2. HORIZONTES PARADIGMÁTICOS DA HERMENÊUTICA

FILOSÓFICA

ESTABELECER AS BASES PERMITIR A DESCONTRUÇÃO

PRODUTIVA DO DIREITO MODERNO

2.1. A FILOSOFIA HERMENÊUTICA DE HEIDEGGER

2.1.1. o método fenomenológico

Kierkegaard facticidade

Nietzsche vida

Brentano ser

Wilhelm Dilthey historicidade

- INTENCIONALIDADE DA CONSCIÊNCIA EM HUSSERL

- MUNDO DA VIDA EM HUSSERL TARDIO: importância para Verdade

e Método de Gadamer

As distinções elaboradas em Ser e Tempo de Heidegger:

a) parecer, aparência, aparecer mostrar o que NÃO É

b) manifestação NÃO MOSTRAR-SE

c) fenômeno que se mostra a si mesmo

OS DOIS CONCEITOS DE FENÔMENO:

A) VULGAR e B) FENOMENOLÓGICO

OBS: HEIDEGGER: sempre o ser em um ente / circularidade hermenêutica

x diferença ontológica

MORADA DO SER -> linguagem como condição de possibilidade para a

compreensão

2.1.2. a analítica existencial

Depuração analítica do ser no ente fundamento sem fundo primado

ontológico

Condição ôntica do ser-aí compreender o ser: dasein

--> PRIMADO ONTOLÓGICO

--> PRIMADO ÔNTICO

--> PRIMADO ÔNTICO-ONTOLÓGICO: a própria analítica do

dasein (analítica existencial) necessário para a fenomenologia

COTIDIANIDADE MEDIANA como condição para enfrentamento

da questão ser, afora os aspectos acidentais e ocasionais

Consequências: ex1: antropologia filosófica de ERNILDO STEIN

TEMPORALIDADE: SENTIDO DO DASEIN: TRÍPLICE

ESTRUTURA : PASSADO + PRESENTE + FUTURO

2.1.3. DIFERENÇA ONTOLÓGICA E CIRCULARIDADE

HERMENÊUTICA

O NOSSO MODO DE SER NO MUNDO É A COMPREENSÃO,

CABENDO A ANALÍTICA EXISTENCIAL MOSTRAR COMO ELA

OCORRE E À FENOMENOLOGIA PONTENCIALIZÁ-LA

2.1.4. a dupla estrutura da linguagem

PLANO APOFÂNTICO X PLANO HERMENÊUTICO

SÍNTESE PRECÁRIA DO PLANO HERMENÊUTICO

possibilitando uma teoria da verdade (fora do LOGOS)

SENTIDO DAS COISAS MESMAS no nível hermenêutico (SENTIDO

AUTÊNTICO)

ANGÚSTIA COMO REPRESENTAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO

“NOVO” DA DESCRIÇÃO APOFÂNTICA HAVENDO UM “NOVO” NO

HERMENÊUTICO

MODELOS ESTRUTURAIS DA EXPERIÊNCIA HERMENÊUTICA

A) o jogo

B) o círculo

cientificidade da compreensão + problema ontológico

antecipação de sentido (no âmbito do ser do ente privilegiado)

legitimidade dos preconceitos , pré-juízos: questão epistemológica fundamental de uma HERMENÊUTICA VERDADEIRAMENTE HISTÓRICA

4. HERMENÊUTICA JURÍDICA HETERORREFLEXIVA

4.1. FILOSOFIA NO DIREITO

PRETENSA CISÃO ENTRE CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO E

FILOSOFIA CRÍTICA DO DIREITO

DECISIONISMO POSITIVISTA E ALTERNATIVISMO CRÍTICO

(resultantes da exacerbação da dicotomia e da não CIRCULARIDADE

HERMENÊUTICA)

INEXISTÊNCIA DE UM DIREITO POSTO CLARIVIDENTE como

explicação da necessidade de UMA ATIVIDADE COMPREENSIVA

REFLEXIVA (impossibilidade de cindir criação e operação jurídicas)

ciência do direito como FILOSOFIA HERMENÊUTICA NO DIREITO

1) CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA

2) DIFERENÇA ONTOLÓGICA

TRÊS FORMAS DE FILOSOFIA (STEIN)

A) ORDENAMENTAL

B) DE ORIENTAÇÃO

C) PARADIGMÁTICA: a) exigência de um padrão de racionalidade; b) filosofia como “intérprete e guardadora de lugar da ciência” (HABERMAS,

pp. 30 e 33)

OBS. oposição da ideia de filosofia como JUIZ E INDICADOR DE LUGAR DA

CIÊNCIA

PRIMADO DA FILOSOFIA (citar CASTANHEIRA E A MORTE NO PARTO)

(citar Heidegger e a equação filosofia = filosofar – fundamento sem fundo!)

HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E SEUS PRESSUPOSTOS PARA

INTEGRAÇÃO

CIRCULARIDADE (direito / moral, campo analítico-existencial / campo

sistêmico-normativo, ente velado / desvelado-(re)velado tríplice

estrutura do dasein – Sorge – em Heidegger e a modo de realização da

compreensão em Gadamer – subtilitas explicandi / intelligendi /

applicandi)

EPISTEMOLOGIA NA FINITUDE HEIDEGGERIANA

HISTORICIDADE (ser historial)

_____________________________________________

4.2. O DIREITO COMO PADRÃO REGULATÓRIO

OBJETO DO DIREITO COMO FACETA DO DASEIN + A EXIGÊNCIA DE

ADAPTAÇÃO COMPREENSIVA – NORMATIVIDADE DO DIREITO

A QUESTÃO DA UNIVERSALIDADE

UNIVERSALIDADE DO PROBLEMA

- universalidade da pergunta / perspectiva histórica / plano

existencial / intersubjetividade e unicidade pluralmente participada de mundo (CASTANHEIRA NEVES)

FENÔMENO ORIGINÁRIO DO DIREITO

UNIVERSALIDADE DO DIREITO

- universalidade da resposta / perspectiva a-histórica / plano

artificial / normatividade da intersubjetividade FENÔMENO SECUNDÁRIO DO DIREITO

DIREITO ENQUANTO BILATERALIDADE ATRIBUTIVA (C. N.)

DIREITO ENQUANTO SUBSISTEMA SOCIAL FUNCIONALMENTE DIFERENCIADO (LUHMANN)

A) proteção contramajoritária

B) decisões políticas sendo filtradas/legitamadas pelo direito

IMPOSSIBILIDADE DA MORAL COMO CORRETIVA (a questão da

AUTONOMIA face à INCOMPLETUDE DO DIREITO)

A) o sentido moral-prático

B) a dupla incompletude do direito e a porosidade da dimensão

sistêmico-apofântica

PRODUÇÃO APOFÂNTICA (DIREITO POSTO)

X

PRODUÇÃO HERMENÊUTICA (DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO)

Contribuição de Marília Muricy, de Machado Neto e Carlos Cossio

(direito cujo objeto é a CONDUTA HUMANA EM INTERFERÊNCIA

INTERSUBJETIVA)

SENTIDO PRIMEIRO DA INTERSUBJETIVIDADE (PLANO EXISTENCIAL)

SENTIDO SEGUNDO DA INTERSUBJETIVIDADE (PLANO NORMATIVO/ARTIFICIAL)

Direito como artificialidade política

TERCEIRA VIA (CONCEPÇÃO HERMENÊUTICA): de um lado o

POSITIVISMO JURÍDICO (forte teor decisionista e propensão à arbitrariedade

da criação judicial), do outro o JUSNATURALISMO (pretensão de

universalidade / método sistêmico-racional)

A APARENTE “SUFICIÊNCIA ÔNTICA” DE UM TEXTO

PROJETO EMANCIPATÓRIO :

- conceber as condições de possibilidade é pensar a ciência do direito como AUTÔNOMA, como uma ARTIFICIALIDADE NECESSÁRIA

- potencial emancipatório da co-originariedade hermenêutica

PERSPECTIVA EVOLUTIVO-SISTÊMICA

PERSPECTIVA HERMENÊUTICA

4.3. A NORMATIVIDADE DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE SUA

COMPREENSÃO

VALIDADE JURÍDICA DA COMPREENSÃO

o problema jurídico como soma do PROBLEMA + RELAÇÃO

SISTEMA/PROBLEMA

GARCIA AMADO alerta do uso meramente descritivo da H.F.

CASTENHEIRA NEVES quaestio facti x quaestio iuris / apresenta o

prius metodológico em Müller

KARL LARENZ espaço reflexivo e circularidade da interpretação

FRIEDRICH MÜLLER estrutura da norma jurídica como programa

metódico

LENIO STRECK visão não relativista da H.F.

ARTHUR KAUFMANN a profecia de Kaufmann = intersubjetividade e

consenso dos participantes = processo de concreção pela reflexão e

argumentação / terceira via

BUSCA DE UM MODELO REFLEXIVO PARA O DIREITO

a) o alerta de Garcia Amado

b) a profecia de Arthur Kaufmann

c) não relativismo de Lenio Streck

4.4. A CRÍTICA HERMENÊUTICA E A METODOLOGIA CLÁSSICA

4.4.1. METODOLOGIA CLÁSSICA

4.4.2. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL

Observação crítica do autor: “A imagem de um ‘sistema’ hermenêutico

assumiria uma estrutura circular-reflexiva, aproximando-se mais da proposta

sistêmica luhmanniana do que da proposta piramidal, seja a conceitual de

Puctha ou a normativa de Kelsen.”.

4.4.3. TEORIAS PROCEDIMENTAIS

4.4.3.1. TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS

4.4.3.2. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE KLAUS GÜNTHER

4.4.3.3. ANÁLISE CRÍTICA

crítica ao “grau zero” em Habermas

crítica ao universalismo de Günther a partir dos SINAIS CARACTERÍSTICOS DE UMA SITUAÇÃO

4.4.4. TEORIA DOS PRINCÍPIOS E DA ARGUMENTAÇÃO DE ROBERT

ALEXY

4.4.4.1. MODELO DE REGRAS E PRINCÍPIOS

4.4.4.2. MODELO ARGUMENTATIVO

OS DOIS PADRÕES DE JUSTIFICAÇÃO: a) “um que evidencia o aspecto

interno e que liga as premissas ao resultado; e b) outro que revela o aspecto

externo, sustentando as premissas utilizadas na estrutura silogística da

decisão”.

DIFERENÇA ENTRE COMPROVAÇÃO (tarefa sistêmica) E

FUNDAMENTAÇÃO (tarefa argumentativa) (ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA

GERAL)

4.4.4.3. ANÁLISE CRÍTICA

o útil não absoluto porém racional em ALEXY: CAMPO MUITO ABERTO DE

DISCRICIONARIEDADE NO SEU MODELO PROCEDIMENTAL

“Uma teoria que pretende concretizar direitos fundamentais e que, para tanto,

quer se sustentar em um ambiente de tensão entre a democracia deliberativa e

as regras contramajoritárias da Constituição não pode admitir que um mesmo

caso prático possa, por exemplo, ser resolvido por duas decisões

diametralmente opostas, sendo ambas racionais e corretas à luz dessa teoria.”

CRÍTICA DO AUTOR À:

A) TEORIA DO DISCURSO (o discurso jurídico associado ao da moral)

solução da contradição em Alexy a partir da

consideração de que o discurso prático geral deve ser

entendimento em duas acepções: a) como conteúdo –

cabível dentro do modelo do autor, como formação

ontológica do direito, permitindo o atravessamento da moral, uma cláusula de exceção para o discurso

jurídico, mas também a contaminação jurídica do objeto,

pois o DIREITO ESTÁ DENTRO DA MORAL; e b)

procedimento (regras e formas), restando o direito com

sua própria procedimentalidade, sem recorrer neste

aspecto à moral. O DIREITO NÃO RECORRE À MORAL

NEM PODE SER CORRIGIDO PELA MORAL, O

DISCURSO JURÍDICO NÃO DEPENDE DO DISCURSO

PRÁTICO GERAL EM QUALQUER SENTIDO.

B) TESE DO CASO ESPECIAL

caso especial do discurso moral-prático (Alexy):

possibilidade da correção do direito pela moral

validade complexa e própria do discurso jurídico

(Habermas): impossibilidade de correção

o autor aceita a conexão entre moral e direito,

porém exige uma DIFERENCIAÇÃO SISTÊMICA entre direito e moral

4.5. PARÂMETROS HETERORREFLEXIVOS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA

VETORES EPISTEMOLÓGICOS PARA O MODELO DO AUTOR

A) ESPAÇO REFLEXIVO: LIMITES E POSSIBILIDADES DA NOSSA

COMPREENSÃO / CAMPO EXISTENCIAL

B) NORMATIVIDADE DA COMPREENSÃO JURÍDICA: PADRÃO

REGULATÓRIO / ESPECIFICIDADE EPISTEMOLÓGICA / NEGAÇÃO DOS

MÉTODOS CONTITUTIVOS TRADICIONAIS (indução, dedução, lógico-

racional etc.)

CO-ORIGINARIEDADE

BUSCA PELA AUTONOMIA DA COMPREENSÃO JURÍDICA: APLICAÇÃO

DA TEORIA HEIDEGGERIANA DA FINITUDE E DA COGNIÇÃO NÃO

CONSTITUTIVA DA LINGUAGEM / APLICAÇÃO DA TEORIA GADAMERIANA DA INTERPRETAÇÃO COMO MOMENTO DE

REFLEXIVIDADE DA COMPREENSÃO NECESSÁRIA E CONTINUADA

HETERORREFLEXVIDADE COMO PARTE DA ESTRUTURA

COMPARTILHADA DO DIREITO (intersubjetividade / interferência

intersubjetiva / unicidade pluralmente participada de mundo)

4.5.1. O PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA

FATOR-CRITÉRIO DA DIALÉTICA JUDICATIVO-DECISÓRIA DO CASO

CONCRETO = NORMA

ESQUEMA DE INTERPRETAÇÃO DA CONDUTA = NORMA

PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA COMO JOGO (maior número de perspectivas possíveis)

4.5.2. A CIRCULARIDADE ENTRE SISTEMA E PROBLEMA

MOVIMENTO DIALÉTICO DE ABERTURA E FECHAMENTO

4.5.2.1. DA ABORDAGEM TRADICIONAL À DESCOBERTA DO PROBLEMA

A CLÁSSICA DISTINÇÃO ENTRE QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO

O PROCESSO É O MEIO DE ACAMPAMENTO PELO DIREITO DOS

FATOS

VISÃO NÃO AXIOMÁTICA DE SISTEMA (ler págs. 242 e 243)