidades.

1.3.1 A influência do direito canônico

Na análise da evolução da responsabilidade civil do médico pode-se aduzir que o direito

canônico (1200 a 1600) trouxe benéficas influências, já que sob a égide

do Cristianismo modificaram-se tanto o direito civil quanto o criminal.

Provas diretas eram exigidas contra os acusados e o exame minucioso dos fatos era julgado

necessário sob a óptica das investigações médico-legais.

<30>

Em uma Carta patente de FELIPE, o Audaz, datada de 1278, é feita alusão a cirurgiões

juramentados junto à pessoa do rei. Crescia, portanto, a responsabilidade

daqueles profissionais.

O fato, porém, mais importante deste período, assinala GOMES, foi o aparecimento do

Código Criminal Carolino, de EDUARDO V, promulgado pela Assembléia de Ratisbona,

em 1532, e constituindo-se numa espécie de constituição do império germânico.

Por força de tal código, passou-se a exigir o exame e o parecer de cirurgiões e parteiras,

antes de os juízes emitirem suas decisões em casos de ferimentos,

assassinatos, abortos e infanticídios. Intentava-se com isso uma mais conveniente e justa

aplicação da pena.

O exercício prático da medicina legal estava inaugurado em caráter oficial.

<31>

1.3.2 Conseqüências nefastas do empirismo

Com o decorrer do tempo, o exercício de uma profissão baseada apenas em conhecimentos

empíricos trouxe como conseqüência um descrédito para a classe: os profissionais

eram julgados severamente por seus erros, especialmente pela opinião pública. O referencial

mítico e místico do médico encontrava-se diluído por conta dos resultados

nem sempre exitosos advindos das tentativas de tornar a medicina uma ciência não

divinatória.

Em contrapartida, a partir do século XVII, começaram a surgir algumas manifestações no

sentido de proteger os médicos: os tribunais mostravam-se menos rigorosos,

mas os praticantes da "arte", salvo poucas exceções, ainda não eram merecedores de grande

consideração. Era a época quando os cirurgiões, os barbeiros e os boticários

formavam uma mesma "família científica".

1.4 Influência do direito francês na determinação da responsabilidade civil do médico

Na época moderna, pode-se dizer que foi no direito francês que se estabeleceram as

primeiras normas codificadas da responsabilidade médica, assentando as bases

de uma jurisprudência e de uma doutrina que se substanciariam com o decorrer do tempo,

servindo de parâmetro para um grande número de países, inclusive o Brasil.

<32>

O famoso aresto de 20.05.36, da Corte de Cassação francesa, influiu de maneira expressiva

para que, a partir de então, o trabalho médico fosse visto como uma

obrigação de cunho contratual, ainda que sob as vestes de um contrato sui generis.

De igual modo, o não menos famoso parecer do Procurador-geral DUPIN veio igualar os atos

nefastos dos médicos aos de qualquer outro cidadão, no que concerne

à responsabilização pelos mesmos.

1.5 O direito esposando o fato social

Os fatos, na sua dinamicidade, se sucedem, alterando a História e os costumes do homem.

Atrás lhes segue o direito, a lentos passos, normatizando e regulando

o novo mundo fático criado.

A evolução da idéia de responsabilizar o médico não se deu de maneira nem rápida, nem

ordenada pois, conforme se tem notícia, os casos de responsabilidade médica

eram escassos; vez por outra punia-se o médico faltoso, outras vezes declarava-se a sua

irresponsabilidade. Porém, em 1596, o Parlamento de Bordeaux condenou um

médico a pagar 150 francos de indenização por dano a um cliente.

Em 1696, o Parlamento de Paris declarou que os médicos e cirurgiões não eram

responsáveis por faltas decorrentes do exercício profissional, mas, em contrapartida,

novamente o Parlamento de Bordeaux responsabilizou um cirurgião, imputando-lhe

pagamento de pesada indenização.

<33>

Em 1768 o Parlamento de Paris, submetendo-se aos fatos, mudou seu parecer

pronunciando-se, então, pela interdição do exercício da profissão para os médicos

incriminados

por falta profissional.

Por fim, no período que compreendeu os anos de 1825 a 1833, ocorreram casos de erros

médicos, a tal ponto graves, que tiveram o poder de mobilizar a opinião

pública e, com ela, o legislador.

1.5.1 O Parecer do Procurador-Geral DUPIN

Em 1832, o eloqüente enunciado de um parecer do Procurador-Geral DUPIN, da Corte Civil

do Tribunal de Cassação de Paris, motivou uma revisão do que se pensava

até então, acabando por constituir-se em um marco e abrindo novos rumos para a corrente

jurisprudencial.

Destarte, o parecer de DUPIN tem para a questão da responsabilidade civil médica, não só

da França, mas para todo o direito comparado, um extraordinário valor

doutrinário, tanto histórico como jurídico, insinuando-se como o pioneiro de todos os julgados

e arestos posteriores.

No entender de DUPIN, os atos médicos deveriam ser submetidos aos tribunais da mesma

maneira que o eram os atos dos demais cidadãos, no sentido de fugir da intocabilidade

e de procurar dar uma garantia contra a imprudência, a negligência e a ignorância de

conhecimentos técnicos, conhecimentos esses que um médico - como qualquer outro

profissional -, deveria ter.

<34>

1.5.2 A responsabilidade moral dos médicos

Em 1829, todavia, a Academia de Medicina de Paris proclamou que a responsabilidade dos

profissionais da arte de curar deveria ser exclusivamente moral. A partir

daí e por um bom tempo, a doutrina, em sua maior parte, e a jurisprudência francesa,

passaram a aderir a essa tese, sustentando, entre alguns pontos, os seguintes:

Porque nas questões médicas há uma pluralidade de critérios, tais como diagnóstico,

prognóstico, tratamento, intervenção cirúrgica, tudo se tornando opinável

ou conjectural:

<35>

a) O médico só poderia se responsabilizado com base em uma culpa material - não em uma

culpa médica - ou seja, ele responderia quando cometesse falta igual àquela

cometida por um homem comum, mas não por uma especificamente decorrente do agir

médico;

b) A culpa médica seria escusável devido às dificuldades existentes no exercício da medicina;

c) Poderia haver responsabilidade desde que ocorresse culpa grave, inescusável, um erro

grosseiro ou elementar;

d) Incumbiria ao doente provar os erros ou os descuidos do médico;

e) O laudo dos peritos médicos deveria ser decisivo no assunto, pois que conhecedores da

ciência médica, podendo emitir uma opinião autorizada.

Mesmo ficando patente que o enfoque da responsabilidade estava voltado mais para o lado

moral da questão, já se vislumbrava um progresso mais lógico e racional

no sentido de responsabilizar o profissional faltoso.

1.6 A noção de imprudência e negligência associada ao ato médico

Em 1850, o Tribunal de Colmar e, em 1861, o de Metz empregaram pela vez primeira as

expressões "imprudência e negligência" e "esquecimento das regras gerais

de bom senso e prudência".

<36>

Como conseqüência desse novo enfoque, o Tribunal de Dijon, em 1868, considerou que

"fora umas questões profissionais exclusivamente reservadas pela sua natureza

às dúvidas e às controvérsias da ciência, o médico é - como todo cidadão -, responsável pelo

prejuízo causado pela imprudência, leviandade ou imperícia notória,

numa palavra, por sua falta pessoal."

Como é de fácil constatação, houve um recrudescimento gradativo na conceituação da

responsabilidade médica pelos tribunais, em face do aumento do número de processos,

número este que se avolumava a cada ano. Com tal postura, a França não só saiu na frente dos

demais países quanto à responsabilidade civil e penal daquele profissional,

como serviu de escola e parâmetro para o direito comparado de muitas nações, que foram

buscar na sua experiência e pioneirismo o direcionamento para seus respectivos

julgados e doutrinas.

A responsabilidade civil médica, nos dias atuais, está assente na culpa, sendo suas

modalidades a imperícia, a imprudência e a negligência, conforme se verá

em capítulo próprio. Poderão ser verificadas, ainda, as responsabilidades penal e ética, sendo

esta última julgada nas searas dos Conselhos Regionais e Federal de

Medicina, órgãos supervisores da ética profissional, enquanto julgadores e disciplinadores da

classe médica (Lei nº 3.268/57, art. 2o).

<37>

2. CULPA E RESPONSABILIDADE MÉDICA

SUMÁRIO: 2.1 Tipos de culpa médica - 2.2 Peculiaridades da culpa médica - 2.3 Avaliação da

culpa médica - 2.4 Modalidades de aparecimento da culpa médica - 2.5

A responsabilidade médica - 2.5.1 A responsabilidade civil do médico pelo fato de outrem -

2.5.1.1 Substituição entre profissionais - 2.5.1.2 Relação médico-anestesio-logista

- 2.5.2 Obrigações do anestesiologista - 2.5.3 Responsabilidade pelo fato da coisa - 2.6

Natureza jurídica da responsabilidade médica - 2.6.1 Tipos de contrato médico

- 2.6.1.1 Contrato sui generis - 2.6.1.2 Contrato de assistência médica - 2.7 Casos em que a

responsabilidade médica pode ser tida como extracontratual - 2.8 Características

gerais do contrato médico - 2.9 Irresponsabilidade médica: casos de excludência da

responsabilidade - 2.9.1 Considerações gerais - 2.9.2 Excludentes da responsabilidade

médica - 2.9.3 Previsibilidade e imprevisibilidade - 2.10 Nexo causal entre a conduta do médico

e o dano - 2.10.1 A influência do estado do doente na análise da

causalidade.

Todo o profissional, independentemente da área à qual pertença, deve possuir os

conhecimentos básicos, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, no intuito

de exercê-la de acordo com os princípios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente. Isso lhe

será útil no sentido de não prejudicar seus futuros clientes, bem

como seu próprio nome, sua carreira e a classe profissional que representa.

<38>

Do profissional médico é exigida uma conduta bastante rigorosa, vez que trabalha

diretamente com bens cujo valor vai além da própria possibilidade de aferição,

quais sejam, a vida, a saúde, a integridade psicofísica. Se, contudo, lhe é pedido zelo maior,

nem por isso está ele inserido em algum tipo de derrogação do princípio

unitário de individualização da culpa, nem é sua prática profissional considerada inimputável.

A culpa do profissional médico, perante o direito, é uma culpa comum e não uma culpa

especial, como querem alguns, o que diferenciaria sua conduta dos demais

indivíduos. Também a responsabilidade que lhe é atribuída é aquela idêntica para todos;

diferente, apenas, é a natureza de ocorrência da culpa, pois esta resulta

do exercício de uma profissão, da profissão médica.

A responsabilidade médica, depois de passar pelos diferentes estágios, comentados no

capítulo anterior, rege-se hoje pelos mesmos princípios da responsabilidade

civil em geral, segundo a qual, quem pratica um ato em estado de sã consciência e capacidade,

com liberdade, intencionalidade ou por mera culpa, tem o dever de reparar

as conseqüências danosas do seu proceder.

Todavia, ao determinar a responsabilidade médica, mister se faz um tipo de cuidado

específico e, este, diz respeito a uma verificação efetiva se o dano ocorrido

foi causado pelo ato do facultativo ou se adveio por evolução natural da enfermidade. Tal

diferenciação é de extrema importância, já que evita que se confunda progresso

do estado mórbido com erro médico.

2.1 Tipos de culpa médica

As conhecidas divisões das quais resultam os mais diversos tipos de culpa não serão aqui

analisadas, vez que interessam apenas aqueles inseridos na categoria

denominada culpa médica.

<39>

Admitem alguns autores a existência de dois tipos: a culpa comum - que recebe igual

tratamento que a culpa em geral, qualquer que seja o ato praticado -, e a

culpa profissional, que consistiria na infração aos deveres médicos, ou seja, cometida no

exercício da medicina.

Culpa profissional, portanto, no entender de ORSI é aquela particular qualificação que a

culpa civil (mas, também, penal) assume no âmbito das atividades profissionais,

ocorrendo ou configurando-se quando o profissional descumpre com as obrigações inerentes a

seu mister, agindo sem o cuidado, a diligência e a perícia que lhe impõem

as regras de sua profissão.

Vista sob essa perspectiva, a culpa médica seria, então, uma espécie de culpa profissional,

dela resultando a responsabilidade civil profissional que, como toda

responsabilidade, emerge da transgressão de um dever jurídico preexistente, consistindo na

obrigação de ressarcir, por meio de uma indenização, o prejuízo causado

a outrem, advindo de uma conduta antijurídica.

Se no campo teórico essa divisão é plausível, no campo prático entendemos não ser possível

distinguir-se, na responsabilidade civil dos médicos, a culpa profissional,

da culpa comum, sendo os princípios gerais relativos à individualização da culpa aplicáveis - na

íntegra - à atividade profissional dos médicos.

A natureza de uma profissão não a faz diferente das outras no que tange aos ditames legais

de violação do dever genérico - neminen laedere - de não causar danos

a outrem; a culpa é uma só, apenas o que poderá variar são as classificações feitas de acordo

com o modo como aquela se manifesta, ou por quem foi praticada, seja

por um profissional médico, advogado, engenheiro ou tabelião; daí dizer-se culpa médica,

culpa de advogado e outras tantas.

<40>

2.2 Peculiaridades da culpa médica

A culpa médica apresenta peculiaridades decorrentes das características técnicas das quais

se reveste, o que a torna, muitas vezes, de difícil comprovação.

Os principais obstáculos que se antepõem a que ela possa ser determinada de maneira clara

e acessível repousam nos seguintes fatores:

a) Natureza confidencial das relações médico-paciente:

Via de regra, o relacionamento entre profissional e cliente dá-se no recinto fechado de um

consultório, sendo de natureza estritamente confidencial, sem testemunhas

ou documentos. Quando o paciente pretende apresentar alguma prova material do seu

descontentamento, dispõe apenas de uma receita, na qual foram prescritos alguns

medicamentos e a maneira de usá-los.

b) Silêncio por parte daqueles que presenciaram ou que participaram do ato médico:

Em um trabalho de equipe é bastante comum a existência de uma discrição solidária frente

a um erro eventualmente cometido por um dos integrantes daquela. Uma

sala de cirurgia, por exemplo, é um espaço fechado, freqüentado apenas pelos que estão

juntos num determinado propósito, podendo haver entre eles, não só laços de

hierarquia, que os há, como de amizade também.

c) Aspecto técnico da culpa médica:

<41>

Os juristas têm, muitas vezes, que se servir dos préstimos de um perito médico, o que pode

trazer à tona o problema conhecido como esprit de corps, ou corporativismo,

por conta do qual imagina-se que o laudo pericial possa vir a ser dado com um certo

favorecimento, por se tratar de um colega de profissão. Não se pode dizer que

esta seja a regra mas, de igual maneira, seria inverídico dizer que tal não ocorre, ainda que a

tendência de semelhante postura seja entrar em declínio, até por

força de seu código de ética (Vide arts. 19 e 79). Um laudo favorecido unilateralmente, sem

dúvida, vai dificultar sobremaneira a caracterização do erro e, por conseguinte,

a aferição da culpa a ser responsabilizada, ainda que a ele o julgador não esteja adstrito. Mas,

a bem da verdade, não há como negar que, não raro, encontram-se

laudos bastante severos, apontando claramente o erro do colega.

2.3 Avaliação da culpa médica

Em matéria tão controversa, como fazer para definir se o médico agiu ou não com culpa?

Entendemos que uma das possibilidades mais justas diria respeito à análise

de seu comportamento comparado ao de outro médico, da mesma categoria e em idênticas

situações, ou seja, perquirir a culpa in abstrato.

Em tal apreciação, três fatores seriam de extrema relevância, a saber: não se esperar, ou

exigir, que um médico radicado no interior tenha o mesmo conhecimento,

o mesmo desempenho e se utilize das mesmas técnicas e práticas atualizadas, que seriam

exigidas de um seu colega que - vivendo em grande centro urbano - pudesse

dispor de moderno e completo aparato hospitalar.

<42>

Em segundo, o erro de diagnóstico, visto de uma forma genérica, não se constitui em culpa e

uma forte razão para tanto reside no fato de que apenas uma pequena

porcentagem da etiologia das doenças é conhecida. Também, porque, um mesmo sintoma

pode estar ligado a várias etiologias, propiciando, assim, a possibilidade de

ocorrer um falso primeiro diagnóstico. Entendemos que agiria o médico com culpa se

acompanhando o caso de seu paciente e constatando que o tratamento não estava

adequado, visto a sua não melhora, continuasse a insistir no mesmo. Do que se conclui que

erro de diagnóstico não enseja culpa, mas erro de conduta, sim.

Por terceiro, uma situação de emergência é uma atenuante de um certo valor, podendo

modificar a avaliação de uma presumida culpa. É diversa a posição do médico

que teve tempo para refletir sobre o problema de seu paciente e erra, daquele que comete um

erro ao atender um acidentado com grave hemorragia, com uma parada respiratória

ou outra situação emergencial.

2.4 Modalidades de aparecimento da culpa médica

A postura culposa do médico caracterizar-se-ia quando o seu agir estivesse imbuído de falta

de diligência e da inobservância das normas de conduta. Essa falta

de diligência, de prevenção e de cuidado seria, então, o elemento dinâmico essencial a

caracterizar a culpa, dando nascença às suas três modalidades, a saber, a

imperícia, a imprudência e a negligência.

<43>

Imperícia é a falta de habilidade para praticar determinados atos que exigem certo

conhecimento. "É a ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência,

inabilidade, imaestria na arte ou na profissão". Os autores ora citados compartilham da

controvérsia existente quanto ao fato de imputar-se imperito o médico, já

que o mesmo tem em mãos diploma que lhe confere um grau superior e uma habilitação

profissional e legal.

De igual parecer é Aníbal BRUNO: "há um erro escusável, e não imperícia, sempre que o

profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras

da sua ciência, chega a uma conclusão falsa, podendo, embora, advir daí um resultado de dano

ou perigo".

A nosso ver, não se trata exatamente de imperícia, mas de incapacidade, pois se o médico

está habilitado por um diploma, não quer dizer que o mesmo esteja capacitado

para todas as demandas de uma profissão tão ampla quanto a medicina. Dispõe ele, sem

dúvida, de um habilitação, mas anexada a uma presunção de capacidade.

<44>

Se, antigamente, um profissional da saúde tinha condições de ser cardiologista, ortopedista,

obstetra, ginecologista, otorrinolaringologista e pediatra a um

só tempo, hoje, com o afunilamento cada vez maior das especialidades médicas, tal

possibilidade não mais se concebe, a não ser em pequenas comunidades, onde o médico

tem, por necessidade, de exercer a profissão em todas as áreas.

Entendemos que o profissional, ao se sentir incapacitado frente a um quadro clínico, seja

por problemas pessoais, seja por falta de equipamento ou condições

técnicas, deverá encaminhar o cliente para outro colega - habilitado como ele, porém melhor

qualificado -, ao menos na especialidade que se faz necessária para resolver

o problema do momento. Em não agindo assim e advindo erro, sem dúvida, terá ele incorrido

em uma atitude recriminável e à qual convencionou-se chamar imperícia.

Portanto, imperícia é um tipo de culpa - por ação -, que pode ocorrer quando o médico faz

de maneira errada ou equivocadamente aquilo que deveria fazer, seja

por falta de experiência, despreparo técnico ou incompetência.

Imprudência, por sua vez, consiste na precipitação, na falta de previsão, em contradição com

as normas do procedimento sensato. Conforme ensina Aguiar DIAS,

é a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que cada qual deve tomar com seus atos.

É uma modalidade de culpa por ação, quando o médico faz o que não devia, seja por uma

má avaliação dos riscos, por impulsividade, por falta de controle e, até,

por leviandade.

No campo prático, poder-se-ia usar como exemplo o caso de um cirurgião que opera sem o

preparo adequado do paciente, ou o faz premido pela pressa, frente a outros

compromissos que o aguardam, advindo, tanto num caso como no outro, um mau resultado

para o paciente.

<45>

Negligência, no parecer do mestre supra citado, é a omissão daquilo que razoavelmente se

faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a

conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam agir

com atenção, com capacidade, solicitude e discernimento. Relaciona-se, no

mais das vezes, com a desídia, ocorrendo por omissão de precauções às quais o agente deveria

se obrigar.

É, pois, um tipo de culpa por omissão, efetivando-se quando o profissional não fez o que

deveria ter feito, seja por inércia, passividade, indiferença, desleixo,

descuido, menosprezo, preguiça ou, mesmo, cansaço.

Como exemplo prático, a falta dos devidos cuidados com a assepsia ou com a escolha do

material cirúrgico adequado, o que pode resultar em graves complicações

no pós-operatório.

As três modalidades de culpa - imperícia, imprudência e negligência -, têm características

próprias ainda que de limites tênues e, com base nisso, pondera Aguiar

DIAS, pode haver um momento em que "essas espécies se entrelaçam, verificando-se, então, a

negligência revestida de imprevisão, a imprudência forrada de desprezo

pela diligência e pelas regras de habilidade, a imperícia traçada de negligência".

Exemplificando, os casos de esquecimento de compressas e tesouras nas cavidades

operatórias, durante o ato cirúrgico. Ou, mais ainda, a amputação equivocada

de um membro pelo outro. A nosso entender, um tal procedimento estaria inserido no tipo

"erro grave", que como o nome já indica, é mais grave que uma imperícia,

que uma imprudência e que uma negligência, não impedindo, contudo que as três figuras

estejam nele representadas (e de fato costumam estar).

<46>

Noticia aquele autor que a tal ponto se misturam as noções das três modalidades que os

autores alemães, procurando delimitá-las de uma maneira mais precisa,

vão mais longe e reconhecem duas espécies de negligência: uma consciente (bewusste

Fahrlassigkeit), configurada no ato daquele que, conhecedor da possibilidade de

conduzir a sua atitude a um resultado danoso, ainda assim, levianamente a assume, na ilusão

de que essa possibilidade não se apresente no caso, ou de que, ao apresentar-se

possa ele evitar o resultado por sua habilidade pessoal. A outra - a negligência dita

inconsciente (unbewusste Fahrlassigkeit) -, ocorreria quando o agente não previsse

as conseqüências que um bom pai de família ou um homem prudente poderia prever.

Na ocorrência de um ato médico falho é importante a análise do mau resultado -

materializado seja como outro tipo de doença ou como seqüela -, em conseqüência

da intervenção médica ou medicamentosa, pois o mesmo, não somente poderá dar

nascimento a uma ação penal senão que, também, quando da ocorrência de dano que possa

ser apreciado pecuniariamente, dará condições a que o mesmo possa ser ressarcido na área

cível. De igual maneira, poderá dar azo a um processo ético-administrativo,

junto a sua entidade de classe, conforme já mencionado.

O Código Civil preceitua no seu artigo 159: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem,

fica obrigado a reparar o dano". E ainda, no seu art. 1.545: "Os médicos, cirurgiões,

farmacêuticos, parteiros e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre

que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte,

inabilitação de servir, ou ferimentos".

<47>

A responsabilidade dos profissionais citados, ensina Clóvis BEVILÁQUA, "funda-se na culpa, e

a disposição tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender

invocar, de ser o dano um acidente no exercício de sua profissão; o direito exige que esses

profissionais exerçam sua arte segundo os preceitos que ela estabelece

e com as cautelas e precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes, bens

inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto que deles zelem;

e esse dever de possuir sua arte e aplicá-la, honesta e cuidadosamente, é tão imperioso que a

lei repressiva lhe pune as infrações".

2.5 A responsabilidade médica

Dentro do princípio que a ninguém é lícito prejudicar, Arturo Ricardo YUNGANO entende

que responsabilidade médica é "a obrigação que tem aquele profissional

de reparar e satisfazer as conseqüências de atos, omissões e erros voluntários ou

involuntários, dentro de certos limites e cometidos no exercício de sua profissão".

Para que ocorra a responsabilidade médica alguns elementos se fazem necessários, os quais,

no entender de Hélio GOMES, são cinco, a saber: o agente (que é o

médico); o ato profissional (ocorrido no exercício da profissão); a culpa (imperícia,

imprudência ou negligência); o dano (que pode abranger desde o agravamento

da doença, uma lesão, até a morte) e, por último, a relação de causa e efeito entre o ato e o

dano (a ação ou omissão do médico que gerou o dano).

<48>

Logo, em caso de responsabilidade médica, o agente é o próprio profissional, legalmente

habilitado; curandeiros e charlatães responderão por outro tipo de ilícito,

já que os não habilitados não poderiam responder por atos que dizem respeito ao exercício de

uma profissão que não é a sua.

Como conseqüência, o ato médico (comissivo ou omissivo), só poderá ser praticado pelo

profissional habilitado, sendo dirigido no sentido de prevenir, promover

ou recuperar a saúde de seu paciente, devendo ele servir-se de técnicas e recursos atualizados

e consagrados pela ciência médica.

A culpa, conforme já visto, diz respeito àquele tipo de erro de conduta, moralmente

imputável, erro este que não seria cometido por um de seus pares em idênticas

circunstâncias. Sabe-se que em lato sensu, a noção de culpa abrangeria o dolo mas, no caso, a

previsibilidade será o traço diferencial capaz de caracterizar uma

e o outro.

O dano é o resultado prejudicial advindo da ação (ou da omissão) do médico. Por imperícia,

imprudência ou negligência, o profissional pode colocar a vida do

paciente em risco, variando aquele dano desde uma pequena lesão, uma perturbação de

qualquer etiologia, até a morte.

Por último, a relação causal entre o ato e o dano é o indispensável nexo entre a causa e o

efeito que deve existir entre o ato do médico e o prejuízo ocorrido,

uma conditio sine qua para que aquele profissional possa ser responsabilizado.

Voltamos a insistir que nessa avaliação é de grande importância saber se o dano ocorrido foi

mesmo resultante do ato médico, comissivo ou omissivo, ou se foi

a conseqüência natural do estado de morbidez do próprio paciente, vez que já procurou o

profissional porque algo de anormal estava a lhe ocorrer.

<49>

2.5.1 A responsabilidade civil do médico pelo fato de outrem

O desenvolvimento das técnicas e o progresso da medicina na cirurgia, e em geral, acabou

por determinar a necessidade de formação de equipes, abrindo campo para

a incidência da responsabilidade pelo fato de outrem. A idéia do cirurgião como chefe de

equipe e responsável único tem se modificado sensivelmente e, em especial,

frente à pessoa do anestesiologista.

Dentro desse enfoque, duas situações há que serem analisadas: a substituição entre

profissionais e a relação cirurgião-aneste-siologista.

2.5.1.1 Substituição entre profissionais

Toda vez que o responsável contratual por uma determinada obrigação subordinar terceiro

para a execução total ou parcial do feito, ocorre uma responsabilidade

contratual pelo fato de outrem.

No que diz respeito ao trabalho médico, essa substituição pode ocorrer de duas formas:

a.1. Um médico (A) é substituído por outro (B), atuando este de forma independente,

diretamente vinculado ao doente. Em ocorrendo erro, não deve haver responsabilidade

para o médico (A), visto não existir nenhum tipo de relação entre os dois profissionais.

a.2. Um médico (A), necessitando valer-se de um colega de profissão (B), subordina a atuação

deste à sua direção. Incidindo o colega substituto (B) em culpa, resultará,

para o primeiro (A), responsabilidade por fato de outrem.

<50>

Sobre a segunda situação, pode-se ainda perquirir se a mesma não caracterizaria ser um

médico preposto de outro, contrariamente ao que prevê o art. 8º do Código

de Ética Médica, que assegura "liberdade profissional" aos que exercem a medicina.

Sob este enfoque a situação teria que ser analisada pelas duas vias, ou seja, primeiro

admitindo o vínculo (que se sabe existir ainda que contrariando o princípio

da independência profissional) e, segundo, não admitindo a subordinação.

No primeiro caso - e por força do princípio geral que rege a matéria da responsabilidade por

fato de terceiro, qual seja o de que o encarregado de realizar algo

por conta de outrem, acarretará para este a responsabilidade - então, o responsável por

eventuais danos que possam ocorrer ao paciente será o médico preponente.

Na segunda hipótese, isto é, quando não se admite a subordinação entre médicos, frente ao

que dispõe a sua norma ética, não existindo contrato entre paciente

e o médico substituto, este responderá - com base na responsabilidade aquiliana -, pelos

danos resultantes de sua má atuação.

A situação pode ficar mais complexa ainda, se examinada sob a óptica da

extracontratualidade versus contratualidade: para muitos autores aquela se transmuta

nesta, quando do momento do atendimento do médico a paciente que não é seu. Portanto,

por uma via ou outra, o médico será responsabilizado se pelo seu agir advier

dano àquele.

<51>

Quanto ao pessoal auxiliar, que é necessário ao médico empregar com o objetivo de

desempenhar sua atividade (como por exemplo os auxiliares do hospital), se

o exercício funcional deste pessoal integrar o que ele, médico, deve ao paciente em virtude de

contrato, então ele responderá também pela culpa de seus contratados.

O que não impede que tenha, depois, sobre eles, o direito de ação de regresso, em caso de

culpa e culpado claramente identificados.

2.5.1.2 Relação médico-anestesiologista

A aparição das equipes médicas, salientada linhas atrás, é fato recente e resultante do

progresso da ciência e da técnica médicas. O ato cirúrgico, por constituir-se

em verdadeira agressão à integridade física do paciente, é um ato de extrema gravidade. Por

intermédio dele, se vidas podem ser salvas, seqüelas irreparáveis podem

também advir, do que se deduz que uma equipe posta à serviço da cirurgia deve ser

constituída por pessoas altamente especializadas.

A relação cirurgião-anestesiologista deve ser analisada dentro deste enfoque, já que há

algumas décadas não havia a figura daquele último.

Por longo tempo o cirurgião foi visto pela doutrina e jurisprudência como o chefe de uma

equipe e, portanto, único responsável pelos danos advindos ao paciente,

via ato cirúrgico. Deve-se tal, ao fato de ser ele, até então, a figura mor dentro de sua equipe,

sendo esta formada em função dele e por ele mesmo, que controlava

e coordenava todas as ações, incluindo as do anestesiologista.

Modernamente, com a evolução da especialidade desse último, tem-se, como conseqüência,

uma espécie de dissociação de responsabilidades entre a sua e a do cirurgião.

No passado, era ele considerado como auxiliar do operador, trabalhando sob as suas ordens e

sendo tal tarefa muitas vezes desempenhada por enfermeiras. Atualmente,

o anestesiologista passou a ocupar posição de destaque no ato cirúrgico, em igualdade com o

cirurgião.

<52>

O tratamento da problemática que envolve a relação entre os dois profissionais citados tem

suscitado controvérsia, e a jurisprudência francesa tem decidido no

sentido de admitir a completa autonomia do anestesiologista no que concerne à preparação

do paciente e aos cuidados pós-operatórios. Contudo, os danos sofridos por

aquele, resultantes de falha na anestesia, no curso da realização da cirurgia, devem ser

suportados por ambos os profissionais, pois entendem os Tribunais franceses

que a noção de direção e de responsabilidade do cirurgião não deve ser sistematicamente

afastada.

No Brasil a corrente jurisprudencial tem se posicionado de maneira idêntica.

A nosso ver, problemas surgidos única e exclusivamente pelo ato anestésico devem ficar na

responsabilidade daquele que o praticou. Uma anestesia mal feita prejudica

não só o cliente, como o trabalho do cirurgião; entretanto, um mau cirurgião dificilmente

poderá prejudicar, com sua inépcia, o trabalho do anestesiologista.

Entendemos que frente à habilitação que dá a ambos um diploma legal conferindo igualdade

de condições, não mais se justifica que o cirurgião também precise responder

pelo trabalho do anestesiologista, pela única razão de estarem ambos a trabalhar com mesmo

cliente e no mesmo ambiente.

Erro de cirurgião deve ser suportado pelo próprio; erro de anestesia, pelo anestesiologista.

Todavia, as correntes se bifurcam, como acima demonstrado: há os

que pensam que o cirurgião é o chefe de uma equipe e, como tal, responsável por ela. Sem

dúvida, é ele responsável por seus prepostos: instrumentadores, enfermeiras

e auxiliares de uma maneira geral. Contudo, responsabilizá-lo pelo trabalho do

anestesiologista é transformar este profissional em preposto do cirurgião, contrariamente

ao previsto por seu código de ética sobre sua "liberdade profissional" (art. 8º).

<53>

Embasamos nossa postura no art. 33 do referido codex, que prevê ser vedado ao médico:

"Assumir responsabilidade por ato médico que não praticou ou do qual não

participou efetivamente".

Por uma questão de bom senso, há que ainda analisar a situação acima em duas

circunstâncias: 1ª) a do médico de interior que escolhe o seu anestesiologista e,

nas muitas das vezes, não só por laços de coleguismo, como de amizade; 2ª) aquele

profissional de um grande centro que, ao entrar para atuar em um Centro Cirúrgico,

sequer sabe qual é o anestesiologista que está de plantão e que fará parte de sua equipe.

Tem-se por óbvio que na primeira situação analisada, ainda seria possível, em caso de erro e

dano, dividir a responsabilidade entre cirurgião e anestesiologista.

Contudo, na segunda, data máxima vênia, nos parece que em havendo qualquer problema

relacionado com a anestesia, apenas o profissional responsável por ela deveria

ser penalizado.

Concluindo, e à guisa de resumo, pode-se dizer que a postura da corrente jurisprudencial

dominante, bem assim a da doutrina é a seguinte:

- Responsabilidade individual do anestesiologista: períodos pré e pós operatório.

- Responsabilidade concorrente com o cirurgião: período intra-operatório.

- Quando o anestesiologista é escolhido pelo cirurgião, este torna-se também responsável

pelos atos daquele.

- Quando o anestesiologista é imposto pelo hospital, passa a estar inserido na

responsabilidade objetiva do nosocômio (não excluído, todavia, o direito de regresso).

<54>

2.5.2 Obrigações do anestesiologista

A anestesia, ato médico praticado - preferencialmente -, por anestesiologista, tem por

finalidade propiciar, por meio de aparelhos e medicamentos, as condições

favoráveis para o ato cirúrgico, mantendo o paciente em analgesia e com seus sinais vitais em

níveis considerados os ideais.

Todavia, cumpre observar que o ideal nem sempre é o que ocorre, já que a anestesiologia é

uma das especialidades que mais se defronta com o risco, graças à diversidade

de seu campo de ação, atendendo a clientes de todas as idades e, portanto, todos os tipos de

enfermidades, desde as mais simples às mais raras.

MORAES, ilustre médico-escritor, referindo-se ao anestesiologista alerta que "para não

cometer erros é necessário competência adquirida através de estudo teórico,

com muito conhecimento obtido pela prática ao lado de especialistas experientes, grande

habilidade manual, autoconfiança, tranqüilidade e prontidão de atitudes".

Somem-se, então, essas qualidades requeridas + o elemento "subjetividade humana" + o

fator álea e se concluirá, uma vez mais, pela incongruência que é classificar

tal especialidade como estando incluída na categoria "obrigação de resultado".

Por certo não são todos os autores, nem todos os julgadores que a conceituam assim,

todavia, há uma tendência para tanto e uma maioria bastante expressiva que

assim pensa, escreve e decide.

<55>

Alguns estudiosos da área têm oferecido uma lista de quais seriam os deveres de uma

anestesiologista, sendo a mais conhecida a de LUODET e MIRANDA, citada, inclusive,

por Aguiar DIAS. Em que pese o valor das advertências ali contidas, reformulamos a referida

lista, dela reaproveitando conceitos que ainda vigem a introduzindo outros,

com base em casos concretos, atualizados pela jurisprudência e por decreto do Conselho

Federal de Medicina. Entendemos que os oito itens abaixo prescritos possam

abranger de maneira mais satisfatória a complexidade da labuta anestesiológica.

Assim, em resguardo de si próprio e de seu cliente, o anestesiologista deve observar os

seguintes procedimentos:

1) o risco representado pela anestesia não deve ser maior que o risco da cirurgia em si;

2) o ato anestésico - a não ser em ocasiões precisas e especialíssimas - deve ter o

consentimento do paciente ou de seus representantes legais;

3) a anestesia deve sempre ser precedida de exames prévios e de entrevista pessoal com o

paciente, daí advindo a possibilidade de uma melhor avaliação física e

de uma confiança maior por parte do doente em relação ao profissional e ao próprio ato

cirúrgico;

4) conferir os frascos de todos os medicamentos a serem utilizados antes do ato anestésico,

bem assim as saídas dos condutores de gás;

<56>

5) instrumentos e aparelhos pertinentes ao ato anestésico devem ser testados pelo

anestesiologista antes que aquele se inicie;

6) proceder o ato anestésico em presença de membros da equipe cirúrgica;

7) não se afastar, jamais, e sob pretexto algum, da cabeceira do paciente anestesiado;

8) não deixar subalterno, alheio à especialidade, responsável pelo ato anestésico, seja no seu

início, meio ou fim.

O Conselho Federal de Medicina, em Sessão Plenária de 12.03.93, criou e aprovou a

Resolução nº 1.363, dirigida especificamente aos anestesiologistas, cujo teor

pensamos ser de utilidade aqui inserir:

Art. 1º - Determinar aos médicos que praticam anestesia que:

I - Antes da realização de qualquer anestesia é indispensável conhecer, com a devida

antecedência, as condições clínicas do paciente a ser submetido à mesma, cabendo

ao anestesista decidir da conveniência ou não da prática do ato anestésico, de modo soberano

e intransferível;

II - Para conduzir as anestesias gerais ou regionais com segurança, assim como manter a

vigilância permanente ao paciente anestesiado durante o ato operatório,

o médico anestesista deve estar sempre junto a este paciente;

<57>

III - Os sinais vitais serão verificados e registrados em ficha própria durante o ato anestésico,

assim como a ventilação, oxigenação e circulação serão avaliadas

intermitentemente;

IV - É ato atentatório à Ética Médica a realização simultânea de anestesias em pacientes

distintos pelo mesmo profissional, ainda que seja no mesmo ambiente cirúrgico;

V - Todas as conseqüências decorrentes do ato anestésico são da responsabilidade direta e

pessoal do médico anestesista;

VI - Para a prática da anestesia deve o médico anestesista avaliar previamente as situações de

segurança do ambiente hospitalar, somente praticando o ato anestésico

se estiverem asseguradas as condições mínimas para a sua realização, cabendo ao diretor

técnico da instituição garantir tais condições.

Art. 2º - Entende-se por condições mínimas de segurança para a prática da anestesia as a

seguir selecionadas:

I - Monitorização dos pacientes com esfigmomanômetro, estetoscópio pré-cordial ou

esofágico e cardioscópio;

II - Monitorização do CO2 expirado e da saturação da hemoglobina, nas situações

tecnicamente indicadas;

III - Monitorização da saturação de hemoglobina, de forma obrigatória, nos hospitais que

utilizam usinas concentradoras de oxigênio;

IV - Deverão estar à disposição do anestesista equipamentos, gases e drogas que permitam a

realização de qualquer ato anestésico com segurança e desfibrilador,

cardioscópio, sistema ventilatório e medicações essenciais para utilização imediata, caso haja

necessidade de procedimento de manobras de recuperação cardiorespiratória;

<58>

V - O equipamento básico para administração de anestesia deverá ser constituído por secção

de fluxo contínuo de gases, sistema respiratório completo, tubos traqueais,

guia e pinça condutora de tubos traqueais, laringoscópio, cânulas orofaríngeas, aspirador,

agulhas e material para bloqueios anestésicos;

VI - Todo paciente após a cirurgia deverá ser removido para a sala de recuperação pós-

anestésica, cuja capacidade operativa deve guardar relação direta com a programação

do centro cirúrgico;

VII - Enquanto não estiver disponível a sala de recuperação pós-anestésica, o paciente deverá

permanecer na sala de cirurgia até a sua liberação pelo anestesista;

VIII - Os critérios de alta do paciente no período de recuperação pós-anestésica são de

responsabilidade intransferível do anestesista.

Art. 3º - A presente Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogada a

Resolução CFM nº 851/78.

(Publicada no D.O.U. em 22.03.93, Seção I, p. 3.439).

2.5.3 Responsabilidade pelo fato da coisa

No exercício da profissão, o médico, muitas vezes, para melhor desempenhar sua atividade,

deve servir-se de instrumentos ou de aparelhos. Tal decisão está inserida

na liberdade que ele tem - segundo sua consciência e seus conhecimentos - de escolher o

melhor tratamento ou a aparelhagem mais adequada para a cura, ou melhora,

de seu paciente.

<59>

Haverá responsabilidade civil para ele, médico, quando fizer mau uso dessa liberdade e disso

resultar um dano para seu cliente.

Assim, se a má utilização de um instrumento - que o médico deveria saber como operar

devidamente - for causa de dano para o paciente, dará azo à responsabilização,

já que o uso do objeto confunde-se com o ato médico.

Outra hipótese é a de ocorrer um acidente, distinto do ato médico, cuja causa esteja ligada a

vício ou defeito no mecanismo do aparelho. Neste caso também haverá

responsabilidade para o médico, independentemente de sua culpa, pois ao empregar aquele

aparelho estava ele garantindo, contratualmente, ao seu cliente, a segurança

do mesmo.

Convém lembrar que, em tais situações, resta ao médico uma ação de regresso contra o

fabricante ou o importador do aparelho, cujas responsabilidades são tidas

como objetiva, sendo disciplinadas claramente pelo Código do Consumidor.

2.6 Natureza jurídica da responsabilidade médica

A opinião dominante em relação à natureza jurídica da responsabilidade médica opta por

sustentar que, em geral, os profissionais liberais estão unidos a seus

clientes por um vínculo contratual.

A França, conforme já informado, tem sido o grande celeiro jurisprudencial sobre o tema

"erro médico e sua responsabilidade". É lá, também, que o direito comparado

tem se espelhado para compor sua doutrina a respeito do assunto. Para as modernas

correntes, de grande importância foi o Acórdão de 20.05.36 da Câmara Civil que

afirmou "se formar entre o médico e seu cliente um verdadeiro contrato [...], que a violação

mesmo involuntária desta obrigação contratual é sancionada por uma responsabilidade

da mesma natureza, igualmente contratual".

<60>

Se a maioria dos doutrinadores aceita que a responsabilidade médica é, por natureza,

contratual, o mesmo não ocorre quanto à individuação dos tipos de contrato

que permeiam a espécie, onde, então, as diferenças de opinião aparecem e são bastante

acentuadas.

2.6.1 Tipos de contrato médico

Apenas a título de informação, os tipos de contratos admitidos como sendo viáveis entre o

médico e seu cliente são: o mandato, a locação de obra, de serviços,

o contrato sui generis - ou inominado ou, ainda, atípico -, o contrato multiforme ou

proteiforme, o contrato de trabalho e, por último, o contrato de assistência

médica.

Analisaremos apenas os tipos sui generis e de assistência médica. O primeiro por

entendermos ser o mais indicado à originalidade do tipo de contrato e, o segundo,

por ter sido seu nome formalmente proposto em importante congresso latino-americano.

2.6.1.1 Contrato sui generis

Autores nacionais, estudiosos da área da responsabilidade médica, entendem ser este o tipo

de contrato que mais se adapta às características do exercício profissional

daquele facultativo. Estão entre eles Hermes Rodrigues de ALCÂNTARA e José de Aguiar DIAS,

entendendo, ambos, que o médico é obrigado a agir com uma correção superior

a um comum locador de serviços, já que confidente, conselheiro, protetor e guardião do

enfermo.

<61>

Um contrato sui generis (ou inominado ou atípico) é aquele contrato não disciplinado

expressamente pela lei, mas que em virtude das crescentes relações humanas

tem sido permitido, se lícito o seu objeto, para que produza efeito no mundo jurídico,

tutelando-se, dessa maneira, a iniciativa da autonomia privada.

Os partidários dessa acepção entendem que a prestação dos serviços médicos não poderia

estar inclusa na classificação jurídica dos contratos nominados, vez que

suas normas não se enquadram nas daqueles previstos em lei e possuindo regulamentação

jurídica própria.

2.6.1.2 Contrato de assistência médica

Tal foi o nome proposto por Arturo Ricardo YUNGANO, e aceito, no Simpósio sobre Imperícia

Médica, realizado em Buenos Aires, em 27/28 de outubro de 1979 e organizado

pelo Conselho Federal de Entidades Médicas Colegiadas da Argentina.

Para YUNGANO, o contrato de assistência médica pode ocorrer por meio de vários tipos de

relação, conforme os sujeitos intervenientes, e o modo inicial de formação

desse relacionamento.

Em que pese as inúmeras propostas no esforço de tipificar a relação médico-paciente,

continuamos com a postura de que o mais aproximado e adequado àquela relação

é, ainda, o contrato sui generis, por referir-se, como o próprio nome indica, a algo que difere

de todos os demais tipos de contratos.

<62>

2.7 Casos em que a responsabilidade médica pode ser tida como extracontratual

Situações existem que, devido à sua peculiaridade, acabam por modificar a natureza da

responsabilidade médica, transferindo-a para o terreno da extracontratualidade.

Senão, veja-se:

1º) Casos em que os serviços prestados pelo facultativo o sejam de forma espontânea, sem

intervenção alguma da vontade do paciente. Por exemplo, quando o médico

dá atendimento à vítima de acidente, ou de mal-súbito, em via pública.

É indubitável que se o paciente está sem condições de doar seu consentimento, não há

como conjecturar-se a existência de um contrato, já que neste se pressupõe

um acordo de vontades coincidentes e exteriorizadas. Mais lógico seria conceituar tal situação

como cumprimento de dever, ou do legítimo exercício de um direito

ou, ainda, de um estado de necessidade e, como tal, é o pensamento de MOSSET ITURRASPE.

2º) O atendimento do médico a incapaz de fato, sem poder comunicar-se com seu

representante legal a fim de obter a devida autorização.

3º) A atividade do facultativo desenvolvida contra a vontade do paciente, verbi gratia, nos

casos de suicida que recebe assistência antes da consumação do ato.

<63>

4º) No caso de serviços médicos requeridos por pessoa distinta do paciente, sempre e quando

aquela não se apresente como representante legal ou voluntária do paciente,

o que obrigaria contratualmente ao último.

5º) Quando o feito médico configurar - sem prejuízo da ilicitude civil - um delito penal eivado

de dolo. Como exemplo, uma mutilação inútil ou um experimento sem

fim curativo.

6º) Quando o contrato celebrado entre facultativo e paciente for nulo - lato sensu - por

carecer de alguns elementos essenciais ou pela presença de qualquer outro

defeito ou vício.

7º) O atendimento por intermédio do serviço público patrocinado pelo Estado, e que

caracteriza responsabilidade objetiva para a entidade e extracontratual para

o profissional.

8º) Uma outra situação é analisada por PENNEAU, qual seja a dos herdeiros quando se

apresentam em nome próprio para reclamar reparação por prejuízo pessoal. Tratar-se-ia,

então, de responsabilidade extracontratual em relação a terceiros, o que guardaria uma certa

similitude à situação apontada atrás, no item de número quatro.

9º) BUERES refere-se, também, à responsabilidade por dano infligido à vítima fora da órbita

do contrato, apontando como exemplos os efeitos de um incêndio no consultório

ou os prejuízos materiais ou morais que podem advir de uma visita médica.

Por último, postula-se a idéia, segundo a qual, no momento do início do atendimento -

dentro de qualquer das modalidades da extracontratualidade -, o médico

passa a ter, de imediato, uma obrigação contratual para com a pessoa atendida. Entendemos

que tal situação diria respeito mais a seus deveres morais e éticos do

que a uma súbita contratualidade.

<64>

As profissões, como um todo, são imbuídas de uma função determinada na sociedade.

Contudo, algumas existem que por sua natureza e pelo seu exercício, passam

a preencher uma certa função social. Resulta daí o fato de a jurisprudência e a doutrina

reconhecerem a existência de obrigações legais para certas profissões, e

por elas responde o profissional tanto quanto pelas obrigações assumidas contratualmente.

Uma dessas profissões é a do médico.

Pode-se dizer, então, que há situações nas quais acabam por coincidirem as duas

responsabilidades: contratual e extracontratual, sendo concorrentes e, em função

das quais, o profissional se obrigará a observar as regras de seu ofício, seja por força da lei, da

ética ou do contrato.

2.8 Características gerais do contrato médico

Num contrato médico, as partes contratantes poderão apor cláusulas acordes com suas

vontades, desde que observadas as disposições legais, as normas contidas

no Código de Ética Médica ou em regulamentos que disciplinam a atividade daquele

profissional.

<65>

Mesmo que o médico não tenha contratado com o enfermo - como nos casos de

atendimento em pronto-socorro e hospitais da rede pública -, ao atendê-lo, obriga-se

ele a empregar todo o seu conhecimento técnico, diligência e perícia com o fito de obter o seu

restabelecimento, pois há princípios éticos e morais que lhe impõem

uma conduta profissional proba e, acima de tudo, humana, para com o seu semelhante e

paciente (conforme enfatizado linhas atrás).

Tal contrato é, comumente, tácito ou verbal e se efetiva quando as partes realizam atos que

fazem deduzir a sua existência, como submeter-se a um tratamento,

a uma cirurgia e pagar honorários.

Independentemente das variações apresentadas pelo tipo da figura escolhida como sendo a

correta e adequada para caracterizar o contrato médico, algumas particularidades

podem ser destacadas como sendo constantes em todas elas, a saber:

- é um contrato intuitu personae, ou seja, um ato de confiança para as duas partes e, em

especial, em relação à escolha do médico pelo paciente. Mas também ao médico

é dada a liberdade de escolher seus pacientes, já que lhe é lícito aceitar ou rejeitar um caso,

seja por motivo de ordem pessoal, seja em razão de especialidade.

<66>

- da qualidade de ser intuitu personae deriva a característica da rescindibilidade do contrato

médico-paciente, e tal diz respeito a ambas as partes. Ao médico

lhe é facultado desistir livremente, contanto que sua atitude não traga prejuízo ao paciente e

que a ele esteja assegurada a continuidade dos cuidados que lhe são

necessários. Tal faculdade existirá sempre que a obrigação se encontre em curso, mas desde

que não se tenha pré-fixado um resultado determinado e com data prevista.

Caso contrário, se o profissional se obrigou a um ato específico, ou a um determinado

tratamento, a ruptura unilateral e injustificada originará sua responsabilidade.

- é um contrato contínuo, já que na maioria dos casos realiza-se num espaço de tempo

contínuo. Para a elaboração do diagnóstico, e o posterior tratamento, é necessário

um determinado espaço de tempo o qual será mais, ou menos longo, conforme a maior ou

menor gravidade específica de cada caso. Entretanto, também pelo fato de ser

personalíssimo, o contrato poderá ser rescindido a qualquer hora e por qualquer das partes.

- obrigações recíprocas comporta, normalmente, o contrato médico. O facultativo

compromete-se a despender seus cuidados ao paciente, enquanto este se incumbe de

lhe remunerar; o que caracteriza um contrato sinalagmático e a título oneroso (não impedindo

que, em caráter nem sempre excepcional, o médico ofereça seus cuidados

gratuitamente). Quando as condições, por eles estabelecidas, forem totalmente cumpridas

extinguir-se-á o contrato.

- é civil a área de atuação ou do negócio médico e, tradicionalmente, o trabalho dos

profissionais liberais é estranho à esfera do direito mercantil, já que exclui

o caráter comercial do contrato médico.

<67>

- o contrato costuma ser de forma livre e não formal, todavia, sem prejuízo das exigências que

a lei possa vir a estabelecer em determinadas circunstâncias para

a prova de existência daquele. Como exemplos, a retirada de órgãos e o implante dos mesmos.

Na extinção de um contrato médico note-se, entretanto, que circunstâncias específicas

outras terão o condão de extingui-lo e, segundo YUNGANO, seriam: ausência

de efeito da relação, o que ocorre quando esta se estabelece com quem aparenta ser

profissional sem sê-lo, ou ainda, quando é o próprio doente quem engana o médico,

no intuito de obter certas vantagens; pelo falecimento de qualquer das partes; pela mudança

de médico por decisão do paciente; por abandono do doente pelo médico

e, por último, a já mencionada cura ou alta hospitalar do paciente.

O objeto do contrato médico deverá ser sempre a prática de atos lícitos, de tratamentos e

cirurgias permitidos pela lei e pelas disposições administrativas,

morais e éticas que regulam a prática da medicina e disciplinam o relacionamento com o

paciente.

O descumprimento das obrigações contratuais ou seu mal cumprimento, caracterizado pela

ação culposa, conforme já mencionado, impõe ao infrator o dever de reparar

a falta cometida, incorrendo em uma responsabilidade de natureza civil.

Entre as já citadas, o contrato médico apresenta, segundo PANASCO, as seguintes

características: é expresso, consentido, de objeto lícito, sinalagmático e oneroso.

Para YUNGANO ele é intuitu personae, bilateral, oneroso ou gratuito, de caráter civil,

comutativo e aleatório, pertencente à categoria dos contratos principais,

possuindo na sua formação, também, contratos acessórios e, por último, tem liberdade de

conclusão.

<68>

2.9 Irresponsabilidade médica: casos de excludência de responsabilidade

Há situações especiais que por suas características próprias darão azo à excludência da

responsabilidade do profissional médico.

2.9.1 Considerações gerais

Nos dias atuais, o princípio da responsabilidade médica encontra-se consagrado tanto pela

doutrina como pela jurisprudência, ou seja, será ele responsabilizado

quando agir com culpa, não só pelo que fez mas, também, pelo que deixou de fazer; pelo que

disse e pelo que deixou de dizer; igualmente o será pela oportunidade

e maneira que escolheu para não fazê-lo, quando deveria ou poderia tê-lo feito em momento

e modos diversos.

Logo, será ele responsabilizado quando cometer erro grosseiro, erro tal que qualquer dos

seu pares, em idênticas circunstâncias, não o cometeria; quando agir

com imprudência, imperícia ou negligência e que desse seu agir venha a resultar dano para o

paciente. Pode, ainda, ser responsabilizado por não agir.

A seu turno, a irresponsabilidade médica tem como fundamento jurídico a ausência de dolo

em sua conduta. É, pois, aceitável para o homem, por uma lei natural,

que ele possa dispor de seus membros até para ser neles lesionado, com o objetivo de obter

algum proveito; por tal razão, não seria justo declarar delituosos atos

de um dentista ou de um cirurgião que, em seu mister, necessitassem intervir de maneira mais

drástica, extraindo ou amputando partes do corpo no intuito de cura

ou de melhora para o enfermo.

<69>

Mas, a verdadeira razão da inculpabilidade de tais atos, pondera MOSSET ITURRASPE, está

precisamente em seu fim inocente, o que exclui o dolo, razão pela qual

deve eliminar-se toda a idéia de criminalidade na atividade que realizam com o fim legítimo de

livrar de uma enfermidade atroz, de uma deformidade ou de uma ameaça

para a saúde, um ser humano.

Caracterizada a responsabilidade do médico, necessária se faz uma análise de como é vista a

sua irresponsabilidade nos dias de hoje.

2.9.2 Excludentes da responsabilidade médica

O facultativo poderá não ser responsabilizado por dano ao seu paciente se, no curso de sua

atuação profissional, configurarem-se uma das excludentes de responsabilidade,

a saber: o caso fortuito, a força maior ou a culpa exclusiva da vítima.

Aponta PANASCO que funcionariam como excludentes da responsabilidade médica a

conduta culposa da vítima, o fato de terceiros - caracterizado pela ação dolosa

ou culposa de outrem que não o médico -, o caso fortuito e a força maior, tais quais as

anomalias imprevisíveis.

A culpa exclusiva da vítima libera o médico de toda e qualquer responsabilidade por dano

experimentado pelo seu paciente. Não havendo culpa médica, não há falar-se

em dever de reparação por parte do profissional.

<70>

Havendo culpa concorrente da vítima e do médico, não configuraria excludência de

responsabilidade mas, sim, uma responsabilidade bipartida, onde cada uma das

partes responderia pela parcela de culpa que lhe coubesse.

Por outro lado, apesar de a conduta do médico ser correta e adequada aos seus deveres

profissionais, danos podem ocorrer como conseqüência de fatos estranhos,

alheios ao seu proceder e ao comportamento do paciente, não tendo, aquele profissional,

condições nem de prevê-los, nem de impedi-los. Tal, diz respeito ao caso

fortuito ou à força maior, ocorrências extraordinárias e excepcionais, alheias à vontade e à

ação do médico, guardando as características da imprevisibilidade e

da inevitabilidade.

É sempre prudente lembrar que as armadilhas existentes na equação biológica vida x morte

podem envolver qualquer profissional, por melhor que seja o seu preparo

e por maior que seja a sua dedicação ao paciente.

Um médico não poderá ser responsabilizado se ao prescrever um medicamento de uso

corrente, o resultado advindo for diferente do usual, ou se ao empregar um procedimento

habitual que não ocasionou danos no passado, isso, inesperadamente, venha a ocorrer, bem

como se advierem reações imprevisíveis, tais quais alergia e hipersensibilidade.

De mesmo parecer são CHAMMARD e MONZEIN.

<71>

2.9.3 Previsibilidade e imprevisibilidade

O Ministério de Saúde e Consumo da Espanha, preocupado com o aumento de erros

médicos, incentivou uma pesquisa que levou o título El médico ante el derecho,

publicada em Madrid, em 1990. Dentre seus inúmeros capítulos, um trata da previsibilidade e

da imprevisibilidade e seus critérios de distinção, do qual comentar-se-á

a essência do juízo.

Entendem os autores de tal trabalho que para um resultado, um insucesso ou acidente ser

considerado imprevisível não basta que o indivíduo não o tenha previsto,

ou que não possa ser para ele previsível, já que para outra pessoa, se colocada em seu lugar, o

teria sido.

Portanto, para deduzir o conceito de imprevisibilidade, necessário se faz, primeiramente,

delimitar o seu oposto, ou seja, o previsível e se possível, ir mais

além e atingir o terreno do objetivamente previsível.

Um resultado é objetivamente previsível quando puder ser representado a uma pessoa

posta no lugar do agente, antes do começo da realização da ação, fornecendo-lhe

os dados referentes ao caso concreto conhecido pelo autor, dentro das possibilidades de

conhecimento de uma pessoa inteligente.

Levando-se essa situação para o campo de atuação do médico, equivale dizer que um

resultado prejudicial para o paciente seria objetivamente previsível se o tivesse

sido para qualquer outro profissional da área, posto na situação do agente, conhecendo os

antecedentes do caso e o estado atual da medicina ou da especialidade em

questão.

<72>

Por outro lado, a práxis médica tem conhecimento que determinadas complicações ou

acidentes na profissão se repetem dentro de um certo intervalo e com uma certa

regularidade. Para os autores acima citados, essa repetição pode ser reduzida a cifras

mediante uma porcentagem que faça referência à freqüência com que aparecem

as tais complicações.

Tal situação torna relativo o conceito de imprevisibilidade, deixando o conceito de absoluto

ou estrito para aqueles acidentes que aparecem pela primeira vez,

ou que não foram descritos na literatura científica, ou ainda, para os que são verdadeiramente

excepcionais.

Do exposto, conclui-se, então, que estará o médico isento de ser responsabilizado por

aquele tipo de insucesso que no transcorrer de sua atuação não puderam

ser previstos ou que, mesmo previstos, foram inevitáveis.

2.10 Nexo causal entre a conduta do médico e o dano

No que concerne à culpa médica, determinar-lhe a causa e apontar o nexo causal é tarefa

particularmente delicada e nem sempre de fácil constatação.

O facultativo trabalha dentro de um contexto biológico - portanto, lábil -, tratando, na

maioria das vezes, com casos patológicos cuja afecção tem seus próprios

riscos de evolução, podendo levar tanto à melhora satisfatória, à cura, quanto à morte ou a

seqüelas de maior ou menor gravidade.

<73>

Por tal razão, fica bastante difícil, mesmo para um perito médico, apontar - como sendo

culpa de um colega - a verdadeira causa do dano sofrido pelo doente.

Às vezes, o erro é nítido e gritante mas, na maioria das vezes, não é isso o que ocorre.

Por outro lado, fatores concorrentes diversos podem vir a interferir no resultado final sem

que deles o médico tenha a menor responsabilidade; então, para que

aquele seja responsabilizado é necessário ficar clara e efetivamente comprovado que a origem

do dano encontra-se na inexecução da obrigação do profissional.

Para tanto, é mister estabelecer, primeiramente, que foi a intervenção do médico que

causou o dano, e que este não surgiu como simples decorrência do estado

de morbidez do paciente, estado este, aliás, que já foi a causa para que aquele procurasse o

profissional da saúde; por segundo, há que restar comprovada que a prestação

devida pelo médico foi mal executada.

2.10.1 A influência do estado do doente na análise da causalidade

Quando um paciente tem um antecedente que pode favorecer uma complicação futura, a

questão primeira que se coloca é saber se aquele antecedente contribuiu para

o dano ou se foi o médico que cometeu falta em não tê-lo levado devidamente em

consideração.

A mais moderna corrente doutrinária francesa, analisando o assunto, entendeu que o fato

de um doente ir a êxito letal devido ao seu mau estado de saúde concorre

como causa total ou parcialmente exoneratória da culpa médica. Por outro lado, entendem os

franceses que não servirá para inocentar o profissional aquele caso onde

o dano, ou a morte, vão estar intimamente ligados ao fato de ele não ter levado em conta o

mau estado de seu paciente.

<74>

Depreende-se que - para executar corretamente sua obrigação de cuidados conscienciosos e

atentos -, o facultativo deve avaliar adequadamente o estado próprio

de cada cliente, servindo-se dos exames necessários para alcançar este tipo de visão geral do

seu paciente.

Conduzindo-se de acordo com as normas de sua profissão, o médico poderá se exonerar de

qualquer culpa quando algo imprevisível, ou diferente do esperado, venha

a ocorrer ao doente.

A esse respeito, é importante trazer à colação o parecer do eminente Prof. Flamínio

FÁVERO: "Não é excepcional que uma dano apontado seja a continuidade do próprio

estado mórbido de conseqüências irreparáveis ou que uma preexistência mórbida

despercebida e imprevisível, torne fatal, por exemplo, uma intervenção cirúrgica feita

segundo os requisitos da ciência e da arte. Então não há imperícia, negligência ou

imprudência. O dano surgido seria um acidente, um fato sucedido".

A postura da corrente jurisprudencial dominante é similar, senão veja-se: "Ação de

indenização por ato ilícito. Culpa não demonstrada. Provado por perícia médica

que as seqüelas provieram da gravidade do acidente e não da alegada negligência do cirurgião,

o pedido de indenização há de ser desacolhido. Apelação desprovida".

<75>

Ou, ainda: "Uma vez estando evidenciados os fatos que comprovam a plena atuação do

profissional médico, não poderá o mesmo ser condenado em relação ao desfecho

fatídico do paciente".

Portanto, o fato de o paciente já estar com seu estado de saúde razoavelmente

comprometido só isentará o médico de culpa - em caso de seqüela ou óbito - se ficar

comprovado que ele levou em conta o estado de morbidez apresentado por seu cliente,

fazendo tudo que estava a seu alcance, e que o desfecho não exitoso se deu por

mera evolução da inexorável curva biológica.

<77>

3. DIMENSÕES E PROJEÇÕES DO VÍNCULO OBRIGACIONAL

SUMÁRIO: 3.1 Noções gerais - 3.2 Obrigação. Conceito - 3.3 O conceito de obrigação de meio

e de resultado - 3.4 Critério de distinção entre as obrigações de

meio e de resultado - 3.4.1 Critério advindo da análise do objeto da obrigação - 3.4.2 Critério

fundado na interpretação das partes - 3.4.3 Oportunidade e eqüidade

como critérios - 3.5 Obrigação de meio e de resultado na responsabilidade civil do médico -

3.5.1 Reflexões introdutórias - 3.5.2 Noções gerais - 3.6 Obrigação de

meio e de resultado: inadequação de uso - 3.6.1 Delimitação da obrigação de meio.

Inadequação do uso da expressão "obrigação de resultado" - 3.7 Casos de exceção:

quando a obrigação do médico será de resultado - 3.8 A visão brasileira - 3.8.1 O artigo 1.545

do Código Civil - 3.9 A obrigação do médico vista pelo Código de Proteção

ao Consumidor - 3.9.1 Produtos e serviços - 3.9.2 A teoria do risco permitido e assumido - 3.9.3

As duas órbitas de proteção ao consumidor - 3.9.4 A periculosidade

inerente - 3.9.5 A atividade do médico no Código do Consumidor - 3.9.6 A periculosidade

inerente da atividade médica.

3.1 Noções gerais

O direito das obrigações trata das relações de cunho negocial efetivadas entre particulares.

<78>

A finalidade de uma obrigação é a realização da prestação à qual se comprometeu o devedor

por via de uma relação originária e por cujo inadimplemento verá ser

submetido seu patrimônio ao cumprimento, ou seja, à obrigação do devedor em solver

corresponde idêntico direito do credor em exigir, por ação própria, ou mediante

ordem judicial, o seu cumprimento, sob pena de sujeição do respectivo patrimônio à satisfação

dos interesses do titular do crédito, consoante informação de BITTAR.

Aponta esse autor que a obrigação desdobra-se em débito e responsabilidade, sendo que o

primeiro constitui a obrigação de concretizar a prestação, enquanto a

responsabilidade diz respeito à garantia, já que, na hipótese de incumprimento, faz recair

sobre o patrimônio do devedor os ônus de direito.

3.2 Obrigação. Conceito

O vocábulo obrigação é oriundo do latim, de obligatio e, no direito romano, tinha o sentido

de um vínculo de direito que ligava necessariamente alguém a outrem,

para solver alguma coisa dentro das conformidades do direito civil.

<79>

Após fazer considerações sobre inúmeras e incompletas conceituações acerca do que é

obrigação, MONTEIRO a define como sendo "a relação jurídica, de caráter transitório,

estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal e

econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe

o adimplemento através de seu patrimônio".

A despeito de não mencionar a questão da responsabilidade do devedor inadimplente, ainda

assim, DINIZ entende ser a de Clóvis BEVILÁQUA a definição mais completa,

citando-a in verbis: "Obrigação é a relação transitória de direito, que nos constrange a dar,

fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável, em proveito

de alguém, que, por ato nosso, ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em

virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão"

No direito português, conforme ensina VARELA, a obrigação é sinônimo de vínculo,

conceituando-se através do próprio art. 397, de seu Código Civil: "Obrigação

é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de

uma prestação".

3.3 O conceito de obrigação de meio e de resultado

Na década de vinte, o jurista francês René DEMOGUE propôs classificar as obrigações em

duas categorias, em função de seu objeto ou conteúdo, a saber, obrigação

de meio e obrigação de resultado.

<80>

Nesta última, o devedor se obriga a realizar um ato determinado, com resultado preciso

(como exemplos, fornecer determinada coisa; efetuar um transporte; pagar

uma soma em dinheiro). Por contra, na primeira, ele se compromete apenas a empregar os

meios apropriados para a obtenção daquele resultado que o credor tem em vista

(para exemplos, o médico que se obriga a cuidar de um doente, mas não a curá-lo; ou o

advogado que se propõe a defender seu cliente, mas sem se comprometer a ganhar

a causa).

Explica JOURDAIN que tal distinção entre as duas obrigações foi retomada por MAZEAUD

que preferiu diferenciá-las como "obrigação determinada" e "obrigação geral

de prudência e diligência", já que, no seu entender, a terminologia de DEMOGUE insistia

apenas sobre o conteúdo do objeto da obrigação (resultado ou meio), enquanto

a sua se apoiava sobre as características essenciais da obrigação (se determinada, ou se geral).

DEMOGUE estava com sua preocupação dirigida no sentido de tentar resolver os problemas

surgidos com a transportação de pessoas e de mercadorias, já que os meios

de transporte de então (1920), começavam a desenvolver uma maior velocidade, tendo como

resultante a ocorrência de um maior número de acidentes. Assim, pela obrigação

de resultado, no contrato de transporte, obrigava-se o responsável a conduzir o passageiro,

são e salvo, do ponto de embarque até o seu destino final, conforme comenta

Washington de Barros MONTEIRO.

Naquela modalidade de obrigação é exigido um resultado útil para o credor, não se tendo

por adimplida se não for atingido o resultado avençado. Assim, a simples

verificação material do inadimplemento seria razão bastante e suficiente para determinar a

responsabilidade do devedor. Portanto, para pleitear-se uma indenização

bastaria apenas evidenciar que o resultado esperado não fora atingido, exonerando-se, o

agente, de ser responsabilizado somente pela ocorrência de caso fortuito

ou força maior, o que caberia a ele, devedor, o ônus de provar.

<81>

Por outro lado, na obrigação de meio, o devedor obrigar-se-ia a empregar toda a sua

diligência e a conduzir-se com prudência, no intuito de atingir a meta previamente

proposta, sem, no entanto, se vincular a obtê-la; no dizer de MENGONI, trata-se de um tipo de

comportamento qualificado para a obtenção de um certo grau de conveniência

ou utilidade - que é seu fim -, mas cuja realização não está, per si, compreendida na órbita da

relação obrigacional.

Verificada a inexecução, necessário seria examinar o procedimento do obrigado, com o fito

de averiguar se ele agira com culpa, cabendo, ao credor, demonstrar

que a meta não fora atingida porque o devedor não usara da devida prudência e diligência, ao

tentar se desincumbir de seu mister.

A classificação de DEMOGUE tem como característica principal precisar a quem cabe o ônus

da prova, pois, enquanto na obrigação de meio esta cabe ao credor, na

de resultado vai ocorrer a inversão de tal ônus, deslocando-se, portanto, para a pessoa do

devedor.

Ao analisar ambas as obrigações, JOURDAIN conclui que quando a obrigação é de resultado,

a culpa, a falta, ou erro (faute) consiste em não chegar ao resultado

prometido; assim, ela se deduz da ausência de resultado (coisa não entregue, mercadoria não

transportada, por exemplo).

<82>

À vítima, credora da obrigação, não cabe estabelecer a culpa, pois o resultado não atingido

já a presume.

O devedor, por seu turno, não pode esperar se exonerar provando que ele se comportou de

maneira irreprovável pois, nesse caso, a prova de uma atitude prudente

e diligente seria inoperante, vez que ele está engajado a uma obrigação de resultado.

O único meio de que disporia o devedor para escapar à sua responsabilidade seria

comprovar que uma força maior, uma causa estranha ou um fato justificativo havia

ocorrido, impedindo-o de atingir o resultado anteriormente proposto.

De igual pensar é CRÉPEAU. In verbis:

Ainsi, dans de cas de l'obligation de résultat, l'intensité du devoir est plus forte, plus

exigeante, plus astreignante que celle d'une obligation de diligence,

car il ne suffit pas au débiteur d'avoir agi en "bon père de famille", d'avoir pris les moyens

raisonnables pour accomplir son obligation; il doit, pour s'exécuter,

fournir le résultat que le contrat ou la loi lui avait imposé. Et, en cas d'inéxecution de la

prestation, il est presumé en faute et ne pourra s'exonérer qu'en rapportant

la preuve d'une cause étrangère (cas fortuit ou force majeure, fait d'un tiers ou faute de la

victime) imprévisible ou irrésistible.

<83>

Por sua vez, quando a obrigação é de meio, a culpa consistirá em não ter lançado mão dos

meios suficientes; em não ter se conduzido de maneira diligente, prudente

e hábil ou, ainda, de não ter tomado as precauções que poderiam ter evitado o dano ocorrido

(como no caso de um doente mal cuidado ou com o tratamento negligenciado).

Nesse tipo de situação, compete à vítima provar a carência do devedor.

Comenta JOURDAIN, que apesar de bastante criativa, a distinção de DEMOGUE foi discutida

e criticada por muitos autores, sendo que a dificuldade mais séria que

lhe foi imputada diz respeito à imprecisão dos critérios de seu emprego.

3.4 Critério de distinção entre as obrigações de meio e de resultado

A distinção das obrigações de meio e de resultado deve, antes de tudo, assentar-se sobre

uma análise da vontade das partes contratantes: são elas que determinam

o conteúdo e o alcance de suas obrigações. Assim, segundo informa JOURDAIN, a vontade das

partes é o primeiro e o melhor critério de distinção.

Ocorre, porém, que nem sempre a vontade é devidamente expressa ou então, se o é, pode

não apresentar a clareza e precisão necessárias. Assim, nos casos onde

as obrigações são de origem legal, a vontade das partes perde a sua característica como valor

de distinção.

<84>

Daí, então, a necessidade - em especial para os julgadores - de recorrer a outros critérios,

mais ou menos objetivos que, de acordo com JOURDAIN, seriam:

a) critério auferido a partir da análise do objeto da obrigação;

b) critério fundado sobre a interpretação da vontade das partes;

c) critério fundado sobre razões de oportunidade e de igualdade.

3.4.1 Critério advindo da análise do objeto da obrigação

O objeto da obrigação se mostra como um critério assaz seguro, já que ele é fundado sobre

a razão e hauri seu valor na força da lógica, entretanto, seu alcance

é limitado. Assim, serão consideradas como sendo de resultado as obrigações cuja execução

não estejam, de modo algum, suscetíveis a qualquer outro fator, ou seja

onde não se concebe que o devedor possa se engajar a fazer somente o seu possível.

3.4.2 Critério fundado na interpretação da vontade das partes

Quando a análise do objeto não permite determinar satisfatoriamente qual seria a intenção

das partes, deverá o julgador se dedicar a uma verdadeira pesquisa

acerca daquela; para tanto, ensina JOURDAIN, fará uso de dois critérios outros que acabam por

se completar de maneira abrangente.

<85>

O primeiro diz respeito a álea na execução da obrigação. Presume-se que se a execução é de

natureza aleatória, o devedor não haveria de querer se engajar em

um resultado determinado, mas tentar chegar até ele, fazendo uso dos meios apropriados,

sabendo o credor, por seu turno, que teria que aceitar algum tipo de risco.

As prescrições médicas, cujas conseqüências são aleatórias, podem bem ilustrar o caso.

O segundo critério apóia-se sobre o papel ativo do credor na execução, já que a liberdade de

ação da vítima tende a aumentar a álea. É natural supor, então,

que o devedor não poderia se obrigar a um resultado determinado e que o credor aceitou

certos riscos inerentes à atividade daquele.

3.4.3 Oportunidade e eqüidade como critérios

Tais critérios são ofertados pela jurisprudência e são úteis quando não se pode trabalhar

com a interpretação da vontade das partes. Diz respeito às atividades

potencialmente perigosas e aos casos onde os devedores fornecem ou utilizam coisas para o

exercício de sua obrigação ou, ainda, quando eles exercem sua atividade

sobre objetos que lhes são confiados.

<86>

A despeito da existência do fator álea os radiologistas e os anestesiologistas são

considerados como devedores de uma obrigação de resultado no que tange ao

material e aos produtos utilizados, bem assim a transfusão de sangue, cujo elemento básico

deve estar isento de qualquer vício.

Por último, JOURDAIN observa que os contraentes de uma obrigação, em princípio

considerada de meio, podem ter parte dessa obrigação transformada em obrigação

de resultado, ou seja, aquela parte que não apresenta nenhum tipo de álea. É o caso dos

cirurgiões-dentistas, cuja obrigação é de meio, no que diz respeito aos cuidados

que dispensam a seus clientes, entretanto, terão que se responsabilizar pelos vícios que

venham a apresentar as próteses que lhes fornecerem.

3.5 Obrigação de meio e de resultado na responsabilidade civil do médico

3.5.1 Reflexões introdutórias

Se a presente obra se propõe a trazer alguma colaboração no sentido de informar o que de

mais recente está a ocorrer na área da temática supra referida - e não

ser apenas um livro a mais sobre o assunto - então, algumas considerações iniciais se fazem

necessárias.

<87>

Observa-se que na doutrina pátria, de uma maneira geral, quando se pesquisa o assunto

"obrigação de meio e de resultado", encontra-se, no máximo, alguns curtos

parágrafos sobre o tema, e isso, ainda, quando o mesmo não se exaure nas suas próprias

definições ou conceitos.

Daí, não há como não concluir que quando um assunto é mal pesquisado tem grandes

chances de ser mal utilizado ou usado inadequadamente. E essa é a situação atual

no Brasil: grande parte da doutrina e da jurisprudência entende ser de resultado a prestação

obrigacional do cirurgião plástico estético e do anestesiologista.

Todavia, já se encontram julgados e pareceres onde se pode perceber que aqueles que se

propuseram a pesquisar e a estudar a fundo a matéria perceberam a impropriedade

de seu uso, optando por não caracterizá-las como sendo de resultado.

Com qual finalidade foi recriada uma tal obrigação? Para caracterizar uma prestação

obrigacional em searas onde não existisse o fator álea. Do que se pergunta:

existe algo mais aleatório que o organismo humano, sua fisiologia e sua psique...?

E mais, ainda: como pode ser de resultado uma obrigação na qual o próprio credor pode

interferir naquele?

Não seria óbvio reconhecer que a liberdade de ação do credor tende a aumentar a álea?

Basta responder a tais questões e já se está a concluir pela inadequação do uso daquele

conceito de obrigação.

Alguns julgados trazem em seu corpo uma sensata análise sobre o assunto, para depois

concluir que não resta a menor dúvida quanto a ser a obrigação do cirurgião

plástico estético e do anestesiologista bem maior que uma simples obrigação de meio, todavia,

daí a considerá-la como sendo de resultado, seria inadequado pela própria

razão de ser de tal obrigação.

<88>

Quanto aos advogados, na sua quase maioria, basta mencionar-se um fato envolvendo um

cirurgião plástico estético ou um anestesiologista e o rótulo - "de resultado"

-, vem imediatamente à tona.

Será que já não era tempo de atentar para a definição do que seja uma obrigação de

resultado e a quê ela se aplica?

Será que já não era tempo de ver o que outros países estão fazendo e pensando a respeito?

Países que têm tradição na pesquisa do assunto, em especial a França,

que saiu na frente de todos os outros em termos de responsabilidade médica e onde o mundo

jurídico vai buscar informações sobre o tema.

É importante relembrar que os franceses também passaram pelo mesmo período de

"incerteza", como acontece com o Brasil agora, todavia, isso foi superado há muitos

anos. A fase de incerteza e sua superação podem ser confirmadas pela frase lapidar de

PENNEAU: "La jurisprudence a admis, avec sans doute une certaine hésitation,

que l'obligation du chirurgien esthétique n'était pas fondamentalement différente de

l'obligation de tout autre chirurgien, en raison de l'aléa inherent à tout acte

chirurgical".

Observe-se que a obra referida foi escrita em 1977, quando, então, já se tinha tal conceito

estabelecido e efetivado. Como conclusão, só nos resta aceitar que

estamos com, pelo menos, vinte anos de atraso em relação àqueles que são considerados os

maiores estudiosos e pesquisadores do assunto e onde o Brasil e inúmeros

outros países sempre se espelharam.

<89>

Em obra posterior, datada de 1992 (La responsabilité du médecin), em capítulo referente à

obrigação de meio, ao comentar o fator álea, o mesmo autor volta a

insistir sobre o conceito anteriormente formulado, dizendo: "Certains actes médicaux ont

donné lieu de ce point de vue, à certaines hésitations. Il en a été ainsi

pour la chirurgie esthétique, mais celle-ci reste soumise au régime de l'obligation de moyens,

car elle reste fondamentalement soumise à l'aléa de tout acte chirugical".

Ao longo do presente trabalho procuraremos demonstrar o quanto de sensatez existe na

conclusão francesa, e se esse livro conseguir, ao menos, inserir uma ponta

de dúvida, ou um minuto de reflexão, sobre o uso da obrigação de resultado, então, já terá

cumprido seu objetivo.

3.5.2 Noções gerais

Conceituando-se a responsabilidade médica como contratual, e cabendo ao demandante o

ônus da prova nas obrigações de meio, é necessário, ainda, apreender que

a atividade médica se difere das demais em inúmeros aspectos e que o contrato médico

guarda, igualmente, características que lhe são próprias; que em matéria médica

a prova de uma culpa não é fácil, sendo algumas vezes impossível.

No trato com seu paciente, circunstâncias, as mais várias, podem trazer àquele a sensação

de que está só e desamparado, sendo que, na maioria das vezes, o que

ocorre é que lhe faltam conhecimentos ou a informação necessária sobre o mal que lhe aflige.

Conquanto seja uma norma de ética, nem sempre o paciente é devidamente

informado, seja por desídia, ou por seu médico entender ser melhor assim, para atingir um

resultado final mais positivo.

<90>

A seu turno, os Magistrados - iniciados que são, mais especificamente, na área jurídica e,

portanto, estranhos à técnica e ao saber médico (salvo os juristas

médicos e que são em número reduzidíssimo) - dependem, para bem fundamentar seus

julgados, do trabalho de peritos, estes também médicos, e o público tem a impressão

- às vezes justificada -, de um certo favorecimento, por parte daqueles, aos colegas de

profissão.

Entende-se, todavia, que se é necessário assegurar a defesa do paciente, por outro tanto é

mister preservar a liberdade de iniciativa e o trabalho do profissional

da saúde.

Dificuldade maior se impõe, ainda, quanto a situar o que esteja enquadrado dentro de uma

obrigação de meio ou que se caracterize como obrigação de resultado.

3.6 Obrigação de meio e de resultado: inadequação de uso

Informou-se que é dado a René DEMOGUE, jurista francês, o mérito da divisão das

obrigações, quanto ao conteúdo, em obrigação de meio e de resultado, embora outros

autores já divisassem algo semelhante e, antes deles, também os romanos já haviam intentado

elaborar alguma coisa a respeito do assunto.

<91>

Por meio de tal classificação, entendeu-se que uma obrigação pode ter por conteúdo uma

prestação determinada - visando um resultado efetivo -, ou pode se limitar

ao emprego de meios para atingir um fim.

Na obrigação de resultado, o devedor promete e se compromete a uma prestação

determinada; na de meio, ele não se obriga, a não ser, a usar de todo seu empenho

na realização do esperado e querido.

É mister que se saliente - mesmo de maneira exaustiva - que DEMOGUE, ao enunciar sua

classificação, estava preocupado em resolver, dentre outros, problemas atinentes

ao transporte de pessoas e de mercadorias (visto que com o crescente progresso da indústria

automobilística, situações novas demandavam soluções ao mundo jurídico).

<92>

Como sói acontecer, o transporte de pessoas e coisas poderia estar sujeito a incidentes e

acidentes, contudo, a sua causa estaria ligada a caso fortuito ou força

maior, e não ao fator álea. Por tal razão, aquela obrigação foi considerada de resultado, ou

seja, onde não havia previsão de ocorrência do elemento aleatório.

Corroborando tal idéia, Henri LALOU assim se manifestou: "Chaque fois que le résultat

cherché par les parties est envisagé par elles comme aléatoire, l'obligation

est une simple obligation générale de prudence et diligence; si ce résultat est au contraire

considéré comme devant être atteint sans aléa, l'obligation est déterminée".

A distinção de DEMOGUE foi criticada, em parte, por ESMEIN, pois no seu entender toda

obrigação tem por objeto um certo resultado, o que para MAZEAUD106 não

convence, já que naquela divisão a distinção repousa sobre o caráter determinado da

prestação ou do fim visado. Assim, quando o fim último depende de uma álea, a

obrigação é apenas de meio; se não depende, é de resultado.

<93>

Preocupado com a possibilidade de a expressão "resultado" vir a gerar confusão no uso,

devido a uma certa dubiedade por ela apresentada, MAZEAUD et MAZEAUD propuseram

a divisão em "obrigação geral de prudência e diligência" e "obrigação determinada", concorde

o que já foi visto linhas atrás. Assim se expressaram os citados autores:

"Pareille critique s'adresse plus à la terminologie dont s'est servi Demogue, qu'à la

classification elle-même. Elle prend le term 'résultat' dans le sens de prestation

due, mais la nature de cette prestation est bien différente selon qu'elle est de parvenir à un

résultat determiné, ou seulement d'essayer d'y parvenir par une conduite

prudente et diligente".

3.6.1 Delimitação da obrigação de meio. Inadequação do uso da expressão "obrigação de

resultado"

Corretos estavam os autores franceses em seus temores, pois, a obrigação de resultado tem

sido empregada de maneira inadequada, ou seja, em áreas onde o fator

álea está efetivamente presente.

Para tentar determinar com clareza a diferença entre as duas obrigações, Henri LALOU

exemplifica: "Ainsi, le médecin n'est tenu que d'une obligation de moyen;

au contraire le transporteur, d'une obligation de résultat". Não pairam dúvidas quanto ao fato

de a obrigação do médico (clínico, cirurgião geral e cirurgião plástico

reparador) ser de meios, já que ele não se compromete com a cura, mas, sim, a utilizar toda a

sua potencialidade física e mental, todo o cuidado consciencioso e

atento, toda a aparelhagem disponível e adequada para atingir o melhor resultado para seu

paciente.

<94>

Do que se conclui que, a respeito da obrigação de meio do médico:

a) seu objeto de contrato não é a cura, mas a prestação de serviços alicerçados em cuidados

conscienciosos, em acordância com os avanços científicos e tecnológicos

de sua profissão;

b) seu contrato não o obriga a restituir a saúde a um paciente, mas, tão-somente, a conduzir-

se com toda a diligência para atingir, dentro das possibilidades do

momento, tal objetivo;

c) o profissional só será responsabilizado pelo insucesso em seu labor, se ficar provado que

ocorreu dano ao paciente e que este se deu como resultante de erro

grave, imperícia, imprudência ou negligência de sua parte, portanto, sob as vestes tanto da

ação, quanto da omissão.

O conteúdo da obrigação médica é a própria atividade do devedor, ou seja, a utilização de

sua parte de todos os meios tendentes a produzir um determinado resultado

e, pressupondo a teoria da responsabilidade subjetiva, a existência de culpa, o facultativo será

responsabilizado quando:

a) efetivar-se a existência de um dano para o paciente;

<95>

b) existir o necessário nexo de causalidade entre tal dano e o fato imputado ao agente;

c) configurar-se a culpa do profissional, em qualquer de suas modalidades.

Nessa situação estão incluídos os clínicos e cirurgiões em geral, inclusive o cirurgião plástico

que labuta na área reparadora.

Por outro lado, o problema começa e se agiganta, quando o tema é a cirurgia plástica

cosmética ou embelezadora que, no entender de inúmeros autores e parte dos

julgadores, conforme mencionado, insere-se na modalidade obrigação de resultado.

É interessante relembrar que não só DEMOGUE, como todos os outros autores,

especialmente os franceses - que se propuseram a comentar, estudar ou até criticar

sua divisão -, foram unânimes em afirmar que a obrigação de resultado era adequada para

todos os casos com uma prestação determinada, mas onde o fator álea não estivesse

presente.

Daí entender-se inadequado considerar como de resultado uma obrigação cujo

cumprimento se desenrola numa zona tão aleatória quanto a do organismo humano. Ele

é previsível sim, mas até um certo ponto, a partir daí é entrar-se no universo nebuloso da

imprevisibilidade e da imponderabilidade.

Uma reação anafilática é algo que pode ocorrer com qualquer indivíduo, frente a qualquer

substância estranha que lhe seja injetada (com exceção, talvez, de água

bidestilada) e, para isso, ainda não há na ciência médica um meio de previsão, podendo

ocorrer quando menos se espera.

<96>

Ou, às vezes, o paciente é portador de determinada enfermidade da qual nem ele tem

conhecimento, e que vai mostrar-se no momento de uma cirurgia. Por outro lado,

certas intervenções correm riscos - com dados estatísticos citados atrás -, de o paciente fazer

embolia gasosa ou gordurosa, podendo tal ocorrência vir a ser fatal

(como o é, na maioria das vezes).

Ademais disso, não há como esquecer que o organismo humano é de tal maneira complexo,

que muitas vezes o normal confunde-se com o patológico e vice-versa, conforme

se procurará ilustrar mais adiante.

Sabe-se que o direito deve esposar o fato social, e o faz, porém com lentidão, com vagar;

ocorre, então, que o universo jurídico, despreparado para situações

novas - e, até que estas sejam devidamente legisladas -, acaba tendo que se servir de termos

ou situações similares ou em terrenos outros, utilizando-se de algo

próximo, mas nem sempre adequado.

É, por exemplo, o caso de se considerar a cirurgia plástica estética como obrigação de

resultado. Um rápido olhar sobre o conceito desta obrigação é suficiente

para entender-se que a mesma diz respeito a situações totalmente previsíveis, com ausência

do fator álea.

O que ocorre é que a especialidade médica, cognominada de cirurgia plástica, é tão recente,

como se demonstrará oportunamente, que o direito ainda não se encontra

devidamente preparado para normatizar as alterações que ocorrem no mundo jurídico,

decorrentes daquela especialidade.

<97>

É fácil concluir que o paciente quando procura um cirurgião plástico quer melhorar algo que

lhe desagrada, bem como encontra-se - ao menos em tese -, em estado

de perfeita higidez. Seria inadmissível que tal paciente, após a intervenção daquele

profissional, viesse a se encontrar em condição pior do que a anterior à cirurgia.

Não é a esse tipo de situação que nos reportamos mas, sim, do que advém - na forma de

conseqüência negativa -, como resultante da subjetividade do ser humano, da

complexidade de seu organismo, da imprevisibilidade da área médica e da participação do

próprio paciente na resultante final que, sob a óptica do resultado, acaba

por ser imputado ao médico.

No que se refere ao efeito de uma cirurgia plástica, o que muitas vezes fica esquecido, sendo

necessário sopesar, é que não há só o lado do médico: existe a

participação e a interação de outro elemento, importantíssimo na relação, e que terá o condão

de colaborar para um bom resultado, ou para alterá-lo: o próprio paciente.

A não observância dos necessários cuidados pós-operatórios, o psiquismo individual e

diverso de cada ser humano, as condições familiares e ambientais são alguns

dos inúmeros fatores que podem alterar o resultado de uma cirurgia, a partir do momento em

que o paciente deixa o hospital.

<98>

Há que lembrar, também, que as cicatrizações se fazem de maneira distinta para cada

pessoa, e o paciente nem sempre tem a necessária paciência com o tempo que

o organismo necessita para reconstituir o tecido seccionado, acabando por confundir fase de

cicatrização com erro médico.

Por outro lado, se verificado um resultado negativo e comprovado que este adveio por erro

do profissional, deve ele, então, ser responsabilizado, pois pela sua

habilitação universitária obriga-se a saber até que ponto vai sua capacidade de atendimento a

um determinado caso, não se justificando prejudicar um cliente, quando

a conduta correta seria encaminhá-lo a um colega melhor capacitado.

Em contrapartida, não pode ser ele responsabilizado se, em fazendo tudo que estava ao seu

alcance, dentro das condições físicas e mentais normais e das técnicas

consideradas as adequadas, o resultado atingido não foi o esperado, ou o ideal. Até porque o

que é ideal para alguns não o é para outros: ao findar uma cirurgia,

o médico pode se orgulhar do mesmo corte que irá horrorizar seu paciente, ao voltar da

anestesia.

O subjetivismo, a imprevisibilidade do organismo, a sua complexidade e o fator álea estarão

sempre presentes, independentemente da vontade e do agir do profissional.

Se a obrigação de resultado é aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a

produção de um resultado, sem o que se terá o inadimplemento da relação

obrigacional116 [sem grifo no original], então está-se a tratar de outra área, previsível,

ponderável, não subjetiva e com ausência de álea.

<99>

3.7 Casos de exceção: quando a obrigação do médico será de resultado

De acordo com a doutrina francesa, Jean PENNEAU entende que há casos em que a

obrigação do médico é vista como de resultado mas, segundo ele, trata-se de casos

excepcionais, podendo ocorrer em três circunstâncias:

a) pela vontade das partes;

b) pela natureza da prestação;

c) pela força da lei.

A vontade das partes pode conferir à obrigação do médico a natureza de obrigação de

resultado em circunstâncias diversas, porém bem precisas, a saber:

a) quando o médico promete executar certo ato em um determinado momento, ou promete

executar pessoalmente tal ato.

Exemplificando: se um obstetra compromete-se a fazer um certo parto, e se ausenta,

responderá pelo que possa advir de erro por parte de quem o substituiu.

<100>

b) quando o médico promete que sua intervenção terá um resultado certo e determinado.

É o caso das cirurgias estéticas: se o cirurgião demonstra, por croquis ou por promessa,

como ficará o nariz de sua cliente, ele está, sem dúvida, se comprometendo

a uma obrigação de resultado.

No que diz respeito à natureza da prestação, informa PENNEAU que o julgamento,

alicerçado na doutrina e na jurisprudência, entende que situações semelhantes

às de um centro de transfusão de sangue - no qual é feito levantamento prévio e preciso dos

seus doadores - estarão engajadas em uma obrigação de resultado.

O mesmo sucederá quando a natureza da prestação excluir toda a álea, o que no entender

do autor é verdadeiramente excepcional. Mas, exemplifica, que nos casos

de exames laboratoriais corriqueiros, o fato de o facultativo fornecer um resultado errado é o

suficiente para engajar a sua responsabilidade; contudo, se o exame

de laboratório comportar uma álea, em razão de sua interpretação delicada, a obrigação não

será senão de meio, com base na falibilidade humana e na subjetividade

de seu ser.

Quanto ao cirurgião dentista, conforme já mencionado, sua obrigação, na França, é

considerada de meio, no que diz respeito ao tratamento dentário; é de resultado,

quanto às próteses fornecidas a seus clientes.

Tal postura é extensiva a todas as coisas fornecidas a pacientes, inserindo-as, pois, na

obrigação de resultado. O mesmo diz respeito aos estabelecimentos de

transfusão de sangue, sendo estes responsáveis de pleno direito pelo dano causado pela

contaminação, da qual o sangue fornecido estava afetado.

<101>

A lei, por sua vez, pode impor reparação pelos prejuízos advindos da atividade médica,

especialmente no que diz respeito às pesquisas biomédicas sem benefício

individual direto. O Código de Saúde Pública francês dispõe que, neste tipo de pesquisa,

aquele que a promove assume, mesmo sem culpa, a indenização das conseqüências

danosas sofridas pela pessoa testada.

3.8. A visão brasileira

Levando-se em conta que se dá a formação de um contrato entre o cliente e o médico que o

atende, e que a responsabilidade do profissional está assente na culpa,

a questão que se coloca é, então, saber se o devedor agiu ou não com culpa.

Com efeito, a responsabilidade civil do médico é dominada pela lógica das relações

contratuais entre ele e o seu paciente. É a inexecução faltosa da sua obrigação

contratual que o tornará responsável, o que implica um exame da execução de sua prestação

em relação ao que ele, médico, devia.

No que diz respeito às obrigações, tanto de meio quanto de resultado, o que se entende é

que tendo se comprometido a atingir um determinado e específico resultado,

suficiente seria constatar o seu inadimplemento para caracterizar a culpa contratual.

Na obrigação de meio (sem o compromisso mencionado acima) o devedor se compromete a

fazer uso de sua atividade com diligência e esforço, na tentativa de atingir

seu escopo sem, contudo, se vincular a obtê-lo.

<102>

O artigo 159 do Código Civil oferece o perfil do que constitui uma obrigação de meio, ou

seja, conduzir-se com a prudência, a diligência e a perícia de um bom

pai de família, conforme acentua José Rubens COSTA, ainda que considere ser o critério de

"bom pai de família" mais afeito à determinação da culpa aquiliana.

Por seu turno, a obrigação de resultado, segundo o mesmo autor, estaria contida nas

disposições do art. 1.521 daquele mesmo diploma legal, quando determina que

são também responsáveis pela reparação civil o patrão, o amo e o comitente por seus serviçais

e prepostos quando estes, no exercício, ou por ocasião do trabalho

a eles determinado.

Explica COSTA, que tal situação não caracterizaria escusa de responsabilidade para as

pessoas lá enumeradas, o que poderia deixar parcialmente sem aplicação

o art. 1.523: "provando-se que eles concorreram para o dano por culpa ou negligência de sua

parte".

<103>

Tal aparente discrepância é corrigida pela jurisprudência, no que se iguala à fonte francesa:

aquelas pessoas lá enumeradas não somente têm de vigiar seus empregados

- o que caracteriza obrigação de meio -, como também assegurar a segurança de terceiros - o

que diagnostica uma obrigação de resultado -.

Em que pese a intenção do autor em delinear ambos os tipos de obrigação situando-os nos

dois mencionados artigos, não se altera o fato de que a responsabilidade

dos pais pelos filhos assenta-se na culpa presumida, enquanto a do patrão pelo seu preposto

ou auxiliar está inserida na responsabilidade objetiva, conforme corrente

jurisprudencial dominante.

3.8.1 O artigo 1.545 do Código Civil

O mesmo diploma legal estatui em seu art. 1.545 que profissionais tais quais médicos,

cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a ressarcir

o dano advindo da imprudência, imperícia ou negligência de seus atos profissionais, definindo-

se, mais uma vez, pela regra quase geral da teoria da culpa como pressuposto

para a caracterização da responsabilidade civil e do dever de ressarcir.

No que tange aos cirurgiões-dentistas, DIAS entende que a responsabilidade daqueles

profissionais envolve, mais acentuadamente, uma obrigação de resultado, e

isto porque a patologia das infecções dentárias apresenta uma etiologia específica, com

processos mais regulares e restritos. Daí resulta uma sintomatologia, um

diagnóstico e uma terapêutica mais definidos e mais fácil para o profissional vir a

comprometer-se com a cura.

<104>

Indicou-se, linhas atrás, não ser esse o pensamento atual em França, onde, de resultado é

apenas a obrigação referente às próteses colocadas no paciente, todo

o restante se inserindo na obrigação de meio, pois é bem patente que quando se trata do

corpo humano, qualquer que seja sua região, o fator álea estará presente,

sendo suficiente para eliminar a obrigação de um resultado definido e pré-determinado.

No que diz respeito aos enfermeiros e parteiras, estão eles sujeitos, na medida de suas

atividades, aos princípios da responsabilidade médica, convindo lembrar

que quando atuam sob a modalidade de equipe há uma outra problemática que se coloca, mas

que foge ao tema do presente trabalho. De qualquer maneira é bom que se

cite que a respeito do trabalho em equipe, a primeira responsabilidade, via de regra é do

médico, independentemente de culpa, vez que ele é considerado o chefe daquela.

Nada obsta, porém, de ser apurada igualmente a culpa pessoal e profissional de seu preposto,

com direito a posterior ação de regresso, bem como a responsabilidade

objetiva da entidade hospitalar.

Quanto aos farmacêuticos, sua responsabilidade decorre, ordinariamente, da desobediência

às prescrições médicas, ou por executá-las erroneamente, pela venda

de produtos proibidos e, ainda, pelo exercício ilegal da profissão médica. Responde ele, ainda,

pelo erro ou engano de seus prepostos, de acordo com o artigo 1.546

do Código Civil, o qual o enquadra, também, dentro da responsabilidade objetiva.

<105>

3.9 A obrigação do médico vista pelo Código de Proteção ao Consumidor

O princípio da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, consagrado pelo Código

de Defesa do Consumidor, sofre uma única exceção, qual seja, a responsabilidade

pessoal dos profissionais liberais.

3.9.1 Produtos e serviços

O art. 14 da Lei nº 8.078/90 diz respeito ao trabalho dos profissionais liberais e, para bem

entendê-lo, é necessário absorver previamente em qual sentido os

termos produto e serviço são empregados na referida lei.

Dentro do que define João Marcelo de ARAÚJO JÚNIOR, produto, ali, é empregado no

sentido econômico, como fruto da produção, sendo algo elaborado por alguém,

para satisfazer uma necessidade humana. É dentro desse enfoque amplo que o próprio

Código, no seu art. 3º, o define como "qualquer bem, móvel, imóvel, material ou

imaterial".

<106>

ARAÚJO JÚNIOR entende que produto é um bem, apresentando-se no texto legal em

contraposição a serviço. Este, por sua vez, vem conceituado no § 2º, do art. 3º:

"serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,

inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária ...",

do que se depreende que somente aquela ação que tiver como contrapartida uma

remuneração, possuindo, portanto, relevância econômica, é que estará caracterizada como

serviço.

Os serviços podem ser materiais, imateriais, intelectuais, braçais, técnicos, domésticos ou

exteriores e, para que se integrem às relações de consumo, devem

ser lícitos, conceituando-se relações de consumo como aquelas que se estabelecem entre

fornecedores e consumidores.

Tais relações, explica ARAÚJO JÚNIOR, são fundamentalmente de confiança, já que o

consumidor crê e espera que o produto ou o serviço adquirido possuam as características

que satisfarão suas necessidades.

3.9.2 A teoria do risco permitido e assumido

Os produtos e serviços colocados à disposição no mercado de consumo não deverão

acarretar riscos à saúde e à segurança dos consumidores, exceto os considerados

normais e previsíveis, em decorrência de sua natureza e fruição. Por tal razão, o legislador

pátrio consagrou a teoria do risco permitido e assumido.

As relações interpessoais, o sistema de produção e consumo, as necessidades humanas,

cada vez mais sofisticadas, exigem e aceleram o progresso tecnológico e,

na busca de uma melhor qualidade de vida, dá-se, também, o aumento de riscos.

<107>

Consciente de tal realidade, a doutrina construiu a teoria do risco permitido e assumido,

segundo a qual, aquele tipo de atividade reputada como socialmente

conveniente - mesmo pressupondo algum perigo -, é permitida e se encontra justificada em

razão da existência de um maior interesse social na execução da ação, do

que o seria na sua omissão.

Pela referida teoria, a aceitação daquele tipo de perigo não se refere apenas àquele que

colocou o risco no mundo dos fenômenos, mas à sociedade como um todo,

sociedade esta que admite como lícita uma atividade arriscada.

O juízo valorativo, que permite a criação de fatores de risco, não advém de um único sujeito

ativo, mas de todos os integrantes de uma sociedade, razão pela

qual esta também assume as conseqüências do risco permitido.

Cuidados são requeridos como exigência subjetiva do risco permitido, não sendo este

considerado como violador da relação de confiança estabelecida entre fornecedor

e consumidor. A obrigação de bem informar é um daqueles cuidados, pois os consumidores

devem estar habilitados, pela informação, a fazer a escolha acertada de bens

e de serviço.

3.9.3 As duas órbitas da proteção ao consumidor

No direito do consumidor é possível identificar duas áreas distintas de concentração de

preocupações: a primeira, centralizada na proteção da incolumidade físico-psíquica

do consumidor, com o objetivo de proteger e preservar a sua saúde e segurança contra os

acidentes de consumo provocados pelos riscos advindos do uso de produtos

e serviços. A segunda, diz respeito à incolumidade econômica daquele, face aos incidentes

capazes de atingir seu patrimônio.

<108>

De alguma maneira, informa Antonio Hermen de Vasconcellos e BENJAMIN, as duas áreas

estarão interligadas, pois um dano à integridade físico-psíquica do consumidor

poderá, por reflexo, atingi-lo em sua seara econômica, ocasionando-lhe diminuição de

patrimônio.

3.9.4 A periculosidade inerente

Pode-se dizer que não há produto ou serviço totalmente seguro e, segundo BENJAMIN, tal

deve-se ao fato que tanto bens, quanto serviços, podem ter um resíduo

de insegurança.

O autor retrocitado identifica, quanto à segurança, produtos e serviço de periculosidade

inerente (ou latente), de periculosidade adquirida (em razão de defeito)

e, ainda, de periculosidade exagerada.

Ao direito do consumidor interessa, fundamentalmente, a periculosidade adquirida, todavia,

a do tipo inerente pode se transformar em adquirida, em virtude de

carência informativa, ganhando relevância jurídica.

Tal fato diz respeito muito de perto ao trabalho médico, já que o seu dever de informação,

além de existir sempre, tende a se ampliar em determinadas circunstâncias

(ex.: área da estética).

Em matéria de proteção à saúde e segurança do consumidor, informa BENJAMIM, vige a

noção geral da expectativa legítima, ou seja, espera-se que os produtos e

serviços que são colocados no mercado atendam às expectativas de segurança que deles

legitimamente se espera.

<109>

Diz-se que uma expectativa é legítima quando se mostra plausível, justificada e real, ao ser

confrontada com o estágio de conhecimento técnico e as condições

econômicas da época.

O desvio de tal parâmetro seria o bastante para transformar a periculosidade inerente de

um produto, ou serviço, em periculosidade adquirida.

Quanto à periculosidade exagerada, seria aquela cuja insegurança ultrapassasse as

fronteiras da expectativa legítima do consumidor.

A fronteira que medeia a zona de expectativa legítima pode ser delimitada com base no

preenchimento de dois requisitos: um objetivo e o outro subjetivo.

Dentro do critério objetivo, é exigido que a existência da periculosidade esteja em acordo

com o tipo específico do produto ou do serviço. Pelo critério subjetivo,

o consumidor deve estar preparado e informado, de tal maneira, quanto à existência daquela

periculosidade, que o risco - em se concretizando num resultado negativo

- não venha a surpreendê-lo. Importante critério a ser observado pelos médicos.

Presentes esse dois requisitos, informa BENJAMIM, a periculosidade, mesmo dotada de

capacidade para provocar algum tipo de acidente de consumo, será sempre qualificada

como inerente, recebendo do direito um tratamento benevolente.

Daí, porque, a periculosidade deste tipo dar, raramente, causa à responsabilização do

fornecedor, o mesmo não se dizendo da adquirida e da exagerada, por ultrapassarem

as fronteiras da expectativa legítima do consumidor.

3.9.5 A atividade do médico no Código do Consumidor

O art. 14, da Lei nº 8.078/90, no seu § 4º oferece o seguinte texto: "A responsabilidade

pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação

de culpa." Tal postura quebra o, até então, previsto por aquela lei, que privilegia, na sua quase

totalidade, a responsabilidade objetiva. O citado parágrafo entra

como exceção àquela regra.

<110>

A apuração da responsabilidade dos referidos profissionais far-se-á com base no sistema

tradicional baseado na culpa e, segundo BENJAMIM, apenas nessa exceção

estão eles inseridos, submetendo-se, no mais, integralmente, ao traçado pelo código.

Por profissional liberal, ensina Carlos A. GONÇALVES, há que se entender o prestador de

serviço do tipo solitário, ou seja, aquele que faz do seu conhecimento

a sua ferramenta de sobrevivência. É o médico, o engenheiro, o arquiteto, o advogado, o

dentista.

Contudo, são essas mesmas categorias que, nos dias atuais, cada vez mais tendem a se

agrupar em torno de empresas prestadoras de serviço, tais como: hospitais,

grupos de saúde, empresas de engenharia, sociedades de advogados e clínicas odontológicas.

A referida exceção, todavia, aplicar-se-ia apenas ao profissional liberal, não se estendendo

àquelas pessoas jurídicas para as quais venha a prestar serviço,

ou às quais se integre.

A norma de exceção diz, igualmente, respeito apenas ao serviço prestado pelo profissional

liberal, do que pode se depreender que os fornecedores de produtos

e serviços utilizados pelo profissional responderão objetivamente por qualquer defeito que

venham a apresentar.

<111>

3.9.6 A periculosidade inerente da atividade médica

Quando se diz que não há produto ou serviço que seja totalmente seguro, está a referir-se à

característica da periculosidade inerente, comum tanto a bens de

consumo quanto a atividades funcionais.

No exercício da função médica a periculosidade inerente é um fato inegável, já que o

profissional trabalha com margens de previsibilidade.

A expectativa legítima do consumidor (aqui, paciente), relaciona-se com a normalidade, que

é o traço objetivo, enquanto que a previsibilidade é representada

pelo traço subjetivo, ambos descritos anteriormente, sendo a segurança um conceito relativo -

já que serviço ou produto algum é totalmente seguro.

Dentro dessa perspectiva, é de extrema importância a atenção que o profissional vai dar

quanto às informações a serem fornecidas a seu cliente sobre os riscos

inerentes à toda atividade humana, e em especial à sua. Deve ele, também, levar em conta o

nível de capacidade do paciente em captar e entender tais informações.

Se na área de consumo de bens materiais é importante o esclarecimento sobre determinado

produto - para que sua periculosidade inerente não venha a se transformar

em adquirida ou exagerada -, na área médica aquela importância cresce sensivelmente, devido

à nobreza da matéria prima onde se desenrola seu exercício profissional:

a vida humana.

Incorrendo em erro e constatando-se culpa e dano, o médico, como qualquer outro

fornecedor de serviço, será responsabilizado.

<113>

4. O NORMAL E O PATOLÓGICO

SUMÁRIO: 4.1 Breves considerações - 4.2 A complexidade da "máquina humana" - 4.3 A

saúde e a doença - 4.4 A imunidade.

4.1 Breves considerações

Desde o início do presente trabalho temos insistido, ostensivamente, na inadequação de

considerar como sendo de resultado a prestação obrigacional de certas

especialidade que se desenvolvem em searas plenas do fator álea, sendo que - por definição -

aquela só se presta e se destina a caracterizar obrigações em áreas

inatingidas pelo referido fator.

Tal inadequação passa a ser gritante quando se examina - à luz de constatações científicas -,

a proximidade existente entre o normal e o patológico. A linha

que os limita é tão tênue quanto aquela que separa o amor do ódio, a alegria da tristeza, a

esperança do desespero.

Como, então, pretender extrair resultados matemáticos de campo tão subjetivo, quanto

aleatório...?

Na observação dos atos da vida biológica e, por extensão, também dos próprios fatos

sociológicos, pode-se constatar a existência de duas ordens de fatos dissemelhantes

em seus aspectos, ou seja, os que são como deveriam ser e os que deveriam ser diferentes do

que são.

<114>

Os primeiros dizem respeito ao fenômenos normais e, o segundo, aos patológicos.

4.2 A complexidade da "máquina humana"

Mencionou-se, linhas atrás, ser tamanha a complexidade do organismo que, muitas vezes, o

que é normal se mostra como patológico e vice-versa, podendo tal constatação

ser apontada como uma razão a mais para se considerar inadequado o uso da conceituação de

obrigação de resultado na caracterização de determinadas prestações em

áreas da atividade médica. Senão, veja-se:

A dor é vulgarmente tida como indício de doença e não há como negar que existe uma nítida

relação entre esses dois fatos. Não obstante, enfermidades há que não

são acompanhadas de dor, enquanto um pequeno corpo estranho no olho, ou sob uma unha,

por exemplo, pode levar a dores indizíveis.

Situações outras, ainda são passíveis de ocorrer quando - tanto a ausência de dor, quanto a

ocorrência do prazer -, podem constituir-se também em sintomas de

doença, assim como a própria insensibilidade pode vir a ser patológica.

Certas circunstâncias que fariam sofrer a um homem comum, podem gerar sensações de

gozo naqueles que têm desvios de fundo psicológico e, igualmente, em considerando

a dor sob uma conotação patológica, há que salientar aqueles estados puramente fisiológicos

e normais, mas que vêm acompanhados de dor, como a fome, a fadiga, o

parto, entre outros, conforme exemplos de Emile DURKHEIM.

<115>

Dessa linha de comparações, uma das deduções a serem tiradas diz respeito à subjetividade

e à variação de patamares, quando o assunto é o ser humano.

4.3 A saúde e a doença

No intuito de fazer a diferenciação entre saúde e doença, o autor supracitado concluiu que

saúde é o estado de um organismo em que as possibilidades de sobrevivência

atingiriam o máximo, enquanto, doença seria a situação contrária, ou seja, tudo aquilo que

tivesse como efeito diminuir aquelas potencialidades.

Pode-se entender, então, que tal critério estaria baseado na maneira como - tanto a doença,

quanto a saúde -, poderiam afetar aquelas possibilidades de sobrevivência,

ou seja, afetar as potencialidades de cada um. A doença seria vista como uma condição

negativa, uma causa de destruição, já que, em geral, aquela tem como conseqüência

o enfraquecimento do organismo.

Analisa, ainda, DURKEIM que ela, a doença, não é a única a produzir tal resultado, haja vista

que até as próprias funções reprodutoras, em certas espécies inferiores,

resultam fatalmente em morte, enquanto nas espécies superiores - mesmo constituindo uma

função normal -, podem acarretar riscos.

Também a velhice e a infância teriam semelhantes prerrogativas, pois tanto o idoso quanto

a criança são mais vulneráveis a causas que podem acarretar o fim de

suas vidas. Contudo, não haveria lógica em tal constatação pois, senão, teria que se considerar

um e o outro como seres doentes - se vistos em comparação com um

adulto saudável -, o que, sem dúvida, geraria confusão entre saúde e fisiologia.

<116>

Sobre isso, ainda questiona DURKHEIM: se a velhice fosse tida como uma doença, como

distinguir, então, um idoso são de um idoso doente?

De igual maneira, a menstruação - pelas perturbações que pode desencadear na mulher -,

poderia ser tida como um estado mórbido; entretanto, como qualificar como

doentio um estado em que a sua ausência ou interrupção extemporânea constituem

realmente uma patologia?

Afecções há que são passageiras e para as quais não se lhes dá a menor importância, bem

como outras existem, de caráter mais grave, e com o quê é possível conviver

toda uma vida, quando se tem o cuidado de observar certas normas de conduta. E normas de

conduta saudáveis todos têm de observar, não só os portadores de alguma

anomalia, o que, por conclusão, não os torna diferentes dos demais.

Há que serem considerados, ainda, os casos de doenças tidas como úteis, cujo agente

modificado - atenuado ou morto - é inoculado no indivíduo para aumentar suas

possibilidades de sobrevivência, como é o caso das vacinas.

4.4 A imunidade

Por último, ainda é importante citar situações em que a perturbação causada pela doença é

insignificante se comparada às imunidades que confere. Tal é o caso

de um grande número de viroses, entre elas o sarampo, a rubéola e a coqueluche.

<117>

Com base nesses exemplos depreende-se que tudo quanto diga respeito à saúde, à

normalidade e à fisiologia do ser humano está envolto e caracterizado por uma

aura de complexidade e de subjetividade, pois não só, às vezes, o normal pode ser confundido

com o patológico, conforme demonstrado, como aquilo que é válido e funciona

para um indivíduo, pode não sê-lo e não funcionar para outro. É o que se convencionou

chamar idiossincrasia.

A par dessas duas características - subjetividade e complexidade - soma-se o fator álea, a

imprevisibilidade; assim, qualquer tema que diga respeito ao corpo

do ser humano apresenta-se com uma enorme abrangência. Em caso de ocorrência de um erro

médico, essa abrangência dificulta, em muito, não só a avaliação deste erro,

como o posterior trabalho do julgador.

São, também, características tais quais - a subjetividade, a complexidade, a imprevisibilidade

e o fator álea -, as bases nas quais a autora deste trabalho se

alicerça para considerar inadequada a utilização da obrigação de resultado para caracterizar

um tipo de prestação onde grassam aqueles elementos.

Uma tal afirmativa não significa enfraquecer a noção que se deve ter ao avaliar a

responsabilidade de um médico frente a um erro. Não é esta a meta da presente

obra. O que se intenta é demonstrar que em se conceituando como de resultado certas

obrigações cuja prestação se dá no âmbito do "ser humano", há uma possibilidade

bastante avantajada da ocorrência de injustiça, bem assim de fomentar a indústria da

indenização, pois fica bastante fácil para o cliente afirmar que não era "aquele"

o resultado que ele pretendia. Pela simples definição do que seja uma obrigação de resultado,

a prestação obrigacional do médico, numa situação como esta, já poderia

ser considerada como inadimplida.

<118>

Não resta dúvida que a responsabilidade do cirurgião plástico estético e a do

anestesiologista são mais amplas que a de outro especialista em qualquer das demais

áreas médicas, todavia, essa maior carga obrigacional tem que se refletir numa maior

informação e num maior zelo no exercício profissional, e não conceituando sua

obrigação como de resultado, de maneira errônea e inadequada.

Basta um hematoma - intercorrência a que todo operado pode estar sujeito - para que um

cliente descontente (ou menos bem intencionado), já comece a refletir

sobre os "bens patrimoniais" que o seu médico possui. Ainda que tal afirmativa pareça um

tanto drástica, mais drástico, ainda, é ter tirado tal conclusão da mera

observação de casos concretos.

Às portas do terceiro milênio, quando a seara jurídica terá, com brevidade, de normatizar

situações seríssimas que estão a se insinuar, tais quais, os direitos

de personalidade dos genomas e de embriões humanos é, pelo menos, perda de tempo ficar

insistindo em tecla errada, quando outros países já se afinaram e se harmonizaram

com o tom correto, copiando o exemplo francês.

<119>

5. A CIRURGIA PLÁSTICA

SUMÁRIO: 5.1 Considerações introdutórias - 5.2 Brevíssimo histórico da cirurgia plástica - 5.3

O cirurgião plástico, o cliente, a responsabilidade, a obrigação

- 5.4 Quando inexiste responsabilidade frente a um resultado diferente do esperado.

5.1 Considerações introdutórias

A cirurgia plástica, área de especialidade da cirurgia geral, compreende as cirurgias

reparadoras e as cirurgias estéticas, estas últimas também conhecidas como

cosmética, embelezadora, estrutural e, até, de equilíbrio psicológico.

As cirurgias plásticas do tipo reparadora se destinam a corrigir defeitos congênitos ou

adquiridos.

As do tipo estética, como o nome já informa, têm como finalidade aperfeiçoar o físico do

paciente, seja por um embelezamento maior, pela retirada de marcas do

tempo ou de sinais outros que lhe perturbem o bem viver, ou seja, aqueles elementos que

possam alterar, num sentido negativo, a sua qualidade de vida.

<120>

Se as cirurgias reparadoras têm uma finalidade terapêutica, associada a uma certa busca da

estética - vez que nenhum tipo de deformidade física é agradável aos

olhos -, o mesmo se pode dizer com respeito às cirurgias embelezadoras, pois sendo o seu

motivo principal o estético, há nelas, igualmente, um lado terapêutico que

não pode ser ignorado, haja vista que tais intervenções são também cognominadas de

"cirurgias do equilíbrio psíquico".

Resta justificada tal nomenclatura quando se lê a explicação dada pelo psiquiatra francês

LOGRÉ, sobre os graus de desequilíbrio que uma deformidade física,

ou uma alteração estética, podem trazer para uma pessoa.

Segundo ele, o hipocondríaco estético sente uma preocupação exagerada e se inquieta

patologicamente por uma mínima imperfeição somática, ou por se achar fora

dos cânones da beleza convencional ou, ainda, porque pensa não fazer uma boa presença

frente a seus pares devido a um defeito mínimo que, aos olhos dos outros, passa

despercebido, mas para si é intolerável, sendo, às vezes, menos suportável que uma grave

enfermidade.

Tal postura só vem corroborar o que não pode mais ser negado, nem por aqueles que

possam ser contrários a tais práticas cirúrgicas: o bem-estar pessoal e a realização

de cada indivíduo estão em íntima correlação com o seu físico, com seu psiquismo e com o

social.

Haja vista que a moderna definição de saúde dada pela própria OMS (Organização Mundial

de Saúde) concluiu ser ela "um estado completo de bem estar físico, mental

e social", e não meramente a ausência de uma enfermidade.

<121>

Essa somatória de fatos tem levado cada vez mais a diminuir a linha divisória que separa a

cirurgia dita estética, da outra, cognominada reparadora. Vemos nesse

processo não só um ato de justiça, como um mecanismo de defesa dos próprios cirurgiões

plásticos, no sentido de se livrarem do malfadado carimbo da obrigação de

resultado, tão combatida pela presente obra.

Não conseguimos ver uma justificativa sustentável - seja ela médica ou jurídica -, para a

pretendida distinção da natureza obrigacional entre os dois procedimentos

cirúrgicos plásticos.

O fato de o médico estar trabalhando com um organismo hígido, se lhe aumenta a

responsabilidade, nem por isso justifica transformar sua obrigação: ela sempre

será de meios, porque ele está a labutar em uma seara plena do fator álea, o que equivale

dizer que a própria incerteza do resultado desautoriza aquela denominação.

Por outro lado, a cirurgia estética que era vista, de início, como um sinônimo de vaidade,

teve esse perfil completamente modificado, não só a partir do conceito

de saúde da OMS, mas pela pura observação dos fatos, pois não há mais como negar que ela é

um benefício para a saúde do indivíduo.

São inúmeras as cirurgias embelezadoras que se realizam por recomendação de psicólogos e

de psiquiatras, a pacientes seus, pelos resultados benéficos que trarão

à sua auto-estima e segurança. Quantas pessoas, sabe-se, que se excluem voluntariamente do

convívio social, por não aceitarem as próprias características físicas?

E, se existe uma possibilidade de contornar o problemas que as aflige, essa solução não pode

ser considerada terapêutica? Ou é pura vaidade?

Há poucas décadas atrás havia pessoas (inteligentes) que pensavam (e escreviam) assim,

todavia, conceitos que tais, não merecem mais crédito, bem assim aquele

que de tal maneira ainda raciocine, desmerece o supracitado adjetivo.

<122>

Por tantas e tais razões, há que caírem por terra duas concepções, porque errôneas e

injustas: primeira, a divisão entre cirurgia plástica reparadora e estética

e, segunda, a conceituação de obrigação de meio para uma e de resultado para a outra.

A simples impossibilidade de pré-determinar o resultado de qualquer procedimento

cirúrgico desautoriza essa distinção.

5.2 Brevíssimo histórico da cirurgia plástica

Ainda que bastante recente, enquanto especialidade, a cirurgia plástica tem suas raízes

assentadas há milênios atrás, pelas mãos de artesãos indianos.

<123>

Ocorreu em determinadas épocas - e não era incomum - que, por força da lei ou da vontade

dos reis, pessoas perdessem o seu nariz, ou parte dele. Tal se justificava

como uma forma de sanção pela prática de alguns delitos, inclusive o da infidelidade conjugal,

mas podia ser, também, uma marca que recebiam - por parte do governante

vitorioso -, os prisioneiros de guerra.

A mutilação carimbava o indivíduo de duas maneiras: fisicamente, pela fealdade e,

psicologicamente, pelo sinal humilhante da escravatura ou do ilícito praticado.

Os mutilados que dispunham da possibilidade, acudiam aos artífices da Índia para que lhes

modelassem e reconstituíssem um substituto para o apêndice nasal perdido.

De arcaicos que eram, os procedimentos iniciais foram se aperfeiçoando pouco a pouco e,

para tanto, se empenharam egípcios, gregos, romanos e chineses entre

outros. BUERES comenta que no séc. XVI, Gaspar TAGLIACOZZI, natural de Bolonha, foi o

primeiro a utilizar-se de enxertos do braço para reconstruir narizes e orelhas,

prática essa, ainda utilizada.

Na época contemporânea, a cirurgia plástica, ramo da cirurgia geral, teve seu início de

ascensão, como especialidade, a partir de 1914, em conseqüência da tentativa

de readaptação funcional dos feridos em campo de batalha, principalmente dos traumatismos

de face. Por estranho que possa parecer nos dias de hoje, foram a guerra

e seus milhares de mutilados que deram nascimento àquela especialidade.

Tratando o novo assunto com a seriedade que demandava, criou-se em Paris, em 1930, a

Sociedade Científica Francesa de Cirurgia Reparadora, Plástica e Estética.

E, se no seu início aquelas intervenções destinavam-se aos mutilados da face, alguns anos mais

tarde - estimulada pelo aumento dos acidentes de trânsito - teve seu

âmbito alargado, atingindo, como passo seguinte, o domínio da vaidade feminina e,

atualmente, o da masculina também.

<124>

A partir de 1950, consoante informação de BUERES, os tribunais franceses, italianos e

espanhóis, entre outros, admitiram as cirurgias destinadas a melhorar ou

embelezar o corpo, como sendo uma atividade legalmente justificada. Portanto, sua existência

no mundo do direito é de recentíssima data.

A busca da estética pela via da cirurgia embelezadora alcançou tamanha demanda que

acabou por favorecer a possibilidade de aparecimento de profissionais nem

sempre bem preparados e com a suficiente perícia técnica, como requer uma tal

especialidade, favorecendo, assim, uma maior probabilidade de incorrer em erro.

Ocorre que mesmo aquele profissional que é competente e capacitado, não está livre de

insucessos na área, pois um ato cirúrgico pode até ser programado matemática

e meticulosamente, todavia, o resultado final, em acordância com tal programação, nunca

estará garantido. Isso se deve não só à subjetividade do organismo humano,

como, muitas vezes, ao próprio paciente que, por descuido ou omissão, vem a colaborar

eficazmente para um resultado negativo ou diferente do esperado.

5.3 O cirurgião plástico, o cliente, a responsabilidade, a obrigação

Às vezes, o alcance psicológico de um defeito físico (que pode ser ínfimo) é tamanho, que

cirurgião plástico algum poderá vir a atingir um resultado satisfatório.

A ser considerada a sua prestação obrigacional como sendo de resultado, estaria gerada a

possibilidade de o médico ser acusado de não ter adimplido a sua obrigação.

<125>

São casos assim, que apontam para a inadequação de ser conceituada como obrigação de

resultado a atividade do cirurgião plástico estético (bem assim, a do anestesiologista).

Quando se lê com atenção a definição do que seja uma obrigação de resultado, é que se

percebe a total inadequação entre esta e o campo de atividade daqueles profissionais,

já que palmilhado de álea.

Bem assim, o que pode ser considerado bom resultado pelo médico - conhecedor das

restrições e limitações impostas pela fisiologia diversa de cada organismo -

pode ser considerado como aquém do esperado pelo paciente que antevia uma resultante

outra, que pode até ter sido construída sobre arroubos quiméricos e sonhos fantasiosos.

Não quer isto dizer - e fique bem claro não ser esse o escopo do presente trabalho -, que o

médico não deva ser responsabilizado nunca, se o resultado ideal

e querido não foi alcançado. O facultativo deve, sem dúvida, obrigar-se a um resultado, já que

é a própria razão de ser da cirurgia, e deverá ser responsabilizado

sempre que a causa de o resultado ideal não ter sido atingido assentar-se na sua inépcia, por

erro grosseiro, fruto de sua negligência ou imperícia ou imprudência,

ou seja, um resultado diverso daquele que seria obtido por qualquer de seus pares em

idênticas circunstâncias.

<126>

Todavia, o que é resultado ideal? Como coincidir a imagem que dele têm o paciente e o

cirurgião? Como fazer com que coincidam figuras de âmbito tão subjetivo?

Seria adequado, então, inserir elementos tão aleatórios em uma obrigação de resultado,

concebida para situações específicas e fins determinados ...?

A responsabilidade do cirurgião plástico é mais ampla, sem dúvida, pois o paciente ao

procurá-lo encontra-se, ao menos em tese, em estado de higidez.

As obrigações do clínico geral, do cirurgião e do cirurgião plástico reparador são,

coerentemente, consideradas como sendo de meio. A do cirurgião plástico estético

é colocada no outro extremo, sendo-lhe imputado o perfil de "resultado", o que, além de

inadequado, como já se procurou demonstrar de forma exaustiva, é a conseqüência

de não existir, ainda, na área do direito das obrigações, uma figura que se situe como um

meio-termo entre aqueles dois tipos de obrigação. Tal lacuna, acaba por

gerar, não só conceituações imprecisas, como uma maior dificuldade para os julgadores,

podendo dar origem a conclusões nem sempre coerentes com a realidade dos fatos.

Citou-se, que data de 1950, a aceitação da cirurgia plástica como atividade legalmente

justificada, e por igual razão, vale aqui também relembrar a noção que

se tem de que o direito deve esposar o fato social. Da somatória das duas informações deduz-

se que devido ao fato de ser tão recente aquela área de especialidade

médica, o mundo jurídico ainda está se adaptando a ela e, concludentemente, de maneira

ainda um tanto precária, servindo-se de situações analógicas e de figuras

nem sempre adequadas.

<127>

Encontramos em BUERES o pensamento de alguns autores que entendem ser a

responsabilidade do especialista em estética de igual natureza que a do cirurgião geral,

mas diferindo desta em extensão e, portanto, devendo ser apreciada com maior severidade. É,

também, a postura francesa, conforme já informado.

A ela, de igual maneira, nos filiamos: a responsabilidade do cirurgião plástico estético é

maior que a do cirurgião geral, mas não pode ser inserida em uma obrigação

de resultado, pela só razão que aquela se destina à situações onde o fator álea não está

presente, conforme já fartamente mencionado.

Pode-se aduzir, então, que a atividade daquele esculápio não é só obrigação de meio. Não

pode se situar na de resultado por ser inadequada tal proposição e essa

insuficiência de conceitos acaba por se refletir no próprio trabalho do julgador; que se

posiciona ora como sendo de "resultado", ora como sendo de "meio" e, também,

como "mista", numa tentativa de buscar uma maior apropriação no sentido de caracterizar

qual seja o conteúdo da prestação na especialidade da cirurgia plástica.

<128>

Por tantas e tais razões, entendemos ser importante que se copie o exemplo francês, e sem

perda de tempo. Caso contrário, poderá se insinuar uma tendência cada

vez maior em objetivar a responsabilidade daqueles profissionais, deslocando-se sua área -

que é a da subjetividade - para a da teoria do risco, com o conseqüente

desencadeamento do exercício de uma medicina defensiva, na dependência das companhias

de seguro médico e aguçando de vez as tendências indenizatórias, o que inviabilizaria,

cada vez mais, estar a especialidade ao alcance de muitos, e dispor o profissional da necessária

liberdade do exercício de sua arte.

5.4 Quando inexiste responsabilidade frente a um resultado diferente do esperado

A cirurgia estética, pelas características e meandros que encerra, deve ser apreciada do

ponto de vista subjetivo e, quanto à atividade do cirurgião - como em

todas as demais profissões -, a busca da melhor conduta deve direcionar todas as atitudes

levadas a efeito pelo profissional.

<129>

Pondera Aguiar DIAS, ser impossível compreender a irresponsabilidade de um médico que

pratique uma operação de tal natureza, sem a existência de "um como que

estado de necessidade, apreciável segundo as circunstâncias e na proporção dos riscos que

imponha ao paciente".

Entende ele que, embora o profissional reconheça a necessidade da cirurgia, deve recusar-se

a ela se o perigo da intervenção for maior que a vantagem que seria

auferida pelo paciente, não valendo para nenhum efeito a prova do consentimento daquele.

Não obstante, mesmo não correspondendo o resultado ao sucesso esperado, o autor

retrocitado aponta casos em que a cirurgia estética pode não acarretar responsabilidade

para o facultativo, desde que tenha obedecido certos requisitos essenciais, a saber:

a) tenha sido razoavelmente necessária;

b) o risco corrido pelo paciente seja de menor proporção que a vantagem buscada;

c) tenha sido a intervenção praticada de acordo com as normas da profissão.

Entendemos, também, que antes e a par disso, é necessário que o cliente tenha recebido a

fundamental e ampla informação de todo o procedimento que se irá proceder

em seu corpo; bem assim, de todas as possibilidades de ocorrências indesejáveis.

Tal informação deve ser fornecida dentro do nível de compreensão daquele que a ouve, o

que é variável de pessoa para pessoa.

<130>

Deve, também, o profissional médico documentar-se acerca das informações concedidas

pois, em caso de insucesso - com posterior ação judicial de responsabilidade

-, aquele documento lhe será de valia como comprovante do seu dever cumprido de bem

informar.

Quanto a sua possível não-culpa e não-responsabilidade, caberá a uma perícia idônea

comprovar que a intervenção foi praticada de acordo com os ditames e as normas

técnicas da profissão e que o resultado indesejado adveio por conseqüências outras, que não o

ato médico em si.

<131>

6. RISCO E ERRO

SUMÁRIO: 6.1 O risco. A necessidade de informação - 6.2 O erro. Breves considerações - 6.3

O erro médico. Conceito - 6.4 O erro do paciente - 6.5 Erro de diagnóstico

e erro de conduta - 6.6 Erro escusável ou erro profissional.

6.1 O Risco. A necessidade de informação

O risco a correr pelo paciente deve ser analisado com extremo rigor pelo médico, com a

conseqüente e devida informação àquele. Se no atendimento clínico e no

âmbito da cirurgia geral isso se faz necessário, há determinadas especialidades (verbi gratia, a

cirurgia plástica estética), nas quais o nível de informação deve

ser, ainda, mais amplo e abrangente.

Com referência a isso, a Corte de Cassação francesa aprovou decisão da Corte de Lyon,

segundo a qual, em matéria de cirurgia estética, o médico está vinculado

a um dever de informação especial quanto às conseqüências da intervenção, notadamente em

relação ao problema da cicatrização.

Toda atividade humana é, em potencial, uma geradora de riscos. De tal estigma não escapa

o exercício da profissão médica de uma maneira geral, independentemente

da especialidade e, para bem identificar o que foi erro, ou o que é fruto do risco, é necessário,

previamente, caracterizá-los.

<132>

Admite-se, "que existe uma condição de precariedade humana segundo a qual todos os

esforços são inúteis", do que se pode concluir que há uma correlação de risco

tanto em relação à doença, quanto em relação ao doente, ou seja o risco do ato médico será

tanto maior, quanto maior for o da própria doença. Havendo uma possibilidade

de variantes de grau nesse risco, devem ser avaliados fatores, tais quais: tipo de enfermidade

(patologia mais, ou menos agressiva), condições orgânicas do paciente

(precárias, razoáveis, boas), bem assim os recursos postos à disposição do facultativo no

momento do atendimento àquele (pronto-socorro, posto de atendimento, hospital

modelo, clínica particular), etc.

Os riscos, ou complicações, podem ser classificados como típicos e atípicos. Os riscos típicos

são aqueles cuja delimitação está em função de uma porcentagem

de freqüência - fixados por casos concretos -, dando margem a que tal porcentagem possa ser

avaliada dentro de critérios flexíveis e adaptáveis, por já serem conhecidos.

Fora desse perfil, as complicações que se produzem são atípicas e, conseqüentemente,

imprevisíveis, o que implica em não exigir a adoção de medidas preventivas

para evitar sua produção. (Mas que, também, não impede de utilizá-las).

A distinção dos riscos típicos e atípicos adquire relevância no que diz respeito ao dever do

médico de informar seu paciente; assim, quando a complicação é previsível,

um dos deveres do profissional é tomar as medidas preventivas necessárias exigidas pelas

normas de sua profissão, outra é prevenir o paciente, ou pelo menos, fazê-lo

entender que não há intervenção cirúrgica sem risco.

Pode ocorrer, igualmente, que apesar de estarem descritos certos tipos de complicações e

ser conhecida a sua porcentagem de ocorrência, ainda não existam medidas

eficazes para preveni-las. Nesse tipo de situação cabe ao médico, apenas, o utilizar-se de uma

técnica correta.

<133>

De igual maneira, a própria prevenção de certas complicações pode comportar riscos de

dano mais grave do que aquele que se quer evitar ou, ainda, trazer dificuldades

para o procedimento cirúrgico, propiciando risco para o êxito final daquele.

Tal situação assemelha-se ao juízo da indicação e contra-indicação, o que só pode ser

resolvido mediante a ponderação dos riscos que estão em jogo. Em não sendo

a postura mais indicada o tomar tais medidas de prevenção, e advindo a complicação, pode-se

julgar que esta terá sido inevitável, tendo, também, um caráter de caso

fortuito.

Conclui-se, pois, que a complicação qualificada como atípica é comparada ao acidente

imprevisível e, portanto, se equipara ao caso fortuito.

Entendemos que a existência de uma previsibilidade objetiva não impede que,

individualmente, a complicação seja imprevisível, isto é, o ortopedista nunca poderá

saber se o paciente que ele irá operar se encontra entre os 3% que fazem embolia gordurosa

nas cirurgias dos grandes ossos. Cabe-lhe tomar todas as precauções cabíveis

a fim de que tal não ocorra, para que, em ocorrendo, possa ele isentar-se da responsabilidade

por ter se precavido como requeria a situação.

Logo, o fato de ser previsível que a intervenção do médico possa vir a acarretar um

resultado prejudicial para seu paciente não significa, necessariamente, que

ele tenha agido com culpa, se tal resultado negativo vier a se efetivar.

<134>

O perigo representado por uma cirurgia não leva o cirurgião a não executá-la, desde que ele

tenha condições de fazê-la com as idênticas possibilidades que um

outro colega de profissão o faria, ponderando sempre o valor social que o leva a enfrentar o

risco e a necessidade da realização da intervenção. Exemplificando,

deve ser muito diversa a atitude do médico frente a um caso de tumor cerebral e de outro face

a uma plástica estética, se estiver previsto que - em ambos os casos

- os pacientes correriam riscos graves.

Dentro do assunto em pauta merecem análise, ainda, as diferentes situações que enfrentam

o médico de uma grande cidade e aquele que trabalha em uma localidade

de pequeno porte. Não há dúvida que a responsabilidade de ambos é uma só, já que os

conhecimentos básicos havidos em um curso superior foram os mesmos, entretanto,

há que avaliarem-se as condições de aplicação desses conhecimentos, a possibilidade de

atualização, do emprego de novos métodos, da disponibilidade de aparelhagem

moderna, de medicamentos específicos e pessoal treinado.

Impende concluir que o médico que labuta no interior encontra-se em situação de risco

maior que o seu colega do grande centro, não podendo, concludentemente,

serem considerados como idênticos - em termos de avaliação do grau de responsabilidade - os

resultados danosos de uma intervenção de urgência efetuada no meio rural,

em precárias condições, e outra, realizada em hospital modelo, aparelhado com moderna

tecnologia e dispondo de funcionários especializados.

Por último, quanto ao risco possível, advindo da ingestão ou uso de medicamento prescrito

pelo profissional, salienta-se, uma vez mais, que todo o ato médico

comporta risco, e ninguém desconhece o fato de que existem situações anômalas, quando

uma simples injeção ou um brando analgésico podem vir a causar graves complicações,

inclusive a morte. Entendemos que, em ocorrendo tal, não deverá o médico ser

responsabilizado, porquanto tais causas são estranhas à culpa médica.

<135>

6.2 O Erro. Breves considerações

Em YUNGANO lê-se que o médico trabalha com estranhos materiais, com o homem e com a

vida, dois enigmas eternos que não se sabe como começaram, nem qual é o seu

caminho.

Sem dúvida, a realidade da morte é, não só inquestionável, como representa o maior risco

para a ciência médica, para o médico e para o paciente. Sendo, porém,

inevitável, que chegue ela como conseqüência da evolução natural da curva biológica do ser, e

não por atos imprudentes ou negligentes daquele que foi habilitado

para promover a manutenção de uma boa qualidade de vida. Que ele não se torne um entrave

para o direito que cada qual tem de nascer, viver e morrer a seu tempo e

maneira próprios.

6.3 O Erro médico. Conceito

Para bem conceituar o erro médico, mister se faz, preliminarmente, uma comparação entre

o que seja saúde e o que seja doença.

Admitindo-se que a saúde possa ser definida como o bem estar do indivíduo no seu sentido

mais amplo; que a doença seja tudo que o afaste de tal situação; que

o trabalho médico se sirva de procedimentos para combater a doença no intuito de

restabelecer o estado de saúde, concludentemente, o erro médico seria representado

pelo desvio ocorrido na obtenção daquele objetivo.

<136>

Erro médico pode, então, ser entendido como uma falha no exercício da profissão, do que

advém um mau resultado ou um resultado adverso, efetivando-se através

da ação ou da omissão do profissional.

Às vezes, é possível a ocorrência de um erro que, por ser de pequena monta ou por não

deixar seqüelas, passa despercebido ao cliente. Todavia, quando da ação

ou da omissão do profissional advier um dano ao paciente, com o claro e indispensável nexo

de causalidade, então deverá ele ser responsabilizado.

6.4 O Erro do paciente

Há, da parte do paciente, uma expectativa bastante grande em relação ao trabalho de seu

médico, haja vista que ele está a laborar no que lhe é mais precioso:

a sua vida e a sua saúde.

Importa salientar, porém, e consoante informação de MORAES, que freqüentemente o

paciente confunde a não realização de suas expectativas com um erro médico,

sendo que "uma grande parte dos casos tidos pelos pacientes ou familiares como erro, decorre

da incompreensão sobre o que lhe foi dito, ou do que não foi adequadamente

entendido".

O autor comenta, ainda, que o relacionamento entre médico e paciente não foge das

dificuldades normais do conviver, onde cada um imagina a si próprio de uma

certa maneira, que é diferente daquela que realmente é, sendo também diversa da que o

outro o imagina. Destarte, o relacionamento entre duas pessoas mostra-se como

se fora multiplicado: como se fossem seis indivíduos.

<137>

Logo, uma das conseqüências possíveis são os desencontros, os desentendimentos, os quais,

na presença de uma doença, propiciam que o estado de tensão emocional

torne ainda mais difícil a compreensão dos problemas a ela atinentes. Em tais circunstâncias,

um resultado esperado pelo médico e tido como satisfatório, poderia

não ser bem aceito pelo paciente, ou sequer ser aceito.

Ressalte-se, daí, a importância da boa relação médico-paciente e da necessidade de este

último estar informado da melhor e mais ampla maneira possível sobre

os prognósticos de sua patologia, independentemente dos diferentes níveis de sua capacidade

de entendimento frente aos esclarecimentos fornecidos por seu médico

(o que também deve ser sopesado por este).

Por último, há que ser levada em conta, a importância dos dados fornecidos pelo cliente ao

seu médico, no momento da anamnese, ou seja, do relato histórico de

suas queixas. Se o diagnóstico consiste na emissão de um juízo acerca do estado do paciente -

após efetuadas todas a avaliações -, impende salientar que a primeira

e importantíssima fase dessa avaliação se inicia com base nas informações dadas pelo

paciente, o que vai determinar não só a medicação a ser prescrita, como os exames

laboratoriais a serem pedidos, bem assim todo o procedimento do profissional a partir de

então.

6.5 Erro de diagnóstico e erro de conduta

Os diagnósticos, de uma maneira geral, apresentam uma explícita fragilidade no que tange à

sua segurança, pois, segundo informação de MOARES, até hoje são desconhecidas

as causas de um terço das doenças já catalogadas.

<138>

Por tal razão, uma diagnose para ser exata tem que ser genérica; todavia, mesmo não

dispondo de uma certeza frente à etiologia da doença apresentada por seu

cliente - e, portanto, trabalhando com probabilidades - o médico não pode incorrer em erro de

conduta. Isto só será possível se ele estiver atento às respostas do

organismo de seu paciente, alterando ou corrigindo o diagnóstico, sempre que tal se fizer

necessário.

Do que se conclui que agirá o médico com culpa, não por ter errado o seu diagnóstico, mas

por ter insistido em manter-se dentro de uma conduta não satisfatória

e não adequada, não advindo daí nenhum benefício para o seu paciente e, por conta da qual,

não poderá este último apresentar progresso ou melhora em sua patologia.

6.6 Erro escusável ou erro profissional

Entende MORAES que "se o erro só pode ser estimado pelo resultado, o médico só deve

responder pelo que depende exclusivamente dele, e não da resposta do organismo

do paciente".

Para esse autor, parece estranho distinguir erro médico de erro profissional mas, segundo

ele, tal distinção tem sido feita, principalmente, por parte dos Juízes,

caracterizando o erro profissional como sendo aquele contingente que decorre de falta não

imputável ao médico, seja pelas naturais limitações da medicina, seja pela

impossibilidade de um diagnóstico exato, o que poderia levar o profissional à escolha de uma

conduta errônea.

Inserem-se nessa classe, também, os casos nos quais o médico procedeu corretamente, mas

o doente omitiu informações, ou não colaborou com a sua parte na elaboração

do diagnóstico ou no desenrolar do tratamento.

<139>

Em todas essas situações podem ocorrer erros, mas serão vistos como intrínsecos às

limitações da profissão e da natureza humana, não sendo imputados ao médico.

São chamados de escusáveis, com base no fato de que todo procedimento técnico - mesmo

corretamente efetuado -, traz em si uma possibilidade de resposta adversa.

MORAES pondera, ainda, que "a problemática de caracterização do erro em medicina não se

restringe às fronteiras da ciência, mas as extravasa para os domínios

da arte e do imponderável".

Ao encerrar o capítulo referente a erro médico, não poderíamos nos furtar de registrar, com

uma certa apreensão, dois tipos de situações que vêm se repetindo

com uma certa constância:

a) na área da medicina e da cirurgia geral, a evolução natural do estado mórbido de um

paciente sendo confundida com erro;

b) na seara da cirurgia plástica estética, a análise subjetiva de um resultado associada a um

descontentamento generalizado do paciente consigo mesmo e com a vida,

sendo canalizado para o médico como "erro", como "não era bem isso que eu queria", o ainda

"não era bem isso que estava esperando".

Ato contínuo: dois médicos processados...! E, veja-se: não estamos a falar de erro. É um

mero "achar", entender que o resultado que desagradou, ou que veio diferente

do esperado deve ser enquadrado no perfil do erro e, contra isso, não há uma barreira, não há

nada que impeça que o paciente - meramente descontente - leve seu médico

aos tribunais.

<140>

Até por conta do acúmulo de causas que inundam nosso judiciário (já nem se referindo à

injustiça da possibilidade de não ter havido "erro"), indagamos: não deveria

haver uma triagem prévia, quando então seria analisado se houve mesmo erro ou se o

resultado não exitoso adveio por evolução de uma moléstia, por condições físicas,

por falta de equipamentos, pela limitação - ainda - da medicina, apesar de suas maravilhosas

conquistas, ou por problemas subjetivos da psique individualista de

cada ser?

Quando a seara é a da cirurgia plástica estética observa-se, então, que o problemas se

agigantam a proporções infindas, pois não é raro encontrarem-se pacientes

que depositam em um novo nariz ou no final de sua rugas, toda a mudança de suas vidas. E,

quando essa mudança não vem embutida no pós-operatório, passa a ter, potencialmente,

a condição de se transformar em mais uma ação judicial.

Infelizmente, tais informações não são utópicas ou fruto de imaginação: são decorrentes da

observação de casos concretos. Em nossa casuística particular, na

grande maioria dos processos envolvendo responsabilidade médica, não foi possível constatar

erro. Houve descontentamento, excesso de expectativa, cliente informado

de maneira insuficiente, esfacelamento do relacionamento médico-paciente, entre outros

motivos. E isto é profundamente lamentável, pois de um momento para o outro,

profissionais hábeis e dedicados vêem seu nome envolvido com a área judicial. Tirante o

prejuízo financeiro que isso lhes acarreta com advogados, perícia, custas,

etc., ainda há o dano maior, que é a perda da tranqüilidade para o seu trabalho, para o estudo,

para a pesquisa.

Por óbvio não estamos a nos referir àquele profissional relapso, negligente, que não se

interessa pelo estudo e pela atualização e que acaba por se envolver

em atos que redundam em lesão e culpa por imperícia ou por imprudência, quando não por

erro grosseiro. Este, para felicidade geral, é uma minoria e deverá ser responsabilizado

toda que vez que seu agir resulte em dano, para que sua conduta não sirva de nefasto

exemplo.

<141>

Estamos nos referindo ao médico brilhante, que estuda, que se atualiza, que participa de

congressos, que tem seu nome entre os melhores, fruto de esforço contínuo

e ingente. Esse, infelizmente, é o mais visado como alvo para vultosas indenizações. No que

tange aos cirurgiões da área da plástica estética, quanto mais em foco

tiver seu nome, maior é a ameaça que paira sobre sua pessoa, em especial por parte certos

tipos de pacientes, nem sempre escrupulosos.

E é impressionante observar a devastação psicológica que ocorre na vida dos profissionais

médicos, cada vez que são envolvidos em uma ação judicial. Tem-se por

óbvio que ninguém está preparado para uma situação como esta, bem como a ninguém é

agradável receber uma citação informando-o ser réu de um processo. Todavia, quando

se trata de um médico, parece que o impacto é mais amplo, os danos são maiores, o

sofrimento é mais profundo.

Como explicar uma tal reação? Ocorrerá ela por conta de todo o envolvimento emocional

que liga o médico ao seu paciente? Será que a tensão daqueles momentos

dentro de um centro cirúrgico - quando e onde o médico tem a vida de seu paciente nas suas

mãos - cria um vínculo mais profundo que o do engenheiro em relação ao

cliente para o qual projeta a casa ou o do advogado que defende sua causa?

Como entender a verdadeira devastação (não há outro termo mais adequado) que temos

presenciado na vida de todos os médicos que foram atingidos por um processo?

Como justificar, também, o tremendo dano, se a estatística de nossa casuística particular

comprova que, na grande maioria dos casos, não ocorreu erro do médico,

mas sim do paciente, por falha de avaliação, causada por descontentamento, por mal

entendido e, infelizmente, às vezes, até por ganância...?

E se todos esses médicos injustiçados começassem a se voltar contra os paciente que os

prejudicaram financeira e moralmente, movendo-lhes uma ação por dano moral?

Por enquanto existe, por parte dos profissionais, uma passividade generalizada mas..., até

quando?

<145>

PARTE SEGUNDA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

CONSIDERAÇÕES GERAIS

SUMÁRIO: 1. Anestesia - 2. Cirurgia plástica - 3. Código do Consumidor - 4. Culpa configurada

e não-culpa - 5. Exames - 6. Imperícia 7. Médico como chefe de

equipe - 8. Negligência - 9. Nexo causal - 10. Ofensa à honra do médico 11. Responsabilidade

médico-hospitalar - 12. Seguros de saúde.

De acordo com a metodologia escolhida, apresentaremos os julgados por assunto em ordem

alfabética e cronológica. Desfrutando da disponibilidade da maioria dos

acórdãos na íntegra, coletados pessoalmente em vários centros do País (os quais já atingem a

marca de algumas centenas), e sendo impossível organizá-los em uma única

obra, optamos pelos que são, não só, mais interessantes e ricos em casuística, como também,

mais recentes.

Nossos comentários pessoais serão permeados por trechos dos acórdãos (em itálico),

sempre que tal se mostrar necessário, devido ou à sua importância técnica

ou à jurídica. Junto ao título, que introduz o tema em comento, constará o número de

ocorrências que integram aquele capítulo. Em nota de rodapé constarão os seguintes

dados: número do acórdão e da câmara, nome do relator e do tribunal, data do julgamento,

fonte e número de folhas que o compõem. Alguns acórdãos que possam aparecer

sem comentários, dever-se-á ao fato de não estarem disponíveis na íntegra.

Sempre que cabível, o caso em comento levará, ao final, sua caracterização, que pode não

coincidir com a do julgador.

<146>

Por uma opção, também pessoal, os nomes de profissionais e entidades serão indicados

apenas por suas iniciais, em respeito à privacidade a que cada qual tem

direito, mesmo levando-se em conta que certos tipos de processos são públicos. Conforme já

informado, esta é uma escolha pessoal.

<147>

1. ANESTESIA (10)

A anestesia, ato médico praticado - preferencialmente -, por anestesiologistas, tem por

finalidade propiciar, por meio de aparelhos e medicamentos, as condições

favoráveis para o ato cirúrgico, mantendo o paciente em analgesia e com seus sinais vitais em

níveis considerados os ideais.

1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ANESTESIA.

O anestesiologista responde pelo dano causado ao paciente, em razão do procedimento

anestésico, quando não obteve previamente anuência para realizar a anestesia

geral (imprudência), não realizou exames pré-anestésicos (negligência) e não empregou todos

os recursos técnicos existentes no bloco cirúrgico (imperícia). Valor

da indenização. Voto vencido que não localizou culpa na conduta do anestesiologista.

Apelação desprovida por maioria.

<148>

No caso em tela, paciente menor de idade internou-se para cirurgia de pequena

complexidade, com anestesia local. Passadas três horas do início da intervenção,

foram informados os pais que a pequena, por apresentar grande agitação, fora submetida à

anestesia geral (sem autorização ou conhecimento daqueles). Ato contínuo

sofreu uma parada cardio-respiratória, sendo conduzida à UTI em estado crítico.

De acordo com o corpo do acórdão: "O neurologista C.P. constatou encefalopatia aguda com

coma neurológico, postura distônica com resposta de descerebração (sofrimento

cerebral), sugerindo encefalopatia hipóxida isquêmica no diagnóstico clínico. Diagnóstico que

se confirmou com a tomografia computadorizada que constatou edema cerebral

difuso, sendo tratado com espuma convencional. Relata que durante a fase de internação a

criança fez pneumonia. Enfim, presumiu que fosse encefalopatia isquêmica

pela história de parada cardio-respiratória no bloco cirúrgico".

O decisum de primeiro grau não vislumbrou restrição contra o fato de ter sido substituída a

anestesia local pela geral, mas entendeu "inexistir justificativa

para a ausência de exames pré-anestésicos. Todavia, como podem existir predisponentes

adquiridos desencadeando reações alérgicas impossíveis de serem evitadas, tais

exames não se mostram indispensáveis, até porque são incapazes de perceber doenças

assintomáticas e podem ter resultados conhecidos como 'falsos positivos', nem

sempre detectados em testes pré-anestésicos".

O parecer do eminente relator foi voto vencido, determinando a maioria pela culpa do

anestesiologista com base nos seguintes pressupostos: foi ele negligente

por deixar de realizar exames pré-anestésicos; foi imprudente por deixar de obter o

consentimento prévio dos pais da menor paciente; foi imperito por deixar de empregar

todos os recursos existentes e conhecidos e, por último, feriu a proporcionalidade entre o

escopo da cirurgia e o procedimento anestésico admissível.

<149>

O mesmo caso, recebeu outro acórdão por ocasião dos Embargos Infringentes, sendo seus

termos os seguintes:

1.1.1 E.I. RESPONSABILIDADE CIVIL. ANESTESIA. ENCARGO DA PROVA.

Na relação que se estabelece entre o especialista e o paciente, ou responsáveis, incumbe

àquele, por senhor da ciência, as providências prévias e incidentais,

adequadas para o pleno sucesso. Age com culpa anestesista que, em cirurgia de pequeno

porte, jamais tendo discutido a opção com os responsáveis por paciente de menor

idade, e ignorando exames prévios, elege a anestesia geral e os meios a ela conducentes,

resultando definitivamente ofendida a integridade física do anestesiado.

E.I. desacolhidos.

O corpo do acórdão vem reforçar as características de imperícia, imprudência e negligência

já detectadas no acórdão anterior e, mais ainda, enfatizar não ter

ficado provado que fosse a geral, a técnica anestésica melhor para a hipótese, ou seja, que os

recursos técnicos utilizados foram os mais adequados, para concluir

que "redobrada cautela há que se exigir diante do desproporcional".

Caracterização: Anestesiologista responsabilizado: falta de autorização. Culpa: imperícia.

Desproporcionalidade da anestesia utilizada.

<150>

1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.

Desinfluente nesta altura discutir qual a medicação analgésica ministrada à Autora que

produziu o choque anafilático, e em decorrência a lesão cerebral que a

invalidou permanentemente, restando vida tão-somente vegetativa. A relação de causalidade

do fato e a conduta culposa do médico decorre da aceitação da paciente

em consultório para produzir aborto, com a administração da ANESTESIA sem especialidade e

em ambiente sem os devidos recursos presentes em hospitais, quanto a eventuais

acidentes cardiovasculares e respiratórios, como resultou provado nos autos. Explicação

conseqüentes das verbas indenizatórias. Improvimento do apelo.

O fato diz respeito a jovem de 28 anos que procurou médico para realização de um aborto,

recebendo-a o profissional em seu consultório particular e efetuando

ele próprio a anestesia para o ato, sendo que, para tanto, não era credenciado, além de que o

aborto não se inseria em nenhum daqueles casos permitidos por lei.

Segundo o laudo pericial, a paciente fez choque anafilático e em decorrência, lesão cerebral,

com invalidez permanente, já que reduzida à mera vida vegetativa.

O médico foi considerado responsável sendo condenado a pagar vultosa indenização. Agiu

ele em erronia não só por praticar um ato ilícito (aborto), como por exercer

especialidade que não era a sua (anestesiologia), o que caracteriza imperícia; além do que o

fez em ambiente não preparado para intercorrências de emergência, sendo

por isso, imprudente e negligente, abrindo margem a que ocorrências como as que vieram a

acometer a paciente (acidentes cardiovasculares e respiratório) não pudessem

ser contornadas com sucesso.

<151>

Caracterização: Culpa grave, nas suas três modalidades (imperícia, imprudência e

negligência). Exercício de especialidade que não a sua. Ambiente impróprio.

Crime de aborto.

1.3 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO.

Não comprovação. Doença degenerativa não imputável a procedimento médico. Ação

improcedente. Recurso desprovido.

Paciente que foi submetida à cirurgia tipo cesárea apresentou, quatro dias após a

intervenção, sérios problemas de locomoção. Entendeu ter a patologia se instalado

graças à má aplicação de raqui-anestesia, do que resultou necessária anestesia geral,

apresentando, após, o lado direito paralisado.

Todavia, por laudo e exames complementados a posteriori, concluiu-se que a paciente

apresentava uma lesão radicular lombar, processo já pré-existente e de cunho

degenerativo, não possuindo qualquer relação com o procedimento anestésico.

Não sendo encontrado o necessário nexo causal entre o ato anestésico e a patologia

apresentada pela paciente, foram inocentados hospital e médico.

Caracterização: Ausência de nexo de causalidade entre a patologia e o ato médico.

<152>

1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDUTA MÉDICA. ANESTESISTA. CIRURGIÃO. CASA DE

SAÚDE. VERBA DE PENSIONAMENTO.

O erro médico pode ser praticado por ação e omissão. Assim, o anestesista que, durante ato

de aplicação do anestésico para técnica peridural, perfura membrana,

fazendo com que haja penetração do líquido no canal medular ocasionando raqui-total que

depois se transforma em aracnoidite adesiva, erra grosseiramente por ação.

Ao não dar atendimento adequado à paciente posteriormente, erra por omissão. Assim

também erra o cirurgião que, deixando de dar importância aos reclamos da paciente,

não adota os procedimentos eficazes para a sua recuperação, fato que provoca mal maior. Há

relação de causa e efeito, assim como responsabilidade da Casa de Saúde

que firma contrato de prestação de serviços com o anestesista, por seu representante, o

médico que realiza a cirurgia, pois a eventual situação de autônomo do anestesista

não exclui a entidade à qual está disciplinarmente subordinada. Peca por omissão grave o

cirurgião que, sabendo dos graves problemas ocorridos durante a cirurgia,

não dá a devida atenção pós-operatória à sua paciente e, com isso, permite a ocorrência de

irreversíveis seqüelas. Justa é a pretensão de pensionamento acima de

um salário-mínimo, se mesmo não provados ganhos, tendo em vista o pleno gozo de saúde

quando do ato que causou a responsabilidade. A Autora poderia vir a obtê-los

pela pouca idade que à época possuía e as suas condições de vida atual que para sobrevivência

necessita mais do que um salário-mínimo pode proporcionar, face à precariedade

deste.

<153>

O caso em tela relata fato de paciente que se submeteu a um parto cesáreo, todavia,

"durante a aplicação de anestésico pela técnica de peridural lombar houve

acidente com complicação decorrente de perfuração da membrana, fazendo com que o

anestésico penetrasse no canal medular ocasionando um quadro denominado raqui-total,

tendo ocorrido parada cardio-respiratória e quadro de anestesia geral. Tentando reverter a

situação, o anestesista providenciou entubação endotraqueal, conseguindo

reverter o quadro de parada respiratória, mas permanecendo a paciente em estado de

anestesia geral com entubação endotraqueal".

Como conseqüência final, a paciente apresenta, hoje, paralisia completa dos membros

inferiores, com comprometimento sensitivo e motor do tronco.

Pontos a considerar: houve desentendimento entre a paciente, seus familiares e o cirurgião,

o que pode ter precipitado a alta por parte da equipe médica (relacionamento

médico-paciente deficiente). A Autora não teria recebido o tratamento devido e merecido

quando, ao recuperar os sentidos, manifestou seu padecimento. Sendo o anestesiologista

considerado como profissional da melhor qualidade, mais responsabilidade teria em respeito à

vida humana. A demora na adoção de procedimentos adequados causou o

agravamento e as suas conseqüências (negligência).

Por final, concluem os julgadores pela culpa também do hospital, pois no seu entender, "o

ato ilícito do preposto é ato ilícito do preponente".

Caracterização: Culpa comprovada. Imperícia no ato anestésico e negligência no pós-

operatório. Hospital: responsabilidade solidária.

<154>

1.5 ORDINÁRIA PARA HAVER INDENIZAÇÃO POR DANOS FÍSICOS E MORAL DECORRENTES DE

ERRO MÉDICO.

Paciente portadora de hipertensão arterial que veio a sofrer acidente vascular cerebral em

razão do uso inadequado, e sem a prévia avaliação, de anestesia dentária,

a qual veio provocar seqüela incapacitante. Comprovado o fato, procede a pretensão.

A paciente em questão, compareceu ao ambulatório do Hospital Escola S.J. para tratamento

dentário tendo informado que era hipertensa. Mesmo assim, foi-lhe administrada

anestesia dentária, entrando em coma e permanecendo nesse estado por 48 horas, após o que

adveio-lhe seqüela irreversível, caracterizada por incapacidade total e

permanente.

A entidade hospitalar foi julgada à revelia por não comparecimento à audiência, não sendo

mencionado o nome do preposto que teria dado causa ao evento.

Comprovado o necessário nexo causal entre o ato e o resultado danoso, foi o hospital

condenado a pagar 80 salários-mínimos por dano moral e um salário mensal

à guisa de pensionamento.

Caracterização: Imperícia e negligência do profissional. Condenado apenas o preponente

(hospital).

<155>

1.6 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS

MÉDICO-HOSPITALARES.

Lesões corporais provocadas por erro de anestesista participante de equipe cirúrgica de

médico credenciado da empresa. Responsabilidade solidária entre ambos.

Denunciação da lide. Cabendo direito de regresso contra o autor do ato ilícito, os réus na ação

têm o direito de denunciá-lo na lide. Nulidade do processo. Inocorrência.

Suspensão do processo em razão da denunciação da lide. Cerceamento que não se verificou

pois, realizadas novas audiências e produzida outra prova pericial, teve

o denunciado o ensejo de manifestar-se com a devida antecedência, prejuízo algum lhe

resultando. Dano moral. É cumulável a sua reparação com a do dano material reclamado

pela própria vítima. Valor fixado em limite razoável.

O caso em tela envolve paciente, empresa prestadora de serviços médicos, médico chefe de

equipe, a equipe e o anestesiologista.

Internada para se submeter a cirurgia por médico credenciado da empresa, veio, após o ato

cirúrgico, a sofrer lesões de ordem física e psicológica

Feita e refeita a perícia, ficou constatado que o dano advindo era resultante única e

exclusivamente da atuação do anestesiologista que "pela introdução de sonda

mesogástrica para fins de intubação, normalmente feita em cirurgias abdominais, veio a

lesionar a laringe e perfurar o esôfago, dando causa a uma fístula, conforme

comprovado por exame de Raios X contrastado. É de se observar que a falha técnica é da

exclusiva responsabilidade do anestesista, pois é a ele que está afeto tal

procedimento no curso da anestesia".

<156>

O laudo mostra-se interessante por dois aspectos: primeiro, por ser conclusivo, detectando

claramente o problema e apontando seu autor; segundo, desmascara o

insistente rótulo do esprit de corps, tão cobrado dos médicos. Corporativismo existe em todas

as classes: é um fenômeno sociológico, um mecanismo saudável, fruto

do trabalho grupal. Todavia, mesmo presente em todas as profissões, só dos médicos tal fato é

cobrado. Por laudos como esse, e que semelhantes se encontram às dezenas,

pode-se concluir que o esprit de corps não é tão genérico assim como querem fazer crer os

seus apologistas.

Da pluralidade de réus que foram incluídos na ação, os julgadores decidiram que

acompanhariam o anestesiologista (imperícia), na condenação, a empresa prestadora

de serviço médico (resp. objetiva), bem assim o cirurgião (chefe de equipe), este com direito

de regresso sobre o anestesiologista, já que a presença deste na equipe

não se dera por escolha daquele. A empresa, por óbvio, foi inserida na responsabilidade

objetiva, "sob pena de ficar na cômoda situação de só receber as vantagens

de seu empreendimento".

Caracterização: Nexo causal entre o ato anestésico e o dano apresentado pelo paciente.

Culpa: imperícia.

1.7 ACIDENTE PROFISSIONAL. HOMICÍDIO CULPOSO NÃO CONFIGURADO. LAUDOS

PERICIAIS. CONTRADIÇÃO.

Havendo contradição entre o quadro clínico do paciente e os exames complementares

elaborados em função da necrópsia, deve prevalecer o primeiro, a partir do

qual se deduz essencialmente o diagnóstico, conforme princípio basilar da medicina. Configura

acidente profissional escusável na esfera criminal a morte de parturiente

em decorrência de acidente anestésico considerado inevitável pela literatura médica, não

havendo que se cogitar de homicídio culposo, uma vez que a culpa se fundamenta

no descumprimento da obligatio ad diligentiam.

<157>

Trata o presente caso de paciente que se submeteu a parto cesáreo; antes do início do ato

cirúrgico, porém, foi-lhe ministrado um reforço anestésico, visto estar

anteriormente preparada para parto normal. Ato contínuo, passou a reclamar de ofuscamento

visual e, em seguida, a gritar de dor, sobrevindo convulsão e parada cardíaca.

Iniciadas as tentativas de ressuscitamento, estas não tiveram êxito, decidindo-se pela

realização imediata da cesariana, no intuito de salvar o feto.

Após uma seqüência de laudos médicos contraditórios, decidiram os julgadores inocentar os

médicos, já que a morte da paciente foi provocada pela "absorção de

grande dose de anestésico local pelas veias peridurais. Esta complicação, como descrevem os

compêndios de anestesiologia, é rara e prevista estatisticamente, mas

inevitável com o uso da atual técnica de aplicação da anestesia peridural. Portanto, não se

trata de um erro médico por imprudência, negligência ou imperícia".

Caracterização: Culpa por imperícia não comprovada.

1.8 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. HOSPITAL CONVENIADO COM

A PREVIDÊNCIA SOCIAL. SUB-ROGAÇÃO.

Responsabiliza-se civilmente o hospital em virtude de erro médico em suas dependências,

de não cuidar de fazer exame pré-anestésico em seus pacientes, mormente

quando são conhecidas as possíveis complicações do tipo de anestesia aplicada. Considera-se

irrelevante, para fins de responsabilidade civil, o fato de ser o preposto

remunerado ou não pelo próprio hospital, dada a existência de convênio com a Previdência

Social, ocorrendo verdadeira sub-rogação da preposição.

<158>

A paciente foi submetida a intervenção cirúrgica para ligadura de trompas e perineoplastia,

sob anestesia raquiana. Passado o efeito do anestésico, começou a

sentir fraqueza no membro inferior direito e quadril, seguida de dormência. Alguns dias mais

tarde surgiu uma intumescência (calombo) no local da punção da anestesia,

que se resolveu posteriormente, todavia a fraqueza e a dormência passaram a acometer

ambos os membros inferiores e parte do tronco. Oito meses após foi operada da

coluna para tratamento de "inflamação grave da medula" e mesmo obtendo certa melhora

acabou por ser aposentada por invalidez permanente. Posteriormente, não mais

conseguiu andar, a não ser com o auxílio de muletas, restando totalmente paralítica.

Via "perícia neurológica, concluiu-se que a dormência sofrida pela paciente e a conseqüente

paralisia foram subseqüentes a uma aracnoidite constritiva pós-anestésica,

que veio comprimir e debilitar a medula espinhal. Em suma, a debilidade ou incapacidade

permanente da apelada resultou de problemas relacionados com a anestesia

raquiana."

Todavia, a própria perícia foi taxativa ao informar que tal seqüela encontrava-se entre as

possíveis complicações pós-anestésicas raquianas.

<159>

Ponderou o julgador que "ante esse quadro, não podia persistir condenação quanto ao

médico operador, ante o sucesso da cirurgia e ainda pelo fato de nada ter

com relação aos trabalhos de anestesia".

Por outro lado, entendeu que "diante da possível seqüela de uma anestesia raquiana,

cumpria ao hospital velar para que sua aplicação fosse cercada da necessária

segurança à paciente, por meio do exame pré-anestésico, o que não se fez."

Cumpre, ainda, observar que a infecção conhecida como aracnoidite constritiva poderia ter

sido adquirida pela paciente no próprio hospital, após aplicação da

anestesia, ou por processo inflamatório por complicação anestésica.

O hospital foi considerado em falta, por omissão, sendo o cirurgião (chefe de equipe)

inocentado pela culpa do anestesiologista, diferentemente do caso relatado

no item 1.7.

Caracterização: Culpa comprovada do anestesiologista. Não encontrada conexão entre a

responsabilidade deste e a do cirurgião.

1.9 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL DE CIRURGIÃ-DENTISTA E DE

MÉDICO ANESTESISTA. CULPA INEXISTENTE.

Não pode haver presunção de culpa unicamente porque sobreveio a morte do menor após a

cirurgia destinada à correção de arcada dentária, hora e meia após ingressar

na sala de recuperação. A culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese da

ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados.

Se os profissionais utilizaram-se de sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com

os habituais cuidados pré e pós operatórios, somente uma prova irretorquível

poderia levar à indenização pleiteada. Não tendo sido demonstrado o nexo entre a cirurgia e o

evento morte, correta esteve a sentença dando pela improcedência da

ação. Apelação improvida.

<160>

Trata o presente caso de paciente de 14 anos, que se internou para efetuar uma cirurgia de

correção dentária. Consumado o ato, foi o paciente encaminhado à sala

de recuperação onde, hora e meia depois, surgiram complicações que culminaram em óbito no

prazo de uma semana. Foi diagnosticada como causa mortis "edema pulmonar

e edema cerebral", causados por uma possível ingestão de sangue e outros líquidos, o que

teria ocorrido por abandono do paciente no pós-operatório e retardamento

na busca de outros especialistas a fim de contornar o problema surgido.

Como defesa, anestesiologista e odontóloga afirmaram terem se servido de toda a técnica

pertinente ao caso, e que os problemas apresentados pelo paciente advieram

depois de suas atuações, não sendo os profissionais obrigados a permanecerem 24 horas ao

lado de seus pacientes. O procedimento de ambos não teria nexo causal com

a parada cardio-respiratória apresentada pelo paciente.

Como conclusão, entenderam os julgadores não ter havido prova suficiente no sentido de

evidenciar a culpabilidade dos réus, e nem o elo de ligação entre o ato

anestésico-cirúrgico e o posterior desenrolar dos fatos, ainda que dramáticos.

Caracterização: Ausência de comprovação de culpa por impossibilidade de determinação do

nexo causal.

<161>

1.10 ANESTESISTA. O ato puro da ausência breve da sala do anestesista, por si só, conquanto

possa retratar negligência no lato sensu, sem a relação de causa

e efeito entre o ato comissivo e o resultado letal, não configura a responsabilidade civil. Desde

que esta não pode prescindir da etiologia entre o fato e o dano.

Em palavras outras, a ausência no seu estado restrito não causaria a morte se não sobreviesse,

no interregno, causa outra influente capaz de deflagrar, por si só,

o resultado quando desatendida, por ali não se encontrar o anestesiologista.

Infelizmente não dispomos desse acórdão na íntegra para elaborar o seu comentário,

entretanto, sugerimos a respeito do tema "ausência de anestesiologista no

Centro Cirúrgico", a leitura das normas que regem as obrigações daquele especialista,

emanadas do Conselho Federal de Medicina e que se encontram na Parte Primeira,

capítulo 2.5.2.

<163>

2. CIRURGIA PLÁSTICA (16)

A parte teórica referente ao assunto já foi abordada em capítulo específico; todavia, chama-

se a atenção para a variação dos conceitos utilizados para caracterizar

a obrigação, quando o assunto é cirurgia plástica. Mesmo a do tipo estética é tida ora como

sendo de meio, ora de resultado, ou ainda, mista, o que vem reforçar

nossa teoria da inadequação ou da falta de um termo mais apropriado para caracterizar aquela

área de especialidade.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. INSUCESSO DA OPERAÇÃO. ERRO

MÉDICO. DEVER DE REPARAÇÃO.

Tendo sido provado, cumpridamente, o erro médico, que levou a paciente ser portadora de

grave lesão mamária, importa que o cirurgião suporte os ônus de sua imperícia,

devolvendo à autora os honorários que recebeu, que pague nova cirurgia a ser realizada por

médico de escolha da autora, tratamento psicoterápico e, por fim, dano

moral fixado em 100 s.m. O perito, sendo médico, está apto a proceder à perícia, não havendo

necessidade de ter especialidade em cirurgia plástica. Não houve cerceamento

de defesa, porque não há prova de que o assistente técnico tenha convocado a autora para

exame, circunstância que somente foi aventada em recurso. Apelo rejeitado.

<164>

A paciente do caso em questão era portadora de mamas de tamanho avantajado, pelo que

se submeteu a cirurgia plástica com finalidades estéticas e reparadoras,

já que visava minorar seu desconforto e melhorar seu aspecto estético.

O resultado final, contudo, deixou muito a desejar, haja vista que os seios ficaram de

tamanhos diferentes, com cicatrizes retraídas e umbilicamento de mamilo.

Saliente-se, ainda, que logo após a intervenção, voltou a paciente para o centro cirúrgico,

sendo submetida a anestesia geral para sofrer outra cirurgia, pois "teria

havido uma crise hipertensiva que fez com que os vasos se rompessem causando hematoma

bilateral".

O perito (contrariando o tão decantado esprit de corps) informou que "a cirurgia a que se

submeteu a autora, por não ter sido desenvolvida com a perícia exigida,

resultou em seqüelas que lhe trouxeram dano estético, não podendo aquelas ser atribuídas à

patologias próprias da autora ou a fato estranho e fortuito". Até, porque,

informa ele, um pico hipertensivo de pressão de 170 x 100, dificilmente teria condições de

romper pontos de sutura, desde que feitos de maneira devida e adequada.

O julgador aduziu que nenhuma importância teria o fato de a sutura ter sido realizada por

cauterização ou por pontos, desde que efetuadas com rigor técnico,

já que o princípio era o mesmo e, então, em nenhum dos casos a alteração de pressão teria

afetado os pontos. Por igual, não aceitou o reclamo do réu de que o perito

indicado não era da área da cirurgia plástica, entendendo ser suficiente que o mesmo fosse

cirurgião geral.

Por considerar ter agido o cirurgião com imperícia em seu mister, foi condenado a devolver

os honorários recebidos, bem assim, arcar com gastos referentes à

nova cirurgia, tratamento psicoterápico e mais 100 s.m. por dano moral.

Caracterização: Culpa comprovada: imperícia.

<165>

2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA DE NATUREZA

ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO.

A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal

hipótese o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação

do serviço médico há que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo

profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção

de culpa do profissional. Presunção só afastada se fizer ele prova inequívoca tenha agido

observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo

o dano de caso fortuito ou força maior, ou que outra causa exonerativa o tenha causado,

mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento [...].

Paciente se submeteu a cirurgia plástica para corrigir pequeno defeito nas pálpebras,

resultante de plástica anterior realizada por outro cirurgião que não o

réu. Da intervenção resultou-lhe a patologia conhecida como lagoftalmia, que consiste em ter

dificuldade de fechamento das pálpebras.

Entendendo tratar-se de uma obrigação de resultado, toda a carga probatória e inequívoca

ficou por conta do réu no sentido de comprovar ter agido "com toda a

diligência e cuidado, aplicando a ciência que se fazia exigir, ou da ocorrência de causa

exonerativa de responsabilidade de natureza outra, mesmo que não seja vinculada

à cirurgia em si".

Todavia, o réu não produziu tal prova, limitando-se a enfatizar que estava afeito a uma

obrigação de meio, visto tratar-se de correção de cirurgia anterior,

o que não convenceu os julgadores por entenderem que a paciente buscava nada mais que a

reparação de problemas de natureza exclusivamente estética, portanto, "a

execução defeituosa do contrato equivale, juridicamente, à inexecução total".

<166>

Parte interessante do julgado - e que merece ser referenciada - diz respeito ao pleito da

paciente no sentido de receber o que gastou e mais o que iria despender

com a nova cirurgia. Diferentemente do julgado anterior (2.1), no presente caso os julgadores,

reafirmando o decisum, entenderam que "não pode pretender a autora

extrair dois proveitos de natureza econômica, quais sejam, o pagamento de todas as despesas

com a nova cirurgia a que pretende se submeter e a devolução dos valores

despendidos com a cirurgia a que se submeteu perante o réu. O que equivaleria a buscar e

alcançar lucro econômico-financeiro e não indenização no seu correto sentido.

De lembrar que não se pode pretender transformar o infortúnio numa fonte de lucro".

Portanto, o pedido que foi concedido no julgado anterior, nesse foi entendido como bis in

idem. O médico foi considerado culpado por não ter adimplido uma obrigação

tida como de resultado, e condenado a pagar nova cirurgia e a quantia de R$ 18.000,00

(dezoito mil reais) por dano moral, corrigida até a data do efetivo pagamento.

Caracterização: Resultado pretendido não alcançado. Imperícia (?).

2.3 CIRURGIA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE MEIO.

O profissional que se propõe a realizar cirurgia visando melhorar a aparência física do

paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão

danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo

culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe

cabe provar.

<167>

O presente agravo, ao qual foi negado provimento, diz respeito a caso de cirurgia plástica

por intermédio da qual não foi alcançado, não só o resultado buscado,

como a paciente acabou por ficar com danos estéticos, portanto, em situação pior do que a

anterior à cirurgia.

Foi referenciado uma vez mais, trechos do acórdão recorrido onde se lê que "na hipótese de

o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se

culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não culpa".

Caracterização: Responsabilidade por resultado não alcançado.

2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA. ERRO MÉDICO.

Indenização por dano estético e moral: Bis in Idem. Embora de meio, a obrigação médica na

cirurgia plástica reparatória, o erro profissional comprovado por laudo

pericial idôneo, torna o estabelecimento hospitalar responsável pela reparação do dano

causado por seu preposto. O dano estético que se configura pelo vexame, vergonha

ou humilhação decorrente de deformidade física é um aspecto do dano moral, pelo que não

admite cumulação com este sob pena de incorrer-se em bis in idem. A gravidade

da deformidade sofrida pela apelante, todavia, recomenda elevação da verba do dano moral.

Reforma parcial da sentença.

<168>

A paciente em questão submeteu-se a uma cirurgia corretiva de suas mamas, cujo volume e

peso exagerado acarretavam-lhe problemas de saúde. No pós-operatório

houve complicações decorrentes do aparecimento de um coágulo no seio esquerdo, com

conseqüente infecção, sendo necessárias outras cirurgias, do que resultou a perda

do mamilo esquerdo e cicatrizes deformantes. Foi pedida indenização por erro médico

destinada a reparar danos materiais, morais e estéticos. A sentença propiciou

à autora fazer - às expensas do hospital envolvido - a(s) cirurgia(s) necessária(s) para reparação

da mama esquerda e a receber mais 50 s.m. por dano moral.

Apelou a paciente pleiteando verba indenizatória maior, vez que acabou perdendo ambos os

mamilos.

Apelaram cirurgião e entidade hospitalar alegando não existência de erro médico.

Mesmo entendendo ter sido a obrigação do operador, de meio, já que meramente

reparadora, firmaram-se os julgadores no laudo pericial (isento de esprit de corps),

que afirmava categoricamente: "Houve imperícia médica na condução de complicação

operatória nas cirurgias realizadas na Autora da presente ação por parte do facultativo

acima apontado, no estabelecimento da empresa-Ré, dando causa ao estado atual da mama

esquerda da Autora, como apontado no laudo pericial".

Pertencendo o médico-operador ao quadro do hospital envolvido, foram ambos condenados

a ressarcir a paciente. O primeiro por imperícia, imprudência e negligência

e o segundo por força do art. 1.521, inc. III, do Código Civil, já que comprovada a culpa do

preposto, exsurge a responsabilidade do preponente.

<169>

Foi mantido o direito de a paciente refazer, às expensas dos responsáveis, quantas cirurgias

fossem necessárias no sentido de recompor os mamilos extirpados,

sendo o valor devido por dano moral elevado para 200 s.m.

Caracterização: Resultado diverso do proposto. Culpa: imperícia. Hospital: responsabilidade

solidária.

2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. DANO ESTÉTICO. OBRIGAÇÃO DE

INDENIZAR.

Demonstrado através de perícia o erro médico, impõe-se o dever de indenizar,

independentemente do exame de culpa, já que a cirurgia plástica é obrigação de resultado

e não de meio.

O resumido corpo do acórdão (2 fls.) não relata o caso com clareza, limitando-se apenas a

informar que se trata de paciente que se submeteu a cirurgia plástica

de face, da qual resultaram cicatrizes aparentes. Há uma referência ao laudo pericial como

tendencioso e predisposto ao julgamento, já que teria, inclusive, saído

de sua área adentrando a jurídica, o que, por óbvio, não foi levado em conta.

Observa-se que o eminente relator, hábil escritor de boas obras na área da responsabilidade

civil, posta-se nitidamente a favor do conceito de obrigação de resultado

para caracterizar a prestação do cirurgião plástico estético, mesmo em se tratando de

cicatrização, um fenômeno biológico que, conforme se sabe, cada organismo tem

a sua maneira própria de realizar.

<170>

Também aqui não há o falar-se em esprit de corps, pois o perito, além de incriminar clara e

ostensivamente o colega, apontando que houve erro médico, ainda "pretendeu

julgar a causa, ou entrar no seu mérito".

Caracterização: Responsabilizado por resultado diverso do esperado.

2.6 RESPONSABILIDADE CIVIL DE CIRURGIÃO PLÁSTICO. ABDOMINOPLASTIA.

Paciente que, após o ato cirúrgico, apresenta deformidades estéticas. Cicatriz supra-púbica,

com prolongamentos laterais excessivos. Depressão na parte mediana

da cicatriz, em relação à distância umbigo/púbis. Gorduras remanescentes. Resultado não-

satisfatório. Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião é

cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio.

Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. Procedência parcial do pedido,

para condenar o réu ao pagamento das despesas necessárias aos procedimentos reparatórios.

Dano estético reduzido. Ressarcimento proporcional [...].

No presente caso, paciente se submeteu à reparação de mamas, correção de hérnia

umbilical e abdominoplastia. Conquanto tenha ficado satisfeita com os resultados

referentes às duas primeiras intervenções, o mesmo não ocorreu em relação à ultima, já que a

dermolipectomia - técnica destinada a remover depósitos gordurosos subcutâneos

- não atingiu o resultado esperado.

<171>

Concluíram os julgadores que as deformidades apresentadas pela autora não foram

decorrentes do ato cirúrgico em si, ou seja, não advieram por imperícia, imprudência

ou negligência do cirurgião, todavia elas poderiam ter sido evitadas "pelo emagrecimento do

retalho gorduroso, quando do ato cirúrgico, ou pela adoção da lipoaspiração

realizada concomitantemente ou posteriormente".

Esta última técnica citada ainda era um tanto recente à época dos fatos, mas o perito

sugeriu uma série de procedimentos que teriam o condão de minimizar os

efeitos deformantes do abdômen da autora ou, até mesmo, de suprimi-los.

Concluíram, ainda, os doutos, ser "provável que o réu tenha agido com correção

profissional, como afirma a preclara sentença. Nada há nos autos, que lhe desmereça

o trabalho, nem sua dignidade como profissional".

Por que foi ele, então, condenado? A resposta está, uma vez mais, no problema da

conceituação da obrigação de resultado: os próprios julgadores entenderam que

não houve erro, nem culpa. Todavia, o cirurgião não teve como comprovar caso fortuito ou

força maior, que eram as únicas possibilidade de escapar das garras condenatórias

de uma obrigação de resultado. Não pôde, por certo, explicar o porquê de a bioquímica do

metabolismo lipídico da paciente ter favorecido o aparecimento de um resultado

diferente do esperado e do previsto dentro da técnica corretamente utilizada e, assim, graças

ao uso completamente inadequado e impróprio de um conceito jurídico

(que já deveria estar superado), pode-se constatar a efetivação de um erro que, com certeza,

não foi de médico...

O réu foi condenado "ao pagamento de todas as despesas necessárias aos procedimentos

reparatórios recomendados pela perícia (inclusive nova cirurgia, se necessária),

com verba de dano estético, aqui identificado como dano moral, de 10 (dez) salários-mínimos,

tendo em vista a localização da lesão estética".

<172>

Caracterização: Resultado diverso do esperado. Culpa não configurada. Conceituação

jurídica errônea.

2.7 CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO E NÃO DE MEIOS.

O médico que se propõe a realizar melhoria estética da paciente, mediante cirurgia plástica

do abdômen, se obriga a produzir resultado favorável à contratante

e não danos. Desvantagem estética e cicatriz hipertrófica, serosidade e hematoma resultantes

da cirurgia, no caso, devem ter indenização devida. Verba de correção

de cicatriz hipertrófica remanescente e não para outra cirurgia. Improvimento de ambos os

recursos.

Aqui, outro caso onde, com facilidade, pode-se concluir pelas injustiças que advêm do uso

da obrigação de resultado em área onde grassa o fator álea: paciente

obesa (43 anos e 88 quilos), abdômen em avental, com dobras sobre o monte de Vênus e mais

hérnia umbilical, se submeteu a cirurgia de abdominoplastia.

Devido, provavelmente, à serosidade do meio, ocorreu hematoma e abcesso na cicatriz,

deixando-a com "aparência feia após a cirurgia".

Tanto o laudo do perito, quanto o do assistente da autora, são unânimes em afirmar que tal

não se deu por negligência ou imprudência daquela, nos cuidados pós-operatórios,

bem como, não foi evidenciada prova de erro médico. (Entendemos ser de bom alvitre lembrar

que a medicina não tem explicação, ainda, para os quelóides, ou cicatrizes

hipertróficas, sabendo-se apenas que têm relação com a carga genética das pessoas de cor

negra e seus descendentes: mulatos, morenos, etc.).

<173>

Todavia, o fato de ter sido a intervenção efetuada por cirurgião plástico e entenderem os

julgadores estar ela inserida na área da estética - portanto da obrigação

de resultado -, foi o bastante para que o médico fosse condenado a ressarcir a ressecção

cirúrgica para correção da cicatriz hipertrófica remanescente (o que, diga-se

de passagem, é o mínimo, se comparado a todos os dissabores e prejuízos financeiros e morais

que vêm atrelados a um processo judicial).

A tal ponto chega a injustiça de classificar como obrigação de resultado searas da área

médica, que favorece situações nas quais o médico passa a ser considerado

culpado por um resultado que só se deveu ao DNA da paciente. Não houve deformidade, não

houve interferência na sua vida laborativa, pelo contrário: ela deve ter

se sentido muito melhor depois de livrar-se de uma tal carga adiposa; todavia, um médico foi

processado porque uma cicatriz se formou de maneira irregular, sem que

ninguém concluísse - nem da parte contrária - que o médico tivesse exercitado sua arte com

imperícia, imprudência ou negligência. Quer dizer: não houve culpa, não

houve erro, contudo, uma vez mais, por conta de um conceito errado, alguém foi considerado

culpado...

Caracterização: Culpa não configurada. Processo de cicatrização comprometido. Condenação

advinda de uso errôneo e inadequado de conceito jurídico.

<174>

2.8 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

A cirurgia plástica, com fins exclusiva e preponderantemente estéticos, é cirurgia

embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. ONUS

PROBANDI. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado,

presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não-culpa

ou qualquer outra causa exonerativa. TABAGISMO PÓS-OPERATÓRIO. Inobstante o fumar no

período pós-operatório possa provocar os danos ocorridos, há necessidade do

Réu provar que a cliente fumou, embora a contra-indicação médica. Prova insuficiente.

Responsabilidade civil reconhecida. Apelação provida.

O presente caso trata de paciente que se submeteu a duas cirurgias consideradas como

estéticas: mamoplastia e retirada de cicatriz no abdômen, proveniente de

intervenção anterior, com posterior abdominoplastia.

A primeira teve resultados satisfatórios, todavia, a segunda, não. A paciente apresentou

formação de sero-hematomas, do que advém, como conseqüência óbvia, um

comprometimento no processo de cicatrização.

O cirurgião, em sua defesa, disse ter se servido de toda a técnica correta, entretanto,

apontou "indisciplina e rebeldia da autora no cumprimento das prescrições

médicas, bem como pelo fato de ter-se a paciente negado a fazer enxerto de pele na região

afetada". Anotou ele, também, por ocasião da feitura de seu prontuário,

à época do internamento daquela, que "insistia em manter-se em posição incorreta no leito".

<175>

A paciente, por sua vez, apontou como fonte de seus dissabores a imperícia, imprudência e

negligência do Réu e o nexo de causalidade entre os danos sofridos

e a atividade profissional daquele, dando origem a um "trauma físico-estético-visual, por conta

do qual pleiteou reparação de danos estéticos e morais, o ressarcimento

de despesas necessárias à recomposição do dano causado ou o equivalente indenizável".

O Juiz a quo desacolheu as preliminares e julgou improcedente a ação. Na apelação, dentro

da óptica da obrigação de resultado, os julgadores entenderam que em

sendo "o resultado final diverso do pretendido pela paciente, o médico é presumivelmente

culpado, até que demonstre a sua não-culpa ou a ocorrência de culpa exclusiva

da vítima, caso fortuito ou força maior".

Houve informação de que a paciente fumou nos dias em que esteve internada, todavia,

como eram dados advindos de pessoal da equipe do hospital, foram as testemunhas

contraditadas. Havia, também, o dado do prontuário sobre a postura incorreta da paciente no

leito; o cirurgião, porém, não voltou a alegar tal fato a seu favor,

talvez até por esquecimento, não sendo, então, considerado.

Sabe-se que tanto o fumo, quanto uma postura viciada ou errada, podem interferir em um

processo cicatricial que poderia ter sido normal, contudo, sob a óptica

da obrigação de resultado estes elementos de natureza subjetiva e de altíssima importância,

perdem o seu valor, diluem-se, simplesmente passam a não existir. É por

tal razão que a doutrina e a jurisprudência francesas, depois da observação de fatos como

esses, entenderam ser impossível considerar como sendo de resultado uma

prestação obrigacional que se desenrola em uma área infestada pelo fator álea e pelo

subjetivismo, onde cada organismo responde de maneira diversa frente a uma mesma

técnica e aos mesmos procedimentos.

<176>

O cirurgião foi condenado a devolver à paciente, a metade dos gastos efetuados com as

intervenções (visto uma delas ter sido exitosa), mais juros, correção monetária,

a contar data do pagamento recebido por aquele, e mais 100 s.m. a título de dano moral.

Caracterização: Culpa não comprovada. Cicatrização comprometida. Paciente que não

cumpriu a sua parte. Uso de conceito jurídico inadequado.

2.9 DANO RESULTANTE DE OPERAÇÃO CIRÚRGICA.

A responsabilidade dos médicos não está ligada somente ao êxito da operação, ainda que se

trate de cirurgia estética. Imprudência na realização de cirurgia na

vista, no consultório, com o paciente usando a mesma roupa com que se encontrava na rua,

muito embora tenha sido realizada assepsia do campo cirúrgico. Nexo causal

admitido pelo uso de fungicida no tratamento e pela forma com que foi realizada a cirurgia.

Cabimento de verba de dano moral, em face da existência de prejuízo estético.

Descabimento da indenização em dobro, em vista da inexistência de aleijão ou deformidade,

achando-se o prejuízo estético ressarcido pela verba de dano moral. Correção

monetária das verbas de indenização, a contar do ajuizamento da ação.

Trata o presente fato de paciente que se submeteu a cirurgia para retirada de calázio

(pequeno tumor na borda livre das pálpebras) e redução de miopia. Por posterior

contaminação por fungos veio a se formar cicatriz antiestética. Como causa, foi apontado o

fato de que a intervenção teria se desenvolvido em ambiente não considerado

o ideal, ainda que usual para cirurgias de pequeno porte: o próprio consultório médico, sendo

a paciente operada com as roupas que usara na rua.

<177>

Os réus alegaram não haver nexo de causalidade entre o ato médico e a infecção adquirida

pela paciente; admitiram, contudo, ter havido imperícia, imprudência

e negligência pelas condições em que realizaram a intervenção.

O Juiz a quo condenou os réus, por entender tratar-se de obrigação de resultado.

Diferentemente da maioria dos julgadores, o ilustre relator assim se manifestou:

"Analisando a sentença recorrida, verificamos ter o Dr. Juiz admitido a responsabilidade pelo

resultado, em razão da natureza da cirurgia realizada. Discordamos

nesse ponto do ilustre julgador, pois que tal cirurgia não era somente estética, destinando-se

também a corrigir um problema visual. Ainda que se tratasse de cirurgia

puramente estética, pensamos ser incabível admitir a responsabilidade somente pelo

resultado, pois que, em tal situação, se aumenta a responsabilidade do médico,

também, em igual proporção, cresce a do paciente: um por realizar, e o outro por se submeter

a uma cirurgia considerada desnecessária". [Sem grifos no original].

É interessante notar que, conforme visto nas decisões anteriores, o que contava era o

resultado, independentemente do procedimento correto do profissional, configurando-se,

ao nosso ver, em injustiça responsabilizá-lo, mesmo sabendo que o nefasto resultado não

adveio por suas mãos. É a esse tipo de julgamento que acaba por levar o conceito

de obrigação de resultado, quando usado inadequadamente e em searas onde ele não se

encaixa.

<178>

Quando, porém, se atenta para o fato que o melhor resultado não depende só do médico, é

possível chegar a uma conclusão mais justa e mais coerente, como no exemplo

acima. Por tal razão grifamos o parecer e o repetimos uma vez mais: é incabível admitir a

responsabilidade somente pelo resultado!

Os médicos envolvidos foram considerados culpados, não por se tratar de uma obrigação de

resultado, mas por desenvolverem o exercício de seu mister em condições

não consideradas as ideais, dando azo a que se instalasse uma infecção no pós-operatório (que

pode até não ter sido adquirida na própria Clínica, todavia, condições

para tanto havia). Ressarcimento por lucros cessantes, mais dano moral (não mencionada a

quantia).

Caracterização: Culpa: imprudência. Falta de condições ideais para realização de ato médico:

negligência.

2.10 INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. CULPA GRAVE. HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. DANO

ESTÉTICO E MORAL.

Em se tratando de pedido de indenização por cirurgia plástica mal sucedida, provada a

culpa, fica o profissional obrigado a restituir ao paciente os honorários,

bem como a reparar os danos decorrentes do erro médico. Se em ação de indenização houve

pedido de reparação pecuniária por danos morais e estéticos decorrentes de

defeitos da cirurgia e outro para pagamento das despesas com futura cirurgia corretiva,

atendido este, inadmissível será o deferimento do primeiro.

<179>

Paciente se submeteu a cirurgia plástica abdominal, sendo a mesma mal sucedida. Os réus,

médico e hospital, sustentaram que o insucesso se deu não por sua culpa,

mas "devido à formação de quelóides, formação esta que não pode ser atribuída ao médico, já

que depende de fatores individuais da paciente em relação à capacidade

cicatricial e à negligência da mesma no período pós-operatório".

O perito indicado, cirurgião plástico conceituado, destronando o generalizado consenso do

esprit de corps foi taxativo e conclusivo ao afirmar que "não houve

formação de quelóide em nenhuma das cicatrizes cirúrgicas apresentadas pela paciente e que

o insucesso da cirurgia se deveu à imperícia do cirurgião, ao adotar técnicas

cirúrgicas inadequadas e bastante ultrapassadas".

Errou o médico quando adentrou área que não era sua, pois não era portador de certificado

que o habilitasse a trabalhar em cirurgia plástica, especialidade que

demanda longo curso de pós-graduação, sem o que não estará o profissional habilitado a

exercê-la. Nítido caso de imperícia: exercício daquilo para o qual não está

habilitado. Serviu-se de técnica inadequada e ultrapassada, segundo o perito, razão do

resultado negativo.

Entenderam os julgadores, com coerência, que deveria o médico ressarcir sua paciente do

montante necessário para corrigir o erro, todavia, sem incidir em bis

in idem, o que se caracterizaria se, além de devolver o recebido, ainda tivesse de pagar pela

cirurgia futura. In verbis: "Realmente, tendo em vista a natureza dos

danos produzidos pela cirurgia plástica mal sucedida, seria bis in idem inaceitável a

condenação dos apelados ao pagamento das indenizações referentes às despesas

feitas e às destinadas à correção dos defeitos estéticos decorrentes da cirurgia e mais outra

pelos danos estéticos produzidos. Se tais danos não pudessem ser corrigidos

através de outra cirurgia, cabível seria a indenização autônoma pleiteada. Não porém, quando

a eliminação de tais defeitos é possível e se pleiteia indenização para

que tal se efetive".

<180>

O julgador vai mais longe e entende que o próprio dano moral pedido (e negado) estaria

reparado de forma eficaz quando da realização da nova cirurgia corretiva:

"Assim, a condenação dos réus ao pagamento das despesas relativas a futura cirurgia para a

correção de tais defeitos destina-se obviamente à reparação dos danos

morais dela resultantes".

Embasou tal decisão em tese de Caetano José da Fonseca, Juiz do 1o TARJ, aprovada no VI

Encontro dos Tribunais de Alçada, sobre a "Indenização autônoma do dano

moral", na qual lê-se: "Em alguns casos, a própria reparação do dano moral pode se dar de

forma eficaz. Assim, quando ele se faz em natureza, como, p. ex., quando

alguém se vê obrigado a publicamente se retratar de calúnia feita a outrem, ou mesmo

pecuniariamente, quando se condena alguém a pagar, p. ex., cirurgia plástica

que afastará o aleijão por ele causado no ofendido".

Caracterização: Culpa por imperícia clara e comprovada. Adentramento indevido em área de

especialidade que não a sua.

2.11 DANO ORIUNDO DE CIRURGIA PLÁSTICA.

Atribuído a uma possível alergia pelo material empregado nos pontos cirúrgicos.

Responsabilidade do cirurgião, que se limita ao emprego de meios comprovadamente

inadequados para o tratamento da infecção, e, não se utiliza de outros, deixando que o mal se

agrave de forma a produzir dano estético. Cabimento da cumulação do

dano moral pelo comprometimento da estética, com a indenização para reembolso das

despesas com operação realizada com outro médico.

<181>

Paciente se submeteu a cirurgia de mamoplastia, em razão do volume avantajado de suas

mamas, o que além de anti-estético lhe causava problemas na coluna vertebral.

Na fase de convalescença apareceram gânglios com pontas purulentas nas axilas; quatro

meses após, a paciente apresentou fístulas purulentas ao longo da cicatriz.

Conquanto o quadro fosse grave, o médico se limitou a receitar Rifocina spray, massagem local

e transfusão de sangue, dizendo tratar-se de alergia ao fio empregado

na sutura. Após seis meses, como a situação não se modificasse, foi procurado outro

profissional que prescreveu antibióticos e anti-inflamatórios, efetuando, após,

nova cirurgia.

Entenderam os julgadores que o primeiro cirurgião foi omisso quanto aos cuidados que

deveria ter tomado frente a não-resposta do organismo da paciente à conduta

empregada.

Mantido o dever de ressarcimento no valor corrigido do correspondente à cirurgia realizada,

bem assim a verba destinada ao dano moral pelo prejuízo estético

verificado.

Caracterização: Culpa comprovada: negligência. Erro de conduta.

2.12 INDENIZAÇÃO. DANOS FÍSICOS E MORAIS DECORRENTES DE CIRURGIA PLÁSTICA DE

CARÁTER ESTÉTICO MAL SUCEDIDA.

Responsabilidade contratual e aquiliana que no caso se completam. Mesmo que se admita

que a cirurgia plástica embelezadora é contrato de meio e não de resultado,

a imperfeita execução da avença dá margem à reparação do dano. Responsabilidade solidária

da clínica onde o médico ocupava cargo de relevo na especialidade. Verba

de dano moral que no caso se justifica cumulativamente com a indenização pelos danos

materiais, pela ofensa à sensibilidade da mulher deformada pela cirurgia imperfeitamente

executada.

<182>

Paciente se submeteu a mamoplastia e abdominoplastia. O pós-operatório teria se dado de

maneira anormal, ocorrendo infecção e lipólise (perda de gordura) o que

comprometeu todo o processo de cicatrização.

Reconhecem os julgadores ser "lógico que o resultado de processos infecciosos em cirurgias

estéticas sejam sempre desastrosos, pois causam perda de volumes desiguais,

cicatrizes viciosas e, principalmente, exacerbam frustrações pessoais da vida, cujo resultado da

operação pensam também resolver".

Todavia, um dado oferecido pela perícia veio afastar toda e qualquer possibilidade de não-

culpa do cirurgião: teria havido retirada em excesso e desigual de

tecido mamário, do que resultou deformidade em ambas as mamas. A partir daí concluíram

que "não foi só a superveniência do processo infeccioso que causou todos os

problemas, foi também a imperfeição na execução da cirurgia propriamente dita, tendo o

cirurgião, de maneira imperita, retirado de forma irregular mais tecido do

que a boa técnica recomendava. [...] E o profissional que erra, mesmo querendo acertar, tem o

dever jurídico de reparar o erro".

O presente acórdão tem, para nós, um valor muito especial pois, que, datado de 1990, já

traz no seu corpo a expressão daquilo que consideramos ser o correto,

o justo, o adequado na caracterização da prestação obrigacional do cirurgião plástico estético:

é a coerência de responsabilizar o profissional porque ele errou

- como ocorreu no presente caso -, e não apenas porque a sua área de trabalho estaria

inserida numa obrigação de resultado. Desta última postura, decorre tão-somente

uma incoerência brutal, qual seja, a de responsabilizá-lo quando o resultado não querido

advém por uma resposta adversa do organismo do paciente. Quando isso acontece,

mesmo não tendo culpa alguma, acaba por ser responsabilizado, só porque a sua área está

enquadrada dentro de uma obrigação de resultado, e sabe-se muito bem que

esta não dá margem a racionalismos.

<183>

Quando se estuda a obra de Max WEBER, o brilhante filósofo alemão, percebe-se que ele

dedicou boa parte de sua vida ao estudo do racionalismo e, em especial,

do racionalismo formal e material do direito, razão pela qual costumava externar sua

preocupação sobre certos formalismos, que de tão exacerbados acabam por não

atingir a sua finalidade.

Quando discordamos de maneira tão veemente do uso do conceito de obrigação de

resultado para caracterizar searas tais quais a cirurgia plástica estética e a

anestesiologia, é por pressentir que uma tal situação se enquadra naquilo que WEBER temia e

cujas palavras, malfadadamente, se tornaram proféticas: "O direito racional

formal às vezes se autonomiza de tal maneira e acaba por ficar tão longe daquele que se

dispõe a atingir, que se transforma quase numa irracionalidade".

Não é possível que se permita que o formalismo vá tão longe a ponto de interferir naquilo

que é mais importante: alcançar e exercitar a justiça.

O eminente relator Des. Carpena Amorin foi de uma coerência elogiosa quando assim se

expressou: "Não nos parece, data venia, que se possa classificar uma cirurgia

e, nesse plano as cirurgias plásticas se equiparam, às de qualquer outra espécie, de obrigação

e resultado, porque, como se sabe, quando se trata de mexer com a

fisiologia humana, além da técnica empregada pelo médico, havida no conhecimento

científico, há sempre um outro componente que o homem, frágil e impotente diante

do desconhecido, chama de imprevisível.

<184>

Então ninguém pode se obrigar pela realização plena de uma tarefa que, em parte, ou até

em grande parte, está fora dos seus limites de atuação e deliberação.

Nenhum médico seria capaz de afirmar que uma cirurgia tem 100% de possibilidade de êxito

e 0% de insucesso.

O que se pode dizer é que a prática demonstra que determinada cirurgia, à luz dos

conhecimentos científicos vigentes, tem grandes possibilidades de êxito, mas

muitas vezes uma pessoa morre na mesa de operação em virtude de uma cirurgia

aparentemente insignificante.

Sintetizando: não há cirurgia sem risco".

Foi mantido em parte o decisum, com o reparo referente a um bis in idem representado pela

reparação total dos danos advindos da má execução da cirurgia, mais

a devolução da quantia paga pelos serviços anteriormente prestados.

Caracterização: Culpa configurada por imperícia comprovada, e não por se conceituar como

obrigação de resultado.

2.13 CIRURGIA PLÁSTICA.

Se não houve culpa do médico, que observou as técnicas adequadas ao tipo de operação, o

resultado, que contrariou a paciente, não engendra responsabilidade para

respaldar o pleito indenizatório.

<185>

O corpo do acórdão não relata com detalhes do que trata o presente caso; todavia fala de

culpa in vigilando e resultado não exitoso de cirurgia plástica.

De interessante a se notar é a resposta dada a um dos peritos que sugeria ser a obrigação do

cirurgião plástico estético, uma obrigação de resultado. Senão veja-se:

"A posição do Dr. Perito, admitindo que da cirurgia plástica nasce uma obrigação para o

médico de obter resultado favorável, só teria força se constasse de contrato.

Ao demais, seria leviandade assegurar o êxito de tal cirurgia, quando se sabe que concorrem

uma série de fatores psíquico-somáticos, influentes tanto no quadro anterior,

como no posterior à operação cirúrgica".

E, daí, concluem os julgadores: "O perito do Juízo não indicou, em nenhum ponto de seu

laudo, que o cirurgião plástico tenha agido culposamente ou tenha cometido

erro técnico, muito ao contrário, afirma que a cirurgia foi bem executada. Assim se o médico

não praticou erro técnico e em nenhum momento agiu com culpa, o corolário

inevitável é o insucesso do pleito indenizatório".

Do texto extraímos duas possibilidades de análise: não há aqui, uma vez mais, o falar-se em

esprit de corps, pois, se um laudo foi favorável, o outro foi contrário

ao colega de profissão. E, ainda, para aqueles que afirmam com certeza episcopal que "a

doutrina e a jurisprudência são unânimes em apontar como sendo de resultado

a obrigação do cirurgião plástico estético", sugerimos uma pesquisa mais aprofundada na

seara jurisprudencial, para conferir de perto o seu equívoco.

Caracterização: Resultado adverso. Culpa médica não comprovada.

2.14 CIRURGIA PLÁSTICA REJUVENESCEDORA. OBRIGAÇÃO MISTA, DE MEIOS E DE

RESULTADO.

Responsabilidade do médico pelas despesas decorrentes do insucesso da operação e

reparação do dano porventura causado à paciente, de natureza estética.

<186>

A paciente procurou cirurgião plástico para efetuar cirurgia embelezadora para retirada de

rugas faciais (ritidoplastia). Dessa intervenção resultou lesão do

nervo facial, de natureza permanente, com discreta assimetria facial ao nível do lábio superior.

O perito informou que tal lesão não se deu por imperícia, associada à negligência ou

imprudência do cirurgião, mas por ser um previsível acidente cirúrgico,

o que, por óbvio, não convenceu o Juízo a quo, nem os julgadores superiores. Assim se

expressaram estes: "Ora, se o acidente cirúrgico que importou na lesão facial

da autora era previsível, como afirma o perito, e a cirurgia não era necessária - como seria se

fosse reparadora -, cumpria ao cirurgião advertir previamente a paciente

da eventual ocorrência desse acidente e colher dela, também previamente, a isenção de sua

responsabilidade. Isso não foi feito, de sorte que irrelevante é a pesquisa

da culpa do réu na causação do evento danoso".

O cirurgião foi condenado ao reembolso das despesas médicas efetuadas pela paciente,

mais dano moral, resultante do prejuízo estético advindo.

Caracterização: Culpa por imperícia no ato médico. Falta de dar maiores informações à

paciente: negligência.

2.15 AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. CIRURGIA REPARADORA.

Resultado considerado bom, tendo-se presente que a autora apresentava mamas gigantes,

de tamanhos diferentes, abdômen em avental e desnível dos mamilos. Improcedência

do pedido.

<187>

Os julgadores da estância superior entenderam que a sentença de 1º grau não havia levado

em consideração o "laudo pericial que foi claro ao informar: primeiro,

que toda incisão cirúrgica deixa forçosamente cicatriz; segundo, que a cirurgia a que a Autora

se submeteu não foi estética, mas, sim, reparadora, e objetivou a

reduzir o grande volume mamário que apresentava; terceiro, que a cirurgia, na verdade,

trouxe à Autora grandes benefícios; quarto, que o resultado cirúrgico foi

bom, não tendo decorrido dano estético; quinto, que a diferença de tamanho das mamas, que

é discreta, a Autora já a apresentava antes da cirurgia".

Queixou-se a paciente, também, do desnível de seus mamilos, todavia, como ela já o possuía

anteriormente à cirurgia, e não sendo esta considerada estética, entenderam

os julgadores (não por maioria) que não cabia tal correção, quando da execução daquela.

Por tais razões, não foi caracterizada qualquer responsabilidade do cirurgião, sendo

considerado improcedente o pedido.

Em voto vencido, o desembargador Semy Glanz arrazoou que por se tratar de cirurgia

reparadora não justificava o fato de resultar seqüelas danosas para a autora,

entendendo que ela deveria ter sido avisada da possibilidade de tais seqüelas. Indaga ele:

"Afinal, que reparação é esta que deixa a paciente com terríveis danos?"

Caracterização: Culpa não configurada. Resultado bom, mas não o ideal, relacionado às

condições da paciente.

<188>

2.16 RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO, CIRURGIA REPARADORA DE MAMAS.

Tanto faz tratar-se de obrigação de meio ou obrigação de resultado; se as mamas da

paciente continuam precisando de reparos é porque foram mal reparadas. Daí

responder o cirurgião por perdas e danos, diante de sua responsabilidade contratual, embora

limitada (CC., art. 1.056). [Grifos no original].

Paciente com gigantomastia (volume excessivo das mamas) procurou cirurgião plástico para

corrigir o seu problema. Após a cirurgia, apresentou diferença de tamanho

entre a mama direita e a esquerda.

Independentemente de ser considerada a obrigação do cirurgião como sendo de meio ou de

resultado, entenderam os julgadores que o fato de os seios da paciente

- após a intervenção - ainda estarem a precisar de nova cirurgia, é porque foram mal reparados

na primeira. Daí julgar-se que ele agiu com imperícia no seu mister.

"Tanto faz examinar-se ela sob o ângulo da obrigação de meio (onde se exige a prova da

negligência, imperícia ou imprudência), como sob a obrigação de resultado

(onde basta o insucesso), a responsabilidade do cirurgião-apelante explode aos olhos. Mesmo

porque, é sabido que a responsabilidade de tais profissionais é contratual,

ainda que limitada. O médico não se obriga a curar o doente. Porém, se se obrigou a reparar

seios, há de deixá-los reparados. Se deixou-os precisando de reparos,

é inescondível sua culpa (CC, art. 1.056). Daí a obrigação de responder por perdas e danos,

bem fixadas na sentença, pois que o quantum não foi impugnado na apelação".

Caracterização: Culpa comprovada pelo resultado: imperícia.

<189>

3. CÓDIGO DO CONSUMIDOR (2)

Conforme informado em capítulo específico, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº

8.078/90) prevê a responsabilidade objetiva para as entidades hospitalares,

que dela só se isentam quando constatada a culpa do consumidor/paciente ou de terceiro (art.

14, § 3º).

Quanto ao médico, como aos demais profissionais liberais, é mantida a responsabilização

subjetiva, ou seja, assente na culpa, devendo esta ser comprovada pelo

queixoso (art. 14, § 4º). Abre, contudo, o referido código, a possibilidade da inversão do ônus

da prova em duas circunstâncias: quando for verossímil a alegação

ou quando o autor for hipossuficiente. Ambas as possibilidades, porém, ficam a critério do

Magistrado (art. 6º, VIII).

3.1 INDENIZAÇÃO. TRATAMENTO MÉDICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA

PROVA.

Não cabe ao paciente demonstrar ausência de qualidade do atendimento. Ao hospital e ao

médico cabe a demonstração de que os procedimentos adotados foram corretos,

e que o resultado, mesmo assim, não pôde ser evitado.

Trata o presente caso de funcionário que, ao operar máquina de "frezza", cortou fora a unha

do dedo polegar esquerdo. Por tratamento, considerado deficiente,

o autor teve que ser hospitalizado por dois períodos, culminando com a amputação da metade

do dedo (à altura do quirodáctilo). Ajuizou ação pedindo indenização por

dano patrimonial - já que teve sua capacidade laborativa diminuída - dano estético e

sofrimento.

<190>

A ação foi julgada procedente, condenados os réus (médico e hospital) a pagarem - a título

de danos emergentes - o correspondente a 40% do que percebia o operário,

mensalmente, até completar 65 anos. Por dano moral, 80 s.m.

Foi feita referência acerca da possível cumulação de ganhos, por conta da qual o corpo do

acórdão reforçou o ensinamento de ser "pacífica a jurisprudência no

entendimento de que a indenização previdenciária decorrente do acidente de trabalho tem

natureza distinta daquela que é devida em função da culpa do agente causador

do dano".

Entenderam, ainda, os julgadores tratar-se de "uma relação de consumo, pois evidente ser o

autor um usuário do serviço médico e os réus, prestadores de tal serviço",

razão pela qual acataram a inversão do ônus da prova. Mais ainda: o autor era hipossuficiente,

ou seja, "encontrava-se em relação de inferioridade em relação ao

médico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento prestado".

No entender dos doutos, o autor tivera um acidente de pequenas proporções, pois apenas

lhe fora cortada a unha do polegar esquerdo, todavia, ao buscar atendimento

médico-hospitalar gerou-se um foco infeccioso que culminou com a amputação de toda a

extremidade do dedo.

"Não competia ao autor demonstrar que o atendimento não foi o adequado, mas ao médico

e ao hospital a demonstração de que agiram fazendo uso da melhor técnica

e medicação". E isso, deveria ter sido comprovado pelo trabalho de um perito, todavia não

houve prova pericial e o acostamento tardio de literatura médica em nada

comprovou terem os profissionais e a entidade hospitalar se conduzido corretamente.

<191>

"Talvez tenham feito tudo corretamente, mas não fizeram demonstração disto".

Em conclusão: foi mantida em parte a sentença de primeiro grau, modificando-se, apenas, o

valor da indenização referente aos danos emergentes, que de 40% passou

para 9%, por ser esta a quantia fixada em seguros privados contratuais pela perda de parte do

dedo polegar da mão esquerda. Além do que, o autor já estava a receber

auxílio-acidente em 40% sobre o salário percebido à época e, a serem mantidos os percentuais

originais, configuraria recebimento de quase o salário integral, "o

que não estaria dentro do razoável, pois se é verdade que perdeu a extremidade do dedo, não

é menos verdade que pode exercer outra atividade, bastando simples readaptação".

Caracterização: Ignorada a responsabilidade subjetiva do médico. Inversão do ônus da prova

por ser o paciente considerado hipossuficiente. Culpa: imperícia (?).

3.2 INDENIZAÇÃO. DANOS CAUSADOS PELO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LIBERAL. MÁ

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. PROVA DE CULPA NECESSÁRIA.

A responsabilização objetiva pelo exercício de profissão liberal para reparação dos danos

causados aos consumidores por, na linguagem legal "defeitos relativos

à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua

fruição e riscos" (Lei nº 8.078/90, art. 14, caput), de nenhuma forma pode

afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao ônus da prova, pena de refletir-se o

tema em detrimento dos próprios usuários dos serviços dos profissionais

liberais, com a natural retratação dos mesmos no atendimento de casos complexos, sujeitos a

maiores riscos, e atendimentos variados por parte dos especialistas.

<192>

Conveniado de serviços médicos necessitou atendimento, visto apresentar problemas

urológicos. Após sucessivas consultas por profissionais do quadro hospitalar,

teve agravamento de seu estado, sendo internado no pronto-socorro. Dois dias após seu

internamento, e sem que ocorresse sua recuperação, recebeu alta hospitalar.

Ao chegar em casa agravou-se sua patologia e, já em estado de pré-coma, foi internado por

seus familiares em outro nosocômio.

Esses procedimentos geraram gastos de alta monta, dos quais o autor demandou

ressarcimento, mais dano moral, via ação ordinária de reparação.

Contestada a ação, foi determinada perícia e ordenado ao autor que depositasse quantia em

garantia dos honorários do profissional perito.

Agravou de instrumento o autor por entender que, "nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, não

tinha o ônus de provar a culpa do réu, e a este, para elidir a presunção,

cabia arcar com o adiantamento das despesas periciais".

Entenderam os julgadores que o caso resolvia-se pelo dispositivo do § 4º do art. 14 do CDC,

já que a discussão versava sobre responsabilização por exercício

de profissão liberal, "não podendo de nenhuma forma afastar-se das normas gerais

processuais atinentes ao ônus da prova".

<193>

Não só o paciente ficara internado pelo prazo de 28 dias (portanto, inverossímel algumas de

suas informações), como não poderia ser considerado hipossuficiente,

vez que tão logo saiu do pré-coma e do segundo internamento, foi procurar advogado,

assinando todos os documentos de próprio punho, sem necessidade de representante

para qualquer ato. Entenda-se que hipossuficiência pode dizer respeito tanto a estado sócio-

econômico-financeiro, quanto físico.

Por tais e tantas razões, entenderam os julgadores que os prestadores de serviço estavam

inseridos na responsabilidade subjetiva, devendo o custo da perícia

recair sobre aquele que alegava a culpa profissional. Mais ainda: "De outro lado, aberra

posicionar-se a profissão médica e, de modo geral, as liberais, no campo

do ônus probatório, como de simples consertos de coisas, e quando se desse ao novo texto

legal (CDC) tal elastério, encaminhar-se-ia a sociedade para o encarecimento

ainda maior dos serviços de liberais, na medida em que levados seus profissionais à

necessidade de contratarem seguro para seu próprio exercício funcional". Negado

provimento ao recurso.

Caracterização: Responsabilidade subjetiva do profissional liberal frente ao CDC:

necessidade de a culpa ficar cabalmente comprovada.

<195>

4. CULPA CONFIGURADA E NÃO-CULPA (20)

O tema em epígrafe já foi fartamente abordado na primeira parte do presente trabalho,

todavia, nunca é demais lembrar que a culpa médica insere-se naquele tipo

cuja comprovação é fundamental, não podendo, portanto, ser presumida. O ônus da prova, via

de regra, fica a cargo de quem acusa, podendo ocorrer a inversão em duas

situações: por força de uma obrigação de resultado ou a critério do Juiz, esta última conforme

previsão do Código de Defesa do Consumidor.

4.1 PROCEDIMENTO SUMÁRIO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAL E

MORAL.

Autor que ingressou no Hospital Estadual Getúlio Vargas para reimplante da orelha

esquerda, decepada em acidente no trabalho de microempresa. Alegada culpa da

equipe médica de plantão, ao não ser realizado o viável reimplante. Sentença de

improcedência. Justificativas razoáveis da ficha operatória, além de ainda ser exceção,

e não a regra, o sucesso do reimplante. Desprovimento do apelo.

<196>

Paciente que sofreu acidente de trabalho, no qual perdeu a orelha, entendeu ter havido

negligência da equipe médica pela não tentativa de reimplante do órgão

decepado, pedindo ressarcimento por danos material e moral.

Ocorreu, porém, que em culpa não foram encontrados os profissionais, haja vista que ao

chegar até o hospital, o gelo onde havia sido mantida a orelha do paciente

já se encontrava derretido; ainda assim, a mesma foi imediatamente conduzida ao

refrigerador. Ato contínuo, foi o paciente preparado para a intervenção, contudo,

ao adentrar o Centro Cirúrgico (possivelmente por sobrecarga emocional), evacuou, tendo,

com suas fezes, contaminado todo o ambiente. Com a demora requerida pela

necessária imunização foi afastada a possibilidade de tentativa de reimplante, por

considerarem, os experts, não mais haver as condições mínimas de êxito.

Informou, ainda, o corpo do acórdão que "é do conhecimento comum, na ciência médica

atual, que um reimplante só deve ser realizado em certas circunstâncias,

sendo provável, a despeito do zelo, habilidade e competência dos cirurgiões incumbidos de

tais cirurgias, ocorrer o insucesso em lugar do êxito, acentuadamente no

caso de orelha, que é cartilagem bem pouco vascularizada".

Não havendo prova em contrário, e ficando o alegante no terreno das meras suposições, foi

negado provimento à apelação.

Caracterização: Culpa não comprovada.

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

Para que surja a obrigação de indenizar, é necessário que fique provado que houve erro no

tratamento, traduzido na imperícia do médico, que caracterizaria a

culpa. O simples fato de o paciente apresentar seqüelas da cirurgia a que foi submetido para o

tratamento de fratura do fêmur esquerdo, ou de ter havido infecção

hospitalar, não é suficiente para se proclamar a culpa, desde que a prova dos autos não a

indica. Apelo improvido.

<197>

O autor foi vítima de fratura diafisária do fêmur, necessitando de tratamento cirúrgico com

implante de "instrumental de Richard" (material para fixação de ossos).

Posteriormente apresentou infecção óssea, que resultou em sucessivas intervenções, tendo

como resultado final a consolidação da fratura com a presença de implante

ósseo, encurtamento do referido membro em 0,5 cm, atrofia muscular e marcha claudicante.

A evolução desfavorável do quadro foi devida ao quadro de osteomielite,

subseqüente a uma das intervenções cirúrgicas.

Ouvidos os ortopedistas que o atenderam foi informado que a infecção evoluíra bem e que

após a fratura consolidada fora retirado o material de fixação. Bem assim,

que quando há uma fratura, há um desvio, e pode ocorrer uma deformidade e, também, que

inexiste cirurgia imune à complicação. Em resumo: a rotatividade da perna

do apelante poderia ter-se originado por inúmeras causas, não sendo possível imputar o fato a

quem quer que fosse.

Ante a cabal falta de provas foi tido como incabível o dever de indenizar.

Caracterização: Culpa não comprovada.

4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA OVARIANA RESULTANDO PERFURADO O INTESTINO.

AÇÃO PROPOSTA CONTRA HOSPITAL QUE LITISDENUNCIOU O CIRURGIÃO. CULPA

PERICIALMENTE

DEMONSTRADA. MÉDICO COORDENADOR DO GRUPO DE GINECOLOGIA E OBSTETRÍCIA DO

HOSPITAL. RELAÇÃO DE PREPOSIÇÃO. DIREITO DE REGRESSO.

Responde pelo ressarcimento de dano moral e, quando ocorre, como no caso concreto, pelo

dano estético indenizável autonomamente, o hospital onde é realizada

cirurgia ovariana da qual resulta perfuração do intestino, por culpa pericialmente demonstrada

do cirurgião que, em decorrência de sua relação de subordinação ao

hospital, ainda que sem vínculo empregatício, está sujeito a reembolsar regressivamente.

<198>

Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia para extração de um cisto no

ovário, do que resultou perfuração no intestino com posterior peritonite

fecal difusa e necessidade de nova cirurgia (ooforectomia). O hospital foi acionado para

responsabilização, tendo litisdenunciado o cirurgião que atuou na operação.

A lesão ocorrida não guarda concurso algum da paciente, já que adveio por conta de

perfuração em uma das alças intestinais, não tendo, também, relação com a

retirada do cisto ovariano, fatos que, somados, levam à conclusão de ocorrência de erro

médico.

Entenderam os julgadores que "provada a culpa do preposto, exsurge a do preponente. A

responsabilidade civil objetiva do hospital, com base no art. 14 do CDC,

como prestadores de serviço, inclui o dever de incolumidade, na medida em que tem de

resguardar o paciente de quaisquer conseqüências que um bom serviço poderia

evitar. Assim, se a perícia realizada concluiu que o cirurgião atuou com culpa, e se o referido

profissional estava subordinado à direção do hospital, este, sem

dúvida, está obrigado a ressarcir os prejuízos do paciente".

<199>

Considerada procedente a ação contra o hospital, este litisdenunciou o cirurgião, sobre o

que assim se pronunciaram os julgadores: "Não obstante haja jurisprudência

direcionada no sentido de que o direito de regresso do patrão esteja restrito aos casos de

culpa grave ou dolo de seu empregado, no caso dos autos não havia, pelo

menos não restou demonstrado, vínculo empregatício formal, mas o médico atuava como

preposto. O melhor entendimento do tema é aquele em que o art. 462, § 1º, da

CLT - que veda descontos no salário do empregado, e importância correspondente à

indenização por danos, quando não decorra por dolo, ou isso não for convencionado

- não exclui, entretanto, a responsabilidade por danos causados culposamente".

Destarte, o listisdenunciado (cirurgião) foi condenado a reembolsar ao litisdenunciante

(hospital) o valor que este fora condenado a pagar à Autora, acrescido,

ainda, dos ônus sucumbenciais.

De uma maneira não usual, os julgadores pronunciaram-se no sentido de determinar uma

verba para dano estético (50 s.m.), aumentando a de dano moral já existente

(200 s.m.). Via de regra, o entendimento majoritário é que o dano estético se subsume no

dano moral. Todavia, entenderam eles que a cicatriz apresentada pela paciente,

inserida no dano estético - e de pequena monta -, pela justa medida das coisas, deveria estar

separada do sofrimento - este, grande - representado pela colostomia.

Caracterização: Culpa do profissional por imperícia comprovada. Hospital: direito de ação de

regresso.

4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO.

Não comprovado o erro, descabida a indenização. Apelo improvido.

<200>

Menino com 9 anos de idade fraturou o braço direito quando brincava no pátio de sua

escola. Conduzido ao hospital, sofreu procedimento cirúrgico com posterior

engessamento do membro lesado.

Nas horas subseqüentes foi acometido de fortes dores que, levadas ao conhecimento do

médico, informou estarem os sintomas dentro da normalidade do quadro apresentado.

Passados três dias, e com o agravamento da dor, foi constatado, em outro hospital, que havia

se formado uma necrose nos tecidos atingidos, do que derivou uma deformidade

permanente no braço do paciente (Contratura Isquêmica de Volkmann).

Foi movida uma ação contra o médico, na qual era pedida "indenização por todos os danos

sofridos, abrangendo dano moral, estético e patrimonial, indicando despesas

com tratamento fisioterápico e nova cirurgia, mais as despesas pela perda da capacidade

laboral equivalente a um salário-mínimo por mês, mais o que corresponderia

à ascensão profissional que conseguiria não fosse sua invalidez permanente".

Pelo levantamento dos fatos, baseados em prontuários e perícia médica, ficou evidenciado

que o paciente permanecera hospitalizado para repouso e controle de

eventuais complicações, não obedecendo à determinação de permanecer deitado. Não tendo

sido constatada nenhuma anormalidade, o paciente foi liberado e apenas por

ocasião da terceira visita ao médico é que este constatou a isquemia de Volkmann. "Nesse

momento, operou o autor para remoção de tecidos necrosados e para evitar

uma gangrena, não havendo como evitar a paralisia do cotovelo, já instalada".

A ação foi julgada improcedente por não ter restado comprovada a culpa do médico.

Subindo os autos, os julgadores - com base em literatura médica, prontuários e laudo

ortopédico - entenderam que não houve a necessária comprovação de ter agido

o médico com culpa, bem assim, do nexo causal entre o dano e o ato do profissional. "O autor

não conseguiu provar a culpa do réu, pelo contrário, a prova testemunhal

produzida dá conta de que o autor não respeitou as recomendações de manter o braço

elevado e repouso. Nesse ponto, está claro, deve ter influenciado o comportamento

do autor, impedindo a compreensão das recomendações, a deficiência mental detectada pelo

laudo psiquiátrico que concluiu possuir ele patologia mental diagnosticada

como retardo mental moderado, tanto que ao contrário do dito na inicial, não era um aluno

bem sucedido, tendo concluído apenas a segunda série primária, isto aos

dezesseis anos de idade".

<201>

Por tais razões foi negado provimento, por unanimidade, ao recurso.

Caracterização: Culpa não comprovada. Culpa parcial do paciente que não fez a sua parte.

4.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. Ausente a prova do agir culposo do

médico na realização de parto cesáreo, e do facultativo e da instituição hospitalar,

no quadro infeccioso surgido em momento posterior à alta da paciente, inexiste como

responsabilizá-los civilmente. Apelo desprovido.

Paciente em final de gestação procurou auxílio médico em razão de mal-estar, e não por

trabalho de parto. O médico, mesmo assim, determinou instalação de soro

indutor, liberando-a, após, e marcando o parto para o dia seguinte. Julgou a parturiente que,

em assim agindo, demonstrou o profissional falta de convicção e, ao

acelerar o nascimento do filho, submetendo-a à cesariana, deixou-a exposta à infecção. Tendo

dado à luz, já, a cinco filhos, entendeu que a sexta gestação poderia

ser levada a termo, via parto normal.

<202>

Com base no longo e detalhado relatório da médica perita, alguns pontos críticos ficaram

esclarecidos, tais como: o fato de ter dado à luz tantas vezes por parto

normal não impedia que um outro fosse por via cirúrgica, especialmente quando se tratava de

feto com duas circulares de cordão (como era o caso), e que "pode ocasionar

retardo do início dos trabalhos de parto, como a suspensão do feto que, por isso, não estimula

o colo na sua dilatação".

"Efetivamente, não é fato rotineiro a efetivação de cesárea na 38ª semana gestacional

quando inexistem contrações. Porém, ante certos casos clínicos, tal providência

é recomendável, mesmo não existindo contrações, como forma de preservar a vida do feto e

da própria gestante".

Prova disso é que o bebê nasceu bem, com 50 cm de altura e 3.500 g de peso (não sendo a

mãe diabética, o que poderia justificar uma criança tão grande em gestação

ainda não a termo).

No período subseqüente ao parto cesáreo, entretanto, a paciente começou a apresentar

febre, vômito e sensação de fraqueza. Consultada, foi tido seu quadro como

natural e conseqüente à queda imunológica pós-parto. Vinte dias depois - ainda com dores e

febril -, foi submetida a uma cirurgia (laparotomia) para drenagem de

abcesso intraperitonial. Ficou comprovado que a infecção se dera após a saída da paciente do

nosocômio. As fotografias acostadas à inicial, ainda que pudessem sugerir

dano estético, foram tiradas logo após o evento infeccioso, ou seja, quando nenhuma cicatriz

pode apresentar bom aspecto, não devendo por isso ser o médico responsabilizado.

Ainda a perita:

"As cicatrizes no ventre da paciente não apresentam mais características hipertróficas ou

sequer quelóideanas, tendo aspecto comum a um pós-operatório, presentes

os atos cirúrgicos que esta foi passiva".

<203>

Destarte, a sentença do Juízo a quo foi mantida na íntegra, já que negada, por unanimidade,

a apelação. Entenderam os julgadores que "na verdade, não há prova

nenhuma das alegações realizadas na inicial: ao contrário, as impressionantes fotos que

acompanham aquela peça, se não estão desmentidas pela situação atual, pela

mesma via, é porque a autora não se submeteu a uma nova sessão de fotos. Mas a perita que

a examinou revela que não há nenhuma cicatriz mais expressiva".

Caracterização: Culpa não comprovada. Evolução natural de um estado mórbido.

4.6 ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. NECESSIDADE DE PROVAR A

CULPA.

O médico (salvo na cirurgia plástica estética) não está vinculado a uma obrigação de

resultado, mas a uma obrigação de meio, no sentido de que lhe cumpre envidar

seus melhores esforços, dentro da técnica conhecida, para obter o resultado almejado, que,

lamentavelmente, nem sempre pode ser atingido, em virtude das limitações

inerentes ao atual estágio do conhecimento científico. Inexistindo prova de conduta culposa

do profissional, improcede o pedido. Recurso da autora improvido. Recuso

dos réus provido.

Paciente com sangramento intermitente foi submetida a cirurgia, em razão de o exame

ultrassonográfico ter acusado mioma (tumor uterino). No momento do ato cirúrgico,

decidiram os médicos extirpar não só o útero, mas, também, as trompas e o ovário direito.

Continuando a apresentar sangramento, foi constatada a formação de fístula

na bexiga, resultante de perfuração daquela. Submetida a nova cirurgia, adveio-lhe, após,

incontinência urinária. Realizados outros exames ficou diagnosticada fístula

vésico-vaginal, sendo novamente a paciente operada para correção da fístula.

<204>

Entendendo ter havido erro médico, "requereu indenização das despesas de tratamento

desde o primeiro atendimento clínico; lucros cessantes, por liquidação por

arbitramento, desde o momento do primeiro internamento para cirurgia, até que tenha

condições de efetivamente voltar a exercer plenamente sua atividade profissional

de cirurgiã-dentista; pensão correspondente à importância do trabalho para o que se inabilitou

e da depreciação que sofreu pela dificuldade de retomar o mesmo ritmo

e número de clientes que possuía à época da mal sucedida cirurgia, que mantinha seu

consultório dentário, num total de trinta salários-mínimos. Até que possa efetivamente

retornar a pleno serviço; danos físicos, em 10 (dez) salários-mínimos mensais até a idade de 65

anos e indenização por danos morais".

A sentença do Juízo a quo decidiu pela improcedência da ação, condenando a autora ao

pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados

em cinco salários-mínimos, cuja majoração foi depois pleiteada (e atendida) na apelação.

Os julgadores entenderam não ser "rara a ocorrência e complicações pós-operatórias nesse

tipo de intervenção. Ademais, no próprio curso da cirurgia, pode vir

a ser constatada a necessidade de extirpação dos ovários, além do útero, na hipótese de ser

verificada a ocorrência de processo inflamatório pelviano. Quanto à ocorrência

de fístula vésico-vaginal, como conseqüência da primeira cirurgia, até mesmo experimentados

cirurgiões estão sujeitos a tal evento durante uma cirurgia ginecológica,

probabilidade que aumenta em se tratando de paciente que, como a autora, já se submetera a

duas cesarianas".

<205>

Por outro lado, para a correção de uma fístula pode ser necessária mais de uma cirurgia,

"sendo que a não-solução em uma primeira intervenção não significa erro

ou insucesso médico".

Daí, concluíram os doutos que "na hipótese dos autos a autora, em nenhum momento,

logrou demonstrar que o procedimento profissional de qualquer dos demandados

(eram cinco) tenha escapado ao direcionamento desejado, o que gera a inevitável

improcedência da pretensão indenizatória, como bem apontou a sentença".

A decisão foi unânime em rejeitar o recurso da autora, acatando, em parte, o pedido dos

réus, no sentido de reformar o montante relativo aos honorários advocatícios

para cinco salários-mínimos para cada um dos advogados dos réus contestantes.

É de fazer menção, por interessante, o voto do presidente, Des. Alfredo Guilherme Englert,

que assim se expressou: "Ressalvando opinião pessoal sobre certas

assertivas que poderia discordar do eminente Relator, inclusive com relação à obrigação de

resultado na cirurgia exclusivamente estética, acompanho integralmente

o voto."

Observe-se que no início da ementa, o relator refere-se à "exceção" representada pela

cirurgia plástica estética. Todavia, só por esta pequena interferência

do desembargador supracitado, já se deduz que ele pensa diferentemente, ou seja, na mesma

linha de raciocínio do presente trabalho, qual seja, a não inserção das

cirurgias plásticas no campo das obrigações de resultado.

Caracterização: Imperícia não comprovada.

4.7 AÇÃO ORDINÁRIA INDENIZATÓRIA. POSTULAÇÃO SOBRE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

ERRO MÉDICO CULPOSO. MAMOPLASTIA REPARADORA.

Fragmento de agulha cirúrgica deixado no interior da mama direita de paciente operada.

Prova pericial comprobatória da ocorrência e indicativa da necessidade

de nova cirurgia para a retirada de corpo estranho negligentemente deixado no organismo da

autora. Fato que tem provocado algias na pessoa operada e que poderá originar,

eventualmente, foco inflamatório no local. Sentença de procedência do pedido. O dano moral,

evidente na espécie, bem justificado na decisão, merece ficar confirmado,

como estabelecido. Os danos materiais segundo estimados, e mandado indenizar, também

devem ficar aprovados, porque convenientemente ajustados. Recurso improvido.

<206>

Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia de mamoplastia reparadora.

Sendo uma intervenção eletiva, portanto, não de urgência, e embora tivesse

a mesma transcorrido dentro da normalidade, a paciente, no pós-operatório tardio, começou a

sentir dores no seio direito com apresentação de picos febris esporádicos.

Realizados exame radiológico e ultra-sonografia, ficou constatada a presença de um fragmento

de agulha cirúrgica no local da dor.

Em se tratando de cirurgia eletiva, conforme mencionado, não poderia haver explicação

para tal esquecimento, como também não haveria mesmo em se tratando de

cirurgia de urgência.

A perícia, coerentemente, indicou a necessidade de uma nova cirurgia para a retirada do

corpo estranho, pois este, "situado nos planos moles corporais, após

ficar silencioso e assintomático, repentinamente, pode motivar algias (dores) e, raramente,

foco inflamatório no local. Após a formação do cisto, não são impossíveis

as complicações, embora rarefeitas".

<207>

O julgado de 1º grau foi mantido na íntegra, com a responsabilização do cirurgião,

obrigando-se este ao pagamento por dano moral e "as demais verbas da condenação,

também, por encontrarem-se ajustadas às circunstâncias fáticas das provas que as explicam".

Caracterização: Culpa por negligência.

4.8 APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO

DECORRENTE DE CIRURGIA OCULAR.

Perda da visão do olho esquerdo, considerando a má colocação de prótese do cristalino.

Valoração da prova pericial. As condições clínicas inerentes a cada paciente,

como biotipo, hipertensão arterial, situação emocional e outros fatores, são capazes de

interferir no resultado da cirurgia, independentemente da boa técnica cirúrgica

utilizada. Existem, no entanto, condições inerentes de cada indivíduo e a estas deve se imputar

alguma culpa, quando todos os recursos foram utilizados. Impossibilidade

de afirmação de culpa dos apelados, em virtude de suposta negligência, imperícia ou

imprudência do cirurgião, às conseqüências desfavoráveis proveniente de um mal

evolutivo, decorrente de processo inflamatório crônico. Pedido improcedente. Sentença

confirmada. Apelo desprovido.

<208>

Trata o presente caso de paciente com catarata, que se submeteu a cirurgia para colocação

de prótese do cristalino. Por infecção contraída no pós-operatório

acabou por perder a visão do olho direito. Entendeu ele que sua patologia adveio por imperícia

do profissional que o operou.

Ouvida a médica perita, informou que "a perda vítrea no ato operatório da catarata continua

sendo um acidente extremamente desagradável e assustador para o cirurgião

e infelizmente, bastante imprevisível". Tal perda tem uma incidência cujos dados estatísticos

apontam ser de 0,3 a 6,7%.

Explicou, ainda, que "nem sempre é possível prever as complicações, no entanto, cabe ao

cirurgião estar preparado para uma eventual fatalidade. Além da boa técnica

cirúrgica, uma avaliação pré-operatória rigorosa e uma evolução pós-operatória cuidadosa são

responsáveis pelo sucesso da intervenção. Existem, no entanto, condições

inerentes a cada indivíduo e a estas deve-se imputar alguma culpa, quando todos os recursos

foram utilizados".

Alicerçados em dois laudos que foram coincidentes, os julgadores entenderam que a cirurgia

fora realizada dentro da técnica adequada, com a necessária assepsia

e que as conseqüências desfavoráveis foram provenientes de um mal evolutivo, decorrente de

processo inflamatório crônico, pelo que, negaram provimento ao apelo.

Caracterização: Culpa não comprovada. Evolução natural do estado mórbido do paciente.

<209>

4.9 ORDINÁRIA. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. ERRO MÉDICO.

DISSECAÇÃO ACIDENTAL DE VEIA ARTERIAL. QUADRO INICIAL DE PNEUMONIA. POSTERIOR

CIRURGIA

VASCULAR. SEQÜELA PELA PERDA DOS PULSOS ARTERIAIS UMERAIS. EVIDENTE SOFRIMENTO

DO PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. OCORRÊNCIA DE CULPA. CONFIRMAÇÃO

PERICIAL. OBRIGAÇÃO

DE INDENIZAR. RECURSO IMPROVIDO.

Há evidente erro médico quando se tem demonstrado pela prova pericial, e até

reconhecida, a acidentalidade do procedimento de dissecação da artéria umeral, com

vistas a ministrar soro para tratamento de um quadro inicial de pneumonia, cuja sutura feita

deu causa a uma trombose e daí resultar a necessidade de posterior cirurgia

vascular, consistente em ponte de safena invertida úmero-umeral, a que teve de submeter-se

o paciente para corrigir o erro anterior daquele procedimento, em razão

do que fez surgir a perda dos pulsos arteriais distais em membro superior. E o advento dessa

seqüela, embora não comprometa a atividade laborativa, tem natureza

permanente, assim como, e em especial, impõe ao paciente dor, sacrifício, constrangimento, a

configurar o dano moral sofrido, que se mostra inegável e presente em

tal hipótese, tanto mais que sublinhado a lesividade e o engano do procedimento médico

adotado, o qual transformou uma internação original para tratamento de pneumopatia

bilateral, na instalação de perigoso e complicado quadro vascular. Nessas circunstâncias,

visível é a conduta culposa, bem como exsurge comprovado o nexo causal,

a exigir a obrigação de indenizar, cuja responsabilidade é da entidade proprietária do hospital,

se mantém a seus serviços profissionais de diversas especialidades,

e ao procurar o nosocômio não o fez o paciente a determinado médico, porquanto em nome

daquela é que acontece a atuação desses referidos profissionais.

<210>

Paciente com problema pulmonar, suspeita de pneumonia, internou-se em hospital para

tratamento. Como precisasse tomar soro, foi dissecada sua veia umeral e,

quando da sutura da mesma, ocorreu "errada ligadura, com a conseqüente trombose

(coagulação do sangue dentro de uma vaso), passando a apelada a não apresentar os

pulsos arteriais distais do membro superior direito".

O Juízo a quo julgou a ação procedente, ao que se juntaram os julgadores superiores por

entenderem que "houve, portanto, como assinalado na prova técnica produzida,

evidente erro médico, relevando notar que a própria apelante (Clínica), em sua contestação,

reconhece que acidentalmente a artéria umeral da autora veio a ser lesionada

quando do procedimento de dissecação levado a feito por profissionais de seus quadros".

Indenização por dano moral no montante de 50 s.m.

Caracterização: Culpa comprovada. Imperícia.

4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS RECOMENDÁVEIS

PELA MEDICINA, SEM RESPONSABILIDADE DO MÉDICO POR IMPERÍCIA, IMPRUDÊNCIA OU

NEGLIGÊNCIA,

OU MESMO PELA INFECÇÃO NOTICIADA.

A laparotomia exploradora, realizada por ocasião da prótese, mostrou-se correta para o

caso, frente a processo inflamatório detectado, o que torna o tecido friável,

facilitando a sua ruptura. Paciente que fizera cesarianas anteriores e apresentava aderência no

campo cirúrgico. Improcedência do pedido.

<211>

Paciente que se propôs a cirurgia para recanalização das trompas. Fez posterior processo de

infecção por rejeição a corpo estranho (utilizado para a primeira

cirurgia). Sendo reoperada foram-lhe extirpados órgãos de função reprodutiva, sem o seu

consentimento. Entendeu a paciente ter obrado o médico com culpa, já que

foi ele quem "escolheu os métodos e usou as técnicas para a cirurgia".

Ouvido o perito, este informou que por ocasião da primeira cirurgia, o médico serviu-se das

técnicas consideradas as corretas para a época, o mesmo ocorrendo

quanto à segunda, (laparotomia exploradora devido à infecção). "Realizada por ocasião da

retirada da prótese, afirma ter sido usado o procedimento correto para o

caso, uma vez que o processo inflamatório torna o tecido friável, facilitando sua ruptura.

Foram desfeitas as aderências advindas das cesarianas, indicando ser correto

o ressecamento de uma das trompas face à infecção crônica, bem como a retirada do ovário

enfermo, não restando à autora qualquer seqüela orgânica, funcional ou estética".

Negado, por unanimidade, provimento ao recurso.

Caracterização: Culpa não comprovada.

4.11 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PARTO COM FETO NATIMORTO. A RESPONSABILIDADE DOS

MÉDICOS E, VIA DE CONSEQÜÊNCIA, DA CLÍNICA, DEPENDE DE COMPROVAÇÃO SATISFATÓRIA

DE

ATUAÇÃO NEGLIGENTE OU OMISSIVA DOS PROFISSIONAIS QUE TENHAM DADO CAUSA AO

EVENTO DANOSO. PROCESSO EM QUE HOUVE AMPLA E EFICIENTE COLETA DE PROVAS, COM A

CONCLUSÃO

DA INEXISTÊNCIA DE CULPA EM RELAÇÃO AO RESULTADO MORTE. MATÉRIA QUE NÃO SE

PRESTA A ILAÇÕES OU QUESTIONAMENTOS LEIGOS. CONFIRMAÇÃO DO JULGADO. RECURSO

DESPROVIDO.

<212>

Paciente, em início de trabalho de parto, deu entrada em hospital, no período da manhã.

Como julgasse que o bebê estava demorando muito para nascer, pediu aos

médicos o procedimento de parto cesáreo, no que não foi atendida, por entenderem, aqueles,

que a evolução para parto normal estava se dando da maneira usual, o que

realmente aconteceu, vindo a criança ao mundo na noite daquele mesmo dia. Todavia, nasceu

sem vida, com circulares de cordão no pescoço e sua causa mortis foi atestada

como devida a anoxia intra-parto, ou seja, falta de oxigenação no período que precedeu o

nascimento.

Vislumbrando no ocorrido um caso de negligência, moveu a paciente uma ação contra a

Casa de Saúde onde havia sido atendida, pleiteando danos morais pela perda

do filho que, ao seu ver, poderia ter sido evitada se lhe tivessem feito a cirurgia pedida.

A Magistrada de 1º grau procedeu a intensa pesquisa pericial e testemunhal, a par de

diligências outras determinadas pelo Juízo, o que foi elogiado pelos julgadores

superiores, no sentido de separar, condignamente, fatos de boatos, pois segundo eles,

realmente, "a matéria não se presta para ilações ou questionamentos leigos,

dada a sua especialização, de tal sorte, que a prova pericial, cotejada com os depoimentos dos

que participaram do evento parto, a que se submeteu a apelante, é

que fornece os elementos seguros para a apreciação judicial da lide".

O médico perito, de confiança do Juízo, após "exaustivo e necessário exame dos

documentos contidos nos autos, aliado aos conhecimentos médico-legais, coletou

subsídios que clarificam a demanda de forma incontestável, elidindo categoricamente a

existência de imperícia, negligência ou imprudência nos atos médicos praticados

pela ré".

<213>

No entender dos julgadores, "somente prova satisfatória poderia embasar um juízo

condenatório, o que não ocorrendo leva ao improvimento da pretensão autoral,

nos termos da sentença recorrida". Pelo que, foi negado provimento ao recurso.

Caracterização: Culpa, por negligência, não comprovada.

4.12 AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

Não havendo, nos autos, prova concreta de ter agido o réu com negligência ou qualquer das

outras modalidades de culpa, não se podendo, ainda, precisar a causa

da infecção pós-operatória do local da cirurgia, que deu origem à necrose e às seqüelas

apresentadas pela paciente, não pode ser o médico condenado a indenizar.

Em se tratando de profissional liberal, a responsabilidade civil do médico se afere pela teoria

subjetiva, em que incumbe à vítima o ônus da prova da culpa do agente.

A perícia médica não logrou apontar a causa da infecção pelo que não se pode presumir a

culpa do cirurgião. Provimento do apelo, para se julgar improcedente o pedido,

sem ônus sucumbenciais, por se tratar de beneficiária da Justiça Gratuita.

<214>

Enfermeira de hospital se submeteu a atos cirúrgicos no mesmo nosocômio onde

trabalhava. Foram executados os procedimentos de hemorroidectomia e dermolipectomia

abdominal, com lipoaspiração também das nádegas e queixo. No pós-operatório ocorreu

infecção na área abdominal, com conseqüente necrose, tendo a paciente concluído

que a referida contaminação ter-se-ia dado por conta de o cirurgião ter efetuado as três

cirurgias ao mesmo tempo, sendo que uma delas em área sabidamente infecta.

Contra o cirurgião foi movida ação penal, civil e ético-administrativa. "Em sede criminal foi o

réu absolvido pelo Egrégio Tribunal de Justiça, por maioria,

tendo a Colenda 1ª Câmara Criminal concluído, após cuidadoso exame do conjunto probatório,

não ter ficado provada a negligência ou qualquer das outras modalidades

de culpa".

O Conselho Federal de Medicina censurou o réu, ainda que reservadamente, "sob o único

argumento de ter exposto a paciente a risco, realizando, ao mesmo tempo,

ato cirúrgico de possível contaminação, embora reconhecendo que com o louvável propósito

de reduzir o seu sofrimento, submetendo-se a duas operações distintas".

Os julgadores da área cível basearam seu parecer nas informações obtidas a partir da

perícia, segundo a qual "a dermolipectomia, onde aliás, surgiu o problema,

oferece risco, entre os quais, os surgimentos de seromas, hematomas, deiscências de sutura,

necroses e cicatrizes anti-estéticas".

Pela perícia não foi possível vislumbrar uma causa específica para a infecção e conseqüente

necrose, já que foram "elencadas várias causas prováveis que vão

desde o erro de avaliação do cirurgião quanto à vascularização do campo operatório até o

descumprimento, por parte da paciente, dos cuidados pessoais de higiene

na fase pós-operatória".

<215>

Informou, também o perito (considerado de alta confiabilidade), "que nada impede que as

cirurgias se façam no mesmo ato, desde que adotados os cuidados de assepsia".

O relator, des. Carpena Amorim, ao longo de todo o acórdão, uma vez mais deu mostras da

sensibilidade que caracteriza seus julgados e palestras, tantas vezes

já testemunhados por nós, pessoalmente. Assim se expressa ele: "Os Juízes não são médicos.

Não procuram descobrir a causa da doença para debelá-la. Perseguem a prova

da culpa para condenar a indenizar o dano. Se a causa da doença está nas entranhas do

próprio paciente, a da culpa está na prova dos autos, e não se pode aferi-la

apenas pelas fotos acostadas e pela profunda solidariedade que sentimos pela autora, cuja dor

tanto compreendemos. Ficam apenas a crueza e o lancinante apelo das

fotos da autora, com cujo sofrimento todos nós nos solidarizamos. Mas daí, sob o aspecto

jurídico, a se condenar o réu, sem a prova técnica e insofismável de que

a infecção e a necrose decorreram de sua culpa, vai uma grande distância. O que não há nos

autos, não existe para o mundo e, no processo, por mais que procurássemos,

não encontramos a culpa do réu. O fato, também, é que a medicina é arte ingrata, que não

perdoa o fracasso".

Foi dado provimento ao recurso por julgarem improcedente o pedido de indenização da

paciente.

Caracterização: Culpa não comprovada.

4.13 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

Alegado na realização de intervenção cirúrgica. Improcedência do pedido, que se confirma,

no julgamento de apelação interposta. A responsabilidade civil do médico

somente decorre de culpa robustamente provada, prevalecendo a presunção de capacidade

do profissional diplomado, contra simples alegações de conduta negligente ou

imperita.

<216>

Paciente portador de deformidade na coluna e parcialmente já desenganado pelos médicos

que o haviam atendido anteriormente, foi procurar recurso em hospital

de capital. Durante um ano, seu caso foi analisado detalhadamente, quando então o

ortopedista daquele nosocômio se decidiu por operá-lo. A cirurgia não resultou

exitosa, ao contrário, o paciente, garoto de 16 anos, ficou paraplégico, perdendo sua

possibilidade de locomoção.

Descontente, moveu ação contra médico e hospital requerendo pensão vitalícia, lucros

cessantes, danos emergentes, dano estético, gastos com contratação de enfermeira,

devendo, ainda, ser constituído capital garantidor do pagamento, além dos encargos da

sucumbência e juros compostos.

Entendeu ele ter tais direitos porque, ao ingressar no hospital, caminhava normalmente,

sem qualquer ajuda e que após a cirurgia ficou paraplégico; que a referida

intervenção não contou com a necessária autorização dos representantes legais, os quais não

teriam sido, também, alertados dos possíveis riscos que o caso encerrava.

O Juízo a quo decidiu pela improcedência do pedido pelo fato de o autor não ter trazido,

desde logo, qualquer prova relativa ao alegado, considerando a hipótese

como "mera aventura judicial, em busca de enriquecimento ilícito".

Os julgadores superiores entenderam não haver prova conclusiva nos autos sobre qualquer

ato que desabonasse o trabalho médico, "sendo sua obrigação de meio e

o profissional se obrigando a realizar determinado tratamento ou a realizar intervenção

cirúrgica, utilizando-se de todos os recursos terapêuticos disponíveis, com

técnica adequada, diligência, atenção e solicitude".

<217>

Quanto a não informar suficientemente sobre o risco da cirurgia para obter o consentimento

dos responsáveis, ficou esclarecido - por depoimento da mãe do autor

- que, "embora não tenha assinado documento de autorização, concordou com a realização da

intervenção", o que, aliás, tem-se por óbvio, uma vez que ela levou o filho

a exames e consultas prévias, para tanto, durante o período de um ano.

De "desfavorável ao médico existia então apenas a referência de não ter sido alertada

expressamente do risco, a que se ajunta a das esperanças que ela dava de

uma possível recuperação. Na situação vivida, deve-se indagar até que ponto uma mãe aflita,

que via o menor atendido com atenção pelo médico, não se teria deixado

impressionar com as palavras de conforto e esperança que ele lhe dirigia, esquecendo-se das

que lhe seriam desfavoráveis e que não queria ver realizadas".

As palavras (ricas de bom senso) do julgador, nos indicam que estamos no caminho certo

quando insistimos ostensivamente no fato de que o médico deve não só informar

muito bem o paciente, quanto deve se documentar de ter dado tal informação. Sair do campo

tácito para o expresso: oferecer tudo por escrito e tomar a rubrica do

paciente confirmando aquela informação, ou então, no momento que precisar se defender

terá, apenas, sua palavra contra a do paciente, o que não leva a nada.

Veja-se o presente caso: nada foi achado que desabonasse a conduta profissional do

médico; ao contrário, depois de um ano de possíveis dúvidas e pesquisa decidiu-se

por executar um ato do qual alguns de seus pares haviam se alijado. O resultado não foi

exitoso, é verdade, mas ele fez a tentativa, já que medicina não é uma ciência

exata. Todavia, ao final de todo um processo judicial, longo e desgastante (que o é, ninguém

pode negar), sobra o quê? Uma única referência que o desabona: a de

não ter comunicado expressamente ao paciente, ou aos familiares, os riscos que envolviam a

cirurgia.

<218>

E quem pode negar que tal assunto deve ter sido abordado inúmeras vezes naquele um ano

de consultas freqüentes? Entretanto, como não foi registrado expressamente,

como nada ficou escrito, é o mesmo que não existir para o mundo do Direito.

Há, ainda, a característica bem humana, que consiste na tendência que temos de ouvir

apenas o que nos interessa, o que nos momentos de certa carência ou de suscetibilidade

aguçada tende a se exacerbar (disso os médicos jamais podem se esquecer).

Provimento negado à apelação interposta.

Caracterização: Culpa não comprovada.

4.14 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO.

Esquecimento de compressa cirúrgica na cavidade abdominal da paciente que, após cirurgia

de laqueadura de trompas, faleceu de septicemia por peritonite. Aplicação

dos arts. 159 c/c 1.521, III, 1.522 e 1.545 do Código Civil. Faz parte da Clínica, como sócio e

gerente, o médico autor da cirurgia, condenado na área criminal e

que, ainda, em decorrência do fato, teve o registro cassado pelo Conselho Regional de

Medicina. Confirmação da sentença que acolheu o pedido.

Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia de laqueadura de trompas,

logo após parto normal. Durante o ato cirúrgico, o cirurgião esqueceu,

na cavidade abdominal, uma compressa medindo 30x30 cm. O corpo estranho desencadeou

um processo infeccioso (peritonite), evoluindo para septicemia, o que levou a

paciente a óbito.

<219>

O médico (representando a Clínica) tido como responsável pelo nefasto esquecimento, foi

processado nas três áreas: penal, cível e ético-administrativa.

"A sentença de 1º grau considerou provada a culpa e o nexo causal, julgando procedente o

pedido e condenando a Ré (Clínica), ora apelante, a pagar aos apelados

pensão equivalente a 2/3 do salário-mínimo vigente à data do pagamento, desde o evento e

pelo tempo de sobrevida provável da vítima, despesas de creche, transporte

e babá para os dois órfãos menores, como apurado em execução por arbitramento; luto,

funeral e sepultura; verba referente ao dano moral, fixada em trezentos dias-multa,

tendo o dia-multa o valor de um salário-mínimo da data do efetivo pagamento, além de custas

e honorários de 20% no valor da condenação".

O Ministério Público, em ambas as instâncias, decidiu pela confirmação da sentença e o

parecer da Procuradora Dra. Alma Rubens Alvim de Carvalho acabou por justificar

o desprovimento da apelação.

Entenderam os doutos pela incontestabilidade da negligência do médico-operador, certos

de que por ocasião do parto normal, ocorrido dias antes, não seria possível

ir tal compressa se alojar na cavidade abdominal da paciente.

"Corroboram tais conclusões os seguintes fatos: a) houve condenação no Juízo Criminal, no

qual se procura apurar a culpa de forma mais rigorosa que no cível,

onde basta a configuração da culpa levíssima para a responsabilização. É certo que sobre a

decisão na esfera penal igualmente pende recurso, porém tal circunstância

é irrelevante, em face da independência dos Juízos Cível e Criminal, na esfera da culpa; b)

aquele profissional teve a sua culpa reconhecida pelos seus próprios

pares que o condenaram, ao final do processo instaurado perante o Conselho Regional de

Medicina deste Estado, cassando-lhe o direito de exercer a medicina".

<220>

Por tantas e tais razões foi negado provimento ao recurso e confirmada, integralmente, a

sentença monocrática.

Caracterização: Culpa comprovada. Negligência no mais alto grau.

4.15 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CONFIGURAÇÃO.

Em vista que o médico celebra contrato de meio e não de resultado, cuja prestação não

recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos

e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições da ciência, a conduta profissional

suscetível de engendrar o dever de reparação só se pode definir, unicamente,

com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnóstico

como no tratamento, clínico ou cirúrgico, bem como na negligência à assistência,

na omissão ou abandono do paciente, etc., em molde a caracterizar falta culposa no

desempenho do ofício, não convindo, porém, ao Judiciário, lançar-se em apreciações

técnicas sobre métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos à

dúvidas, discussões, subjetivismos. Sentença bem orientada nessas premissas.

Confirmação. Apelo desprovido.

O corpo do acórdão, conquanto longo, não especifica nem dá detalhes sobre o caso que lhe

deu origem, limitando-se a fazer referência ao fato de que se o médico

em questão tivesse se servido de critério diverso, teria, desde o início, afastado o risco de

infecção clostridiana, causadora de gangrena gasosa. De resto, insiste

nas características técnicas e científicas da profissão médica, bem assim as de sua

responsabilidade: de ser contratual, engendrando uma prestação de meios e que

é também intuitu personae.

<221>

"A responsabilidade civil do médico, pois, não resulta de mera falha no diagnóstico ou no

tratamento, seja clínico ou cirúrgico. É imprescindível tenha ele obrado

com culpa, em qualquer de suas modalidades: negligência, imperícia ou imprudência. E aí não

importa o problema da natureza da responsabilidade: contratual ou aquiliana,

a culpa é imprescindível. [...] A prova do ilícito, especialmente da culpa, é obviamente

indispensável. E como se cuida de matéria essencialmente técnica, também

é óbvio que deva ser pericial".

Servindo-se de vasta doutrina pátria e alienígena insistiram os julgadores sobre a

importância e o valor de uma perícia competente, haja vista que ao Judiciário

não é dado avaliar questões de alta indagação científica, "não lhes sendo lícito, tampouco

decidir coisa alguma sobre a oportunidade de uma intervenção cirúrgica,

sobre o método preferível a empregar, ou sobre o melhor tratamento a seguir".

Entenderam os doutos que a apelação em estudo não comportava agasalho, porque se

limitava a discutir procedimentos médicos empregados, sendo que, conforme mencionado,

"divergências sobre o melhor critério terapêutico não servem à caracterização judicial do erro

médico, o que definitivamente se afasta diante da segura constatação

pericial de que não ocorreram os fatos apresentados como embasadores do pedido

ressarcitório".

Confirmada a sentença apelada e negado provimento ao recurso.

Caracterização: Culpa não configurada.

<222>

4.16 RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROVADO O ERRO MÉDICO, RESPONDE POR ELE O

PROFISSIONAL.

A cumulação do dano patrimonial com o moral, que a própria vítima reclama, tem

procedência, porque diversos os pressupostos das duas indenizações.

Paciente procurou médico que lhe procedeu aborto terapêutico, quando na verdade o

indicado era salpingectomia (extirpação das trompas), visto apresentar gravidez

tubária.

Após a realização da curetagem, remeteu a paciente de volta a seu ginecologista,

orientando-a no sentido de que procurasse junto a ele "um melhor esclarecimento

do diagnóstico, em virtude da pouca saída de material de dentro do útero", o que causou

estranheza, pelo fato de que o referido colega tinha consultório na Bahia,

cerca de 800 km de distância.

Segundo o perito: "o exame feito pelo próprio apelante, já mostraria o quadro da apelada.

Deveria o apelante aprofundar os procedimentos diagnósticos e ele mesmo

executar a salpingectomia, daí resultando seu erro médico".

A sentença de 1º grau, com base no art. 159 do Código Civil, julgou procedente o pedido de

ressarcimento por perdas e danos, referentes, estes, apenas a danos

emergentes, já que não restaram demonstrados os lucros cessantes. Dano moral em 100

salários-mínimos.

A instância superior reproduziu, em parte, o decisum, alterando, apenas, a verba atinente ao

dano moral, que de 100, foi reduzida para 80 salários-mínimos.

Caracterização: Culpa comprovada. Imperícia e negligência.

<223>

4.17 RESPONSABILIDADE CIVIL. ESQUECIMENTO DE COMPRESSA EM ABDÔMEN POR

OCASIÃO DE ATO CIRÚRGICO.

Ação de regresso movida pela Casa de Saúde, que teve de indenizar a paciente pelo danos

resultantes da intervenção desastrosa realizada pela cirurgiã, cuja negligência

ficou quantis satis positivada. Aplicação do disposto no art. 1.524 do Código Civil. Ação julgada

procedente.

Médica que fazia parte do quadro de determinada Casa de Saúde operou paciente de parto

cesáreo, tendo esquecido compressa em seu abdômen, do que resultaram sérias

complicações, seguida de nova cirurgia, quando teve retiradas porções do intestino e órgãos

reprodutores.

Processada a entidade hospitalar, foi a mesma condenada a ressarcir a paciente de tamanho

dano, vez que era patente e comprovada a negligência da médica componente

de seu quadro de profissionais.

Posteriormente, moveu ação de regresso contra a profissional faltosa, no sentido de ser

ressarcida da quantia paga pela indenização.

O perito, a respeito do fato culposo, assim se expressou: "terminado o ato operatório

propriamente dito, antes de proceder o fechamento da parede, o cirurgião

deve realizar uma minuciosa revisão da cavidade, no sentido de detectar qualquer fato

anormal e assim saná-lo, procedendo então, posteriormente, ao fechamento da

parede. No caso em questão só duas hipóteses são possíveis: 1ª) Não houve a revisão da

cavidade; 2ª) Houve a revisão, porém de maneira imprecisa".

<224>

Mais adiante e sem o menor resquício do tão decantado esprit de corps, o perito afirma

incisivamente que "quando ocorre o esquecimento de uma compressa cirúrgica

na cavidade abdominal, a responsabilidade é do cirurgião responsável pelo ato operatório".

Como previsto, só restou aos julgadores de 2ª instância concluir que "pelas razões expostas,

provada a responsabilidade da ré pelo ocorrido, tem toda a procedência

a ação de regresso que encontra apoio no art. 1.524 do Código Civil, estando correta a

sentença de primeiro grau que tal procedência reconheceu, não merecendo assim,

provimento o recurso interposto".

Caracterização: Face à culpa comprovada da médica, por negligência, consolidado o direito

de ação de regresso da Clínica.

4.18 AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE LESÕES SOFRIDAS EM

DECORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO.

Comprovado ter a médica, após a operação a que se submeteu a autora, deixado dois

pedaços de gaze na cavidade abdominal. Causando-lhe septicemia grave e peritonite,

cabe à médica indenizar a paciente pelos gastos com a laparotomia exploratória realizada por

outro facultativo, além das verbas de dano estético por força de cicatriz

"aestética e viciosa", excluídos os danos morais decorrentes dos sofrimentos a que se

submeteu a paciente. Desprovimento à apelação.

<225>

Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia de histerectomia (excisão do

útero) via vaginal. Passados alguns dias e sentindo fortes dores abdominais

e dificuldade de urinar, compareceu a paciente ao hospital, em caráter emergencial, quando

lhe foi introduzida uma sonda para facilitar a micção. Posteriormente,

eliminou um pedaço de gaze com forte odor, a qual foi mostrada à médica que não lhe deu

muita importância, jogando-a no lixo.

Como o estado de saúde da paciente se agravasse dia após dia, resolveu ela procurar outros

médicos, o que culminou em uma nova cirurgia, desta feita, uma laparotomia

exploradora, em função de grave infecção que se havia instalado em seu abdômen, com

grande quantidade de pus, em decorrência dos dois pedaços de gaze que lá foram

esquecidos.

Além da peritonite, ainda constataram os médicos a existência de uma fístula vésico-ureteral

direita.

Processada a médica, foi a mesma condenada a ressarcir a paciente pelos danos a que deu

azo, comprovadas as despesas com hospital e cirurgia, mais dano estético

e moral. Todavia, os julgadores de segunda instância, por entenderem que o dano estético se

subsume no dano moral não admitiram tal cumulação, razão pela qual foi

excluída da condenação, mantendo-se todo o restante.

Caracterização: Culpa grave comprovada. Negligência.

4.19 RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. DANOS FÍSICOS ATRIBUÍDOS A TRATAMENTO POR

ELE MINISTRADO. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. REGULARIDADE DA CONDUTA

DO PROFISSIONAL. CULPA NÃO CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO AFASTADA. RECURSO PROVIDO.

VOTO VENCIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.545 DO CC.

Se a prescrição da medicação foi pertinente e cercada das cautelas recomendáveis e não

havendo prova de que o profissional da medicina foi negligente, imperito

ou imprudente no acompanhamento do tratamento, não há como considerar procedente a

ação de indenização.

<226>

Paciente de menor idade foi levada a consultório médico por problemas de epilepsia. Após

os exames de praxe, em especial, eletroencefalograma, foi-lhe receitado

medicamento conhecido por Hidantal, cujo princípio ativo medicamentoso se deve às

propriedades do sal difenil-hidantoína. Decorridos alguns dias, a paciente começou

a apresentar séria reação alérgica, com problemas de visão, acabando por desenvolver a

Síndrome de Stevens-Johnson (eritema múltiplo). Nesse ínterim, foi ela levada

a outros médicos que lhe receitaram "Comital L", medicamento anticonvulsivo e que tem na

sua composição o mesmo sal do Hidantal, apenas que associado a dois barbitúricos.

Por entenderem os familiares da paciente que todo o seu mal advinha da prescrição médica,

e do fato de o profissional não ter efetuado teste prévio para alergia,

moveram-lhe uma ação por perdas e danos.

A sentença de 1º grau julgou procedente o pedido, "condenando o réu a pagar à autora uma

pensão mensal de Cr$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos cruzeiros), que

é o quantum percebido por um trabalhador sem especialidade, reajustável com base nas

ORTN, obrigação esta que perdurará até que a demandante complete 65 anos de

idade, devendo, ainda o réu suportar custas e verbas honorária de 20% sobre o total das

prestações alusivas ao período de um ano".

<227>

Inconformado, o médico apelou em busca da improcedência da ação, no que bem agiu, pois

ficou comprovado que:

a) Hidantal, para o mal do qual padecia a paciente, é considerado o medicamento de

escolha, vez que a difenil-hidantoína é uma das substâncias anticonvulsivas

mais eficazes no tratamento da epilepsia;

b) o teste alérgico preliminar não é praticado com a difenil-hidantoína e sequer se

encontram referências à sua feitura em livros científicos de nomeada;

c) a considerada "cautelosa" posologia, inicialmente recomendada de Hidantal, por via oral,

valeu como teste de hipersensibilidade a ser avaliado pelo próprio

médico;

d) se a Síndrome de Stevens-Johnson já se tivesse instalado quando da procura por outros

médicos, seria injustificável a prescrição de Comital L.

Assim com base, principalmente, nessas informações, os fundamentos da sentença não

foram mantidos em 2º grau.

Paralelamente, ofereceram os julgadores, no corpo do acórdão, rica doutrina no sentido de

documentar a assertiva que a culpa médica há que ser comprovada cabalmente

e não apenas presumida.

"A culpa consiste na omissão de diligência exigível, cujo emprego pudesse haver impedido o

resultado não querido (DIEZ-PICAZO e GULLON). Ou seja, se há violação

de um dever existe tanto a imputabilidade do agente, como também a reprovabilidade da

conduta, pois todo o descumprimento do dever é censurável. Culpabilidade é

a reprovabilidade que pesa sobre o autor de um fato punível, praticado em condições de

imputabilidade (GOLDSCHMIDT)".

O autor do voto vencido entendeu que se o males da paciente advieram depois da ingestão

do medicamento, este deveria ser a causa do efeito. Pelas lesões graves

que despojaram, permanentemente, a paciente da integral capacidade laboral, o julgador

vencido entendeu pela procedência da pretensão reparatória.

<228>

Caracterização: Culpa não comprovada. Reação adversa e inesperada do organismo da

paciente frente a medicamento de rotina.

4.20 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORFOLÓGICO. RESPONSABILIDADE MÉDICA.

Ainda que se admita a natureza contratual do serviço médico, não se pode presumir a culpa

do profissional, por envolver obrigação de meio e não de resultado.

Sem prova dessa culpa, improcede ação de indenização. Ação improcedente. Não provimento

do recurso.

O corpo do acórdão não fornece detalhes, mas trata-se de pedido de indenização por

suposta mal executada cirurgia, da qual teriam advindos danos físicos, ditos

aqui "morfológicos".

A sentença de 1º grau deu pela improcedência da ação por não ter o julgador podido

vislumbrar "qualquer negligência ou imperícia do réu no ato cirúrgico a que

submeteu o autor, ou no tratamento pós-operatório que dispensou ao mesmo e,

conseqüentemente, nenhum nexo de causalidade se estabeleceu entre o seu agir e o resultado

danoso ocorrido, não se podendo falar, de conseqüência, em responsabilidade sua em

qualquer esfera".

<229>

Na apelação, o autor, inconformado, se limita a dar interpretações de caráter

eminentemente pessoal aos fatos e às provas e são justamente estes fatos e estas

provas que "claramente conduzem ao entendimento de que os autos não contêm elementos

capazes de apontar qualquer responsabilidade do médico pelas conseqüências da

operação que realizou no paciente, ainda mais porque se sabe que a responsabilidade civil do

médico, por envolver obrigação de meio e não de resultado, não pode

ser presumida, devendo, por isso, ser cumpridamente comprovada, o que não ocorreu na

espécie".

Caracterização: Culpa não comprovada.

<231>

5. EXAMES (2)

Os exames laboratoriais, e os demais, conforme mencionado na Parte Primeira, podem estar

inseridos tanto dentro da seara das obrigações de resultado, quanto

da de meio. Naquela, encontram-se os exames que, pela sua simplicidade e rotina, não

necessitam mais do que uma simples leitura ou conferência atenciosa. Na última,

por contra, incluem-se aqueles de ampla complexidade, que demandam conhecimento e

técnica aprimorados, mas que estão sujeitos à limitação tanto da ciência quanto

do homem, devendo este servir-se de todos os meios disponíveis para a melhor consecução do

fim buscado.

Interessante notar que essas duas possibilidades também se encontram no sentido do

vocábulo examen que, derivado do latim, quer dizer tanto ponderação quanto

averiguação. Passando para a área laboratorial, podemos inferir que há determinados tipos de

exames que nos permitem chegar a um resultado apenas pela simples observação

ponderada de seus dados, sejam eles resultantes de um cálculo ou de uma reação colorida. Já

o exame mais complexo demanda uma verdadeira averiguação, não só sobre

os resultados obtidos, como sobre os procedimentos utilizados para chegar àquele.

Na técnica forense, por sua vez, exame representa todo ato ou diligência encetada com a

finalidade de apurar a verdade sobre um fato alegado. Na acepção aqui

utilizada diz respeito à análise ou pesquisa levada a efeito para alcançar um determinado

resultado que venha facilitar o diagnóstico buscado.

<232>

5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ULTRA-SONOGRAFIA E CARDIOTOCOGRAFIA.

INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA. CONSEQÜÊNCIA.

Confirmados a existência de erros grosseiros na interpretação de exames de ultra-sonografia

e de cardiotocografia, sujeitam-se as clínicas, onde eles foram realizados,

a indenizar os danos decorrentes desde que cabalmente comprovados. Recurso parcialmente

provido, para excluir a condenação dos danos materiais e reduzir a indenização

do dano moral.

A paciente, do caso em pauta, estando grávida, necessitou fazer exames de ultra-sonografia

e cardiotocografia. Por conta do resultado daqueles foi informada

que sua gravidez era gemelar. Contudo, tal informação mostrou-se errônea, vez que se tratava

de gravidez univitelina.

Os genitores, inconformados frente à expectativa da vinda de filhos gêmeos, moveram ação

contra os responsáveis, requerendo danos materiais pelos gastos despendidos

em dobro com enxoval e equipamentos destinados aos presumidos gêmeos, despesas de

viagem e mais dano moral.

A decisão de primeiro grau acolheu integralmente o pedido, todavia, os julgadores da

instância superior entenderam que a imposição das verbas merecia alguns

reparos.

Por primeiro, não restaram devidamente comprovados os referidos danos materiais, ficando

só no terreno das alegações. Conforme corroboram os doutos: "o dano

indenizável é o dano atual e certo. O dano hipotético, presumido, eventual ou conjuntural, não

se indeniza. Por isso, a sua existência há de ser apurada no processo

de conhecimento, não podendo ser relegado para o processo de liquidação, como

erroneamente se determinou na sentença".

<233>

Por segundo, o dano moral, conquanto existente e indiscutível, entenderam os julgadores

ter sido aberrantemente calculado. Segundo eles, "a importância correspondente

a duzentos e cinqüenta salários-mínimos, convenhamos, é extremamente exagerada para

compensar a dor da frustração da expectativa de ter filhos gêmeos. Não obstante

o grande sofrimento que tal frustração pode impor às pessoas mais sensíveis, não pode ela,

convenhamos, servir de meio de enriquecimento".

Por fim, a decisão se deu no sentido de excluir os danos materiais e reduzir os danos morais

para a quantia equivalente a 100 salários-mínimos.

Caracterização: Erro de leitura. Obrigação de resultado.

5.2 DIAGNÓSTICO INEXCUSÁVEL DE LABORATÓRIO, APONTANDO CÂNCER NO ESÔFAGO.

DANO MORAL. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS.

Paciente necessitou servir-se de exames laboratoriais; pelo resultado tomou conhecimento

que estava acometido de câncer de esôfago. Posteriormente, tal resultado

mostrou-se ser um ledo engano, o que motivou um processo contra o Laboratório de

Patologia, responsável pelo exame.

<234>

O corpo do acórdão é lacônico e não dá maiores informações, todavia corrobora que "o

laboratório errou tragicamente no diagnóstico, trazendo justas apreensões

ao postulante, e problemas emocionais, por atribuir-lhe carcinoma de esôfago, até posterior

constatação do grave equívoco. A perícia é clara em admitir que a lâmina

não possibilitaria um diagnóstico definitivo e, portanto, sem ressalvas".

Os danos materiais não foram comprovados satisfatoriamente, por isso negados. Mantido

dano moral, não mencionando a quantia.

Caracterização: Culpa por imperícia. Obrigação de resultado.

<235>

6. IMPERÍCIA (8)

A imperícia, conforme já comentado, é a falta de habilidade para praticar determinados atos

ou, em tendo tal habilidade, praticá-los com afoiteza, sem as devidas

cautelas ou, ainda, na expressão dos dicionários, é o ato ou feito punível pela lei, quando

praticado por profissional oficialmente habilitado.

6.1 RESPONSABILIDADE CIVIL.

Indenização devida em decorrência de falha médica que resultou na obrigatoriedade da

autora de se submeter a nova cirurgia. Dano moral. O sofrimento e a angústia

sofridos pelos transtornos que ocorreram após a internação cirúrgica autorizam a indenização

pleiteada.

Paciente que se submeteu a ato cirúrgico para extirpação de tumor pélvico. Durante o ato,

ocorreu lesão intestinal e perfuração na bexiga, tendo como conseqüência

imediata a sua permanência por mais dias no hospital, além de uma incontinência urinária.

Como conseqüência remota, a necessidade de sofrer mais uma intervenção

a fim de corrigir a fístula vésico-vaginal que se formara.

A referida fístula, segundo o perito, não poderia sugerir culpa, já que aparece nos livros de

medicina como uma complicação passível de ocorrer naquele tipo

de cirurgia, na média de 2% das intervenções realizadas, portanto, deveria ser tida como

"decorrente da própria atividade médica". Todavia, informou o mesmo, "não

ser normal, nesse tipo de cirurgia ocorrer lesão intestinal, perfuração de bexiga, não tendo

sido, também, prescrito tratamento para a endometriose após o resultado

do exame histopatológico". (Eis aí um perito que não pode ser acusado de esprit de corps!).

<236>

A sentença de 1o grau, segundo os julgadores de 2º, "enveredou pelo caminho do

imponderável, dizendo que por mais cuidadoso que seja o médico ou o cirurgião

está ele sujeito a toda espécie de imponderabilidade e de imprevisibilidade, entretanto, não é

este o caso exatamente, visto que esse tipo de incidente é plenamente

previsto segundo a literatura médica".

Vale lembrar que ao discorrer sobre o tema "previsibilidade", insistimos acerca do

redobrado cuidado que o médico deve ter quando já existe a possibilidade da

ocorrência de um acontecimento nefasto, inclusive com dados estatísticos.

Mais ainda, o médico foi tido em "falta de ética por não ter comunicado à apelante sobre as

probabilidades das complicações cirúrgicas", assunto este também

já enfatizado, pois tanto sob as vistas do Código de Ética Médica, quanto sob as normas do

Código do Consumidor, o paciente deve ser ostensiva e claramente informado

do que se fará com ele, e quais são as possibilidades de sucesso e de insucesso.

O pedido, que havia sido julgado improcedente no Juízo a quo, foi totalmente revisto, do

que resultou: verba referente a dano moral, no valor de 200 s.m., mais

quantia despendida frente à segunda cirurgia e a inversão dos ônus sucumbenciais. Negada

pela perícia a necessidade de uma cirurgia plástica reparadora, esta não

foi deferida.

Caracterização: Erro médico evidenciado. Culpa por imperícia comprovada.

<237>

6.2 AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO.

PROVA DA CULPA.

Não se tratando, na espécie, de cirurgia plástica meramente estética, a obrigação assumida

pelo médico é de meio, o que, entretanto, não o exonera da responsabilidade,

se provado ter agido culposamente ao adotar técnica cirúrgica que não se adequava à

hipótese. Os danos morais são devidos, diante do sofrimento d'alma causado à

paciente, que se imaginava livre do tumor de mama que, entretanto, não fora extraído.

Quanto aos danos materiais, foram corretamente dimensionados, não tendo o réu

feito a prova de terem sido os exames pagos pelo plano de saúde. Desprovimento do apelo.

Paciente efetuou exame de mamografia, quando foi detectado um nódulo em seu seio

direito, submetendo-se, então, a cirurgia para extração daquele. Como as dores

persistissem, retornou ela a seu ginecologista que recomendou fazer nova mamografia,

ficando constatado que o nódulo anterior ainda se encontrava lá, tendo sido

retirado um outro em seu lugar.

O cirurgião, em sua defesa, informou ter se servido da técnica correta e, para não mutilar

ainda mais o seio da paciente, optou por fazer a incisão aproveitando

recente cicatriz em volta do mamilo, decorrente de cirurgia plástica.

"Demonstrou ele que renomados mestres da medicina recomendam esta técnica de grande

proveito estético, evitando nova cicatriz no seio".

<238>

Sua intenção era entrar pelo mamilo e seguir em direção ao nódulo, que ficava no quadrante

superior direito, porém, "no caminho e na mesma direção, deparou-se

com outro nódulo, que não aparecera na mamografia, o que o levou a confundi-lo com aquele

a que se propusera extrair. Certo de que alcançara o objetivo cirúrgico,

o réu fechou a incisão, deu por concluída sua missão, realizou a biópsia, que deu resultado

negativo, sendo tão surpreendido quanto a autora, com a posterior descoberta

que o nódulo persistia".

Concluiu o cirurgião que foi vítima de um acaso, de uma fatalidade, devendo ambos serem

creditados à imponderabilidade das reações do corpo humano. Entendeu

ele, também, que, a rigor, a paciente não sofreu prejuízo, haja vista que o outro nódulo teria

que ser extirpado, mais cedo ou mais tarde, prontificando-se a repetir

a cirurgia, gratuitamente, o que não foi aceito por aquela, alegando quebra de confiança.

O perito (depois de afirmar que se tratava de obrigação de resultado, adentrando área

jurídica, no que foi censurado), informou que "a técnica cirúrgica adotada

pelo réu se recomenda, de fato, mas para nódulos que se situam a até 5 cm do mamilo. Isto

porque o seio é constituído por tecido adiposo, que permite a formação

de estruturas que se confundem com nódulos e tumores, tal como ocorreu na espécie".

O laudo indicou que o "nódulo se situava a 8 cm do mamilo, pelo que teria sido

recomendável fazer a incisão diretamente sobre a área em que ele se situava, ainda

que com isso se sacrificasse o aspecto estético".

Decidiram os julgadores de 2º grau pela condenação do cirurgião, por entenderem que

houve erro médico e não, apenas, erro de técnica ou de diagnóstico. O ilustre

relator, cuja sensibilidade já foi alvo de elogio pessoal nessa obra assim se expressou:

"Ressalte-se, entretanto, que não se deve por isso, crucificar o réu, cujos

méritos, como já se disse, são reconhecidos e festejados. O erro cometido, após tantos acertos

e curas, após tantas vidas salvas, só veio a confirmar a condição

humana do réu".

<239>

Todavia, e aqui cabem vários "todavia", essa condição humana não foi levada em conta e

sequer era obrigação de resultado, como o queria o perito. Um homem foi

punido por não ter visto aquilo que nem a máquina apontou, ou seja, a mamografia indicou

um nódulo e o cirurgião foi em busca dele. Dá para concluir que um estava

tão encoberto e tão na mesma direção que o outro, que o próprio aparelho não identificou a

duplicidade dos corpos tumorosos. Erro, ao nosso ver, teria havido se

a patologia se apresentasse no quadrante direito e o cirurgião extraísse um nódulo do

esquerdo.

Tanto isso é verdade que ao longo do acórdão se lê: "Na época em que se realizou a

operação ainda não se conhecia a técnica atual, em que se insere um fio metálico,

acompanhado por moderno aparelho, e que segue em direção ao nódulo virado. Quando o fio,

conduzido pelo médico, e acompanhado na tela, alcança o nódulo, faz-se a

incisão, sem risco de erro ou confusão".

Ou seja, o profissional usou dos meios que tinha a disposição: um exame que indicava a

presença de um nódulo no quadrante direito superior do seio da paciente.

Aberta a incisão, aprofundado o corte, encontrado o nódulo foi resolvido o problema. Tem-se

por óbvio que não é o momento para ser questionado o mérito da questão,

mas se esta obra se propõe a ser "comentada", então não seria coerente comentar apenas o

que se considera correto, até porque o erro existe em todas as profissões,

não só na médica.

Por certo houve erro: do laudo mamográfico que apontou UM nódulo, ao invés de dois. Se o

mapa que temos em mãos nos mostra a aldeia que procuramos em outro lugar,

com certeza é lá que vamos chegar, e não na aldeia procurada.

<240>

Outro aspecto: aqueles que tanto criticam o dito esprit de corps seria de bom alvitre que se

detivessem a ler laudos como o do presente caso. Não estamos, com

esse comentário, pondo em dúvida o valor ou a legitimidade do mesmo, contudo não há como

não perceber (basta ler) ser o seu autor dissidente de qualquer faceta que

possa lembrar corporativismo. Senão veja-se: de início indica que a obrigação do colega é de

resultado, cometendo aí dois equívocos; primeiro, porque se trata de

uma obrigação de meio; segundo, porque não cabe a ele julgar matéria da área jurídica, no

que foi bem lembrado, e a tempo, pelo insigne relator. Mais ainda, sugere

por laudo e por literatura que o cirurgião tenha confundido estrutura adiposa com nódulos e

tumores "como ocorreu na espécie".

Frise-se, uma vez mais, não estamos fazendo avaliação do laudo, mas sim, servimo-nos dele

para focalizar o erro que alguns profissionais cometem ao insistirem

furiosamente sobre o corporativismo médico, como se todas as profissões não o fossem

igualmente corporativistas, e como se essa fosse uma situação genérica e homogênea,

não comportando exceções. Há corporativismo médico, sem dúvida, mas não da maneira

exagerada e panfletística como é posta para a sociedade.

Caracterização: (?).

6.3 ERRO MÉDICO.

Pedido de indenização por dano material e moral, em tratamento falho de fratura da mão

direita da autora. Sentença de procedência. Reforma parcial, para redução

das verbas.

Paciente fraturou a mão direita e, ao ser atendida em hospital, o ortopedista engessou-lhe o

membro fraturado, deixando os dedos dobrados em forma de concha,

favorecendo que - ao final de um longo tempo de imobilidade - a paciente perdesse parte dos

movimentos da mão e dos dedos.

<241>

Movida ação de indenização contra o médico foi dada sentença acatando a procedência do

pedido, com base no laudo pericial que julgou excessivo o engessamento

"que prendeu os dedos da mão, chegando ao nível das pregas correspondentes às falanges

distais o que causou atrofia e anguilose ao nível das articulações, em processo

irreversível, mesmo com tratamento fisiatra".

O ortopedista foi apenado com verba indenizatória vitalícia mais verba indenizatória no

período de incapacidade total de 02 s.m., mais dano moral.

Ao reavaliar o caso, os julgadores de 2º grau levaram em consideração não ter a paciente

comprovado seus ganhos, pelo que julgaram excessiva e arbitrária a verba

de 02 s.m. mensais, reduzindo-a para um. Quanto ao dano moral, por já existir uma

indenização por dano material, foi diminuído para 30 s.m.

Caracterização: Erro médico. Culpa por imperícia comprovada.

6.4 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL.

Constrangimento experimentado pela autora, quando em exame ginecológico teve o hímen

rompido por imperícia médica. Confirmação da sentença que deu pela procedência

do pedido.

Paciente solteira, apresentando dor na fossa ilíaca esquerda, e outros problemas

ginecológicos, procurou médica especializada naquela área. Como persistissem

as dores, voltou ao consultório para novo exame, ocasião em que a médica colocou um

instrumento contundente em sua vagina (possivelmente um espéculo) e que teria

rompido o hímen.

<242>

No dia seguinte a paciente dirigiu-se ao IML para exame, onde ficou constatado que havia

perdido sua virgindade, apresentando, ainda, sangramento no hímen.

Processada a médica, o pedido de ressarcimento foi considerado procedente. Inconformada,

apelou aquela.

Os julgadores de 2º grau entenderam que - embora a ginecologista fosse uma profissional

competente, não só pela comprovação de seu currículo como pelas declarações

prestadas pelos colegas -, ela não foi feliz em relação ao exame a que fez submeter a autora.

"O constrangimento moral experimentado por ela acha-se devidamente

evidenciado nos autos, pelo que decidiu acertadamente o ilustre Juiz a quo, ao acolher a

pretensão reparatória".

Contudo, "a sentença está a merecer reparos, apenas no tocante à fixação do dano moral

em cem s.m., por mostrar-se excessiva".

Foi ponderado que a pecunia doloris deveria ser arbitrada com moderação e levando em

conta a situação das partes, haja vista que a médica/ré passava por uma

fase financeira tão difícil que precisou fazer uso dos préstimos da Defensoria Pública, além do

que, "a reparação do dano moral não pode se constituir em parte de

enriquecimento".

Por tais razões, decidiram dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a reparação

indenizatória para 40 s.m.

Caracterização: Erro médico comprovado. Culpa por imperícia.

6.5 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PRETENSÃO REPARATÓRIA CONTRA MÉDICO INVOCANDO

IMPERÍCIA EM CIRURGIA CORRETIVA DE JOELHO VISANDO CORRIGIR LUXAÇÃO RECIDIVANTE

DE RÓTULA.

IMPERÍCIA NÃO COMPROVADA.

Tratamento fisioterápico obrigatório subseqüente à cirurgia realizada insatisfatoriamente, e

inviabilizando a recuperação de flexão natural do joelho, significativamente

reduzida. Dúvida quanto à imperícia do cirurgião não configurada. Apelo improvido. Sentença

confirmada.

<243>

Funcionária de empresa sofreu uma queda que lhe causou problemas no joelho. Operou-se

uma primeira vez, sem que a cirurgia lhe surtisse algum efeito benéfico.

Fez nova intervenção, porém sem grandes resultados, acabando por ter seus movimentos

deambulatórios limitados.

Como último diagnóstico, ficou comprovado que a paciente era portadora de um mal

crônico, qual seja, luxação recidivante da rótula, com degeneração da cartilagem,

em virtude dos sucessivos deslocamentos (já que sua rótula costumava sair do lugar várias

vezes ao dia).

Concluindo estar a origem dos seus males na imperícia dos médicos que a atenderam,

moveu um ação contra o hospital e contra um dos ortopedistas que a atenderam,

pleiteando reparação de danos, com pensão vitalícia.

Ocorre que no desenrolar do processo ficou demonstrado que a paciente, em nenhum dos

pós-operatórios, se conduziu corretamente no que diz respeito à parte que

lhe cabia, qual seja, a dos exercícios fisioterápicos. Sabe-se que determinadas cirurgias

ortopédicas têm o seu sucesso complementado, exatamente, por intermédio

da movimentação correta e constante do membro atingido, via exercícios.

<244>

"Afora isso, conforme laudo pericial, a autora já apresentava condromalácia da rótula

esquerda que é o estágio evolutivo inicial de artrose fêmoro-patelar".

Quer dizer, já havia uma patologia instalada no joelho da paciente, o que possivelmente

favoreceu o resultado não exitoso das cirurgias, resultado este ainda

desmerecido pelo incorreto procedimento daquela no pós-operatório.

Por um mero exercício de raciocínio pode-se até questionar se a própria queda da paciente

não teria sido fruto de sua patologia no joelho ...

A perícia vai mais longe e sugere: "o estado atual da apelante é decorrência de provável

tratamento fisioterápico insuficiente".

Somadas as razões, os julgadores concluíram pelo improvimento do recurso, mantendo e

confirmando a decisão do juiz monocrático.

Caracterização: Imperícia médica não comprovada. Paciente que não faz a sua parte no

contrato.

6.6 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. DANO MORAL.

Se em razão de gritante erro de diagnóstico de gravidez sobreveio à paciente, em razão de

ato ilícito, perturbações de ordem psíquica, de sua tranqüilidade sócio-profissional,

sendo inclusive objeto de achincalhamento por terceiros, estando em tratamento psiquiátrico,

configura-se o dano moral, passível de concessão de benefício pecuniário

para a atenuação e consolo da dor sofrida. Recurso improvido.

<245>

A paciente do presente caso propôs ação de indenização contra seu médico, com pedido de

ressarcimento de danos moral e estético, pensões vencidas e vincendas,

com base no percentual do salário-mínimo, durante a sobrevida e de conformidade com sua

capacidade física, acrescida de juros de mora, correção monetária, custas

processuais e honorários advocatícios.

Sua pretensão alicerçada nos seguintes fatos: apresentando amenorréia (ausência de

menstruação) dirigiu-se ao médico, ora réu, que após exame informou que "se

encontrava grávida, por volta do 8º ou 9º mês de gestação, possivelmente às vésperas do

trabalho de parto".

Logo a seguir, porém, veio a paciente a saber que não se tratava de gravidez, mas de um

tumor (nódulo miomatoso). Em função do que "encontra-se agora em tratamento

neurológico, cardiológico e ginecológico, obrigando-a a se afastar de seu serviço".

O profissional, em sua defesa, negou ter havido erro médico, informando que era portador

de deficiência auditiva e que na ocasião não dispunha de aparelho de

precisão para realizar o exame da paciente.

Como não poderia deixar de ser, o laudo pericial foi contundente, pois, se somos portadores

de alguma deficiência física, a lógica e o bom senso nos induzem

a agir ainda com mais cautela (ao invés de transformá-la em justificativa para nossas falhas).

Assim se expressou o perito: "O médico deve, freqüentemente, verificar as condições de seu

equipamento ou das instalações, atuando com ausência do dever de cuidado

ao não tomar as precauções exigidas pelas circunstâncias do caso, sendo a Apelada uma

mulher, à época, de já quase cinqüenta anos de idade". O que, aliás, explica

o impacto da notícia da gravidez, tanto quando se positivou, como quando se mostrou ser

negativa.

<246>

A Juíza a quo sentenciou a condenação do médico, apenando-o com danos morais, custas e

honorários. Este, apelando, disse ter feito o diagnóstico trabalhando

com meras suposições, aguardando o exame ultrassonográfico.

Entendeu a magistrada que "quando o exame ou tratamento fugir da sua capacidade, não

dispuser de aparelhagem devida e não se tratar de urgência, deve encaminhar

o paciente a outro médico que tenha, no momento, a plena habilidade para dirigir esse

procedimento".

O problema do sofrimento moral da paciente assenta-se no fato de que entre a notícia da

gravidez e o seu desmentido, ela teve tempo de comprar toda a indumentária

infantil, mais berço e carrinho; providenciou padrinhos e fez-se fotografar em diversas

posições para comprovar a gravidez, "diante da euforia de ser mãe na sua

idade".

"Ao ficar ciente da verdade médica, pela ecografia, foi objeto de achincalhamento,

mergulhando em profundo transtorno neurológico, que veio trazer-lhe um período

de incapacidade total e temporário (5 meses), encontrando-se em tratamento psiquiátrico".

Por tais razões, concluíram os julgadores de 2º grau que não poderia prosperar a

irresignação do médico/apelante.

Embasaram seu parecer em ricas passagens doutrinárias, uma das quais ensina que "a

reparação que se teve em vista objetiva a concessão de um benefício pecuniário

para atenuação e consolo da dor sofrida, e não para o ressarcimento de um prejuízo pela

natureza irressarcível, ante a possibilidade material da respectiva eqüivalência

de valores". (Cf. Yussef Said CAHALI. Dano e indenização. São Paulo, 1980, p. 66).

Bem assim, apontaram que "se a dor não tem preço, a sua atenuação tem". Por último,

inseriram ementa de R.E. 8.768-SP, da lavra do Min. Barros Monteiro (4ª T.,

no DJ 06-04-92, nº 122), que assim dispõe:

<247>

Sobrevindo, em razão de ato ilícito, perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos

sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral,

passível de indenização.

Recurso negado.

Caracterização: Erro grosseiro de diagnóstico. Culpa por imperícia.

6.7 RESPONSABILIDADE CIVIL.

Cirurgião que realiza operação na região mamária da paciente para reduzir-lhe os seios e

deixa-a com resultado deformante, seguindo-se infecção combatida em

outro hospital. Indenização que garantiu nova cirurgia, reparadora, impondo ressarcimento

por dano moral-estético e quantia para suportar as despesas médico-hospitalares

na forma requerida pela Requerente, a títulos de danos sofridos em razão da cirurgia

deformante, no hospital de propriedade do médico operador-Réu.

Da leitura do texto acima pode-se depreender que o caso trata de ocorrência na área de

cirurgia plástica, todavia, essa conclusão não condiz com a verdade. A

paciente submeteu-se a uma intervenção para a retirada de um pequeno lipoma (tumor

gorduroso) no seio, de aproximadamente 0,6 cm de diâmetro. Os procedimentos, tanto

cirúrgico, quanto anestésico, foram ambos executados pelo mesmo profissional.

<248>

Achando-se lesada pelos funestos resultados da cirurgia (infecção e deformação), a paciente

moveu ação contra o hospital, já que entidade e médico-operador se

confundiam, pois que, este, sócio majoritário daquela.

O laudo do perito, longe de caracterizar o tão mencionado esprit de corps, evidenciou que

"a conduta cirúrgica do Réu é desconcertante, eis que exige um pré-operatório

digno da médias e grandes cirurgias para a extirpação de um simples lipoma de 0,6 cm de

diâmetro, bem delimitado, que muitas vezes, nesse caso, se retira forçando

com o dedo no seu plano de clivagem e ainda reduz a mama da Autora em 2/3 do seu

primitivo volume, para retirar um simples lipoma deixando uma cicatriz própria das

mamoplastias redutoras".

A perícia encontrou, ainda, no item "prejuízo patrimonial": gastos com medicamentos e

perdas de ganhos e gastos diversos pela incapacidade temporária total.

Como "prejuízo extra-patrimonial": prejuízo estético, pretium doloris, prejuízo de divertimento

(sic ?) e prejuízo moral.

Os julgadores de 2º grau entenderam que "foi verdadeiramente desastrosa e deformante a

cirurgia a que se submeteu a Autora, operando-a, o médico, sem anestesista

e cuidados necessários para uma intervenção de longa duração numa atividade de

responsabilidade numa mulher jovem".

Por tal razão, concederam as verbas pedidas (especificadas por "a, b, c, e" no acórdão), com

exceção da referente ao dano estético, por entenderem-na subsumida

na de dano moral.

Caracterização: Erro evidenciado. Culpa por imperícia.

<249>

6.8 MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. POR ERRO COMETIDO NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL,

RESPONDE O MÉDICO, SEJA QUAL FOR SUA RELAÇÃO COM O PACIENTE.

A responsabilidade dos profissionais da medicina resulta da repercussão social que o seu

exercício acarreta, e ao lado do conteúdo contratual apresenta obrigações

legais, cuja infringência determina uma culpa extracontratual.

O corpo do acórdão não traz detalhes sobre o caso, já que desprovido de relatório,

informando apenas que se trata de ação reparadora de dano, proposta contra

médico que, por imperícia e negligência, teria concorrido para as seqüelas apresentadas pela

paciente.

O médico envolvido firmou sua defesa na extracontratualidade de seus serviços, haja vista

que este "não decorria de um relacionamento pessoal entre a autora

e o réu, não tendo como suporte um contrato de serviço entre eles celebrado. Como preposto

do INAMPS, pois foi esta autarquia que se obrigou, por força da lei, a

prestar assistência médica à autora, só a ela podem ser imputáveis os eventuais danos

resultantes da atuação de seus prepostos, sejam funcionários, contratados ou

conveniados".

O Juízo a quo repeliu a preliminar com base no art. 1.545 do Código Civil, que prevê a

responsabilidade de médicos e profissionais afins.

Sobre a problemática controvérsia que, às vezes, volta à tona sobre a contratualidade e a

extracontratualidade da profissão médica, o relator, brilhantemente,

assim ponderou:

<250>

"Essa divergência de opiniões resulta da natureza jurídica do próprio ato profissional: o

trabalho desempenhado pelo homem, o qual se manifesta de dois modos:

ou com a preponderância da atividade intelectual, ou, em outras vezes, essa mesma atividade,

sem adquirir uma importância básica, dá primazia à habilidade manual,

que passa a ocupar o primeiro posto.

Indubitavelmente, todas essas relações jurídicas partem de um contrato e não pode deixar

de ser contratual a responsabilidade emanada de uma infringência das

obrigações dele derivadas. Mas, profissões existem que são dotadas de uma função

determinada na sociedade; o profissional se incumbe, de algum modo, de preencher

uma certa função social.

Daí a jurisprudência e doutrina reconhecerem, então, a existência de obrigações legais para

certas profissões, de modo que, por elas responda o profissional

tanto quanto pelas obrigações assumidas contratualmente.

São casos em que coincidem as duas responsabilidades - a contratual e a extracontratual -,

que se encontram concorrentes, e o profissional é obrigado a observar

as regras de seu ofício. Às vezes por força de lei e outras em virtude do contrato".

Com base nessas ponderações, concluíram os julgadores que "se não há um contrato entre a

autora e os réus, como sustentam estes, haverá contudo, a violação de

um dever legal, corrigido e sancionado pela lei. O direito exige que esses profissionais exerçam

sua arte, segundo os preceitos que ela estabelece e com as cautelas

e precauções necessárias".

<251>

"Mesmo aceitando-se a alegação dos apelantes de que foram meros prepostos do INAMPS,

sua legitimidade para a causa seria indiscutível em face da regra peremptória

do parágrafo único do art. 1.518 do Código Civil, segundo a qual são solidariamente

responsáveis com os autores os cúmplices e as pessoas indicadas no art. 1.521,

entre as quais se incluem o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e

prepostos, no exercício do trabalho que lhe competir, ou por ocasião dele".

A sentença apelada foi mantida, concluindo, ainda os julgadores que os médicos erraram

também por "insistir numa atuação que sua especialidade não autorizava".

Caracterização: Culpa por imperícia comprovada, cujo ressarcimento independe de qualquer

tipo de contratualidade. Atuação em especialidade que não a sua.

<253>

7. MÉDICO COMO CHEFE DE EQUIPE (1)

A matéria em epígrafe já foi tratada na Parte Primeira, todavia é sempre bom relembrar que

o cirurgião ainda é considerado o chefe da equipe em relação àquelas

pessoas que compõem o seu quadro de trabalho no momento de uma cirurgia. A única dúvida

que paira sobre o assunto diz respeito aos atos e à pessoa do anestesiologista

que, devido ao seu alto grau de especialidade - e trabalhando em pé de igualdade profissional

com o cirurgião - deixaria de ser da responsabilidade deste último,

passando a ter uma responsabilidade unitária e independente. O assunto, todavia não se

esgota de maneira tão simples e todas as suas nuanças já foram abordadas em

capítulo específico.

7.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. PACIENTE QUE DEVIDO AO SEU MAU POSICIONAMENTO NA

MESA DE OPERAÇÃO SOFRE TRAUMATISMO DE ARTICULAÇÃO TIBIO-TÁRSICA, EXIGINDO

MAIOR

TEMPO DE INTERNAÇÃO E TRATAMENTO ORTOPÉDICO.

A responsabilidade pelo mau posicionamento na mesa de operação, onde a paciente

sofreria parto cesáreo, é do Chefe da Equipe cirúrgica, pois a ele compete verificar

se está tudo correto, antes de iniciar o procedimento indicado. Deve, pois, responder pelas

despesas decorrentes do tratamento ortopédico não cobertas pelo seguro

saúde. Por outro lado, se a paciente não pagou, integralmente os honorários do cirurgião,

deve responder pelo débito, sendo o valor apurado em perícia de arbitramento,

à falta de contrato escrito. A correção do valor do débito, e do valor pago anteriormente, deve

obedecer aos mesmos critérios. Apelo provido.

<254>

No caso em pauta, o médico está cobrando honorários não recebidos da paciente, enquanto

esta o responsabiliza por traumatismo de articulação tibio-társica, resultante

de mau posicionamento na mesa cirúrgica por ocasião de sua cesariana.

A ação indenizatória foi julgada improcedente, em 1º grau, com base no fundamento de não

ter ficado provado que a responsabilidade pela inadequação de posição

da paciente era do chefe da equipe cirúrgica.

Inconformada apelou a paciente, ré da ação de honorários, apontando que estes haviam

sido fixados em valor três vezes superior ao devido, fruto da correção entre

diferentes moedas.

Indicou, também que o perito judicial em seus esclarecimentos "concluiu que a

responsabilidade pelo mau posicionamento da paciente é do médico que chefia a equipe

e não da enfermagem, pertencente à Casa de Saúde onde foi realizado o parto, pelo que deve

ele responder pelas despesas decorrentes do tratamento ortopédico que

se fez necessário".

Em verdade, o laudo pericial foi um tanto contraditório, pois primeiro ele aponta que a

responsabilidade seria da equipe de enfermagem, que sequer figura na

lide, para depois concluir que "o cirurgião orienta, porque é o responsável e os maqueiros,

enfermeiras de sala, ou circulantes, executam o que o cirurgião orientou

ou determinou".

<255>

Ao que os julgadores de 2º grau aduziram: "E nem poderia ser de outra forma. Cabe ao

cirurgião, antes de iniciar a cirurgia, verificar se tudo está correto,

inclusive o posicionamento da paciente na mesa cirúrgica, de acordo com o que terá de ser

realizado. E se esse posicionamento não estava certo, tanto que originou

um traumatismo na perna da apelante, que por isso teve de imobilizá-la e ficar mais três dias

internada, recorrendo a tratamento ortopédico, é evidente que o apelado

deve arcar com as despesas decorrentes desse fato, que não foram ressarcidas pelo seguro

saúde. Apenas se exclui a parcela que teria sido paga à enfermagem, pois

que não há comprovantes nos autos".

Após corrigidos os honorários, foram compensados os respectivos créditos, com

sucumbência recíproca.

Caracterização: Médico responsabilizado por erro comprovado de sua equipe. Imperícia do

serviço de enfermagem. Culpa in vigilando do cirurgião.

<257>

8. NEGLIGÊNCIA (6)

Negligência, vocábulo derivado do latim negligentia, do verbo negligere (desprezar,

desatender, não cuidar), exprime a desatenção, a falta de cuidados ou de

precaução com que se executam certos atos, em virtude dos quais se manifestam resultados

maus ou prejudiciais, que não adviriam se mais atenciosamente ou com a devida

precaução - aliás ordenada pela prudência - fossem executados.

Em outras palavras, é a falta decorrente do não acompanhamento do ato com a atenção

com que deveria ter sido acompanhado: é a falta de diligência necessária

à execução daquele ato. É, pois, a inobservância do dever que competia ao agente - alicerçado

nas precauções tidas como necessárias - para evitar males não queridos

e evitáveis.

8.1 AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO. RESPONSABILIDADE MÉDICA. MIOPIA. CIRURGIA

CORRETIVA. QUADRO INFECCIOSO A COMPROMETER UM DOS ÓRGÃOS DE FORMA

IRREVERSÍVEL, COM

INDICAÇÃO DE TRANSPLANTE PENETRANTE DE CÓRNEA. NEGLIGÊNCIA.

Ficando evidenciado nos autos que a cirurgia não se realizou em condições de assepsia

satisfatória, de modo a diminuir o risco que decorre de toda a operação

e da metodologia seguida, e de que o médico não cuidou de prescrever exames laboratoriais

capazes de determinar o agente causador da infecção, e assim instituir

o tratamento adequado, impõe-se a sua responsabilização.

<258>

Paciente que se submeteu a cirurgia corretiva de miopia indicou ter sido o seu olho direito

lesado pelo médico. Posteriormente, sofreu infecção naquele órgão,

o que acabou por ocasionar a perda quase total da visão. O oftalmologista, em reconhecendo

erro de sua parte, teria prometido um transplante de córnea, que não se

realizou. A paciente propôs, então, ação de ressarcimento de danos contra seu médico,

pedindo por danos morais na base de 500 s.m., mais verbas para tratamento,

cirurgias e transplante de córnea. O Juiz a quo julgou improcedente a ação.

Apelando, a paciente apontou laudo corporativista. Defendeu-se o médico, dizendo que o

laudo não fora impugnado, bem como não houvera perda de visão e, sim,

redução da mesma, usando ele de toda a técnica e perícia na cirurgia, não podendo ser

responsabilizado por edema surgido no pós-operatório.

Todavia, houve um peso negativo contra o profissional, dito experiente, com trinta anos de

labuta e mais de dezoito mil cirurgias idênticas realizadas: o ato

médico teria se realizado em "circunstâncias comprometedoras da higiene e da assepsia", bem

assim, a paciente teve os dois olhos operados ao mesmo tempo, que - conquanto

seja aceitável - não é a técnica mais recomendável. O médico teria procedido a cirurgia em seu

consultório, o que não é depreciativo, visto aquele tipo de cirurgia

poder se realizar em caráter ambulatorial, sem necessidade de internação hospitalar, porém,

consta da exordial a informação de que "na própria sala de cirurgia se

encontrava outra paciente que fazia testes de lente de contacto com uma contactóloga e que

ao iniciar-se a operação o cirurgião chamou sua secretária para auxiliá-lo,

trajando, tanto ele quanto ela, roupas esportivas".

<259>

Entenderam os julgadores de 2º grau que "se não há como afastar totalmente o risco da

cirurgia, incumbe ao cirurgião, porém, cercar o procedimento de cuidados

máximos, de modo a evidenciar que eventual infecção deveu-se a causa que não estava no seu

poder evitar".

Não ficou detectado pela perícia, e nem poderia, se a infecção se dera durante ou após a

cirurgia, contudo, como "não há nos autos nenhuma prova indicativa de

ter o réu tomado os cuidados necessários, circunstância que torna maior a possibilidade de

que a infecção tenha se instalado durante o ato cirúrgico, ainda mais

que o réu segue a corrente médica que não é a mais segura, ou seja, a que admite que a

cirurgia possa ser feita na mesma oportunidade nos dois olhos, o que aumenta

o risco de contaminação".

Outro fator contra o profissional: um outro médico, ao ser ouvido em Juízo, qualificou de

negligente o procedimento do colega. Também no que tange à infecção,

restou concluído que "poderia ter sido debelada antes que viesse a comprometer

irremediavelmente o órgão".

Por tantas e tais razões, decidiram pela condenação, acolhendo a pretensão de 500 s.m.

para dano moral (por achá-la até modesta), mais verba para tratamento

médico e transplante de córnea, custas e honorários advocatícios.

Caracterização: Culpa por negligência. Condições de atendimento abaixo do desejável.

<260>

8.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. HOSPITAL. DANOS CAUSADOS À

PACIENTE. NEGLIGÊNCIA CARACTERIZADA PELA NÃO OBSERVÂNCIA DOS DEVERES QUE AS

CIRCUNSTÂNCIAS

EXIGEM.

Parturiente que, após o parto no hospital, sofre traumatismo raqui-medular, que vem a lhe

ocasionar paraplegia. Caracterizado erro médico e hospitalar, não se

pode deixar de responsabilizar o nosocômio pelo pagamento de indenização em conjunto com

os funcionários que agiram com culpa grave.

O interessante e rico corpo do acórdão trata, primeiramente, de discutir um agravo retido

concernente à prescrição qüinqüenal do fato, já que o atendimento médico

que deu origem ao processo teria acontecido em 1981, e a ação só foi proposta em 1992.

Informa a ilustre relatora que "a ação pessoal indenizatória é vintenária,

por se tratar de responsabilidade civil, mas é inafastável que, sendo a ação movida contra o

Estado, a prescrição é qüinqüenal".

Ocorre que a paciente só em 1987 foi informada que estava definitivamente paralítica,

através de diagnóstico fornecido pelo Hospital Tráumato-Ortopédico, do

que se conclui que o prazo qüinqüenal da prescrição se iniciou em novembro de 1987, e a ação

foi proposta em março de 1992, tempestivamente, pois. Negado provimento

ao agravo retido.

Passemos ao caso propriamente dito: a paciente, parturiente múltipla, internou-se em

hospital público para parto que acabou sendo cesáreo. Como resultado, ficou

paraplégica e o laudo médico, longe de poder ser inserido em qualquer modalidade de

corporativismo, é quem dá a exata e clara descrição dos fatos:

<261>

"A autora não teve sua paraplegia decorrente de um acidente anestésico, e sim, de um

traumatismo raqui-medular ocorrido, provavelmente, em algum momento entre

a sala de parto e o seu retorno ao leito. Isto se explica pela patologia pregressa da autora

(tuberculose óssea - Mal de Pott), que debilitando a estrutura da coluna

vertebral, ao ser manipulada, sob anestesia raquidiana, veio a provocar a fratura da coluna

torácica. Tal patologia poderia ser diagnosticada previamente ao ato

obstétrico, bastando para isso que se fizessem os mais simples exames pré-operatórios, tais

como hemograma simples e RX do tórax".

Portanto, o que se deduz é que a paciente, por negligência de prepostos de estabelecimento

hospitalar público, resultou paraplégica.

Com sensibilidade e argúcia, argumenta a relatora: "Na proporção em que cresce o

progresso tecnológico, também diminui a preocupação com o ser humano em si,

com a pessoa. Os hospitais tornaram-se pequenos face ao grande volume de pacientes.

Ampliam-se as instalações. Surgem os enormes prédios agasalhando sob o mesmo

teto um sem número de leitos, corredores sem fim, andares sobre andares, enfermarias sobre

enfermarias, doenças múltiplas, gemidos diferentes, contágios comuns,

cuidados impossíveis".

[...] "O hospital não é um hotel. Não é uma hospedaria de doentes. Deve ser o abrigo dos

homens para tratamento de suas moléstias; deve ser a casa onde se procura

diminuir a dor, tratar da saúde, velar por ela e cuidar sempre para que aqueles que ali entram,

se não conseguirem a cura, pelo menos não sofram um dano maior, como

aconteceu com a autora que internou-se para ter um filho e acabou por se tornar paralítica".

Assim, considerando, determinaram os julgadores de 2º grau a culpa do hospital e de seus

prepostos, para condená-los ao pagamento de pensão mensal vitalícia,

a partir do fato, de três salários-mínimos, o que abrange não só o que a paciente percebia

antes, mas, também, o referente ao pagamento de cuidados de atendentes

de enfermagem, em face de sua impossibilidade de locomoção e dos cuidados que o

paraplégico exige. Dano moral avaliado em vinte mil reais, mais gastos que já teve

e precisará ter relativos a tratamento médico-hospitalar.

<262>

"O fato de a autora ter a possibilidade de tratamento gratuito não a obriga a dele se valer e

nem significa que nele estejam incluídos tudo o de que necessita

ou necessitará. Seria um contra-senso que os seus direitos revertessem em benefício do

causador dos seus danos e males".

Caracterização: Negligência e imperícia; culpa in eligendo e in vigilando.

8.3 RESPONSABILIDADE CIVIL.

Atendimento médico. Ilegitimidade passiva ad causam. Agravo de instrumento retido

rejeitado. Contratante responde pelos atos praticados pela contratada, prestadora

de serviços. Erro médico. Contusão por seccionamento do punho da mão direita. Atendimento

médico de emergência adequado às circunstâncias que cercava a lesão neurológica

no momento. Ausência, no entanto, de orientação médica no sentido de encaminhar o

paciente a um hospital especializado (traumatologia ortopédica), quando do seu

retorno para retirar os pontos da sutura. Obrigação de aconselhar o paciente a respeito das

precauções que deve tomar, em razão do seu estado de saúde. Seqüela determinante

de redução da capacidade laborativa, por lesão do nervo mediano direito. Indenizações

devidas. Improvimento dos recursos.

<263>

Operário caiu de um telhado onde trabalhava, sofrendo profundo corte em seu punho

direito. Atendido em uma clínica, entendeu não ter recebido o atendimento devido,

razão pela qual ficou com seqüela que lhe reduziu a capacidade laborativa, de forma

permanente, em 13%. Moveu ação contra a clínica visando obter reparação civil

por danos material e moral.

Julgado procedente, em parte, o pedido em 1º grau, foi a Clínica-ré condenada a pagar ao

paciente pensionamento vitalício da ordem de 13% sobre seu salário (que

é o mínimo) e mais 20 s.m. por dano moral.

Subindo os autos, entenderam os julgadores de 2º grau que, não obstante o atendimento no

dia do acidente fosse o adequado, faltou "o cuidado de encaminhá-lo

a uma casa de saúde ou a um hospital especializado em traumatologia [...], já que seu estado

se agravara e esse era o segundo atendimento médico a ele dispensado

pela Apelante-Ré".

"Quer fazer crer a Apelante-Ré que orientou o Apelado-Autor no sentido de procurar serviço

especializado de traumatismo de mão, porém, não fez nenhuma prova

do que alega, como lhe cabia no presente caso, até porque não citou sequer o nome do

nosocômio que tivesse indicado para atendê-lo".

Ou seja, a médica que atendeu o operário fez o que o caso demandava, todavia se deu

maiores informações, indicações e esclarecimentos ao paciente, disso não

deixou registro e, apenas nisso, foi considerada culpada.

É por casos como esses que insistimos tanto no fato de que o médico deve dar a maior

informação ao paciente e, após, documentar-se de tê-la dado, até porque

o poder de compreensão dos indivíduos é variável e muitas vezes ele faz a sua parte mas, o

paciente, por deficiência de formação ou por que não julgava importante

aquele dado, acaba por prejudicar o médico que não deixou registrado o seu ato.

<264>

O Juiz a quo, no corpo da sentença assim se expressou: "A obrigação contratual de socorros

médicos, que é uma obrigação de meios, não foi exaurida in casu pelo

simples atendimento e primeiras medicações. Cumpria-lhe instruir o paciente, como ensina a

doutrina de AGUIAR DIAS nos seguintes termos: 'Responde o médico por infração

do dever de conselho quando não instrui o cliente ou a pessoa que dele cuida a respeito das

precauções essenciais requeridas pelo seu estado'. Esse dever de conselho

não foi seguido pela Ré, embora tenha dito que foi, em sua contestação de fls. A Ré afirma,

enfaticamente, que a Dra. W. orientou o Autor nesse sentido, mas nenhum

documento existe que confirme essa alegação".

Do que se conclui que quando o problema reside na palavra de um contra a palavra de

outro, vence a do hipossuficiente (como no presente caso).

Negado provimento ao recurso e mantidas as indenizações da sentença inicial.

Caracterização: Negligência ao informar o paciente e ao documentar-se das informações

dadas.

8.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. CULPA A JUSTIFICAR A REPARAÇÃO DO DANO.

O contrato entre o profissional e o paciente, de locação de serviços, não foi cumprido. Se os

recursos empregados não foram satisfatórios o contrato foi descumprido.

Havendo erro ou negligência incide a responsabilidade aquiliana. Embora o Código Civil

coloque a responsabilidade do médico como se apenas estivesse em foco a responsabilidade

extracontratual, a contratual também subsiste. A obrigação médica não é de resultado; não

assume o médico o dever de curar o paciente, de aplacar todos os seus males

e transformar-se em guardião absoluto de sua vida. É intuitivo que a obrigação é de meio, mas

nem por isso está o médico desobrigado de esgotar os cuidados terapêuticos

disponíveis ao seu alcance. Da extração de um cálculo renal, nos dias subseqüentes o médico

omitiu-se e ignorou os sintomas de anemia, hematoma, fortes dores e dificuldade

de locomoção, até chegar à radiografia computadorizada, por outro médico, e nova cirurgia

com outra equipe médica, trazendo, como conseqüência, a extirpação do rim

do paciente. A conduta ética do médico resultou em punição imposta pelo Conselho Regional

de Medicina, e a vítima da negligência deve ser indenizada.

<265>

Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia para retirada de um cálculo

renal. Conquanto a intervenção tenha transcorrido dentro da normalidade,

no período pós operatório aquele passou a apresentar febre contínua, acompanhada de

fraqueza e anemia. Tal anemia foi detectada pelo próprio cirurgião na única vez

em que viu o paciente após a cirurgia. Passados sete dias da primeira intervenção, e após ter

procurado outros profissionais, o paciente se submeteu a nova intervenção,

desta feita para a retirada do rim anteriormente operado. Havia ocorrido a ruptura daquele

órgão e a formação de um hematoma retroperitonial.

O paciente moveu ação cível e ética contra o médico, requerendo, naquela, indenização por

danos materiais e morais, por entender que a perda de seu rim direito

se deveu à negligência do profissional por não ter pedido os exames de rotina quando

percebeu a anemia, o que poderia ter impedido aquela nefasta ocorrência.

<266>

Em sua defesa, o médico informou que a sentença condenatória baseou-se apenas no

fundamento que "deveria ter sido solicitado um hemograma completo para avaliar

a anemia detectada pelo próprio Réu e a origem da febre persistente".

Por sua vez, o laudo do assistente técnico em nada se opôs ao do perito, apenas fez-lhe o

seguinte reparo: "o paciente não desenvolveu qualquer infecção. Sem

qualquer dúvida, podemos afirmar que tanto a febre que apresentou (37.5º), quanto a icterícia

decorreram da absorção do sangue proveniente do hematoma retroperitonial.

O paciente tinha um pós-operatório normal para as circunstâncias. A febre podia ser explicada

pelo hematoma. Estava sendo medicado com antibiótico desde o dia da

operação, por isso protegido de infecção".

Mais ainda, informou que o paciente desapareceu de seu consultório, vendo-o somente uma

vez, quando detectou a anemia, para depois sabê-lo operado em outra clínica

e por outros médicos, "querendo agora responsabilizá-lo por ter sido o seu rim extraído sete

dias após o seu desaparecimento. O laudo pericial não autoriza a procedência

do pedido por erro ou negligência médica".

O julgadores de 2º grau entenderam que o profissional "omitiu-se e não procurou a origem

dos sintomas durante cinco dias, só depois constatou a anemia e a sensação

de fraqueza, transmitindo isso ao clínico de seu cliente e por telefone, mas mesmo assim com

a observação de que o caso não inspirava maiores cuidados".

"Consciente, o clínico procurou outros meios, e a radiografia computadorizada acusou a

gravidade do caso e a necessidade da nova cirurgia".

Aludiram, uma vez mais, ao laudo pericial que informava "não se poder atribuir

responsabilidade pela perda do rim direito do Autor, em razão de ter aplicado

a técnica correta. No que diz respeito ao pós-operatório, não era justificável passar tantos dias

sem a requisição de exames básicos de sangue, uma vez que o paciente

evoluiu com febre e mal estar geral".

<267>

Apontaram que a obrigação do médico é de meio e não de resultado, todavia, deve ele

sempre esgotar os cuidados terapêuticos exigidos, o que não teria ocorrido

no caso em tela.

Por tal razão, foi mantida a sentença de 1º grau, com condenação à verba por danos

materiais a ser arbitrada em liquidação de sentença, com juros e correção

monetária contados da data da ocorrência do fato, e por danos morais no valor de 50 s.m.

Junto ao Conselho Regional de Medicina, por unanimidade de votos, foi aplicada ao médico

considerado infrator, a Censura Confidencial em Aviso Reservado.

Cumpre aqui lembrar o que foi mencionado no capítulo da Parte Primeira referente a erro

de diagnóstico e erro de conduta. Conforme escrevemos lá, quando o médico

erra o diagnóstico, ele não pode ser considerado culpado, já que aquele, em princípio, é

genérico, devido ao fato de não serem conhecidas as etiologias de um boa

parte das patologias; todavia, incorrerá em erro quando ao ver que não se altera, ou até piora,

o estado de seu paciente, continuar insistindo na mesma conduta.

Veja-se o caso acima: o médico operou o paciente sem intercorrência ou qualquer

anormalidade. Depois, detectou problema no pós-operatório e até acertou o diagnóstico

(anemia), entretanto, que fez ele? Simplesmente deixou de ter a conduta correta, que era a de

pedir exames que lhe possibilitassem detectar a razão do mal estar,

da fraqueza, da icterícia e da anemia de seu cliente. Diagnóstico correto e conduta errônea.

Caracterização: Culpa por negligência. Erro de conduta.

<268>

8.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. ATENDIMENTO MÉDICO.

Evidentes falhas no atendimento médico do paciente, em comportamento que respinga

negligência e imperícia por todos os poros, a responsabilidade deve ser acolhida.

É necessário combater - para mudar - a rotina dos pobres que ficam horas esperando

atendimento nos hospitais públicos.

Paciente com fratura cominutiva (múltiplos pedaços) de terço médio (rádio-cúbito)

compareceu a hospital do Estado onde foi atendido por um primeiro médico que

lhe procedeu uma "imobilização gessada a cirurgia". No dia seguinte, como sentisse muita dor,

voltou ao nosocômio sendo atendido por outro profissional que retirou

o gesso sendo, então, "colocada imobilização com tala". Persistindo o quadro de dor e

"apresentando sinais de compressão arterial ao nível do antebraço esquerdo"

foi transferido para outro hospital onde acabou tendo seu braço amputado, ficando

totalmente incapacitado para o mister que exercia como ajudante de pedreiro. Moveu

uma ação contra o primeiro hospital, o qual denunciou à lide os dois médicos que atenderam o

paciente logo após o acidente.

Evidenciada a negligência de ambos os profissionais no atendimento ao acidentado, o qual a

perícia considerou crítico, e reconhecida a responsabilidade objetiva

do nosocômio, foram condenados a pagar pensão mensal na base de 60% do PNS, o valor de

uma prótese mecânica, sua manutenção e substituição em perícia complementar,

juros de mora, mais custas e honorários.

Caracterização: Erro médico evidenciado. Culpa por negligência e imperícia.

<269>

8.6 AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DE MÉDICO. PROFISSIONAL

QUE DESCONSIDERA QUADRO CLÍNICO ANORMAL DE PACIENTE. NECESSIDADE DE

INTERVENÇÃO

CIRÚRGICA, NO DIA SEGUINTE, POR OUTRO ESCULÁPIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA.

É induvidosamente negligente o médico que, após realizar uma episiotomia em parturiente,

não dá maior atenção às suas queixas posteriores, deixando de proceder

um exame mais detalhado, muito embora o quadro anormal, permitindo a formação de um

abcesso de graves proporções, com perfuração do reto, que exigiu cirurgia de

emergência no dia imediatamente após a última consulta com o profissional sem que qualquer

providência mais atuante fosse tomada. Em casos tais, a responsabilidade

médica reside em sua omissão, resultando conseqüências perfeitamente previsíveis,

acarretando a obrigação do esculápio em reparar os prejuízos. Recurso desprovido.

Paciente internou-se para o parto de primeiro filho, tendo feito todo o pré-natal com o

mesmo médico. Para facilitar a expulsão do feto, foi executada epiziotomia

(corte nas bordas laterais da vagina) e, após o nascimento do bebê, foi feita a sutura de tal

incisão (epiziorrafia). Dois dias após teve alta, mas, ainda no período

em que esteve internada queixou-se de dor no local da incisão, sendo considerada como

normal pelo seu médico.

No dia seguinte à alta, retornou ao consultório informando fortes dores, febre alta e mal-

estar, em função do que o profissional reforçou a medicação anterior

e receitou outro antibiótico. Voltou novamente, 24 horas após, apresentando edema de vulva

e secreção de substância que sugeria sangue e pus. Nesse momento teria

havido sugestão de internamento por parte do médico, o que foi negado pela paciente, não

tendo sido demonstrado em Juízo a veracidade de tal afirmação.

<270>

Como o quadro se apresentasse a cada dia pior e não tendo sido encontrado o médico que a

atendera anteriormente, a paciente foi levada ao H.E.L., onde, ao ser

examinada, o plantonista "encontrou sinais de processo inflamatório no local da epiziorrafia",

retirando dois pontos, por onde saiu secreção purulenta.

No dia posterior, como não cedessem as dores, a paciente dirigiu-se ao H.M., onde um

ginecologista procedeu-lhe meticuloso exame ginecológico, constatando que

a mesma "apresentava uma infecção com drenagem de secreção purulenta e material

fecalóide pelo local onde haviam sido retirados os dois pontos; que ao fazer um toque

retal, constatou a presença de uma fístula retal, ou seja a comunicação entre o reto e a

epiziotomia (sic)".

Naquele mesmo dia foi internada no H.E., sendo operada emergencialmente. Os

procedimentos executados constaram de "debridamento da ferida, limpeza das secreções

purulentas, identificação de uma fístula no reto, colostomia, limpeza intestinal e sutura da

fístula".

Após a cirurgia, a paciente teve sua convalescença de maneira normal, porém, sentindo-se

lesada por atos de negligência e de imprudência de seu médico, moveu-lhe

uma ação de indenização, buscando ser ressarcida das despesas médicas, hospitalares e de

medicamentos, bem assim, dos lucros cessantes, por ter permanecido incapacitada

para o trabalho durante os meses de recuperação.

O Juiz a quo não viu imprudência no agir médico, mas considerou-o negligente na assistência

profissional à paciente, pelo que julgou procedente o pedido.

<271>

Os julgadores de 2º grau, em concordância absoluta, concluíram que "se não foi imperito,

pautou sua conduta por manifesta negligência". E, em que pese "sua incontestável

formação profissional, não dispensou ao caso a atenção exigível, configurando a sua

negligência, elemento caracterizador da culpa".

A sentença de 1º grau foi mantida na íntegra por entenderem-na não suscetível de qualquer

corrigenda ou reforma.

Caracterização: Culpa por negligência. Erro de conduta.

<273>

9. NEXO CAUSAL (10)

Nexo causal é a necessária relação que se estabelece entre a ação e sua causa de agir, de tal

forma que o resultado final só pode ser imputado àquele ou àquilo

que lhe deu causa. Na determinação da responsabilidade médica esse é um dado que se

agiganta em valor, pois, conforme mencionado em capítulo específico, às vezes

é possível confundir evolução natural do estado de morbidez do paciente com o ato médico,

quando, então, a análise do nexo de causalidade fará a necessária distinção.

9.1 APELAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA DE

CULPA.

Não é possível responsabilizar o profissional de medicina pelo cometimento de erro médico,

se a prova pericial produzida afasta a existência de nexo causal entre

cirurgia a que a apelante foi submetida e as seqüelas de cujo padecimento a mesma se queixa.

Por via de conseqüência, se nenhuma falha técnica foi constatada na

conduta do médico que tratou da paciente, com mais razão ainda, há de ser afastada qualquer

responsabilidade da instituição oficial de assistência médica, que não

contribuiu de qualquer forma para o sofrimento da autora. Apelação a que se nega

provimento.

<274>

O corpo do acórdão não traz relatório nem dá detalhes do que tenha sido o caso que deu

origem à demanda, todavia, indica ser uma ação de ressarcimento por danos

morais e físicos sofridos por uma paciente em decorrência de alegados atos de imperícia e

negligência de médico com contribuição do hospital, onde teria sido atendida

a paciente.

A sentença dada em 1º grau julgou improcedente o pedido, "por entender não ter ficado

comprovado o nexo causal entre a conduta médica aplicada e as seqüelas

apresentadas pela autora".

A perícia foi contundente na sua conclusão, ao afirmar que "após o fiel, exaustivo e

necessário exame dos documentos contidos nos autos e exame da autora, coletou

subsídios que clarificam a demanda de forma indubitável, elidindo a existência de imperícia,

negligência ou imprudência nos atos médicos praticados pelo réu".

Foi ouvido, também, um professor de medicina, titular da Cadeira de Neurologia, cujo

depoimento dá integral apoio às conclusões do laudo pericial.

A Procuradoria de Justiça, por sua vez, opinou, de igual maneira, pelo desprovimento do

recurso, assim se expressando: "Para a caracterização do erro médico

e conseqüente condenação, devem estar presentes determinados pressupostos, sem os quais

será impossível alcançar o objetivo mencionado. Não há provas de que o médico

procedeu com culpa, que tenha havido imperícia ou negligência profissional, bem como não há

nexo de causalidade entre a situação atual da apelante e o tratamento

a que foi submetida. A conclusão da análise da prova produzida afasta a hipótese de erro

médico". Mantida a sentença de 1º grau.

Caracterização: Ausência de nexo de causalidade.

<275>

9.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICA OBSTETRA.

Inocorre a responsabilidade civil da médica que atende a parturiente quando, mesmo

presente lesões ao nascituro, inexiste prova de terem sido ocasionadas por

imprudência, negligência ou imperícia da esculápia.

Paciente internou-se para ter um filho. A médica, que lhe tinha acompanhado o pré-natal,

demorou-se a chegar ao hospital, atrasando-se para o momento do parto.

Queixou-se, ainda, de ter feito uma única ecografia durante toda a gestação, isso por volta dos

cinco meses. Por conta dessas condutas e pelo fato de o bebê ter

nascido com uma fratura no terço médio da clavícula direita e diversos hematomas na cabeça,

moveu ela uma ação de indenização, pleiteando danos materiais e morais,

estes calculados em trinta vezes o valor daqueles.

A sentença de 1º grau deu pela improcedência da ação, com a anuência do Ministério

Público, o que gerou a presente apelação.

Os julgadores de 2º grau ativeram-se à análise sobre serem ou não os fatos danosos

decorrentes da demora no atendimento à parturiente, bem assim se deveria ou

não a obstetra ter conhecimento prévio do tamanho do bebê, para então optar pela cesariana

e evitar todos aqueles problemas.

Pelas inúmeras respostas encontradas em minucioso laudo pericial chegaram às seguintes

conclusões:

a) impossível saber o peso exato de um bebê antes do parto, sendo que nem a ecografia

poderia indicá-lo corretamente, vez que dá margem de erro de 20 a 30%, tanto

para mais quanto para menos;

<276>

b) a craneoestenose (mal formação congênita que faz com que haja uma deposição óssea

precoce fechando as suturas do crâneo), só pode ser diagnosticada após o parto

e confirmada por Raio X, tendo tratamento cirúrgico sem deixar seqüelas;

c) os cefalohematomas são freqüentes em partos devido ao atrito entre a zona cefálica e a

pelve. Sua regressão é espontânea e não deixa seqüelas;

d) a fratura da clavícula pode ter se dado de forma espontânea. A paralisia do plexo deixou

um residual mínimo, à altura do ombro que não o impedirá de levar uma

vida normal, apenas não podendo ser atleta olímpico. "Na maioria das vezes, a lesão de plexo

decorre do movimento de tração na hora do parto, todavia, não existe

um consenso acerca da patomecânica do plexo".

Pela reanálise das provas e dos depoimentos, os julgadores decidiram por manter a

sentença de 1º grau, sendo os pareceres do Ministério Público idênticos nos

dois graus de jurisdição, por entenderem que "a craneoestenose apresentada pelo autor seria

congênita, não tendo qualquer relação com o parto, e que o cefalohematoma

foi determinado pelo atrito da zona cefálica contra os ossos da pelve e, finalmente, que a

fratura da clavícula foi espontânea".

Aduziram, ainda, tratar-se in casu da "aplicação da teoria da eqüivalência das condições, em

que uma condição precisa ter o nexo de interdependência com a subseqüente,

a fim de que se possa aferir se o profissional da Medicina, no caso concreto, agiu com dolo ou

com culpa".

Caracterização: Não comprovação de nexo causal.

<277>

9.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

Para caracterizar a responsabilidade civil do médico é necessário demonstração do resultado

danoso, evitável, ao paciente e da relação de causa e efeito entre

a conduta culposa do demandado e a ocorrência lesiva.

Paciente apresentou-se em consultório médico para retirada de um cisto sebáceo no lado

direito da face. Após realizado o ato cirúrgico, o médico ausentou-se

do local. Sentindo dores, a paciente chamou a enfermeira que constatou edema e hematoma

no local da incisão. Como não fosse possível localizar o médico responsável

pela intervenção, o fato foi comunicado ao médico-chefe que, junto a outro profissional, foi

atender a paciente, constatando "rompimento de artéria e de outros vasos

sangüíneos. Ante a impossibilidade de estancar a hemorragia com curativo compressivo,

reabriram a incisão".

Aponta ainda, a queixosa, que a cirurgia fora realizada sem iluminação apropriada; que se

submeteu ao procedimento cirúrgico com as próprias roupas; que ante

a reabertura do corte cirúrgico foi-lhe receitado antibiótico de largo espectro "de contra-

indicações e reações colaterais".

Por tais motivos e se sentindo lesada, moveu ação contra a policlínica e o médico que a

atendeu, requerendo indenização por dano moral, dano à imagem e dano

patrimonial, este último referente ao valor do pagamento efetuado pela primeira cirurgia.

Em sentença de 1º grau, foi julgado procedente o pedido, condenando os demandados a

ressarcirem à paciente o valor eqüivalente a uma cirurgia plástica reparadora,

por profissional escolhido por ela, mais as despesas que teve em razão da primeira

intervenção, mais indenização por dano moral e à imagem arbitrado em 500 s.m.

<278>

Irresignados, clínica e médico apelaram, justificando que o procedimento utilizado foi o

correto e que inexiste deformação, portanto, inexiste dano estético.

Os julgadores de 2º grau, apontaram que "para a caracterização da responsabilidade civil,

dois fatores devem confluir: ocorrência de dano e relação de causa

e efeito entre o procedimento do agente e o resultado lesivo, não vendo, na espécie,

caracterizado qualquer deles".

Com base no laudo pericial, os doutos observaram que o pretendido resultado lesivo

encontrava-se indicado pelas fotografias, sendo descrito no laudo como: "pequena

cicatriz cirúrgica vertical de 2 cm, na hemiface direita, justa nasal, consolidada e mal

constituída. No terço superior, a mesma apresenta-se discretamente alargada.

Não há aderências, retrações ou deformidades".

Em laudo complementar foi esclarecido que "a excisão do cisto sebáceo implica sempre em

cicatriz no local de onde foi extirpado". O que equivale dizer que é

um resultado não só previsível, como inevitável.

Quanto à saída do cirurgião do local foi considerado plenamente normal, vez que se tratava

de singelo procedimento ambulatorial. "É comum não haver sangramento

no momento da remoção do cisto, portanto, não necessitando de hemostasia". Do que se

deduz, que "a ocorrência de sangramento abundante como ocorreu no caso, é incomum,

tanto que, em regra, apenas a sutura da incisão é o suficiente e esta foi levada a efeito pelo

cirurgião".

Por tais e tantas razões, o pedido foi julgado improcedente, condenando, ainda, a paciente a

arcar com as custas do processo e os honorários dos patronos dos

demandados, cuja exigibilidade ficou suspensa face ao benefício da Assistência Jurídica

Gratuita, concedido àquela.

<279>

Caracterização: Inexistência de nexo causal. Resultado danoso inevitável.

9.4 AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. NEXO CAUSAL NÃO POSITIVADO ENTRE A

DEFICIÊNCIA AUDITIVA E O ALEGADO EXCESSO DE MEDICAÇÃO. ERRO MÉDICO. NÃO

COMPROVAÇÃO.

Não estando comprovada a conduta imprudente, negligente ou imperita dos prepostos das

Apeladas, não há como responsabilizá-las pela constatada deficiência auditiva,

nem obrigá-las a pagar indenizações por um suposto erro médico, cuja ocorrência não se

comprovou, não obstante o longo decurso de tempo entre a internação do Apelante

e a propositura da ação. Apelação a que se nega provimento, uma vez não caracterizada,

sequer, a existência de nexo causal entre a deficiência auditiva apresentada

pelo Apelante e o alegado excesso de medicamento que teria sido utilizado.

O fato teria ocorrido em 1984, quando o paciente internou-se em determinado hospital para

uma cirurgia de revascularização do miocárdio. No pós-operatório, adveio

uma infecção, razão pela qual foram-lhe administradas doses de antibiótico em grande

quantidade. Ato contínuo, o paciente foi transferido para outro nosocômio, "para

restabelecer-se, com diagnóstico de ruptura dos pontos, permanecendo internado por três

meses, não obtendo êxito quanto à cicatrização, dada à infecção hospitalar

apresentada".

<280>

Alegando que, em decorrência das elevadas doses de medicamento, teve sua capacidade

auditiva drasticamente resumida, moveu ação contra as duas entidades hospitalares,

pretendendo indenização.

A sentença de 1º grau concluiu pela ausência de comprovação do nexo de causalidade, já

que o primeiro hospital justificou a utilização de antibiótico compatível

com a gravidade do estado em que se encontrava o paciente e, quanto ao segundo, nada foi

comprovado que justificasse o alegado erro médico.

Os julgadores de 2º grau, entenderam que decorridos onze anos da internação, seria muito

difícil a comprovação daquele erro, que só foi presumido, pois em verdade

o paciente não o comprovou conforme lhe competia, enquanto que as entidades hospitalares

deram provas explicativas do porquê de sua conduta médica. Do que decidiram

eles: "Não estando comprovada, assim, a conduta imprudente, negligente ou imperita dos

prepostos das apeladas, não há como responsabilizá-las pelo defeito auditivo

apresentado pelo apelante ou obrigá-las a pagar as pretendidas indenizações, por um suposto

erro médico". Desprovimento do recurso.

Caracterização: Nexo de causalidade não comprovado.

9.5 RESPONSABILIDADE CIVIL.

Provados o dano e o nexo de causalidade, procede a pretensão indenizatória, mormente de

seu causador, desatendendo à regra do art. 333, II, da Lei dos Ritos,

não comprova a ocorrência do fato desconstitutivo do direito lesionado, invocado na peça de

bloqueio. Dano moral. O valor da indenização, à míngua de parâmetros

legais, fica submisso ao prudente arbítrio do Juiz que, para fixá-lo, louvar-se-á nos princípios

gerais do direito adequados à espécie e na eqüidade.

<281>

Paciente necessitando tratamento fisioterápico, recorreu a uma clínica onde recebeu

aplicações de raios infravermelhos. Em decorrência de tais aplicações sofreu

queimaduras de 3º grau no membro inferior esquerdo, resultando-lhe seqüela deformante e

reduzindo-lhe a capacidade laborativa, com reflexos em seu rendimento escolar,

além de necessitar de longo tratamento até a cicatrização. Refere-se, ainda a abalo psicológico

e dor moral, pelo que moveu ação indenizatória contra a clínica que

a atendeu.

Esta defendeu-se alegando que a paciente antes e depois das aplicações em seu

estabelecimento teria se submetido a tratamento com terceiros, inclusive com aplicação

de Raios X, o que poderia ter provocado as referidas queimaduras.

A sentença de 1º grau acolheu parcialmente o pedido, condenando a clínica ao pagamento

de indenização por danos morais no equivalente a 100 s.m., acrescidos

de juros moratórios contados da citação, mais custas e honorários.

Na apelação, a clínica pediu a reforma do julgado pela improcedência da pretensão

indenizatória, porque não restara comprovado o nexo de causalidade entre o

tratamento e a lesão apresentada. A paciente, por seu turno, pediu apenas a reforma da

indenização, majorando-a para 1.000 s.m.

Os julgadores de 2º grau entenderam que "restou provado que a autora submeteu-se a

aplicações de raios infravermelhos no estabelecimento da ré, das quais resultou

queimadura de 3º grau, geradora de cicatriz deformante". Mais ainda, "a clínica nenhuma

prova produziu capaz de elidir o fato constitutivo do direito da autora",

restringindo-se a meras alegações.

<282>

No que tange à irresignação da paciente quanto ao montante da indenização por dano

moral, citaram os julgadores o que ficou assentado na III Conferência Nacional

de Desembargadores do Brasil, em dez/65, quando se chegou, entre outras, à seguinte

conclusão:

2ª - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbítrio do Juiz que, não

obstante, em cada caso, deveria atender à repercussão econômica dele,

à prova da dor e do grau de culpa do ofensor.

Concluíram eles que o valor arbitrado pela sentença monocrática em 100 s.m., se

harmonizava com a condição econômica da paciente, beneficiária da gratuidade

da Justiça. Bem assim, entenderam que o referido valor condizia com "o princípio da

moderação, posto que, embora deva ser ampla a reparação, não pode o dano converte-se

em fonte de lucro".

Negaram, pois, provimento a ambos os recursos: a clínica foi considerada em culpa e a

paciente recebeu 100 s.m. por dano moral.

Caracterização: Nexo de causalidade existente e comprovado.

9.6 RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS RESULTANTES DE

MALOGRADOS EXAMES MÉDICOS E DE FRUSTRADA CIRURGIA VASCULAR. PROVA DE

INEXISTÊNCIA DA

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE OS DANOS E A AÇÃO OU OMISSÃO DE PREPOSTOS NA

DEMANDA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.

RESPONSABILIDADE

SEM CULPA, MAS NÃO SEM CAUSA. CF/88, ART. 37, § 6º. EXEGESE.

Não se acolhe pedido de danos resultantes de malogrados exames médicos e de frustrada

cirurgia vascular se a prova pericial revela que as seqüelas apresentadas

pela vítima são decorrentes de causa endógena, não estando ligadas, por relação de causa e

efeito à ação ou omissão de prepostos do nosocômio. As pessoas de direito

público respondem sem culpa. Mas não respondem sem causa. Apelação improvida. Sentença

confirmada.

<283>

Paciente se submeteu a exame de cateterismo, a fim de avaliar se havia ou não necessidade

de intervenção cirúrgica destinada a implante de safena. Durante a

realização do exame, ocorreu obstrução da artéria do membro superior direito, provocando

supressão da circulação sangüínea e paralisia daquele. Algumas horas depois,

os médicos submeteram-na a cirurgia para desobstrução da artéria, tempo esse que, no

entender da paciente, foi o suficiente para que se instalasse processo de necrose

no braço.

Uma semana após, foi operada para implantação de três pontes de safena. Posteriormente,

a mão direita começou a exalar mau cheiro, pelo que teve de ser novamente

operada (decorridos três meses), para extrair parte da unha do dedo médio e para raspagem

do dedo polegar, até o osso.

Como o processo de gangrena persistisse, sofreu amputação do dedo polegar, seis meses

mais tarde.

Entendeu a paciente que todos os seus males advieram da obstrução causada pelo

cateterismo, e da negligência dos médicos, já que "não foi dado o adequado tratamento

clínico com a imediata cirurgia vascular, tornando-a portadora de deformidade física e

impedida de exercer qualquer atividade laborativa".

<284>

Com base nesses argumentos, pediu ela a condenação do médico, hospital e Estado, no

pagamento de "ampla indenização, abrangendo despesas médicas, hospitalares,

exames, medicamentos, materiais higiênicos, despesas com locomoção, serviços prestados por

terceiro, lucros cessantes, pensão, indenização de danos morais e estéticos".

Em resposta, apontaram os indigitados que a paciente recebera tratamento adequado e os

cuidados exigíveis nas circunstâncias, sendo que não foi o cateterismo

que provocou o quadro clínico, "mas foi através dele que se constatou ser a autora portadora

de deficiência circulatória arterial no membro superior direito".

Informado pelos relatórios médicos e pela perícia, o Juiz a quo julgou o pedido

improcedente, pois "a falta de liame entre os danos sofridos e alegados e qualquer

omissão ou ação dos prepostos da ré, leva, sem dúvida, à rejeição da demanda proposta".

O Ministério Público rejeitou, igualmente, nos dois graus de jurisdição, o requerido.

Os julgadores de 2º grau, corroboraram a sentença prolatada por entenderem não haver

"como fugir à conclusão de que os danos sofridos pela autora não estão ligados,

por relação de causalidade, à ação ou omissão dos prepostos da ré, uma vez que, como se

demonstrou, os problemas circulatórios que apresentou não decorreram de imperícia

ou de negligência dos médicos que a atenderam, mas sim, do fato de ela sofrer de

arteriosclerose, que comprometendo os vasos capilares, já acarretou e pode mais

vezes acarretar amputação dos membros".

A situação da paciente foi bem esclarecida pelo laudo, quando informou que "por

infelicidade e por patologia vascular metabólica crônica, a autora teve complicações

imprevisíveis com o cateterismo cardíaco". Ao que os doutos adicionaram: "As pessoas

jurídicas de direito público respondem, sem culpa, mas não respondem sem causa".

E mais, que "a prova testemunhal, provinda de leigos, torna-se inteiramente inaproveitável

para o deslinde da quaestio facti, ligada ao nexo causal". Negado, pois,

provimento ao recurso.

<285>

Caracterização: Nexo de causalidade entre o fato e o estado de morbidez da paciente; mas,

não, entre o fato e o ato médico.

9.7 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO.

Medicação indicada a portador de herpes e que, por excessiva, teria provocado mal grave no

paciente. Nexo causal não comprovado impondo a improcedência do pedido.

O ajuizamento do pedido de reparação de danos, sem alarde ou agressões à honra profissional

da ré, é direito do autor, não justificando qualquer reparação por dano

moral.

Paciente, portador de herpes genital, procurou tratamento com médica dermatologista, que

após exames informou-lhe ser seu mal incurável, todavia prescrever-lhe-ia

medicação no sentido de espaçar mais os intervalos de manifestação da doença. O

medicamento, de nome Levamizole, teria causado agranulocitose no paciente, devido

às suas altas dosagens. Sentindo-se lesado física e moralmente, processou a médica.

O perito do Juízo informou que "é evidente que a ré prescreveu cápsulas de Levamizole em

dosagem acima da recomendada pelo fabricante", para concluir mais adiante:

"saliento que até o dia ..., o autor não apresentou lesões que pudessem ser imputadas ao uso

do medicamento".

<286>

O Juiz monocrático deu pela improcedência do pedido, por entender que "em tal hipótese, a

prova da responsabilidade da médica deveria ser cabal e insofismável.

Não foi, porém, o que se retirou da prova dos autos".

Ou seja, ficou comprovado que a profissional receitou dose elevada, acima da recomendada,

contudo, não ficou provado que teriam sido aquelas doses as responsáveis

pela agranulocitose do paciente, até, porque, outros medicamentos podem causá-la - como

Novalgina e Ceclor, e ele estava fazendo uso destes -. Uma vez suspenso o

uso da medicação há a reversibilidade do quadro, sem deixar seqüelas. A prova que cabia ao

paciente ele não a fez, pois "há um hiato de três meses entre a última

receita comprovada e o uso do remédio". O que equivale dizer que mesmo dando crédito às

palavras do paciente, há ausência da prova material nos autos.

Os julgadores de 2º grau, com base em todos esses fatos, acharam por bem reafirmar a

sentença monocrática, negando provimento a ambas as apelações: a do paciente

que requeria altas indenizações e a da médica que pretendia, via reconvenção, mover ação de

dano moral contra seu cliente por sentir-se prejudicada em sua honra

profissional.

Caracterização: Nexo causal não comprovado.

9.8 AÇÃO INDENIZATÓRIA. ERRO MÉDICO.

Não provado tenham agido os médicos com imperícia ou negligência e dificultada a

determinação do vínculo causal, impõe-se o desacolhimento da pretensão ajuizada.

<287>

Paciente primípara (primeiro filho), internou-se para dar à luz. Como tivesse um trabalho de

parto longo, entendeu ela que deveria ter sido submetida à cesariana,

sobretudo, porque, dezenove dias após o parto, o bebê veio a falecer, tendo como causa

mortis "insuficiência respiratória, anoxia peri natal e infecção". Moveu uma

ação contra o hospital que a atendeu, por julgar terem sido os prepostos daquele, negligentes

- não no atendimento -, mas "em relação à forma e à demora na solução

de seus problemas".

Ouvido o perito, este informou que "até o início da fase final do período expulsivo, o feto

não apresentava sinais de sofrimento", não recriminando a conduta

do colega por "não indicar a cirurgia cesariana e aguardar a evolução do parto normal".

Todavia, "entende que a realização da cirurgia teria abreviado o trabalho

de parto, evitando um período expulsivo longo, contra-indicado".

Em sua defesa, o hospital informou que o bebê, logo após o parto, foi assistido por um

pediatra e, ao que consta, tudo estava bem.

O Juiz monocrático deu ganho de causa à paciente, do que apelou o hospital. Os julgadores

de 2º grau apontaram a dificuldade de "determinar, dentre as várias

causas, qual teria concorrido, de modo eficiente, para o óbito ou se são conseqüentes e, ainda

se estão vinculadas ao trabalho de parto, parecendo claro, contudo,

que pela infecção, em princípio, não se pode responsabilizar os médicos".

Por tantas e tais razões, decidiram por dar provimento ao recurso, julgando improcedente o

pedido da paciente e, ainda, condenando-a nas custas e honorários

advocatícios. Houve, porém, um voto vencido, relacionando, o seu autor, a morte do bebê, à

dificuldade do nascimento; bem assim a infeção à culpa do hospital. Todavia,

conforme se mencionou, foi voto vencido.

Caracterização: Nexo causal não comprovado com clareza.

<288>

9.9 RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAÇÃO CONTRATUAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

MÉDICOS.

Lesão de nervo ciático, que não se pode atribuir à cirurgia, mas sim, à outra causa.

Paciente sofreu gravíssimo acidente de trânsito, fazendo múltiplas fraturas. Passando mais

tarde a apresentar problemas de deambulação e formigamento, apontou

como causa de seus transtornos um possível erro médico por ocasião de "uma cirurgia mal

realizada, do que lhe adveio lesão do nervo ciático". Moveu ação contra o

hospital demandando ressarcimento por danos materiais e morais.

Executadas duas perícias, os laudos resultantes foram completamente contrastantes. Um

afirmava como causa dos problemas do paciente, "manobras cirúrgicas inadvertidas",

enquanto que o outro informava, como conclusão, que "o Suplicante é portador de seqüelas

no membro inferior esquerdo, que mantém nenhum vínculo com o ato cirúrgico

aludido na peça exordial". [...] "Não há lesão do nervo ciático causado pela cirurgia".

O Juiz monocrático julgou improcedente o pedido. Inconformado o paciente apelou. Os

julgadores de 2º grau se ativeram, em especial, ao fato de ser impossível

comprovar quando ocorreu a falta de sensibilidade no pé esquerdo: antes ou depois da

cirurgia. Do que aduziram: "Estamos, destarte, diante da versão do Apelante-Autor,

de que a falta de sensibilidade ocorreu, pois, após a cirurgia a que foi submetido, enquanto o

cirurgião que o atendeu deixa transparente que ele já reclamava de

dormência no joelho esquerdo antes mesmo de ser operado".

A maioria optou pela versão de que "a lesão do nervo ciático da perna esquerda do

Apelante-Autor teve como causa determinante o acidente automobilístico por

ele sofrido".

<289>

Por tal razão, negaram provimento ao recurso; por maioria, mas não por unanimidade. O

voto vencido foi do des. Mello Serra, que assim se pronunciou:

VOTO VENCIDO. Lesão de nervo ciático, causada por descuidada intervenção cirúrgica. Tem

o médico, como qualquer outro profissional, o dever de aplicar a técnica

que domina para conseguir o resultado possível, sem agravar o estado do paciente. Se age sem

os necessários cuidados, ou aplicando método inadequado, responde pelos

danos conseqüentes do erro praticado.

Optou ele, conforme se pode concluir, pelo laudo que apontou existência de erro cirúrgico.

Ora, se os próprios profissionais da área não chegaram a um consenso

e se a responsabilidade médica só se configura com culpa cabalmente comprovada, o ilustre

julgador acima só poderia mesmo ser voto vencido. Contudo, esse voto deu

azo a embargos infringentes que foram julgados no ano seguinte, e cujo acórdão está assim

transcrito:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO EM INTERVENÇÃO CIRÚRGICA

DETERMINANDO DEFEITO FÍSICO IRREPARÁVEL NO PACIENTE.

Prova pericial que não confirma o nexo causal e que se acolheu em desfavor de outra perícia

porque mais esclarecedora. Necessidade, ao menos, de que a culpa

reste induvidosa.

Nessa nova apreciação da matéria concluíram os doutos que "a decisão do julgador, em

casos como tal, não pode se afastar das conclusões dos peritos da matéria.

Observe-se que o laudo pericial último, que contradiz o primeiro, é mais consistente do que

este, do mesmo modo que aquele do assistente da embargada. A conclusão,

portanto, não poderia ser outra que aquela a que chegara o Juiz de primeiro grau e a maioria -

posto dever restar induvidosa a culpa dos médicos".

<290>

O acidente sofrido pelo paciente foi de proporções alarmantes, por tal razão é, pelo menos,

curioso, querer imputar aos médicos uma tal seqüela. O corpo do acórdão

referente à apelação informa que "foi preciso a intervenção de uma guarnição do Corpo de

Bombeiros para retirar o Apelante-Autor das ferragens do carro, tal a violência

do impacto do automóvel contra o poste luminoso". [...] O que lhe acarretou inúmeras lesões

na junção do fêmur com a bacia, a saber: fratura do ilíaco esquerdo a

nível do acetábulo; fratura do bordo inferior de acetábulo esquerdo e fratura do platô tibial

esquerdo. Entre outras contusões, sofreu, também, feridas contusas

em ambos os joelhos, o que o levou a ser operado, posteriormente do menisco interno do

joelho esquerdo; fratura do nariz e escoriações generalizadas".

Está dentro dos parâmetros da normalidade o fato de que um indivíduo que sofre um

acidente de tal gravidade não venha a gozar da mesma saúde que gozava antes

do nefasto acontecimento; daí a jogar os seus azares sobre os ombros do profissional que o

atendeu demonstra duas verdades: sua falta de coerência e a fragilidade

daqueles que exercem uma profissão como a medicina.

Caracterização: Nexo causal impossível de ser comprovado.

9.10 CIRURGIA SELETIVA PARA CORREÇÃO DE MIOPIA, RESULTANDO NÉVOA NO OLHO

OPERADO E HIPERMETROPIA.

Responsabilidade reconhecida apesar de não se tratar de obrigação de resultado e de

indenização por perda de uma chance.

<291>

Paciente submeteu-se a cirurgia refrativa, porque apresentava miopia em quatro dioptrias (4

graus). Como resultante, ficou com hipermetropia (de 2 graus), apresentando

cicatrizes radiais na córnea com invasão do campo óptico, o que lhe acarretou distúrbios e

deformação de visão. Moveu ação contra seu médico, pretendendo ser ressarcida

dos prejuízos sofridos.

Em sua defesa o oftalmologista informou que a paciente deixou de se submeter ao

tratamento pós-operatório, indispensável naquele tipo de intervenção e necessário

às correções. Tendo se afastado após dois meses, teria ela criado as condições para a

hipermetropia residual. Quanto aos distúrbio da visão, provocados pelas incisões,

passariam com o correr do tempo.

O Juiz de 1º grau, em audiência, prolatou sentença julgando improcedente a ação, por não

restar demonstrada cabalmente a culpa do médico. Inconformada, apelou

a paciente, apontando, inclusive, que a prestação obrigacional do médico estava inserida em

uma obrigação de resultado, por se tratar de cirurgia eletiva. Bem assim,

"que os autos continham elementos suficientes demonstradores da culpa do cirurgião".

Os julgadores de 2º grau entenderam que: 1º) a paciente ficou com dois problemas, a saber,

névoa no olho direito e anisometropia (diferença refratométrica entre

dois olhos). 2º) Por causa desta última (avaliada em 6 graus) a paciente depende de lentes de

contato, não podendo usar óculos, segundo o laudo. 3º) A cirurgia é

alternativa, ou seja, eletiva, devendo ser levado em conta "idade do paciente, pressão intra-

ocular, curvatura da córnea, número de incisões e profundidade relacionados

com o grau a ser corrigido". 4º) Houve erro técnico na intervenção, devido à má avaliação dos

dados acima referidos, pois não só o resultado final não foi obtido,

como restaram seqüelas, entre elas a névoa.

<292>

Foi refutada a possibilidade de se tratar de obrigação de resultado, em que pese tratar-se de

cirurgia eletiva. Também não foi aceita a tese apresentada pelo

médico de que a paciente, ao se afastar do tratamento, teria dado causa ao insucesso da

cirurgia: ficou comprovado nos autos que nenhum colírio fora aplicado ou

receitado após os vinte dias da intervenção. Negada, igualmente, a possibilidade de tratar-se

da "perda de uma chance", figura tão apreciada pelos juristas franceses

(la perte d'une chance), mas que não é abraçada pela jurisprudência e doutrina pátrias. Nela,

não há laço de causalidade entre o resultado e a culpa do agente. A

respeito, é citado CHABAS: "On remarque, dans ces afffaires, les traits communs qui sont les

caractéristiques du probléme: 1. Une faute de l'agent; 2. Un enjeu total

perdu et qui pourrait être le prejudice; 3. Une absence de preuve du lien de causalité entre la

perte de cet enjeu et la faute, parce que, par définition, cet enjeu

est aléatoire. C'est une caractéristique essentielle de la question".

Por tal razão, não foi aceita a teoria da perte d'une chance, já que entenderam os julgadores

ter havido claramente "o nexo de causalidade entre o comportamento

do réu e o dano sofrido pela paciente".

<293>

Deferiram então, à paciente, o reembolso pelas despesas realizadas com a cirurgia e com os

tratamentos subseqüentes; as despesas com a intervenção a ser feita

no olho esquerdo com médico à escolha daquela, no Brasil; indenização "pelo dano à saúde da

paciente, até aqui sofrido, e pelo que resultar de definitivo, após a

cirurgia no olho esquerdo, que decorra diretamente do olho direito, conforme o que vier a ser

apurado por arbitramento, e que lhe resulte em situação pior daquela

que se encontrava antes de ter realizado a cirurgia examinada nesses autos". Mais custas e

honorários advocatícios.

Caracterização: Nexo causal existente entre o dano e o ato médico.

<295>

10. OFENSA À HONRA DO MÉDICO (01)

Ofensa, vocábulo derivado do latim, offensa, do verbo offendere (ferir, fazer mal, prejudicar,

bater-se contra) tem, no âmbito jurídico, o sentido da feitura

de um mal, físico ou moral, seja a pessoas ou a coisas.

Num significado mais extenso, refere-se a todo o tipo de lesão ou transgressão que venha a

ferir ou lesar direito alheio, ou regra jurídica.

10.1 AÇÃO ORDINÁRIA. RESSARCIMENTO POR DANO MATERIAL.

A ofensa à honra, à imagem e ao conceito de erro médico, embora situada no campo do

patrimônio moral do indivíduo, pode dar causa à reparação por dano material

que deverá, contudo, ser demonstrado. Sentença confirmada.

Paciente se submeteu a cirurgia plástica, corretiva e estética, decorrendo o ato cirúrgico

dentro da normalidade. Na fase pós-operatória sofreu parada cardíaca,

sendo removida para uma outra Clínica, onde veio a falecer na noite daquele mesmo dia, em

razão de um tumor na glândula supra-renal, não detectável em exames preliminares.

Inconformado, um membro da família da falecida, publicou no Jornal do Brasil matéria sob o

título "Negligência mortal", onde relatava o fato, citando o nome do cirurgião

e de seu estabelecimento. Além disso, formulou queixa-crime perante a Vara Criminal, "cujo

mérito não chegou a ser apreciado em virtude da declaração da extinção

da punibilidade, em face da retratação do Réu".

<296>

O médico atingido moveu ação de indenização contra o autor da matéria, visando a

reparação de perdas e danos materiais.

A retratação feita por aquele teve o poder, no âmbito criminal, de pôr fim ao processo,

todavia, "a repercussão de tal retratação na esfera civil é quase ou

totalmente nenhuma". Isso, porque, "os prejuízos que foram causados, dificilmente, ou nunca,

poderão ser recuperados ou resguardados".

O médico queixou-se ter perdido quinze pacientes que já estavam com cirurgias agendadas,

desmarcando-as após a publicação da matéria. Contudo, provadas mesmo,

só ficaram duas. Causou espanto, o fato de nem na inicial, nem na apelação, ter sido feito

pedido de ressarcimento por dano moral, o que seria mais do que adequado:

o médico demandou, apenas, dano material, ainda que em cifras estratrosféricas.

A Juíza monocrática decidiu pelo acatamento do pedido, restringindo a condenação ao valor

de duas cirurgias, aquelas que ficaram realmente comprovadas terem

sido desmarcadas. Em sua sentença lê-se: "Deve, portanto, o Réu ser responsabilizado pela

prática de ato ilícito, malgrado ter reconhecido seu erro, oferecendo retratação,

haja vista a publicação de artigo assinado, citando o nome do Autor em matéria veiculada no

Jornal do Brasil, denegrindo sua imagem pessoal e profissional, sendo

certo que a imputação criminosa se revestiu de temeridade e má-fé, posto que o Réu

antecipou-se à apuração definitiva do Instituto Médico Legal Afrânio Peixoto,

inocentando o Autor da acusação de negligência, quando da intervenção cirúrgica na paciente

que veio a falecer subitamente no pós-operatório".

<297>

O médico apelou e os julgadores de 2º grau confirmaram a sentença monocrática,

modificando apenas o referente aos honorários advocatícios que, de 20%, foram

arbitrados pela metade.

Caracterização: Respeito ao direito constitucional do cidadão, que prevê serem invioláveis a

sua honra e a sua imagem, assegurando o direito à indenização pelo

dano material ou moral decorrente de sua violação.

<299>

11. RESPONSABILIDADE MÉDICO-HOSPITALAR (10)

A responsabilidade do Estado por danos causados a seus administrados é hoje matéria que

não mais se discute, pois, com o advento da Carta Magna de 1988, o assunto

ficou esclarecido de maneira expressa pelo art. 37, § 6º. No que diz respeito aos hospitais da

rede pública, o ente público, patrono e mantenedor daqueles, deve

indenizar o dano causado ao paciente, ocorrido em virtude de ação ou omissão de seus

prepostos.

A responsabilidade civil do Estado é objetiva, consoante entendimento majoritário da

doutrina e dos tribunais e, "em se tratando de ação indenizatória, há inversão

do onus probandi, cabendo ao prejudicado apenas demonstrar o fato, e ao réu, a inexistência

de culpa de sua parte" (in: Adcoas II, 1980).

11.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. AUTORA SUBMETIDA À CIRURGIA. GAZE ESQUECIDA NO

ABDÔMEN DA OPERADA. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL E DO MÉDICO.

Responsabilidade do hospital por negligência e como preponente do médico, e deste por

erro, imprudência e negligência. Obrigação de indenizar.

<300>

Paciente se submeteu a cirurgia para extração de um cisto ovariano. O ato cirúrgico teria se

desenrolado sem instrumentadora, só com o auxílio de uma estagiária

de medicina. Durante a intervenção faltou luz por duas vezes no Centro Cirúrgico e "houve a

falta de condições técnicas de trabalho".

No pós-operatório a paciente queixou-se de dor, sendo-lhe informado que tais eram devidas

a gases acumulados (na verdade, eram gazes acumuladas). Como se intensificasse

a sensação dolorosa, foi, por pedido seu, transferida para um outro hospital, onde os médicos

diagnosticaram pneumonia, mais desidratação e anemia, lá ficando internada

por dez dias. Contudo, a febre e as dores não cessavam. Já em alta, no 14º dia do pós,

percebeu o aparecimento de um "grande caroço em seu abdômen, sendo atendida

na Casa de Saúde NSF, onde lhe colocaram um dreno".

Como as dores persistissem e o dreno passasse a exalar mau cheiro, internou-se,

novamente, a paciente, desta feita no Hospital C.A., onde, após detectado grave

estado de bacteremia, foi submetida a nova cirurgia, agora de emergência, através da qual

ficou constatado que o médico que a havia operado anteriormente, deixara,

em seu abdômen, uma compressa de gaze, medindo 50 x 50 cm.

Passado algum tempo foi outra vez atendida em regime de emergência no H.C.A., onde ficou

diagnosticado aderência e oclusão intestinal, haja vista que o primeiro

cirurgião (do cisto ovariano) "lhe retirara o apêndice, observando-se, em conseqüência, a

perda de 15 centímetros do intestino".

Processado o médico, foi considerado responsável pelos infindos padecimentos da paciente.

Os julgadores de 2º grau, corroboraram a sentença quanto à procedência

do pedido, mas modificaram-na para incluir o primeiro hospital onde se passou o nefasto ato

cirúrgico. No seu entender: "Embora não se identifique nexo de subordinação

hierárquica do médico com o nosocômio, força é no entretanto convir que, na espécie,

cumpria fosse feito entendimento prévio entre ambos, para aparar eventuais complicações

durante e após o procedimento cirúrgico - que, à evidência, deixou de se fazer, em típica e

desenganada negligência. O que se verifica dos autos é uma exasperada

culpabilidade de ambos os réus".

<301>

Quanto à verba para danos estéticos, que havia sido concedida em 1/3, foi modificada para

100%. Mais ainda: "Diante dos fatos que ocorreram, a autora teve que

interromper o seu curso superior de odontologia, com a perda, inclusive, do semestre,

devendo, portanto, ser indenizada pela perda de seu crédito educativo, incluindo-se

nessa verba as despesas correspondente à taxa de matrícula - tudo a ser apurado em

liquidação de sentença. Também, deverá ser indenizada a autora, do que deixou

de auferir pela interrupção de seu estágio remunerado e o que despendeu com tratamento

psicológico. A verba arbitrada a título de indenização por dano moral apresenta-se

irrisória, devendo, por isso, ser elevada para 300 salários-mínimos".

Caracterização: Culpa por negligência no mais alto grau. Hospital: responsabilidade solidária

e objetiva.

11.2 ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAÇÃO DE DANO.

Atendimento irregular em hospital do Estado, que leva o paciente a perder a mão.

Cabimento da indenização, fixada em um salário-mínimo mensal vitalício. Reforma

parcial da sentença.

Criança com oito dias de vida foi internada com problemas de estômago. Como não se

alimentasse a contento, fez-se necessária a aplicação de soro endovenoso.

Em decorrência dessa aplicação adveio um quadro de gangrena isquêmica, evoluindo para

amputação da mão e do antebraço do menor.

<302>

Vários anos depois, foi movida ação contra o Estado e este denunciou à lide uma enfermeira

(presumidamente a que teria aplicado o soro) e o médico que fizera

a amputação. Foi levantada a preliminar de prescrição, porém, o Ministério Público

pronunciou-se no sentido do não acolhimento, haja vista que a mesma não corre

contra incapazes, nem atinge seus representantes legais, por conseqüência. (CC, art. 169, I).

Em brilhante sentença, a Juíza de 1º grau ponderou estar claro que os fatos se passaram no

interior do nosocômio envolvido, contudo, devido ao espaço de tempo

decorrido, não havia provas sobre ser a enfermeira M. indigitada, a autora do ato imperito que

resultou na seqüela trágica; o que, por óbvio, não era questão fundamental,

já que a responsabilidade era objetiva e foi um profissional da instituição o responsável pela

imperícia na má aplicação do soro.

Quanto ao médico que procedeu à amputação, este agiu corretamente e em absoluto

estado de necessidade: era amputar o membro atingido ou condenar à morte o pequeno

paciente.

Por tais razões, decidiu a Magistrada que o pedido era procedente em parte, pois rejeitou

ambas as denunciações à lide, mas condenou o Estado a arcar com todas

as despesas necessárias referentes à aplicação de uma prótese ortopédica, incluindo o

tratamento paralelo e suas substituições necessárias; dano moral arbitrado

em 100 salários-mínimos e pensão vitalícia na ordem de cinco salários, haja vista que o

paciente havia perdido sua capacidade laboral em 70%.

Submetida a sentença aos julgadores de 2º grau, foi ela ratificada em sua quase totalidade,

reduzindo-se tão-somente a verba vitalícia para um salário-mínimo

mensal, "considerando que o Autor nunca havia trabalhado até então. Não se deve conjecturar

pudesse ele vir a auferir um salário melhor, caso não tivesse ficado

aleijado".

<303>

Os representantes do Ministério Público de 1º e 2º graus opinaram, igualmente pelo parcial

provimento do recurso. A Procuradora Nelma G.T. Lima, referente ao

caso, deixou gravado o seguinte acórdão:

RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

Demonstrado o nexo de causalidade entre o evento danoso e o atuar do agente público,

impõe a responsabilização da Administração, desvinculada de qualquer fator

subjetivo ou da demonstração de culpa. Apelo que merece ser provido parcialmente, tão-

somente para reduzir-se a pensão vitalícia fixada para um salário-mínimo, considerando

que o autor nunca trabalhou e teve sua capacidade laborativa reduzida para 70%.

Caracterização: Responsabilidade objetiva do Estado, por dano comprovado a paciente,

advindo da atuação de preposto daquele.

<304>

11.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO E HOSPITAL. "FACIÍTE NECROSANTE". INFECÇÃO

HOSPITALAR DIAGNOSTICADA COM RETARDO. PACIENTE QUE VEIO A PERDER O OVÁRIO E

PARTE

DO TECIDO INTESTINAL. CONCAUSAS APTAS A GERAR SOLIDARIAMENTE O DEVER DE

INDENIZAR, IMPUTÁVEL AOS CULPADOS.

A "faciíte necrosante" é uma grave infecção bacteriana, previsível, entre outros casos, na

cesariana. Pode não ser tipicamente uma infecção hospitalar, mas,

em a adquirindo a parturiente, em seguida ao parto cirúrgico, no ambiente do nosocômio que

aceitou a sua internação, passa a comportar aquela qualificação, servindo

para positivar o descumprimento do dever, inerente à prestação do serviço hospitalar, de

propiciar à paciente ambiente saudável e promover permanentemente o controle

da infecção. E o ginecologista-obstetra, que assistia a paciente desde o pré-natal e assim

permaneceu após realizar o parto cesáreo, ao descurar-se de investigar,

adotando as providências cabíveis, a anormalidade apresentada por ela dois dias após a

cirurgia, vindo a lhe dar alta, apesar das queixas e do aparecimento dos primeiros

vestígios da enfermidade, ensejando o seu agravamento, com o retardo do diagnóstico,

descumpriu, igualmente, o dever jurídico de cuidado pronto e eficiente. Concausas

adequadas e aptas, com igual intensidade, para gerar a obrigação de reparar, com ponderação,

os danos sofridos pela paciente que, submetida a laqueadura, cirurgia

de emergência, perdeu o ovário e parte do tecido intestinal, necrosados, conseqüência de

condutas negligentes do médico e do hospital, solidariamente vinculados

à reparação. Improvimento dos três apelos.

<305>

Paciente internou-se para parto cesáreo, já que pretendia laqueadura tubária, além de ser

portadora de sangue tipo Rh negativo. Ficou alojada em quarto situado

numa área do hospital em reformas e, tendo apresentado grave quadro de infecção no pós-

operatório - pelo que precisou extirpar uma porção do útero e do intestino

-, entendeu que houve culpa por negligência da parte do médico que a atendeu, e

responsabilidade solidária do hospital que a alojou.

O longo corpo do acórdão (13 fls.), apóia-se, em grande parte na sentença de 1º grau (9 fls.)

que o acompanha.

A paciente foi acometida de faciíte necrosante, um tipo de infecção considerada como grave

e com alta taxa de mortalidade. Pela perícia, informou-se que o diagnóstico

clínico era possível, já que não se tratava de "um mal raro, nem surpreendente". Isso levou os

julgadores a concluírem que "nos primeiros sinais de anormalidade

era indeclinável que o médico assistente, de logo investigasse o quadro visível e já com

definida sintomatologia, convocando especialista se preciso, pois preferível

o diagnóstico clínico; e, em face dos aspectos apresentados pela ferida cirúrgica e das queixas

da paciente, certamente a infecção seria constatada e de pronto combatida".

Ao invés disso, os procedimento e medicamentos utilizados "foram apenas compatíveis com

as conseqüências corriqueiras de um pós-cesariana sem outras complicações".

[...] "No dia da alta hospitalar, já apresentava ela os sintomas e nem assim o seu médico

assistente desenvolveu qualquer suspeita".

Cinco dias após a primeira cirurgia, a paciente foi internada em estado de emergência,

sofrendo nova cirurgia, quando então foram extirpadas partes de seu corpo,

que já se encontravam necrosadas .

A conduta do médico foi tida como culposa por negligência e o hospital hospedeiro, solidário

na responsabilidade. "A outra causa, também adequada e suficiente,

vincula o hospital H.E., seguramente o responsável pela infecção contraída pela paciente,

patologia decorrente da falta de condições sanitárias seguras, agravado

pelo estado em obras em que se encontrava o prédio, na parte interna aonde se situava o

quarto da paciente".

<306>

Em sua defesa, o médico afirmou, entre outras alegações, que se a paciente "houvesse

contraído o microorganismo causador da infecção alegada em razão de conduta

médica durante o parto, não sobreviveria nas 72 horas seguintes em que permaneceu em sua

residência; a contaminação é secundária e poderia ter provido de situações

diversas, inclusive de curativos domésticos".

Por outro lado, o perito enfatizou que "houvesse o microorganismo sido contraído fora do

ambiente hospitalar, nos momentos imediatamente posteriores à alta cirúrgico-nosocomial

, e especificamente na residência da paciente, não assumiria as proporções de uma fasciíte

necrosante ou infecção puerperal". A seguir, informou, claramente, que

esse tipo de infecção é adquirível em ambiente hospitalar isoladamente, e somente para os

vários graus de gravidade evolutiva é que poderiam concorrer fatores predisponentes

da paciente, tais quais, diabetes, neoplasia, AIDS ou o próprio ambiente cirúrgico.

Do que os julgadores concluíram que "a concausa, então, não é concomitante à ação

mesma. Ela é solteira. Seu agravamento é que decorre de concausa concomitante

ou superveniente".

Quanto à solidariedade da entidade hospitalar, entenderam eles que "quem elegeu o

hospital para o ato cirúrgico foi o obstetra. A partir do surgimento da infecção,

ambos são responsáveis por seu debelamento tanto o eleitor, pela má eleição, quanto o

eleito".

A sentença de 1º grau foi mantida, em parte, destinando-se à paciente o ressarcimento

composto do quantum equivalente a 200 s.m., à data do pagamento, a título

de danos morais puros, com juros simples (rejeitados os compostos) a partir da citação, mais

quantia a ser arbitrada em liquidação de sentença, referente a danos

morais com reflexos patrimoniais, com correção e juros a partir da data do laudo.

Sucumbência por conta dos vencidos.

<307>

A outra reforma feita pelo 2º grau disse respeito a rejeitar as indenizações pedidas pelos

órgãos reprodutores perdidos (circunstância objetiva), e pela redução

da capacidade reprodutiva (circunstância subjetiva). Os julgadores entenderam que conceder

tal indenização seria investir num bis in idem. No que estavam corretos,

haja vista que a paciente pretendia submeter-se a um laqueadura tubária, justamente para

não ter mais filhos, razão porque lhe faltava o direito de pretender ser

indenizada por não mais poder tê-los.

Caracterização: Médico: conduta culposa por negligência. Hospital: falta de condições ideais

de higiene. Responsabilidade objetiva.

11.4 AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE CRIANÇA OCORRIDA VINTE E DOIS DIAS

APÓS O PARTO. CULPA INCOMPROVADA DA MATERNIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

DESPROVIMENTO,

POR MAIORIA, DO RECURSO. VOTO VENCIDO.

Restando comprovado, através de perícia médica específica, não ter havido culpa alguma da

Maternidade, no que tange à morte do filho da apelante, ocorrida vinte

e dois dias após o parto, que se fez consoante registrado pelo expert, nomeado pelo Juízo, cujo

laudo não foi objeto de impugnação, descabida, sob todos os aspectos,

a pretensão indenizatória.

Paciente internou-se para ter um filho. O fato de contar à época 38 anos, inseria-a, por isso,

nos padrões de uma gestação de risco. Ademais, apresentava útero

bicorno (dividido em hemisférios pela ocorrência de um septo) e era primípara (primeiro filho).

Devido a essa confluência de fatores, tinha, já, indicação para parto

cesáreo. Internada em um dia 05, pela madrugada (05h00), ficou à espera do ato médico. Dia

06, pela manhã, portanto, mais de 24 horas depois do internamento, ocorreu

a ruptura da bolsa amniótica, sintoma de parto iminente. Mesmo assim o ato operatório

esperado e programado não se consumou. Pior ainda: foi instalado soro com Syntocinon

(medicamento para acelerar o parto). Dia 07, e o bebê ainda não havia nascido. Foi quando,

então, começou a escoar mecônio (primeira evacuação do recém-nato) pela

via vaginal materna, após o que foi retirado, às pressas, o soro com o ocitócico, e a paciente,

finalmente, foi levada à cesariana - 72 horas depois de internada

- 24 horas depois da ruptura da bolsa.

<308>

A criança veio a falecer vinte e dois dias após, por insuficiência renal, respiratória e anoxia

pré-natal severa.

Entendendo, a mãe, que seu filho havia morrido em função de ter tido contato e aspirado

mecônio, ainda na fase uterina, por atraso na realização do parto cirúrgico,

moveu uma ação contra o hospital, onde se passaram os nefastos acontecimentos.

O Juiz a quo baseou seu decisum no laudo pericial, o qual informou que "o estado precário

em que nasceu a criança, pode ter decorrido da condição de primípara

idosa e de ser ela portadora de útero bicorno, somado à insuficiência placentária".

Aqui não há como furtar-se a um comentário, ou seja, há que reconhecer-se que são laudos

como esse que desvirtuam um corporativismo positivo, fazendo com que

se fale pejorativamente de um esprit de corps. Por sorte o Juiz não está adstrito ao laudo

pericial, mas, nem sempre ele tem o necessário discernimento quanto ao

momento preciso para dispensá-lo. Por certo estariam corretas e seriam aceitáveis as palavras

do perito se estivessem se referindo a uma criança nascida em tempo

e circunstâncias normais, ou seja, assim que a bolsa se rompeu. Mas, não foi isso que ocorreu:

esperaram tanto para operar a paciente, que houve tempo para o bebê

evacuar no útero materno e, possivelmente, aspirar suas próprias fezes, sendo estas em

quantidade tal, que ainda puderam ser excretadas via vagina materna.

<309>

Se este livro pretende ser - além do uso jurídico - um alerta para os médicos, então fatos

como esses há que serem comentados pois, como já enfatizamos atrás,

não só os médico erram, mas os julgadores também. Somos todos sujeito a falhas, derivativo

inegável de nossa frágil condição humana.

O caso acima relatado denota uma negligência escancarada, no seu mais alto grau. Como

deixar uma paciente idosa, considerada de risco, primípara, com útero bicorno,

com indicação de cesárea, entrar em trabalho de parto? E o que é pior: chegou a ter a bolsa

rota e ninguém fez nada! Ou melhor, fizeram: aplicaram ocitócico para

acelerar o parto! Mas ela já havia vindo com indicação para cesárea! Foi preciso que a paciente

começasse a expelir as fezes de seu próprio filho para que fosse

tomada uma iniciativa, e o acórdão (ainda) se refere a um "parto, que se fez no tempo e modo

adequados..."

E, conforme é relatado, o laudo médico não foi objeto de impugnação, acabando por se

transformar no eixo e alicerce de toda a sentença e que veio a embasar o

próprio acórdão mais tarde, o qual não viu "culpa alguma da Maternidade".

Faça-se, ainda referência, en passant, que a paciente precisou se alimentar no segundo dia,

pois, queixou-se de não agüentar mais a fome, visto estar em jejum

desde a sua chegada, preparada para a "cirurgia", que nunca acontecia. Mais ainda, quando foi

detectada presença de mecônio no trajeto vaginal e (finalmente) decidiram-se

pela cirurgia de emergência, o anestesiologista chamado só chegou hora e meia depois e,

mesmo assim, a cirurgia não podia começar porque faltava material no Centro

Cirúrgico! Mas..., não se viu culpa alguma na Maternidade.

<310>

Tem-se por óbvio que o sistema de saúde do nosso País está falido e em situação de caos;

todavia, e justamente por isso, aqueles que nesse meio labutam têm o

dever moral para com o seu próximo (e aí entenda-se a humanidade toda) de tentar

compensar - com sua atenção e cuidados pessoais - as falhas do sistema como um todo,

e das entidades em particular. Quando isso não ocorre, dá margem a que tristes fatos, como o

aqui relatado, ocorram e se multipliquem.

A sentença de 1º grau que julgara o pedido improcedente foi reafirmada em 2º grau. Não

por maioria, diga-se de passagem. A douta Desembargadora Marianna Pereira

Nunes, foi voto vencido, tendo condenado a entidade hospitalar a ressarcir a paciente com a

verba equivalente a três mil salários-mínimos, à guisa de dano moral.

Em bela peça, constante de nove laudas, plenas de bom senso e humanitarismo, a insigne

julgadora derrama toda a sua discordância com a conclusão a que chegaram seu

colegas. Comenta ela: "A autora - mulher pobre, carente de recursos - não foi admitida e

internada numa maternidade pública apenas para ali descansar ou fazer exames

de rotina. Estava grávida, de nove meses. O parto era, sabidamente, de alto risco, tratando-se

de primípara idosa, portadora de útero bicorno. [...] Contudo, a autora

foi largada à própria sorte, na maternidade da ré, pois a cesariana não foi realizada a tempo,

embora indicada, dada as circunstâncias do caso, eis que a paciente

estava incluída no grupo de alto risco. Repita-se: não era caso de parto natural e, sim parto por

cesariana, não admissível, portanto, a espera pelo chamado 'trabalho

de parto'."

Mas, conforme já informado, a ilustre julgadora foi voto vencido.

Caracterização: Médico: culpa por escancarada negligência. Hospital: responsabilidade

objetiva e falta de condições de funcionamento (tanto por material humano,

quanto por instrumental).

<311>

11.5 DIREITO CIVIL: RESPONSABILIDADE CIVIL HOSPITALAR.

Transfusão de sangue envenenado pelo vírus da AIDS, injetado em recém-nascido, com

eclosão do seu flagelo nos anos que se seguiram. Culpa evidenciada do serviço

médico prestado na utilização diversa do sangue paterno doado, por outro de origem

desconhecida. Indenizabilidade que se faz imperativa à inocente e condenada paciente,

no seu sentido mais amplo, senão para salvar-lhe a vida, mas para suavizar os seus

padecimentos, e de seus pais, os sofridos maiores pela compreensão mais profunda

da tragédia, assim postos legitimados à pedida acionária no vértice do dano moral. [...]

Criança, recém-nascida, com problemas de prematuridade e icterícia neonatal, foi internada

no Centro de Terapia Intensiva de um hospital. Indicado como necessário

ao tratamento da pequena, a administração de plasma sangüíneo, o pai prontificou-se a fazer

a doação. Todavia, o plasma utilizado para a transfusão não foi o mesmo

doado pelo progenitor, mas, sim, um outro, advindo do Banco de Sangue. Com o crescimento,

a criança passou a apresentar as mais variadas formas de patologias: "otites,

infecções das vias aéreas de repetição, pneumonia intersticial, linfadenite de sub-maxilar e

déficit no desenvolvimento pondo-estatural".

Todas essas doenças eram acompanhadas de muito perto pela mãe, que é médica; até que,

um dia, veio a terrível comprovação: a menor estava contaminada pelo vírus

da AIDS. Feitos os exames laboratoriais de rotina nos genitores, concluiu-se ser impossível ter

a patologia advindo por via hereditária, pois ambos os pais eram

hígidos, não portadores do terrível vírus. Portanto, a doença não se havia comunicado por via

placentária, mas sim, parenteral, levando, de imediato, à lembrança

das transfusões feitas na fase neo-natal.

<312>

Movida ação contra a entidade hospitalar, foi pedida "ampla indenização por danos

materiais com despesas médicas, exames, internamentos e medicações, despendidas

e a despender, enquanto sobrevivida a desditosa criança, a par do dano moral".

A entidade hospitalar, não negando o fato e facilitando as provas documentais, no que foi

elogiada, apontou prescrição (invocando o CDC) e ilegitimidade ad causam

para os pais da menor, que pleiteavam o dano moral para si.

Em resposta, informou o Magistrado que a ação, fundada na ilicitude do ato, está suportada

pelo direito civil comum (CC, art. 159), "assim cuidando-se de reparação

pessoal por danos patrimoniais, cujo lapso prescricional é vintenário (CC, art. 177)".

De igual maneira, ainda que aplicável fosse o aludido CDC, não seria a prescrição nele

prevista de aplicação no caso, consoante o entendimento consagrado pelo

Colendo Tribunal Superior de Justiça (Rev. STJ, v. 65, p. 393) e, por último, mesmo que

houvesse a possibilidade de incidência do prazo prescricional reduzido, "o

lapso inicial contar-se-ia da data em que o consumidor teve ciência do mal e sua autoria, o que

ocorreu em julho de 1993". Ou seja, quando a menor já contava dez

anos de existência.

A respeito, cita NADER257: "Observe-se que não basta saber da existência do dano, é mister

que se tenha, também, ciência de sua autoria. Antes da convergência

desses dois elementos, não começa a fluir o prazo prescricional, porque ainda não nasceu a

ação: enquanto o credor não tem a faculdade de agir, a prescrição não

tem curso".

<313>

A segunda prejudicial (legitimidade ad causam) foi igualmente rejeitada, citando, a respeito,

doutrina de CHIOVENDA e PONTES de MIRANDA:258 "Parte na relação

jurídica litigiosa é quem demanda e pode demandar, em nome próprio e por quem representa

legitimamente. [...] Partes legitimadas à pedida da tutela jurídica são

os sujeitos do direito e do dever, da pretensão, da obrigação ou da exceção que se discute".

Referindo-se à justiça de serem os pais os detentores do direito ao ressarcimento por dano

moral, assim se expressou o ilustre relator: "Menor a filha, o custeio

foi deles, os pais, e deles será até o derradeiro capítulo desse permanente, senão eterno,

sofrimento, o que nenhum mortal tem condições de avaliar, e cuja suportação

só Deus, pela fé, será possível emitir o fluxo de força espiritual para o que adiante se

espera...."

Cita, ainda, Moacyr Amaral SANTOS: "partes, no sentido processual, são as pessoas que

pedem ou em relação às quais se pede a tutela jurisdicional. Podem ser,

e geralmente o são, sujeitos da relação jurídica substancial deduzida, mas esta circunstância

não se caracteriza, porquanto nem sempre são sujeitos dessa relação".259

A sentença da Juíza monocrática foi mantida em sua quase totalidade; os julgadores de 2º

grau reformaram-na apenas no sentido de elevar a verba referente à composição

do dano moral, destinada aos pais da criança, passando-a de 600, para 1.500 s.m., vigentes à

data do resgate.

<314>

"Se sobre a dor profunda do coração humano, o dinheiro não o subtrai, a par de leni-los em

maior grau serve de sanção à ilicitude do ato de conduta do ofensor".

Apontaram, ainda, os julgadores, que a mesma entidade agora condenada, vinha de ser

apenada em julgado recentíssimo, por aquele mesmo Tribunal (3ª CC), por fato

idêntico, ou seja, contaminação por transfusão de sangue com o vírus da AIDS. Assim

concluíram: "Nos dias correntes, ante os recursos da ciência médica e laboratorial

postos a serviço do homem na arte de detectar-lhe os males e de curá-los, não mais se admite,

nem se tolera, a negligência ou imprudência às medidas elementares

de contenção dos riscos de contaminações hospitalares, com comprometimento à saúde e à

vida dos pacientes, nisso gerando total responsabilidade civil pela ação ou

omissão de condutas, reprimenda indenizatória que enseja a cobertura de todo malefício".

Caracterização: Responsabilidade hospitalar objetiva. Culpa comprovada: negligência no

mais alto grau.

11.6 AÇÃO INDENIZATÓRIA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. VINCULAÇÃO LABORAL ENTRE

HOSPITAL E MÉDICA.

A vinculação trabalhista entre hospital e médica, à qual foi imputado procedimento culposo,

enseja a denunciação voluntária. CULPA. Evidenciada a culpa em grau

leve pela ausência de anotação correta sobre o ato cirúrgico, mormente sobre a extirpação de

órgão a princípio não afetado, levando-se em conta o estado grave da

paciente e de se tratar de situação de emergência. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Ante a

postulação pela fixação imediata do quantum indenizatório, sendo possível sua fixação,

deve ocorrer, sopesadas as circunstâncias do fato, devendo o atendimento psiquiátrico ser

prestado pela instituição demandada. Apelos providos em parte.

<315>

Paciente internou-se em regime de urgência, com quadro de pré-choque, por ruptura de

trompa em razão de uma gravidez tubária. Levada imediatamente para a sala

de cirurgia, foi procedida a aspiração do sangue e a extirpação da trompa e de um cisto de

ovário do lado direito e, também, a retirada da trompa do lado esquerdo

(salpingectomia).

Todavia, a ecografia pélvica que detectou a gravidez ectópica (fora de lugar) e o cisto de

ovário, apontava que os mesmos se encontravam à esquerda. Por outro

lado, o material enviado para exame anátomo-patológico está registrado como "ovário direito

e trompas de Fallópio".

O ato médico acabou por resultar em uma ação judicial, já que "a responsabilidade restou

patente da circunstância injustificada da castração da autora".

Ouvido o médico perito, ele assim se pronunciou: "A regra é que só haja ruptura da trompa

onde haja gravidez. A regra é que a outra trompa não esteja comprometida.

Não ocorre ao declarante nenhuma hipótese em que a gestação em uma trompa possa

comprometer a outra em que não haja gestação".

Em prol da médica, que executou a cirurgia, foi levado em conta o fato de ela atuar em

estado de emergência, sem um melhor contato prévio com a paciente, até

porque tratava-se de uma plantonista. Contudo, a seu desfavor pesavam os seguintes

elementos: não relatou com fidelidade o acontecido, ou seja, se a gravidez tubária

era à esquerda, qual o motivo da salpingectomia à direita; aludiu a tecido friável, o que foi

refutado pelo perito, explicando que a presença de sangue não contribui

para que ocorram fiandras nos tecidos (diferente seria se se tratasse de uma peritonite).

Informou ter optado pela retirada, também, do ovário direito, ante o risco

de ocorrência de torção de pedículo, evitando a possibilidade de uma nova cirurgia, porém,

deixou de registrar tal procedimento, agindo, ainda, contra a norma médica

que determina a preservação dos órgãos não afetados. Por último, não deixou clara a

"informação dada ao perito de que durante a cirurgia, ao tracionar, havia, por

acidente, rompido a trompa direita e, para não deixar suturas sujeitas a sangramento, decidiu

pela sua extirpação".

<316>

O Juízo a quo decidiu-se pela responsabilização, deixando, contudo, a avaliação do quantum

ressarcitório para a arbitragem.

Os julgadores de 2º grau assim concluíram: "Dessarte, ante a imprecisão do relato do ato

operatório, deixando de esclarecer cumpridamente os problemas que acarretaram

a extração do ovário direito, se por rompimento, se para evitar a possibilidade de torção ou da

pouco provável ocorrência de tecido friável, ainda que em grau leve,

fica evidente a responsabilidade tanto da profissional encarregada do ato cirúrgico, como da

instituição a que pertencia".

Sopesaram, igualmente, que não estava a paciente impossibilitada de procriar, embora, para

tanto, fosse preciso se utilizar do método de implante de óvulo, todavia,

teve acelerada sua menopausa, com todos os transtornos e desconfortos decorrentes de tal,

necessitando, inclusive de acompanhamento psicológico.

Decidiram, também, quantificar a reparação, ao invés de encaminhar para arbitramento

como havia decidido a magistrada monocrática, fixando em "cinqüenta salários-mínimos,

além do cuidado psiquiátrico que necessitar e que deverá ser-lhe prestado no serviço

dispensado pela instituição demandada, ausente motivo para recusar". Mantida

a sucumbência fixada na sentença.

<317>

Caracterização: Médica: negligência no preenchimento dos prontuários. Imperícia não

comprovada. Hospital: responsabilidade objetiva. Vinculação laboral.

11.7 AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. MÉDICO E HOSPITAL. INFECÇÃO HOSPITALAR.

RESPONSABILIDADE DOS RÉUS. PROVA TÉCNICA QUE ABONA AS ALEGATIVAS DA INICIAL.

Negligência do profissional de medicina, devidamente comprovada. Indenização por danos

morais e estético. Despesas com a hospitalização da Autora em outro nosocômio.

Exclusão da verba relativa às despesas de tratamento médico, por desnecessárias, ante a

inexistência de seqüelas. Provimento parcial do primeiro recurso.

Trata, o presente caso, de paciente que se internou em hospital para o procedimento de um

parto cirúrgico. Todavia, adquiriu, no pós-operatório, grave infecção

que a levou a ser internada na UTI de um outro nosocômio, lá permanecendo por 30 dias,

sendo 22 só no tratamento intensivo. Da ocorrência lhe restaram seqüelas de

fundo estético e moral. Entendeu a paciente que suas agruras se concretizaram pelo fato de o

médico não ter dado a devida atenção aos seus reclamos, bem assim, ao

hospital, que se encontrava em reformas, possível motivo da contaminação apresentada.

Processou médico e entidade hospitalar, saindo vitoriosa na 1ª instância, por conta do laudo

médico que foi incisivo e contundente ao incriminar os dois indigitados.

<318>

Informou o perito do Juízo que o "quadro séptico da Autora já se instalara antes de sua

internação no CTI do Hospital C. J., ou seja, já se encontravam todos

os sinais e sintomas sépticos [...]. Para se diagnosticar qualquer patologia, necessário prévio e

minucioso exame, ao qual não procedeu o primeiro Réu". (E nem se

fale em esprit de corps...).

Quanto ao hospital, as acusações não foram, de igual maneira, brandas: "o perito confirma o

fato de a Autora ter sofrido infecção quando internada no hospital

(2º Réu). O processo infeccioso pode se manifestar após a alta hospitalar, porém a sua origem,

ou seja, o foco infeccioso é obrigatoriamente contraído no interior

do ambiente hospitalar. [...] O abcesso de parede está sempre relacionado à infecção da ferida

cirúrgica, por contaminação". [...] A contaminação da cirurgia da

Autora se deu por uma infecção hospitalar".

Com base em laudo tão categórico e explícito, o julgador monocrático condenou médico e

hospital em pesada indenização que viria a ser parcialmente reformada

em 2ª instância, haja vista, que não condizente com as possibilidades econômicas, em especial

as do médico.

Uma vez mais o laudo técnico teve seu peso considerável, bem assim a sentença

caprichosamente elaborada, tanto que reproduzida no acórdão. Outro ponto enfocado

foi o fato de aquele mesmo hospital estar vindo de uma condenação recentíssima e idêntica,

ou seja, pelos mesmos motivos, aliás, coincidentemente também comentada

nesse trabalho (Vide 11.3).

Anexada doutrina, sempre rica e oportuna de AGUIAR DIAS: "Se o erro de diagnóstico, desde

que escusável, em fim do estado atual da ciência médica, não induz

à responsabilidade do médico, o erro grosseiro ou manifesto não pode isentá-lo. Assim [...], o

diagnóstico leviano ou inexato, em presença de sintomas positivamente

contrários aos apresentados pela moléstia, e malgrado o protesto enérgico do doente".

<319>

Por ocasião da feitura do capítulo referente a erro de diagnóstico e erro de conduta, tivemos

a oportunidade de já manifestar nossa maneira de entender semelhante

problema, ou seja, o diagnóstico por ser genérico, não pode ser considerado como erro,

todavia, a insistência em uma conduta que não traz resultados, porque baseada

em diagnóstico errôneo, acaba por se transformar em erro - e inaceitável -, pois é a não

atenção às respostas do organismo, avisando que o caminho não é aquele.

Bem assim, quando os sintomas são gritantes e a eles o profissional não dá a devida atenção,

como o caso em comento.

A sentença oferece, ainda, acórdãos alienígenos, que julgamos interessante reproduzir:

Quanto à responsabilidade dos danos das casas de saúde ou hospitais, não há dúvida que

inclui um dever de incolumidade, que, naturalmente não vai ao ponto de

garantir o impossível de restituir a vida ou assegurar a cura, mas que se fixa, curialmente, na

obrigação de resguardar o paciente de quaisquer conseqüências que

um bom serviço poderia evitar. A relação contratual que se estabelece entre o proprietário ou

a administração do hospital e o paciente é reconhecido até mesmo em

face do tratamento gratuito.262

E, retirado do direito italiano, é citado o seguinte:

A abertura de uma casa de saúde, subordinada como é à licença das autoridades

administrativas, que verificam as suas condições de funcionamento, estabelece,

em face do cliente eventual, a presunção de que nela encontrará assistência idônea e

adequada. É nitidamente contratual a responsabilidade de tais estabelecimentos

pela omissão de diligências necessárias à prestação dos serviços hospitalares.263

<320>

Os julgadores de 2º grau entenderam que a verba de 200 s.m. por dano moral foi bem

estabelecida, todavia, discordaram de idêntico valor destinado ao dano estético,

reduzindo-o para 20 s.m. Interessante observar que não é unânime o pensamento a considerar

ser um bis in idem cumular dano moral com estético. De uma forma majoritária

esse pensamento prevalece, porém, conforme visto e dito aqui, ainda não é unânime.

Concedido mais despesas hospitalares e gastos com medicamentos, já que devidamente

comprovados.

Caracterização: Médico: imperícia e negligência. Hospital: responsabilidade objetiva. - Falta

de condições ideais de higiene e assepsia.

11.8 ORDINÁRIA. REPARAÇÃO DE DANOS. TRATAMENTO HOSPITALAR. CONTRATO DE

MEIOS. QUESTÃO EMINENTEMENTE TÉCNICA. PERÍCIA.

Sendo o contrato de tratamento médico, um contrato de meios, surgindo a responsabilidade

na hipótese de comprovação de erro ou negligência no emprego dos meios

adequados, envolvendo, pois a questão indagações eminentemente técnicas, converte-se o

julgamento em diligência para, através de perícia, por perito de confiança

da Câmara, esclarecer-se esses pontos.

<321>

Paciente com asma brônquica internou-se em hospital para tratamento. Relata ter ficado

sob um ventilador existente na enfermaria, onde se encontrava acamado.

No segundo dia de internação sentiu um corpo estranho em um de seus olhos, pedindo, a

seguir, os cuidados de um oftalmologista. Chegado este, teria conduzido o paciente

a um canto do corredor, onde usando um colírio anestésico e com o auxílio de um instrumento

cortante (uma lâmina) teria retirado "algo" do olho do paciente, isto

tudo sem lavar as mãos. Passado o efeito da anestesia, queixou-se ele de dores intensas,

informando que só foi atendido seis dias depois. Exigiu alta daquele nosocômio

no décimo dia de internação, após o que consultou com uma médica que lhe diagnosticou

"infecção de córnea". Três meses mais tarde, teve seu olho esquerdo extirpado,

para que não fosse prejudicada, também a visão do outro olho.

Moveu ação contra o médico oftalmologista e contra o hospital. Este último negou a

execução do ato médico nos corredores do nosocômio, até porque tem um bem

montado centro oftalmológico. Bem assim, informou que o paciente era lanterneiro (o mesmo

que latoeiro aqui no Sul), portanto, sujeito à exposição de corpos estranhos,

e que, provavelmente, já teria vindo se internar com o corpo estranho alojado no olho,

rejeitando a existência do aludido ventilador. O profissional médico, por

sua vez. informou ser impossível uma tal manobra num corredor, haja vista que o paciente

precisaria estar deitado, ou no mínimo sentado, para que ele pudesse realizar

a extração do corpo estranho, pela simples e elementar razão de ser a sua estatura bem

inferior à do paciente.

<322>

Por seu lado, este recusou a medicação oftálmica que lhe foi prescrita, a partir do quarto dia

da internação e, ao exigir sua alta, estava assumindo o risco

e a responsabilidade pelo seu estado patológico, tendo, as citadas complicações, advindo após

a alta exigida.

De pouco adiantaram as explicações: o Juiz monocrático deu ganho de causa ao paciente,

julgando seu pedido procedente e condenando médico (agora apenas seu espólio,

pois que faleceu sem ver o final da demanda) e hospital a pagar uma pensão vitalícia

correspondente a 75% dos ganhos líquidos do autor na data do fato, e mais os

dois mil cruzados mensais que ele alegava receber em sua oficina de fundo de quintal,

convertidos em salários-mínimos, mais prestações vencidas, mais juros da data

do fato. Dano estético em (irrisórios) 10 s.m., mais custas processuais e honorários, devendo,

ainda ser constituído capital de garantia, conforme o previsto pelo

art. 602 do CPC.

Apelaram o hospital e o espólio, subindo os autos para serem analisados pelos julgadores de

2º grau. Entenderam esses, "que a questão envolve aspectos eminentemente

técnicos, sobre a causa da infecção e sobre a adequação do tratamento inicial e inclusive sobre

a conveniência da alta e sua possível repercussão no agravamento

da doença".

E por assim entenderem, bem como, por perceberem que perícia alguma havia sido

realizada até então, decidiram converter o julgamento em diligência, do que resultou

o seguinte acórdão:

ORDINÁRIA DE REPARAÇÃO DE DANOS. Doente internado em decorrência de asma

brônquica, sem qualquer outra patologia. Retirada de corpo estranho no olho sem a devida

assepsia. Responsabilidade civil.

<323>

Queixaram-se os julgadores do "monossilábico e reticente" laudo pericial, feito, segundo

eles, com inexplicável má vontade, todavia, ainda assim conseguiram

extrair dele a conclusão de ter havido, realmente, negligência, erro ou culpa do oftalmologista

ao retirar o corpo estranho, sem a devida assepsia, além do que,

"paciente com infecção, em nenhuma hipótese, deve ter alta, mesmo porque ela pode

agravar-se".

Todavia, entendemos ser oportuno lembrar aqui que o médico, ao manter paciente

internado à revelia, pode ser acusado do exercício de cárcere privado, ou de privação

de liberdade, e ficou bastante claro que a alta foi "exigida" pelo paciente.

Não obstante esses fatos, foi negado recurso por unanimidade, ou seja, mantida, na íntegra,

a sentença de 1º grau.

Caracterização: Imperícia médica não comprovada claramente. Responsabilidade objetiva da

entidade hospitalar.

11.9 RESPONSABILIDADE CIVIL.

Se na petição inicial, o autor se dizia vítima de erro médico, só poderá pleitear indenização

da Casa de Saúde na hipótese do art. 1.521, III, do Código Civil.

Negada a relação entre o estabelecimento e o profissional, deve o autor demonstrar-lhe a

existência (CPC, art. 333, I). Deixando de fazê-lo, julga-se improcedente

o pedido indenizatório formulado contra a Casa de Saúde. Desprovimento do recurso.

<324>

O paciente do fato em comento sofreu lesão nas pernas em função de acidente de trabalho.

Passando a fazer fisioterapia e sem que alcançasse melhora, submeteu-se

a novo exame, quando foi diagnosticado que era portador de uma hérnia de disco lombar,

razão pela qual foi, em seguida, operado. Em virtude do que ele entende ter

sido causado por imperícia do médico que o operou, perdeu a voz e sofreu alteração no

movimento de uma das pernas.

A seguir, moveu uma ação requerendo ressarcimento por danos materiais, estético e moral;

todavia, o fez, apenas, contra a entidade hospitalar. Esta comprovou

ser inocente pelo fato de que o médico que operou o paciente não pertencia ao quadro do

estabelecimento, tendo sido contratado diretamente pelo próprio paciente.

Ato contínuo, denunciou à lide o cirurgião.

O Juiz determinou a realização de perícia, que concluiu pela ausência de causalidade. Foi

julgado o pedido improcedente quanto à Casa de Saúde e, quanto ao médico,

"a pretensão somente poderá ser deduzida em outros autos, neles provando-se o pressuposto

de fato do art. 159, do Código Civil, confirmando-se, por tais razões a

sentença pela sua conclusão".

Caracterização: Inexistência de vínculo com cirurgião. Ação dirigida erroneamente à

entidade hospitalar, mera hospedeira.

<325>

11.10 RESPONSABILIDADE CIVIL. LESÕES DECORRENTES DE INTERVENÇÕES CIRÚRGICAS

REALIZADAS EM CASA DE SAÚDE POR MÉDICOS INTEGRANTES DA EQUIPE DO

ESTABELECIMENTO

HOSPITALAR.

Ação contra a sociedade proprietária do hospital e contra os médicos. Comprovado que as

lesões decorreram de erro médico ou de imperícia, a empresa e os profissionais

respondem solidariamente pelo dano.

Paciente que, em virtude uma queda, sofreu fratura de colo do fêmur. Internado, foi

operado por dois cirurgiões do quadro hospitalar. Após a alta, o paciente

apresentou infecção na incisão cirúrgica, o que o obrigou a retornar ao nosocômio, onde

sofreu nova cirurgia para retirada de um dos pinos metálicos ali colocados,

sendo outra vez imobilizado e lá permanecendo mais oito dias. Não tendo sido debelada a

infeção a contento, e não estando fixo o colo do fêmur, foi o paciente encaminhado

para outro hospital, cuja equipe médica concluiu pela necessidade de uma nova intervenção

que teria por finalidade retirar os pinos remanescentes e tentar novamente

o encaixe do fêmur na bacia. Realizada a referida cirurgia, foi constatado que os pinos se

encontravam tortos e contaminados, e que o encaixe seria impossível, face

ao quadro infecioso apresentado pela incisão, do que concluíram que inicialmente havia a

necessidade de debelar a infeção (osteomielite do quadril) e daí, então,

poderia se pensar na possibilidade de uma nova cirurgia para a retirada dos pinos e colocação

de uma prótese. O paciente, além disso, ainda deveria usar muletas,

bota ortopédica e se submeter a tratamento fisioterápico.

Frente a esse desastroso resultado, moveu ação contra os dois médicos que o operaram e o

primeiro hospital onde foi atendido, aqueles por erro, este último por

culpa in eligendo.

<326>

O perito encarregado do caso informou que o paciente "apresenta impotência funcional do

joelho esquerdo, só conseguindo articulá-lo com o auxílio das mãos e

impotência funcional total da articulação coxo-femoral. [...] O fêmur que já não tem cabeça,

apresenta alterações degenerativas, o mesmo ocorrendo com o acetábulo

(osso da bacia onde o fêmur se encaixa), e tudo resultando que só consegue deambular com o

auxílio de muletas". Mais ainda, esclareceu o perito que a técnica empregada

não era a mais indicada.

Os indigitados - médicos e hospital - defenderam-se sustentando que o tratamento cirúrgico

efetuado no paciente tem o apoio na literatura médica, tanto que foi

exitoso, só voltando o paciente ao hospital, 36 dias depois, aí então, apresentando o quadro

infeccioso. Que o tratamento efetuado pelo segundo hospital é o correto,

mas, desde que o paciente não esteja engessado. Que o tratamento da infecção é longo, e a

cura depende, também, da conduta do paciente.

A sentença prolatada pelo Juiz monocrático deu como procedente o pedido do paciente,

condenando médicos e hospital, solidariamente, a indenizar aquele.

Por ocasião da apelação, argumentaram os indigitados que "depois de tantas e sucessivas

providências médico-cirúrgicas, não seria possível vislumbrar-se culpa

atribuível a eles, apelantes". E, referindo-se à indenização, observaram que "a diminuição da

capacidade laborativa do autor foi composta através de benefícios previdenciários

desde o acidente".

<327>

Os julgadores de 2º grau julgaram tal afirmativa "absolutamente despropositada", vez que

os indigitados procuravam suscitar a regra do compensatio lucri cum

damno, que diz respeito a casos, nos quais, pela mesma causa é recebido mais de um

pagamento. Todavia, explicam eles, "sendo diversas as causas, inexiste a possibilidade

de 'compensatio', pois, como visto, esta reside na identidade do fato produtivo da obrigação

de indenizar e do pagamento do benefício ou do seguro. No caso, o direito

ao recebimento de indenização decorre de ato culposo dos réus, enquanto o direito ao

recebimento de benefício previdenciário decorre de contribuições feitas à entidade

estatal. Não há, portanto, identidade entre as duas causas, não havendo, assim, lugar para

compensação". Apelação não acolhida, mantida a sentença de 1º grau. O

acórdão não informa o quantum indenizatório.

Caracterização: Imperícia médica (mas não claramente comprovada). Responsabilidade

objetiva e solidária do hospital. Culpa in eligendo.

<329>

12. SEGURO DE SAÚDE (05)

Oriundo do latim, o vocábulo securus, quer dizer tranqüilo, sem receios, isento de cuidados.

No sentido jurídico indica um contrato, em virtude do qual, um dos

contratantes (Seguradora) assume obrigações em relação ao outro (segurado), mediante um

pagamento avençado. O seguro de saúde é um tipo de seguro pessoal, tendo

por objeto o próprio segurado, que através daquele procura se garantir contra as adversidades

provenientes de problemas com sua saúde. Além do segurado titular,

outras pessoas, por sua indicação, podem se beneficiar do seu seguro.

12.1 CIVIL. SEGURO DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE DECLARAÇÕES FALSAS DO SEGURADO.

COBERTURA DE VIDA.

1. Designando o segurado, no seguro de vida, certo beneficiário em primeiro lugar, o direito

deste exclui o direito de quem é indicado em segundo lugar. Agravo

retido desprovido. 2. É dever elementar do segurado prestar declarações verdadeiras e

completas na proposta de seguro de vida em grupo, observando o princípio da

boa-fé, insculpido, neste caso particular, no art. 1.433, do CC. Entende-se por verdadeira

aquela informação que, à época da contratação do seguro, era do conhecimento

do proponente. Não existindo prova idônea de que o segurado tenha prestado declarações

falsas sobre seu estado de saúde, cujo conhecimento pudesse ensejar a recusa

da proposta, não incide a sanção do art. 1.444, do CC. Apelação desprovida.

<330>

Cidadão fez um plano de seguro que incluía vida, saúde e pecúlio. Algum tempo mais tarde

associou ao plano, a esposa, já que necessitava de dinheiro, e a Seguradora

informara que com dois associados poderia fazer empréstimos em dobro. Nove anos mais

tarde a esposa veio a falecer e a entidade se recusou a pagar o pecúlio ante

o argumento de que a falecida, ao se associar, já era doente. O associado, então, moveu ação

contra a Seguradora, pedindo, além do pecúlio que lhe era de direito,

mais juros e correção monetária.

Aquela defendeu-se, preliminarmente, informando que eram três os beneficiários,

conquanto o autor pleiteasse sozinho todo o montante do pecúlio. No mérito, informou

que "a segurada havia falecido de arritmia cardíaca, miocardiopatia isquêmica, diabete melito

e miocardiopatia dilatada", e que se sabedora desses dados "não teria

aceito a associada ao pecúlio, por vedação estatutária". Mais ainda, salientou que, "em 1989,

quando a associada mudou sua faixa de pecúlio, persistiu em negar as

doenças perpétuas que lhe afligiam".

O Juiz monocrático julgou procedente a ação, condenando a Seguradora ao pagamento do

pecúlio devido, mais juros moratórios desde a citação, mais custas e honorários.

Apelando aquela, pediu o reconhecimento do agravo retido interposto contra a decisão do

Magistrado, que afastou a preliminar de carência de ação, pedindo que se

reduzisse a ação à metade do pecúlio. No mérito reiterou argumentos anteriores.

Na 2ª instância, os julgadores entenderam por conhecer do gravo, todavia, considerando

manifesta a legitimidade do apelado, em razão do fato que ao firmar a

proposta de associada, a esposa havia deixado claro estar nomeando o marido como

beneficiário em primeiro lugar, o que excluía o direito daquele que viria em segundo,

no caso o filho.

<331>

Discorrendo sobre o princípio da boa-fé, o ilustre relator citou, a respeito, doutrina lusitana,

nas palavras de Antonio CORDEIRO: "o comportamento das pessoas

deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa óptica

histórico-cultural, a regra de actuação da boa-fé".

"Assim, a circunstância de a seguradora não submeter o proponente a exame de saúde, ou

da possibilidade de perceber o prêmio, não exime aquele do dever elementar

de prestar declarações verdadeiras e completas. Se falseia informações na proposta, e depois

há relação de causa e efeito entre omissão intencional quanto ao estado

de saúde e o seu óbito, incide a sanção prevista no art. 1.444, do CC, pois a mentira constitui a

maior ofensa ao princípio da boa-fé".

Quando a associada firmara o contrato, declarou que jamais estivera sob tratamento

médico, internada em hospital, submetida à cirurgia ou afastada do trabalho

por doença. Contudo, a Seguradora não evidenciou provas que à época (nove anos atrás),

aquelas não fossem realmente as características de higidez da assegurada.

"Por outro lado, não há prova que a apelante tenha exigido da associada respostas análogas

quando, no ano de 1989, trocou de faixa".

Por tais razões, entenderam os julgadores que sobre a hipótese dos autos não incidia o

previsto no art. 1.443 do CC, anexando, para justificar, o seguinte acórdão:

SEGURO DE VIDA. DECLARAÇÕES INVERÍDICAS DO SEGURADO. BOA-FÉ.

Para que incida o disposto no art. 1.444 do Código Civil, necessário que o segurado tenha

feito declarações inverídicas quando poderia fazê-las verdadeiras e

completas. E isso não se verifica se não tiver ciência de seu real estado de saúde.

<332>

Do que concluíram que não tendo ficado comprovado que a associada tenha enganado a

Seguradora, confirmaram a sentença de 1º grau, negando, por unanimidade o

provimento, tanto ao agravo retido, quanto à apelação.

Caracterização: Respeito ao princípio da boa-fé.

12.2 CIVIL. RESPONSABILIDADE DE EMPRESA DE SEGURO SAÚDE, POR ERRO MÉDICO, E EM

ESTABELECIMENTO HOSPITALAR, AMBOS POR ELA CREDENCIADOS.

Verificado o erro, a despeito de inexistir relação de preposição entre a companhia e os

médicos por ela, aos segurados indicados, responde, entretanto, por culpa

in eligendo ou in vigilando, máxime quando os serviços oferecidos, de acordo com o plano, são

prestados apenas por profissionais selecionados. Caso, entretanto,

em que, em conseqüência do atendimento negligente, tiveram os pais do paciente de interná-

la em outra Casa de Saúde, autorizados pela Seguradora, que se recusa,

todavia, a reembolsar as despesas com médicos, exames e acompanhante. Ainda que o plano

avençado as exclua, no tocante aos profissionais, porque não são credenciados,

a responsabilidade da Seguradora resulta da infração ao contrato de fornecimento dos

serviços de Seguro Saúde, inadimplido por ela, em decorrência de erro médico.

Recurso desprovido.

<333>

Paciente, beneficiária do Plano de Saúde, procurou médico em hospital credenciado pela

Seguradora, apresentando dor torácica intensa. Diagnosticado como sendo

dor muscular, foi prescrita medicação correlata. Três dias depois, devido as dores não terem

cessado, dirigiu-se a paciente novamente ao mesmo nosocômio, sendo atendida

por médica plantonista, que requisitou radiografia de tórax. Frente ao resultado deste,

manteve a mesma medicação, afirmando nada haver de anormal com o pulmão da

paciente. No dia posterior, com o aumento sempre constante das dores, retornou ao médico

que a tinha visto pela primeira vez, mostrando-lhe a radiografia. Igualmente,

manteve ele o diagnóstico e a medicação, porém, dada a permanência dos sintomas, pediu

uma ultrassonografia, que só foi realizada no outro dia, acusando derrame

pleural direito.

Ante a gravidade do fato, a paciente foi internada em regime de emergência, em outro

hospital, não credenciado, mas com autorização da Seguradora. Chamado um

especialista, ficou constatado que a paciente apresentava quadro infeccioso grave, pneumonia

com derrame pleural à direita, insuficiência respiratória e taquicardia.

Precisou ficar internada por 18 dias e fazer biópsia da pleura; houve ainda uma ocorrência de

trombose venosa profunda, sendo necessária a permanência de um familiar

junto ao seu leito durante todo o período de internamento.

Após a alta, a Seguradora recusou-se a pagar os honorários dos médicos que deram

assistência à paciente, bem assim o referente aos exames e despesas de acompanhante.

Incumbiram-se apenas do pagamento da internação.

<334>

Processando a Seguradora, os pais da paciente invocaram a ineficiência dos serviços

prestados por aquela, não cogitando de contrato, mas da responsabilidade

pelos danos causados.

Em resposta, a entidade indicou que os erros cometidos tinham a ver com os profissionais

médicos, apuráveis mediante responsabilidade subjetiva, denunciando-os

à lide. Mais ainda, "alegou não se ter esclarecido, nem comprovado a causa da lesão

pulmonar, não tendo ela (a Seguradora) - por não ser mandante, nem haver ministrado

instruções aos médicos -, condições de contestar o histórico da causa".

O Juiz monocrático pronunciou sentença, julgando procedentes o pedido da paciente e a

denunciação, esta em relação apenas a um médico. Foi anulada a sentença

por aresto da 7ª CC, sendo proferida outra, após a realização de perícia médica, admitida a

produção de prova oral. Prolatada a nova sentença, corroborou a anterior.

O laudo médico apontou para negligência e displicência no trato com a paciente, indicando

"leviano e inexato diagnóstico, fruto de erro inescusável do médico credenciado".

Na apelação, a Seguradora se protege atrás dos ditames jurídicos que a regem, invocando,

por primeiro, o art. 1.432 do CC, para dizer que o seguro saúde consiste

em "cobertura de garantia pecuniária quanto às atividades dos que atuam na área, médicos,

laboratórios, clínicas, desde que credenciados pela entidade seguradora".

O segundo preceito, com base no art. 30 do Decreto-lei nº 76/66, informa "consistir a garantia

no pagamento em dinheiro, efetuado pela sociedade seguradora à pessoa

física ou jurídica prestante da assistência médico-hospitalar ao segurado". Pelo que "não pode

abranger obrigação fora de seu objeto, que não se constitui na prestação

do serviço, mas, tão-só, em sua remuneração. Eventual erro profissional equivale a fortuito,

em relação à Seguradora, jamais à ineficiência contratual".

<335>

Os julgadores de 2º grau reportaram-se a julgado, considerado vanguardeiro, que tem a

seguinte redação:

Se a embargante é a locadora direta de serviços médico-hospitalares, na medida em que

credencia médicos e nosocômios a suprir deficiências de seus próprios serviços

(que oferece como assistência médica global), já está a compartilhar, como reus eligens, dada

responsabilidade dos profissionais e entidades que selecionou.

Permanece, portanto, a responsabilidade da Seguradora por ato praticado em nosocômio

por ela credenciado ou autorizado. Invocou este, ainda, que o contrato não

cobria despesas extraordinárias e de acompanhantes em internação hospitalar, todavia, o

ressarcimento cobrado vinha em decorrência de infração contratual, por não

ter, de forma adequada, posto à disposição da paciente, profissionais capazes.

É citado, no corpo do acórdão, passagem do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., que vale ser

reproduzida: "A entidade privada de assistência à saúde, que associa interessados

através de planos de saúde, e mantém hospitais ou credencia outros para a prestação de

serviços a que está obrigada, tem a responsabilidade solidária pela reparação

dos danos decorrentes de serviços médicos ou hospitalares".

Por tantas e tais razões, decidiram por negar provimento ao recurso, mantendo a sentença e

condenando a Seguradora a pagar o que fora requerido.

<336>

Caracterização: Responsabilidade objetiva da Seguradora por seus prepostos.

12.3 EMBARGOS INFRINGENTES. INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO.

Responsabilidade da sociedade titular do Plano de Saúde, por ato de imperícia de médico a

seus serviços. Culpa in eligendo. Embargos providos.

O caso referente aos supracitados embargos diz respeito à paciente com Plano de Saúde que

foi atendida por médico credenciado. Todavia, agravando-se seu estado,

necessitou ser internada, sendo tal internação efetuada pelo mesmo médico, em Casa de

Saúde credenciada, de cujo corpo clínico ele, médico, não integrava equipe.

Ocorrendo erro médico e tendo a paciente movido ação contra o Plano de Saúde, toda a

celeuma girou em torno do fato de que o cirurgião que a operou não fazia

parte do quadro credenciado do nosocômio, onde se deu a intervenção.

O Juiz monocrático julgou procedente o pedido, condenando o Plano a ressarcir os danos

advindos pela imperícia de um de seus credenciados, entendendo que por

ter ocorrido o fato em hospital, do qual o médico não fazia parte do quadro, em nada alterava

a culpa in eligendo, vez que tanto ele, médico, quanto o hospital onde

se internara a paciente, integravam o convênio.

Apelando, subiram os autos, tendo decisão contrária à sentença de 1º grau, porém, não por

unanimidade, o que deu origem aos presentes embargos que acabaram por

reiterar a sentença monocrática, reduzindo o dano moral para 100 s.m., por achar excessivo o

quantum anterior, que não indica qual, não provendo, também, a condenação

a pensões vincendas, visto inexistência de incapacidade ou debilidade permanente.

<337>

Caracterização: Plano de Saúde tem responsabilidade solidária pelos atos de seus

credenciados.

12.4 RESPONSABILIDADE. CONVÊNIOS. PLANOS DE SAÚDE.

Pretensão indenizatória de reparação de danos causados por erro médico. Profissional não

credenciado. Preliminar que se rejeita de ilegitimidade ad causam, no

pólo passivo, da credenciadora, porque afirmada na petição inicial a responsabilidade desta

última, a matéria não mais se situa no campo das chamadas condições da

ação, mas sim, do meritum causae, onde deverá ser apreciada. Inexistência de

credenciamento que, ainda que demonstrado fosse, não ensejaria por si a responsabilidade

da credenciadora por não ser o médico preposto da mesma, o que afasta a incidência do art.

1.521, III, do ordenamento civilístico, a não ser que se positivasse a

culpa, in eligendo, inocorrente na hipótese dos autos. Provimento da apelação para julgarem-

se improcedentes os pedidos indenizatórios em face da apelante (Seguradora).

Verba honorária arbitrada dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 20, § 4º, do CPC,

observando-se os estatuídos nos arts. 11 e 12 da Lei nº 1.060/50. Comunicação

do fato ao Conselho Regional de Medicina e à Procuradoria Geral da Justiça (CPP, art. 40).

<338>

Paciente apresentando mioma (tumor uterino) submeteu-se a cirurgia com médico,

credenciado pelo Plano de Saúde, com o qual já havia consultado em dias anteriores,

porém em outro hospital. Como o nosocômio onde se realizaram as consultas prévias era de

tamanho modesto e, portanto, não oferecia as melhores condições, a paciente,

por ocasião da cirurgia, foi atendida em outro, maior, e também credenciado pelo Plano de

Saúde. Todavia, o médico, também credenciado, não fazia parte do quadro

profissional do local onde se deu a intervenção.

Durante o ato, o cirurgião atingiu com o bisturi, o rim e o ureter esquerdos da paciente,

culminando mais tarde com a necessidade de extirpação do primeiro.

A paciente moveu ação contra o Plano de Saúde, pedindo indenização por danos materiais e

morais.

Defendeu-se aquele, afirmando sua ilegitimidade passiva, "já que os planos de saúde não

podem ser responsabilizados por erro do profissional escolhido pela beneficiária

dentre os vários colocados à sua disposição". Mais ainda "que o médico indigitado não

figurava, e nunca figurou, na relação de profissionais apresentada pelo Plano,

razão suficiente para o processo ser extinto sem apreciação do mérito".

Executada a perícia, ficou constatada a presença de grave erro técnico. A sentença rejeitou a

preliminar e julgou procedente a pretensão indenizatória, inclusive

com verba para assistência psicológica.

Subindo os autos para os julgadores de 2º grau, foi novamente rejeitada a preliminar de

ilegitimidade ad causam, todavia, contra o voto do eminente relator,

negaram total provimento ao recurso, por julgarem improcedentes os pedidos em relação ao

Plano de Saúde e condenando a paciente às custas e honorários, estes arbitrados

em cinco s.m. Determinaram, também a remessa de cópias do laudo pericial e do acórdão para

o Conselho Regional de Medicina e à Procuradoria Geral da Justiça.

<339>

Entenderam os doutos (não por unanimidade), que cabia à paciente a prova do

credenciamento do referido profissional, uma vez que toda a celeuma girava em torno

desse fato, e não da ocorrência do erro, já que este se mostrava claro e evidente. Invocaram o

art. 333 do CPC, para concluir que não tendo havido tal comprovação,

"o médico não era conveniado. É a verdade do processo, que pode não corresponder à

verdade real, e assim, afasta-se a responsabilidade da apelante (Plano)". Ressalvaram,

contudo, e evidentemente, que em demanda autônoma, a paciente poderia acionar a quem de

direito, no caso, o cirurgião que a operou.

Do que resultou o acórdão acima, bem assim os embargos infringentes citados em 12.3.

Entretanto, tal conclusão não foi unânime, conforme já mencionado e o ilustre des. Miguel

Pachá, em longo voto vencido (6 fls.) explica com lucidez e bom senso

o porquê de sua dissidência, da qual reproduziremos partes: "Na contestação, e em todo

transcorrer do processo, a ora apelante (Seguradora) pretendeu eximir-se de

sua responsabilidade, afirmando que o profissional médico é de livre escolha da paciente.

Todavia, esta 'livre escolha' só pode ser feita dentre os profissionais

credenciados por aquela. [...] A Apelada foi atendida em duas Casas de Saúde, pelo mesmo

médico que a operou, todas credenciadas da Ré".

Após a constatação de evidente e grosseiro erro médico, só faltava "indagar-se acerca da

possibilidade do profissional credenciado em um hospital, efetuar a

operação em outro, no qual presta serviço" (mas que é igualmente conveniado). Essa

indagação foi dirigida ao perito, que a respondeu afirmativamente.

Prova disso está, também, no fato apontado pelo relator que o Plano pagou as despesas

relativas à internação, e outras, decorrentes da cirurgia. Veja-se que

esta é uma prova realmente cabal, pois em uma de suas cláusulas (4.7), consta o que segue: "O

Plano não se responsabiliza, em qualquer hipótese, por quaisquer despesas

e por serviços médicos ou hospitalares prestados por profissionais ou entidades não

relacionadas em seu Sistema Assistencial, assim como por serviços não cobertos

pelo presente contrato". Do que foi muito bem deduzido pelo autor do voto vencido que "se o

médico não integra o Plano, a Recorrente não teria que pagar, como o

fez, as despesas efetuadas na Casa de Saúde e se o fez é porque reconheceu que aquele

profissional a ela estava vinculado em outros hospitais credenciados, podendo,

por isso, operar em qualquer deles".

<340>

A seu entender ocorreu culpa in eligendo, pela qual o Plano deveria responder por erro

profissional de sua equipe de atendimento. Comentou e anexou, ainda, parte

de um acórdão da lavra do Des. Murillo Fábregas, a respeito:

Responsabilidade civil das empresas prestadoras de serviços médicos. Erro médico.

Responsabilidade solidária com os médicos credenciados [...].

O voto vencido do Des. Miguel Pachá abriu a possibilidade para os embargos, quando, então

reafirmada a sentença de 1º grau, condenando o Plano a indenizar a

paciente.

Caracterização: Plano de Saúde tem responsabilidade solidária com seus credenciados.

<341>

12.5 SEGURO SAÚDE. ERRO MÉDICO NO EXAME DA PACIENTE, DE QUE TERIAM RESULTADO

MAIORES DESPESAS COM HONORÁRIOS MÉDICOS, EXAMES LABORATORIAIS E DESPESAS DE

ACOMPANHANTES,

QUE A SEGURADORA SE NEGA A REEMBOLSAR.

Denunciação da lide ao médico que atendeu a paciente. Sentença reconhecendo tal erro do

denunciado. Nulidade da decisão para o fim de ser realizada perícia médica,

facultado, ainda prova oral.

O presente acórdão merece comento por duas razões: a primeira porque já temos a

resolução do caso no item 12.2; a segunda, diz respeito a um fato que não acontece

com muita freqüência, ou seja, anulação de uma sentença pelos julgadores de 2º grau. Nos

mais de seiscentos acórdãos analisados sobre ocorrências médicas, este é

o primeiro caso em que vimos um Juiz monocrático tendo seu decisum rejeitado.

Em que pese ter sido, depois, a conclusão chegada uma réplica da própria sentença, todavia,

entenderam os doutos que tal caso não se resolveria a contento, sem

uma perícia, o que não havia ocorrido quando dos procedimentos de primeira instância, já que

"a Dra. Juíza proferiu sentença de plano, indeferindo a prova oral e

também a perícia médica". Por tal razão anularam-lhe a sentença prolatada. Entenderam eles

que "a douta sentença foi precipitada, principalmente no plano da comprovação

ou não do alegado erro médico, o que deve ser submetido a uma perícia especializada". O

restante do enredo e suas cenas finais estão no supra redigido item 12.2.

<345>

PARTE TERCEIRA

ADVERTÊNCIAS

ADVERTÊNCIAS

SUMÁRIO: 1. Advertências de alguma utilidade - 1.1 Aos Srs. Advogados - 1.2 A verdade

sobre o esprit de corps - 1.2.1 Generalidades - 1.2.2 A informação da História

- 1.2.3 Os códigos de ética médica - 1.3 Aos Srs. Médicos.

1. ADVERTÊNCIAS DE ALGUMA UTILIDADE

O presente trabalho restaria incompleto se não colocássemos aqui algumas palavras

referentes à pura observação dos fatos da vida prática. Assim, este último

e singelo capítulo é dedicado aos advogados e aos médicos, tendo como única e precípua

finalidade a profilaxia do erro no exercício de ambas as profissões.

1.1 Aos Srs. Advogados

Toda vez que um paciente, descontente ou frustrado, procura um escritório de advocacia

com o intuito de processar um médico, via de regra, ele leva ao profissional

uma história tão nefasta, que não há como o advogado não ficar sensibilizado com o problema

de seu novo cliente: nasce naquele momento um vilão - que é o médico

- e mais uma ação judicial irá sobrecarregar o Judiciário.

Todavia, questionamos: não deveria haver um critério no momento de decidir se vamos ou

não aceitar um caso? Ou simplesmente o aceitamos? Não seria mais justo

(e mais ético) levar o histórico relatado pelo cliente a um médico de confiança - que todos o

temos - e pedir a sua ajuda no sentido de obter um esclarecimento,

se o evento narrado aponta realmente para um erro médico, ou é apenas fruto do

descontentamento do paciente?

<346>

Sem dúvida há muitos casos que só se deslindam sob perícia técnica, porém, na maioria das

vezes uma breve consulta telefônica esclareceria muitas coisas e, tal

postura, viria beneficiar a ambos os profissionais envolvidos: ao advogado, porque não daria

início a um caso fadado ao fracasso; ao médico, porque se livraria de

uma ação judicial que, comumente, costuma ter um poder devastador em sua vida.

Temos observado, e até com certa tristeza e apreensão, que toda vez que um médico é

envolvido num processo judicial, injustamente, mesmo saindo vitorioso da

lide, ele sempre perde. Perde sua tranqüilidade para o trabalho, perde a concentração para o

estudo, perde as horas de sono que nem sempre são muitas e, o que é

pior, pode passar a ver o cliente de maneira diferente, como uma ameaça, ou pelo menos, não

mais como um amigo.

Tem-se por óbvio que não estamos aqui a falar do profissional negligente, indolente ou

despreparado, mas daquele que se esforça para melhorar a cada dia, que

investe em cursos, livros, congressos, modernos equipamentos, pessoal treinado, etc. São eles

os maiores alvos, porque considerados em boa situação financeira.

Por essa razão, aquele tipo de cliente - descontente e sem muita ética -, não pensa duas

vezes, ou melhor, pensa, várias vezes, mas no patrimônio de seu médico

e vai em busca de um advogado.

É para essa espécie de pacientes que estamos a sugerir cautela e reserva. E, essa sugestão,

não é sem razão, nem forjada em pensamentos aleatórios e despropositados:

a maioria esmagadora dos médicos que temos defendido estão sendo processados sem culpa,

sem que tivessem cometido erro.

<347>

E quem os processa? Qual é o perfil do paciente potencial-mente problemático? A nosso ver

(conclusões tiradas da pura observação dos fatos) ele pode provir de

três origens distintas:

a) Paciente cujo relacionamento médico-cliente se desestruturou, enfraqueceu ou se

rompeu. O esfacelamento dessa relação é de tal maneira vital que está havendo

movimento para a volta do "médico de família" (vide nota de rodapé nº 286, Parte Terceira,

1.3), já que o distanciamento entre profissional e cliente parece ser

uma das fomentadoras do aparecimento de erros médicos. Por outro lado, temos observado

que mesmo quando o profissional incorre em erro, mas o relacionamento médico-paciente

é bom e íntegro, o problema ou se resolve satisfatoriamente entre eles, ou sequer é levado em

conta.

b) Paciente que depositou expectativas que iam além do ato médico, ou da possibilidade

atual da medicina. Esse fato é extremamente comum na área da cirurgia

plástica estética: há todo um engajamento psicológico de expectativas mil, por conta de um

novo nariz, de uma pele sem rugas, de um abdômen imperceptível ou do fim

de uma calvície. É, sem dúvida, uma reação muito humana, fruto de nossa fragilidade e da

necessidade de sermos amados, aceitos e, se possível, até aplaudidos pelos

nossos pares. Todavia, quando a expectativa falha, quando ela não vem atrelada como brinde

ao ato médico, ainda que perfeito, muita coisa pode acontecer e é nesse

momento que o advogado deve se munir de um senso acima do comum - sendo mais

psicólogo que jurista - dissuadindo sua, ou seu cliente, de processar o médico por algo

que não foi alcançado - não por erro -, mas porque não estava a seu alcance, caso contrário,

irá abraçar uma causa sem futuro.

Temos estudado, até aqui, cerca de seis centenas de julgados sobre possíveis erros médicos

e, o que temos visto, é que os julgadores estão percebendo o que está

a se passar no Brasil: o furor indenizatório que se desencadeou desde a morte da cantora Clara

Nunes. De lá para cá, muitos médicos têm sido alvo das mais comezinhas

lides judiciais e das maiores aberrações em termos de pedidos de indenização. Há que os

advogados tenham a devida sensibilidade para separar o joio do trigo, ou

estaremos a caminhar a passos largos para uma medicina defensiva, tal qual ocorre nos E.U.A.,

tendo como conseqüência o exercício de uma profissão elitista, porque

cara, e cada vez mais distante do seu alvo principal: a cura. Cura esta que deve advir não só

pelos medicamentos e pelas cirurgias, mas pelo afeto, cuidado, zelo

e compreensão, qualidades estas, imprescindíveis, e que devem unir cliente e médico.

<348>

c) Paciente descontente consigo mesmo e com a humanidade como um todo. O perfil dessa

pessoa é sempre negativo: queixa-se de tudo; nada é suficientemente bom,

nada a deixa satisfeita, tudo poderia ser diferente; só com os outros que as coisa dão certo, e

assim por diante. Como não poderia deixar de ser, alguém com essas

características tem, também, dificuldade em se relacionar, não se sentindo amada, ou se

encaixando no clichê conhecido como "mal amada".

E é exatamente na seara da cirurgia plástica estética que tais indivíduos costumam buscar

remédio para seus males, sem entender que seu caso poderia se encaixar

muito mais na área da psicologia ou da psiquiatria, que propriamente naquela em que foram

investir. Claro que há também o lado terapêutico e altamente benéfico das

intervenções com finalidades estéticas, tanto que já existem autores que a cognominam de

cirurgia de equilíbrio psicológico, conforme já citado nesse trabalho. Todavia,

não é a isso que estamos a nos referir.

O que costuma ocorrer na prática é que as pessoas, com o perfil acima delineado, vão para

uma mesa cirúrgica imaginando que todos os seus problemas serão resolvidos

com o toque mágico do bisturi (e agora do laser, também). Porém, a realidade que vem logo a

seguir é bem diferente e leva algum tempo para se resolver: entraram

ali ilesas, saem com uma cicatriz; chegaram sem dor e podem passar a senti-la; os edemas pós-

cirúrgicos (especialmente de face) costumam deformar o paciente de tal

modo que ao se olhar no espelho ele se assusta e assusta aos outros; as equimoses (manchas

roxas) não tardam a aparecer e demoram para sumir; se, ao invés de manchas,

aparecerem hematomas, então o cirurgião estará em maus lençóis, pois apesar de não ser

culpa sua, o hematoma pode gerar uma cicatrização defeituosa e, quando isso

acontece num tipo de paciente como o acima relatado, é mais um processo que dará entrada

na Justiça.

<349>

Concluindo: há que ter cautela e bom senso no momento de acolher a queixa de um cliente

predisposto a processar seu médico. Receita para tanto: analisar com

cuidado se ele não está inserido em um dos três perfis acima descritos: relacionamento

médico-paciente esfacelado; expectativas além das possibilidades da medicina

e do profissional; indivíduo mal amado e descontente consigo mesmo. Conversar com um

médico de confiança. Depois, conversar com o presumível cliente, e explicar-lhe

a realidade da situação.

Se, após todo esse percurso ético, houver forte evidência de que ocorreu erro, advindo de

imperícia, imprudência ou negligência, então, boa sorte na sua demanda.

1.2 A verdade sobre o esprit de corps

1.2.1 Generalidades

Muito se tem falado sobre o tema em epígrafe, também conhecido como corporativismo

médico, conspiração do silêncio e, até, máfia de branco.

<350>

Mas, o que é corporativismo? Os dicionários apenas informam ser um sistema político-

econômico, baseado no agrupamento das classes produtoras, em corporações,

sob a fiscalização do Estado.

Por óbvio, não é esse o caso mas, de qualquer maneira, a definição aponta o caminho: é a

união de classes com os mesmos interesses e lutando pelas mesmas causas.

É o que basta para que se entenda que corporativismo não é uma coisa negativa, pejorativa, a

não ser quando o vocábulo é usado para referir-se a médicos.

E, sem a menor sombra de dúvida, trata-se de um sentimento positivo, de um elo que une

classes e profissões, ainda que com diferentes intensidades: é um fenômeno

sociológico, e nem poderia deixar de sê-lo, já que envolve todos os indivíduos e todas as

profissões.

Até aí nada de novo; entretanto, o assunto começa a ficar interessante quando se analisa a

situação de certas classes: por que o corporativismo (que já afirmamos

ser algo positivo) é tão cobrado em relação aos médicos, e sempre que é mencionado em

referência a essa classe, o é de uma maneira pejorativa e crítica? Por que

ninguém questiona a força corporativista dos metalúrgicos, que é bem conhecida e até

elogiada por todo um País?

Os engenheiros também não são corporativistas? E os advogados? E os dentistas? E os

bancários? E os clérigos? Já dizia um velho brocardo inglês: "pássaros de

mesma plumagem voam juntos", o que, por suposto, é óbvio! Então qual a razão da cobrança

que a sociedade faz em relação à classe médica?

Se há uma explicação, entendemos que ela reside no fato de essa mesma sociedade ter por

costume se utilizar de pesos e medidas diferentes para aferir elementos

idênticos.

Para entender melhor, façamos uso da analogia (ainda que um tanto grotesca), tomando por

exemplo um fato da vida cotidiana, portanto, real: quando um homem de

meia idade resolve ter um relacionamento afetivo com uma mulher que é vários anos mais

jovem que ele, recebe total apoio da sociedade; tem seu status de ser social

elevado e é visto, até, com uma certa pontinha de inveja pelos outros machos da espécie.

<351>

Agora, inverta-se o quadro: uma mulher de meia idade relacionando-se com um jovem! Já

de início ela terá que fazer a sua opção: esconde o relacionamento ou,

se tiver coragem (e vai precisar de muita), assume-o perante a sociedade, passando,

certamente, a fazer jus aos mais desprezíveis adjetivos qualificativos.

Acaso não é essa a realidade que vemos ao nosso redor? E por conta de quê? Simplesmente

em função do costume que tem o ser humano de avaliar uma mesma situação

com pesos e medidas diferentes, conforme já dissemos. É como se olhássemos a mesma

paisagem, ora com o binóculo na posição correta e depois nos servíssemos dele

na posição invertida. A paisagem continuaria a mesma, entretanto, a visão que teríamos dela

seria totalmente alterada em relação à primeira imagem, e para pior.

É mais ou menos isso o que ocorre com o corporativismo médico: sob a nossa óptica

humana e falha, todos os demais corporativismos são saudáveis e até elogiáveis,

exceção feita ao dos médicos.

Não estamos aqui a negar a existência desse elo que une os profissionais da saúde, o que

por si só seria impossível, já que se trata de um fenômeno sociológico,

como afirmamos linhas atrás; no entanto, o que é nefasto é a generalização que se faz desse

elemento: não se pode ver o corporativismo médico como um coisa negativa

sempre, conceituando todo médico como corporativista e julgando todos os laudos suspeitos.

Não há como negar que toda vez que generalizamos algo, temos enormes chances de

incorrer em erro, por tal razão é tão importante o exercício de uma consciência

crítica.

<352>

Há laudos comprometedores? Sim, sem dúvidas os há, porém, são em minoria ínfima e

sequer chegam a prejudicar alguém, até porque o julgador a eles não está adstrito.

Ao revés, em nossa pesquisa, encontramos laudos severíssimos de médicos que não satisfeitos

de ter apontado o erro do colega, ainda tinham a pretensão de entrar

na área jurídica, antecipando o julgamento daquele.

Entretanto, nos corredores dos tribunais, nas conversas entre advogados, basta que um

laudo não seja favorável ao seu cliente para ser rotulado, de imediato,

de corporativista. Os que assim pensam deveriam se inteirar um pouco mais do que tem sido

escrito nessa seara e, então, veriam que ao fazer afirmações assim tão

genéricas é porque se encontram a navegar no mar encapelado e proceloso da desinformação

e da erronia.

1.2.2 A informação da História

Se existe esse conceito de corporativismo tão exacerbado em relação à classe médica, de

onde viria ele? Em quais bases se formou? A sociedade, como um todo,

sabe da sua existência, sabe apontá-lo e até condená-lo, mas, será que de alguma maneira já

tentou explicá-lo? É bem provável que não, pois é da nossa condição humana

encontrar mais facilidade em criticar algo, do que tentar compreendê-lo ou interpretá-lo.

Ao cabo de alguma reflexão sobre o assunto, tentando chegar a uma explicação coerente,

concluímos que essa força corporativista - exacerbada aos olhos de muitos

- assenta-se sobre dois fatos básicos: primeiro, a redação dos antigos códigos de ética;

segundo, as dificuldades pelas quais passaram aqueles profissionais até

adquirir o conhecimento hoje disponível, somatória das informações advindas de erros e

acertos, que evoluíram desde os conhecimentos do pagé ao mago, do barbeiro

ao cientista. Sabe-se que é da natureza humana a característica de tanto a dificuldade quanto

o sofrimento serem catalisadores potentes para formar potentes elos.

<353>

A História, essa conselheira amiga e sábia, costuma ter a resposta para boa parte das nossas

indagações, basta que a consultemos. Pois, foi com base nela, que

formulamos essa tese que procurar explicar o porquê de ser o corporativismo médico uma

força tão ampla.

Foram as terríveis etapas na busca do conhecimento do corpo humano e de sua fisiologia,

palmilhadas na quase ausência de informação, que deixou tão unidos aqueles

que por ela se aventuravam: a cada conquista obtida era um degrau que se oferecia para que

um outro fosse mais longe na busca de uma nova informação. A medicina

era a ciência do empirismo: tudo eram tentativas; os erros se sobrepunham aos acertos e as

conquistas se faziam em marcha lenta, porém contínua. O corpo humano era

um desconhecido e a proibição de manipular cadáveres tornava o seu estudo quase

impossível, ficando o conhecimento e a pesquisa sujeitos às tentativas e suposições.

Quando ocorreu a liberação legal para o seu uso proporcionou uma reviravolta e um

progresso imensos pelas possibilidades dos estudos de anatomia e da etiologia

das enfermidades.

A esse respeito, Michel FOUCAULT escreveu, em 1959, sua famosa obra La naissance de la

clinique. Une archologie du regard médical. O prefácio desse seu trabalho

se inicia com as seguintes palavras: "Este livro trata da linguagem, do espaço e da morte, trata

do olhar". O olhar, ao qual, o autor se refere, é o olhar do médico,

dirigido ao que se desenrola no interior do organismo de seu paciente, olhar este, agora

alargado e modificado, desde as possibilidades ofertadas pela liberação

legal da dissecação de cadáveres.

<354>

É o estudo de uma nova visão ofertada por uma medicina que se reorganiza como prática e

como ciência, devido às possibilidades hauridas pelo surgimento da anatomia

patológica. Estava aberta ao médico a viabilidade de ir buscar no interior do corpo a causa do

sintoma clínico. Era o olhar em profundidade: a análise de um novo

espaço, de uma nova visão da morte e da vida, e que também demandava uma nova

linguagem para expressar aquele novo universo desvelado (por isso ele se refere a ela

no prefácio).

Sobre as, então, recentes possibilidades, o célebre anatomista BICHAT, assim se expressou:

"Abra qualquer cadáver e logo verá desaparecer a obscuridade que a

observação sozinha não podia dissipar". E, sobre essas mesmas palavras, FOUCAULT vai

formular uma de suas magníficas frases ao escrever: "A noite viva se dissipa

ante a claridade da morte".

Portanto, a morte não era mais a negritude representativa de um fim. Estando, agora, a

serviço da vida, se transformava em um espaço, cuja claridade poderia

apontar o caminho para um estudo mais nítido e detalhado das dependências orgânicas e das

seqüelas patológicas.

1.2.3 Os códigos de ética médica

É da História, novamente, que vamos nos servir para entender as críticas feitas ao

corporativismo médico que, sob as vistas de alguns, se preocupa mais com a

defesa da classe, do que com os interesses do paciente ou da sociedade.

<355>

Observa-se, então, que no que diz respeito ao ordenamento deontológico da classe, o

corporativismo teve sua raízes dentro dos próprios códigos de ética médica.

Senão, vejamos: o primeiro, datado de 1929, é uma ode ao medicocentrismo, pois além de

prever que a solidariedade dever ir até ao ponto de atenuar o erro, quando

realmente ele existir (art. 48), ainda vai mais longe, informando que o médico não deveria ser

processado por causa de um erro no exercício de sua profissão.

O seu capítulo 12, que se assemelha a um apêndice sobre os deveres do público e do

paciente, afirma no § 2º: "O paciente deve favorecer o estudo das sciencias

médicas e nunca perseguir nem permitir que se persiga judicialmente os que, exercendo sua

profissão com legítimos títulos e perfeita honorabilidade, commettam algum

erro involuntário de graves consequências, ou seja objeto de imputações melévola, por

acidente sobrevindo em ato reparatório ou no curso dum tratamento qualquer,

racionalmente concebido e correctammente aplicado".

Em 1931, o art. 48, acima mencionado, recebeu idêntica formulação. Todavia, em 1945, o

art. 21 já passa a sugerir que a obrigação do médico em justificar a conduta

do colega "existe sempre que não colida com a verdade dos fatos".

O código de 1953, embora insistindo sobre a solidariedade entre os membros da classe, já

determina limites para tal (arts. 7º e 8º), mas não deixa de sugerir

que uma forte discrição deverá marcar qualquer medida a ser tomada.

O art. 8º, do código de 1965, apresenta quase o mesmo teor; o de 1984 traz a proibição de

acobertar erro ou conduta imoral de colega (art. 6º), para depois,

nos arts. 11 e 33, voltar a insistir sobre a solidariedade.

O atual código, datado de 1988, procurou estabelecer um maior equilíbrio entre os

interesses da classe médica e os do doente e da sociedade, perdendo de vez

o caráter nitidamente medicocentrista de seus predecessores.

<356>

Entretanto, o que se pode inferir de todos esses dados é que a exigência infundida ao longo

dos anos de corporativismo e solidariedade quase obrigatórios, além

de ter deixado marcas indeléveis na classe médica, ainda está viva e presente na memória da

sociedade, que hoje cobra daquela algo que se não está extinto, pelo

menos encontra-se bem amainado (para conferir basta ler os laudos nos processos por erros

médicos).

Nos dias que correm, os representantes da classe médica, além de serem levados às barras

dos tribunais pelos motivos - desde os mais sérios até os mais banais

-, ainda têm que enfrentar o seu próprio tribunal de classe: os Conselhos Regionais são órgãos

ativíssimos, que julgam e condenam seus pares dentro de uma proporção

que não se encontra em nenhuma outra entidade de classe.

Essa é, pois, a história e a verdade sobre o tão decantado esprit de corps; que cada um faça,

agora, o seu próprio julgamento.

1.3 Aos Srs. Médicos

Nos diversos congressos médicos, no Brasil e no exterior, dos quais temos tido a honra de

participar como palestrante (ou ouvinte), costumamos sempre dizer que

se pudéssemos dar uma fórmula mágica para o médico se prevenir de envolvimento em

processos judiciais, essa fórmula estaria assente em um tripé (quase mágico), a

saber:

<357>

a) cultivo de um bom (se possível, excelente) relacionamento médico-paciente;

b) paciente bem informado sobre os prós, os contras e as limitações de seu tratamento ou

cirurgia;

c) médico bem documentado de ter dado tais informações.

Antes de examinar cada item em separado, é mister que se diga que tais diretivas só terão

valor e eficácia para aquele profissional que é bem preparado, exercendo

sua arte com competência e dedicação.

A relação médico-paciente, a par do que já foi dito anteriormente (vide 1.1.a), tem que ser

vista pelo médico como sendo o elemento de maior peso entre os três

citados. Qual o sentido dessa valoração?

A resposta já foi fornecida em mais de uma passagem do presente livro, todavia, voltamos a

insistir nesse dado, devido à sua importância: quando o relacionamento

médico-paciente é bom, e havendo a ocorrência de erro, este é visto de uma maneira

diferente, especial: é minorado, é relevado a segundo plano, ou sequer é levado

em conta. Ao revés, quando aquela relação é contenciosa, até o que não foi erro passa a ser

visto com sendo.

A socialização da medicina e a proliferação das especialidades permitiram que se criasse um

distanciamento muito grande entre médico e cliente. A tal ponto isso

foi prejudicial que a cada dia mais pesquisas e experimentos são feitos no sentido de trazer de

volta a figura do "médico de família" (por entendê-la salutar não

só à sociedade, como ao próprio médico).

<358>

O segundo item diz respeito à informação ao paciente. É difícil dizer, teoricamente, e em

poucas palavras, o quanto tal elemento tem peso no momento da análise

de um caso. Há julgados nos quais o médico foi completamente inocentado no que diz respeito

ao seu agir profissional, todavia, acabou de alguma maneira sendo apenado

por terem os julgadores chegado à conclusão que o paciente não fora informado, ou não fora

bem informado como deveria ter sido. (Vide Parte Segunda, 8.3) E por que

tanta rigidez em relação à informação? Porque a falta dela se constitui em infração e

desobediência ao que está previsto não em um, mas em dois códigos: o de ética

médica e o do consumidor.

No item "informação", é mister ainda, abrir duas chaves para dois subtítulos:

a) capacidade que as pessoas tem de - em determinadas circunstâncias - ouvirem só o que

lhes interessa;

b) observação do binômio formação/informação.

<359>

É sabido por todos que quando queremos alguma coisa com muita intensidade, ou quando

buscamos algo de certa importância para nós, o que for dito com referência

à nossa meta, seja em desabono, seja como alerta, será o bastante para que façamos ouvidos

moucos! Essa é uma reação bem humana, e não há quem já não tenha passado

por tal experiência.

Uma das frases mais comuns em consultório médico (em especial dos cirurgiões plásticos) é

a famigerada: "Ah! Se eu soubesse não teria feito...!" Todavia, na

maioria das vezes o paciente está a se referir a algo que lhe foi informado. O que ocorreu é

que sua ansiedade, ou expectativas, eram tamanhas, que sua mente não

registrou a informação, ou seja, ele escutou mas não ouviu! (Daí a importância de documentar

toda a informação fornecida).

O segundo subitem diz respeito à capacidade que o paciente terá ou não de entender, de

decodificar a informação recebida e, é nesse momento, que o médico deverá

ser um artífice da linguagem, expressando-se de tal maneira que o seu linguajar, que poderia

ser científico, fique limitado ao mais simples vernáculo, ou então,

ele estará a falar às paredes.

Como dosar o nosso falar? Primeiramente, conforme já dissemos, expressar-se de acordo

que o paciente entenda a mensagem que se pretende passar; entretanto, sabe-se

que essa dosagem não é de todo simples, mas, pode ser auxiliada se raciocinarmos com base

numa frase de WITTGENSTEIN, o brilhante filósofo alemão, que dedicou parte

de sua vida ao estudo do falar. Segundo ele, "os limites da minha própria linguagem significam

os limites do meu próprio mundo" (Tractatus, 5.6), o que equivale

dizer que pelo falar do próprio cliente é possível fazer uma avaliação bastante eficaz das

proporções do seu universo de conhecimento e, portanto da capacidade de

decodificar uma mensagem ou uma informação recebida. Além de estreitar os laços médico-

paciente, uma boa conversa inicial dará condições de avaliar a capacidade

de compreensão e de discernimento daquele.

<360>

O terceiro item diz respeito à importância de que o médico se documente de ter dado as

informações suficientes e adequadas; em sendo possível, deve ele tomar

a rubrica do paciente sobre o que lhe foi informado, para que ele sinta que também tem parte

naquele contrato, e que existem direitos e deveres para ambos os lados.

Deve o médico estar sempre atento ao consenso genérico que aquilo que não está no papel

não existe no mundo jurídico. Como comprovar que fez a sua parte, que

informou devidamente o paciente, senão dando-lhe essas informações por escrito e tomando

a sua rubrica? Bem assim os prontuários: de que adianta o profissional fazer

com excelência o seu trabalho se não o registra? Em caso de um processo, a única prova que

ele terá a seu favor será aquilo que deixou escrito, caso contrário será

palavra contra palavra, o que não leva a lugar algum.

Ter sempre presente, também, que a maior defesa do profissional é o seu esforço

concentrado na busca de um aprendizado atualizado. De nada adiantarão as modestas

sugestões aqui externadas se o profissional for negligente e desinteressado. Só o estudo

constante leva ao domínio daquilo que se pretende fazer. E, se mesmo em

assim agindo, o erro ocorrer, há que aceitar a limitação que é inerente à nossa natureza

humana e, como já sabiamente disse alguém, "só existe uma classe de homens

que não erra, aquela que nada constrói".

Que não se exija dos médicos poderes maiores para administrar aquilo que os filósofos

sequer conseguiram explicar: o grande fenômeno-mistério da vida e da morte.

Peça-se, apenas, que no exercício de sua profissão - misto de arte, ciência e sacerdócio - com

mais acertos que erros, continuem nos ajudando a ter uma vida com

a necessária qualidade e uma morte com a merecida dignidade.

<361>

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais,

São Paulo, v. 718, p. 33-53, ago. 1995.

2. ALCÂNTARA, Hermes Rodrigues de. Responsabilidade médica perante o paciente, o

médico, a justiça, o seguro. Rio de Janeiro: J.K. Editora, 1971.

3. ALMEIDA, Marcos de; MUNHOZ, Daniel Romero. A responsabilidade médica: uma visão

ética. Revista Bioética, Brasília, v. 2, n. 2, p. 147-150, 1994.

4. ALMEIDA, Vera Maria de. Responsabilidade médica. Ars Curandi, São Paulo, v. 24, n. 3, p.

100-104, mar. 1991.

5. ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello. Da proteção à saúde e segurança. (arts. 8º a 17). In

CRETELLA JÚNIOR, João & DOTTI, René Ariel. Comentários ao Código do consumidor.

Rio de Janeiro: Forense, 1992.

6. ARTIGAS, Giocondo Villanova. Minha visão sobre a responsabilidade médica. Ars Curandi,

São Paulo, v. 24, n. 3, p. 105-110, mar. 1991.

7. AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Curso de direito civil. Teoria geral das obrigações. 3. ed. rev. e

atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981.

8. -----. A responsabilidade civil e a correção monetária. In CHAVES, Antonio (Coord.) Estudos

de direito civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979.

9. BAUAB, José Domenico. A ação do médico e a sua responsabilidade em consulta,

tratamento, operação, internação e manutenção do paciente em hopital. In BITTAR,

Carlos Alberto (Coord.) Responsabilidade civil, médica e hospitalar. São Paulo: Saraiva, 1991.

10. BENJAMIN, Antônio Hermen de Vasconcelos e. Da qualidade de produtos e serviços da

prevenção e da reparação dos danos. In OLIVEIRA, Juarez (Coord.) Comentários

ao Código de proteção do consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991.

11. BERLINGUER, Giovanni. Medicina e política. 3. ed. São Paulo: Hucitec. 1987.

<362>

12. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil do Estados Unidos do Brasil. Ed. hist. Rio de Janeiro: Ed.

Rio, 1984, v. 4.

13. BITTAR, Carlos Alberto. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense Universitária,

1990.

14. -----. (Coord.) Responsabilidade médica, odontológica e hospitalar. São Paulo: Saraiva,

1991.

15. -----. Direitos do consumidor. Código de defesa do consumidor. 3. ed. São Paulo: Forense

Universitária, 1991.

16. BIZATTO, José Ildefonso. Eutanásia e responsabilidade médica. Porto Alegre: Sagra, 1990.

17. BOUZON, Emanuel. O código de Hammurabi. Petrópolis: Vozes, 1987.

18. BRUNO, Aníbal. Direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, t. 2.

19. BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos. Buenos Aires: Ed. Abaco, 1979.

20. -----. Responsabilidad civil de los médicos. Derecho de daños en la actividad médica.

Lineamentos doctrinales y jurisprudenciales. 2. ed. cor. y ampl. 1.

reimpr. Buenos Aires: Hammurabi, 1994, v. 1-2.

21. -----. Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos. Buenos Aires: Ed.

Abaco, 1981.

22. -----. El daño moral y su conexion con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de

relación y a la persona en general. Revista de Derecho Privado

y Comunicativo, Santa Fé, v. 1, p. 237-268, 1992.

23. BUSSARELLO, Raulino. Dicionário básico latino-português. Florianópolis: Editora da

U.F.S.C., 1991.

24. CALCERRADA Y GÓMEZ, Luiz Martínez. (Coord.) La responsabailidad civil médico-

sanitaria. Madrid: Tecnos, 1992.

25. CASILLO, João. Dano à pessoa e sua indenização. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 1994.

26. -----. O erro como vício de vontade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1982.

27. CATTANEO, Giovanni. La responsabilità medica nel diritto italiano. In Responsabilità

medica. Milano: Giuffre, 1982.

<363>

28. CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Comentários ao Código de proteção e defesa

do consumidor. Rio de Janeiro: Del Rey, 1991.

29. CD Room/Jurisprudência. Responsabilidade civil médico-hospitalar. Curitiba:

Jurinformática, 1997.

30. CECCON, Leonardo. Erro médico - Papel do administrador hospitalar. Ars Curandi, São

Paulo, v. 24, n. 3, p. 46-58, mar. 1991.

31. CHABAS, François. La perte d'une chance en droit français. Palestra. Faculdade de

Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 23.05.90.

32. CHAMMARD, Geoges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilité médicale. Paris: Presses

Universitaires Françaises, 1974.

33. CHAVES, Antonio. Responsabilidade civil do ato médico. Ato médico contrato de meios.

Revista trimestral de Jurisprudência dos Estados. São Paulo. v. 117,

n. 17, p. 9-27, out. 1993.

34. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual. Trad. Guimarães Menegale.

São Paulo, 1942.

35. COMPARATO, Fábio Konder. Obrigação de meios, de resultado e de garantia. Revista dos

Tribunais, São Paulo, v. 386, p. 26-35, dez. 1967.

36. CORDEIR0, Antônio Menezes. Da pós-eficácia das obrigações. Lisboa: Lael, 1984.

37. ----- Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984.

38. CORRÊA, Alexandre. Manual de direito romano. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1988.

39. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. 3. ed. ref. Coimbra: Livraria

Almedina, 1979.

40. COSTA, José Rubens. Da responsabilidade civil, contratual e delitual. In Universidade

Federal de Minas Gerais. Cadernos de Pós-graduação. Belo Horizonte,

1972.

41. CRÉPEAU, Paul-André. L'intensité de l'obligation juridique ou des obligations de

diligence, de résultat et de garantie. Québec: Éditions Yvon Blais, 1989.

42. CROCE, Delton; CROCE JÚNIOR, Delton. Erro médico e o direito. São Paulo: Oliveira

Mendes, 1997.

43. DEMOGUE, René. Traité des obligations en général. Source des obligations. Paris:

Librairie Arthur Rousseau, 1925, v. 5.

44. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

45. -----. -----. 10. ed., 1995.

<364>

46. ----. Responsabilidade dos médicos. ADV Seleções Jurídicas. Rio de Janeiro, n. 1, p. 7-31,

maio 1994.

47. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil. Teoria Geral das obrigações. 2. ed. São Paulo:

Saraiva, 1985, 2. v.

48. DURKHEIM, Emile. As regras do método sociológico. 2. ed. Trad. Maria Isaura Pereira de

Queiroz. São Paulo: Editora Nacional, 1960.

49. DURRY, Georges. La responsabilité obéit-elle à un régime particulier en matière de

chirurgie esthétique? Revue Trimestrielle de Droit Civil, Paris, v. 1,

p. 152-154, jan.-mars 1982.

50. ESPANHA. Ministério de Sanidad y Consumo. El médico ante el derecho. Madrid: Mijan,

1990.

51. ESPINOSA, Baruch de. Ética. Trad. Marilena de Souza Chauí Berlinck. São Paulo: Abril

Cultural, 1973.

52. FARIA, Jorge Leite Areias Ribeiro de. Direito das obrigações. Coimbra: Livraria Almedina,

1990. v. 1 e 2.

53. FÁVERO, Flamínio. Medicina legal. 4. ed. São Paulo: Martins Editora S.A., 1963.

54. FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. Responsabilidad Civel, Médica y Hospitalaria. Madrid:

Edilex, 1987.

55. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 1. ed., 15.

imp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.

56. FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. 2. ed. São Paulo: Fundo Editorial BYK, 1978.

57. -----. -----. 4. ed., 1987.

58. -----. Erro médico - um enfoque político. ARQUIVOS do Conselho Regional de Medicina

do Paraná, Curitiba, v. 7, n. 27, p. 48-155, jul/set. 1990.

59. GAMA-RODRIGUES, Joaquim; HABR-GAMA, Angelita. A importância do ensino na

prevenção do erro médico. Ars Curandi, São Paulo, v. 24, n. 3, p. 18-25, mar. 1991.

60. GAUDERER, E. Cristian. Os direitos do paciente - um manual de sobre-vivência. 2. ed., Rio

de Janeiro: Record, 1991.

61. GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico versus erro de magistrado. Instituto de

Pesquisas Jurídicas Bonijuris - Boletim Informativo. Curitiba, n. 12, p.

2.607-2.608, 30 abr. 1995.

<365>

62. -----. Erro médico. Condições de trabalho médico. ARQUIVOS do Conselho Regional de

Medicina do Paraná, Curitiba, v. 13, n. 49, p. 1-17, jan./mar. 1996.

63. ----. Responsabilidade médica - Série Especial - 25 cap. Instituto de Pesquisas Jurídicas

Bonijuris . Boletim Informativo. Curitiba, n. 19 e ss. Início:

10 jul., 1998.

64. -----; LIMA, Gilberto Baumann de. O laser e o direito. Cap. 15. Rejuvenescimento facial a

laser. Rio de Janeiro: Revinter, 1998.

65. GOMES, Hélio. Medicina legal. 21. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981.

66. GOMES, Júlio César Meirelles. Erro médico. Reflexões. Revista Bioética, Brasília, v. 2, n. 2,

p. 139-146.

67. GOMES, Orlando. Obrigações. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.

68. -----. Introdução ao direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

69. GONÇALVES, Carlos Alberto. Responsabilidade civil. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo:

Saraiva, 1994.

70. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil. São Paulo: Max Limonad, 1958, v. 1,

t. 1.

71. GORDON, Richard. A assustadora história da medicina. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro,

1995.

72. GULLO, Carla; VITÓRIA, Gisele. Até os deuses erram. Isto É, São Paulo, n. 1.347, p. 87-91,

26.07.1995.

73. HADBA, Assaf. Medicina e erros médicos. Ars Curandi, São Paulo, v. 24, n. 3, p. 26-31,

mar. 1991.

74. HODJA, Matilde Josefina Sutter. Da responsabilidade civil e penal dos médicos. Revista

da Faculdades de Direito das Faculdades Metropoli-tanas Unidas de

São Paulo, p. 270-280, 1988.

75. HUME, David. Traité de la nature humaine. Trad. do inglês André Leroy. Paris: Aubier,

1983.

76. JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilité civile. 2. éd. Paris: Dalloz, 1994.

77. KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil do médico. Separata de Jurisprudência

Brasileira, Curitiba, n. 158, p. 37-61, jul./ago. 1990.

78. -----. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1998.

79. KOERNER JÚNIOR, Rolf. Erros médicos: II. Doutrina e conseqüências ético-legais.

ARQUIVOS do Conselho Regional de Medicina do Paraná, Curitiba, v. 7, n. 26,

p. 82-88, abr./jun. 1990.

<366>

80. KORNBROST, Louis. La responsabilité du médecin devant la loi et la jurisprudence

française. Paris: Flammarion Éd., 1957.

81. LALOU, Henri. Traité pratique de la responsabilité civile. 6. éd. Paris: Sirey, 1962, v. 1.

82. LANDMANN, Jayme. Saúde e medicina: fatos e ficção. Rio de Janeiro: Guanabara, 1986.

83. LEME, Pedro Alcântara da Silva. O erro médico e suas implicações penais e civis. Revista

Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 121-130,

jan./mar. 1993.

84. LIMA, Alvino. Da culpa ao risco. São Paulo: Empresas Gráficas da Revista dos Tribunais,

1938.

85. -----. -----, 1960.

86. LIMA, Gilberto Baumann de. Culpabilidade do médico e a "lex artis". In Revista dos

Tribunais, São Paulo, v. 695, p. 422, set. 1993.

87. LINS, Paulo Sérgio da Costa et al. (Coord.) Responsabilidade civil - atividade médico

hospitalar. Rio de Janeiro: Esplanada: ADCOAS, 1993.

88. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,

1957, v. 1-2.

89. -----. -----, 5. ed., 1989.

90. MAGALHÃS, Tereza Ancona de. O dano estético - responsabilidade civil. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1990.

91. -----. Responsabilidade civil do médico. In CAHALI, Yussef Saad (Coord.).

Responsabilidade civil. Doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 1984.

92. MARCHESINI, João Batista. Erro médico. A visão do profissional. Ars Curandi, São Paulo,

v. 24, n. 3, p. 73-84, mar. 1991.

93. MARTIN, Leonard Michel. O erro médico e a má prática nos códigos brasileiros de ética

médica. Revista bioética, Brasília, v. 2, p. 163-173, 1994.

94. MARTON, G. Les fondements de la responsabilité civile. Paris: Sirey, 1937.

95. MAZEAUD, Henri. Essai de classification des obligations. Revue Trimestrielle de Droit

Civil, Paris, t. 35, 1936.

<367>

96. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon. Traité théorique et pratique de la responsabilité

civile, délictuelle et contractuelle. 4. éd. Paris: Sirey, 1947. v. 1.

97. MENDES, Eugênio Villaça. Mesa redonda: sangue e qualidade de vida. Revista Espaço

para a Saúde, Curitiba, v. 4, n. 4, p. 19-22, jan. 1995.

98. MENGONI, Luigi. Obbligazioni "di risultato" e obbligazioni "di mezzi". Studio critico.

Milano: Vallardi, 1954.

99. MIRANDA, Pontes de. Manual do Código Cvil. Direito das obrigações. Rio de Janeiro:

Jacinto Ribeiro dos Santos Editor, 1927, v. 16., 3 p., t. 1.

100. MIRIO, Carmen C. O.; FERNANDES, Rute A. J. Erro médico visto pelos tribunais. São

Paulo: Edipro, 1991.

101. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito das obrigações. 22.

ed., 1ª e 2ª partes. São Paulo: Saraiva, 1988, v. 4 e 5.

102. MONTENEGRO, Antônio Lindbergh C. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Anaconda,

1986.

103. -----. Ressarcimento de danos pessoais e materiais. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:

Âmbito Cultural Edições, 1992.

104. MORAES, Francisco Chagas de. Responsabilidade civil do médico. Revista dos Tribunais,

São Paulo, v. 672, p. 275-276, out. 1991.

105. MORAES, Irany Novah, Erro médico. 2. ed. São Paulo: Santos Maltese, 1992.

106. -----. Profissão sob suspeita. Problemas brasileiros. n. 289. jan./fev. 1992, p. 4-9.

107. -----. O país do erro médico. Revista Veja. ed. 1.182. n. 20. 15 maio 1991, p. 7-9.

108. -----. Erro médico e a lei. 3. ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

109. MORAIS, Gilberto Scopel. A cirurgia plástica não é medicina? In Revista Plastiko's. São

Paulo, p. 4, jan./fev. 1998.

110. MOREAU, Alfred. La responsabilité médicale. Bruxelles: B.C. Éditeurs, 1891.

111. MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad civil del médico. In Seguros y

responsabilidad civil. n. 2. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1979.

112. MUNHOZ Y LARRAZ, Gustavo Lopes. Defensas en las negligencias médicas. 2. ed.

Madrid: Dykinson, 1991.

<368>

113. NADER, Natal. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. In Revista Curso de

Direito da Universidade Federal de Uberlândia, v. 20, p. 66-95, n. 12.

114. NASCIMENTO, Tupinambá Miguel Castro do. Responsabilidade civil no Código do

consumidor. Porto Alegre: Aide Editora, 1991.

115. NASSIF, Antonio Celso Nunes. O erro e o médico. Ars Curandi, São Paulo, v. 24, n. 3, p.

16-17, mar. 1991.

116. Novo Dicionário Brasileiro Melhoramentos. 4. ed. rev. São Paulo: Edições

Melhoramentos, 1968, v. 1 a 4.

117. OLIVEIRA, João Batista de; COSTA JÚNIOR. Aspectos médico-legais da anestesia. São

Paulo: DGSB São Camilo, 1962.

118. ORSI, Luigi. Riflessioni intorno al concetto di colpa professionale in la responsabilità

medica. Collano della Rivista Responsabilità Civile e Previdenza.

Milano: Dott. A. Giuffre Editora, 1982.

119. PACHECO, Newton. O erro médico: a responsabilidade penal. Porto Alegre: Livrarias do

Advogado, 1991.

120. PANASCO, Wanderby Lacerda. A responsabilidade civil, penal e ética dos médicos. Rio

de Janeiro: Forense, 1984.

121. PEIXOTO, Ivanyr Marsicano; OLIVEIRA, Sérgio Rodrigues de. E o que é erro médico?

Revista de Resseguros do Brasil, Rio de Janeiro, n. 232, p. 13-18, set./dez.

1983.

122. PENNEAU, Jean. La responsabilité médicale. Paris: Éditions Sirey, 1977.

123. -----. La responsabilité du médecin. Paris: Dalloz, 1992.

124. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Da responsabilidade médica. ADV Seleções Jurídicas, São

Paulo, v. 2, p. 5-10, jun. 1994.

125. PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

126. PINOTTI, Henrique Walter. Profilaxia do erro médico. Decálogo do comportamento

profissional. Ars Curandi, São Paulo, n. 3, v. 24, p. 8, mar. 1991.

127. -----. Erro médico. O cirurgião e sua competência, p. 87-89.

128. -----. DOMENE, Carlos Eduardo. Erro médico. Estudo analítico de suas raízes. Ars

Curandi, São Paulo, v. 24, n. 3, p. 61-68, mar. 1991.

129. PONZANELLI, Giulio. La responsabilità civile. Profili di diritto comparato. Bologna:

Mulino, 1992.

<369>

130. PROENÇA, Nelson Guimarães. Erro médico: reflexões e sugestões. Ars Curandi, São

Paulo, n. 3, v. 24, p. 9-10, mar. 1991.

131. PUECH-LEÃO, L. E. Erros médicos ou erros do sistema? Ars Curandi, São Paulo, v. 24, n.

3, p. 39-45, mar. 1991.

132. RAMOS, Pedro Lúcio Tavares. Erro médico. Aspectos jurídico e médico-legal. Revista

dos Tribunais, São Paulo, v. 625, p. 415-419, nov. 1987.

133. REGO, Sérgio; MACHADO, Maria Helena. Médicos em números. Pesquisa. Diálogo

Médico, São Paulo, n. 3, p. 36-38, maio/jun. 1995.

134. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo:: Saraiva, 1979,

v. 4.

135. ROJAS, Nerio. Medicina legal. 11. ed. Buenos Aires: Libreria El Ateneo Editorial, 1976.

136. SÁ, Fernando Oliveira. Clínica médico-legal da reparação do dano corporal em direito

civil. Coimbra: Lael, 1992.

137. SANTOS, Ulderico Pires dos. A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência.

Rio de Janeiro: Forense, 1984.

138. SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français civil, administratif,

professionel, procédural. Paris: Librairie Generale de Droit

et Jurisprudence, 1939. t. 1 e 2.

139. -----. -----. 2. ed. 1951.

140. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Ed. Universitária. Rio de Janeiro: Forense,

1989, v. I-V.

141. SILVA, Francisco R. M. Moraes. Erros médicos: II. Doutrina e conseqüências ético-legais.

ARQUIVOS do Conselho Regional de Medicina do Paraná, Curitiba,

v. 7, n. 26, p. 74-81, abr./jun. 90.

142. SILVA, Wilson de Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974.

143. SILVA, Clóvis V. do Couto e. A Obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky

Editor, 1976.

144. SILVEIRA, Reynaldo Andrade da. Responsabilidade civil do médico. Revista dos

Tribunais, São Paulo, n. 674, p. 57-62, dez. 1991.

145. SOUZA, Maria Cristina de. Acerca da denúncia e erro médico. A patologia da relação

médico-paciente. Ars Curandi, São Paulo, v. 24, n. 3, p. 32-34, mar.

1991.

<370>

146. SOUZA, Djalma Sanzi. A saúde no sistema único de saúde. Divulgação, Porto Alegre, n.

6, p. 4-9, 1994.

147. STOCO, Rui. Responsabilidade civil. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 1995.

148. -----. Responsabilidade civil dos profissionais liberais e dos prestadores de serviços.

Tribuna da Magistratura, São Paulo, n. 75, p. 65-73, set. 1996.

149. TUNC, André. La responsabilité civile. 2. éd. Paris: Économica, 1989.

150. THOUVENIN, Dominique. La responsabilité médicale. Paris: Flammarion, 1995.

151. VARELA, Antunes. Direito das Obrigações. São Paulo: Forense, 1977, v. 1.

152. -----. Das obrigações em geral. 7. ed. rev. act. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, v. 1.

153. YUNGANO, Arturo Ricardo; LÓPEZ BOLADO, Jorge D.; POGGI, Victor Luis et al.

Responsabilidad professional de los médicos - cuestones civiles, penales, médico-penales,

deontológicas. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1982.

154. ZAMPIERI JUNIOR, Sidney; MOREIRA, Alexandre. Erro médico. Semiologia e implicações

legais. JBM - Jornal Brasileiro de Medicina, São Paulo, v. 69, n. 1,

p. 116-120, jul. 1995.

155. ZANNONI, Eduardo A. El dano el la responsabilidad civil. 2. ed. act. y ampl. 1. reimpr.

Buenos Aires, Astra, 1993.

156. ZUCCHERINO, Ricardo Miguel. La praxis médica en la actualidad. Buenos Aires:

Depalma, 1994.

<p>