2. HORIZONTES PARADIGMÁTICOS DA HERMENÊUTICA
FILOSÓFICA
ESTABELECER AS BASES PERMITIR A DESCONTRUÇÃO
PRODUTIVA DO DIREITO MODERNO
2.1. A FILOSOFIA HERMENÊUTICA DE HEIDEGGER
2.1.1. o método fenomenológico
Kierkegaard facticidade
Nietzsche vida
Brentano ser
Wilhelm Dilthey historicidade
- INTENCIONALIDADE DA CONSCIÊNCIA EM HUSSERL
- MUNDO DA VIDA EM HUSSERL TARDIO: importância para Verdade
e Método de Gadamer
As distinções elaboradas em Ser e Tempo de Heidegger:
a) parecer, aparência, aparecer mostrar o que NÃO É
b) manifestação NÃO MOSTRAR-SE
c) fenômeno que se mostra a si mesmo
OS DOIS CONCEITOS DE FENÔMENO:
A) VULGAR e B) FENOMENOLÓGICO
OBS: HEIDEGGER: sempre o ser em um ente / circularidade hermenêutica
x diferença ontológica
MORADA DO SER -> linguagem como condição de possibilidade para a
compreensão
2.1.2. a analítica existencial
Depuração analítica do ser no ente fundamento sem fundo primado
ontológico
Condição ôntica do ser-aí compreender o ser: dasein
--> PRIMADO ONTOLÓGICO
--> PRIMADO ÔNTICO
--> PRIMADO ÔNTICO-ONTOLÓGICO: a própria analítica do
dasein (analítica existencial) necessário para a fenomenologia
COTIDIANIDADE MEDIANA como condição para enfrentamento
da questão ser, afora os aspectos acidentais e ocasionais
Consequências: ex1: antropologia filosófica de ERNILDO STEIN
TEMPORALIDADE: SENTIDO DO DASEIN: TRÍPLICE
ESTRUTURA : PASSADO + PRESENTE + FUTURO
2.1.3. DIFERENÇA ONTOLÓGICA E CIRCULARIDADE
HERMENÊUTICA
O NOSSO MODO DE SER NO MUNDO É A COMPREENSÃO,
CABENDO A ANALÍTICA EXISTENCIAL MOSTRAR COMO ELA
OCORRE E À FENOMENOLOGIA PONTENCIALIZÁ-LA
2.1.4. a dupla estrutura da linguagem
PLANO APOFÂNTICO X PLANO HERMENÊUTICO
SÍNTESE PRECÁRIA DO PLANO HERMENÊUTICO
possibilitando uma teoria da verdade (fora do LOGOS)
SENTIDO DAS COISAS MESMAS no nível hermenêutico (SENTIDO
AUTÊNTICO)
ANGÚSTIA COMO REPRESENTAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DO
“NOVO” DA DESCRIÇÃO APOFÂNTICA HAVENDO UM “NOVO” NO
HERMENÊUTICO
MODELOS ESTRUTURAIS DA EXPERIÊNCIA HERMENÊUTICA
A) o jogo
B) o círculo
cientificidade da compreensão + problema ontológico
antecipação de sentido (no âmbito do ser do ente privilegiado)
legitimidade dos preconceitos , pré-juízos: questão epistemológica fundamental de uma HERMENÊUTICA VERDADEIRAMENTE HISTÓRICA
4. HERMENÊUTICA JURÍDICA HETERORREFLEXIVA
4.1. FILOSOFIA NO DIREITO
PRETENSA CISÃO ENTRE CIÊNCIA DOGMÁTICA DO DIREITO E
FILOSOFIA CRÍTICA DO DIREITO
DECISIONISMO POSITIVISTA E ALTERNATIVISMO CRÍTICO
(resultantes da exacerbação da dicotomia e da não CIRCULARIDADE
HERMENÊUTICA)
INEXISTÊNCIA DE UM DIREITO POSTO CLARIVIDENTE como
explicação da necessidade de UMA ATIVIDADE COMPREENSIVA
REFLEXIVA (impossibilidade de cindir criação e operação jurídicas)
ciência do direito como FILOSOFIA HERMENÊUTICA NO DIREITO
1) CIRCULARIDADE HERMENÊUTICA
2) DIFERENÇA ONTOLÓGICA
TRÊS FORMAS DE FILOSOFIA (STEIN)
A) ORDENAMENTAL
B) DE ORIENTAÇÃO
C) PARADIGMÁTICA: a) exigência de um padrão de racionalidade; b) filosofia como “intérprete e guardadora de lugar da ciência” (HABERMAS,
pp. 30 e 33)
OBS. oposição da ideia de filosofia como JUIZ E INDICADOR DE LUGAR DA
CIÊNCIA
PRIMADO DA FILOSOFIA (citar CASTANHEIRA E A MORTE NO PARTO)
(citar Heidegger e a equação filosofia = filosofar – fundamento sem fundo!)
HERMENÊUTICA FILOSÓFICA E SEUS PRESSUPOSTOS PARA
INTEGRAÇÃO
CIRCULARIDADE (direito / moral, campo analítico-existencial / campo
sistêmico-normativo, ente velado / desvelado-(re)velado tríplice
estrutura do dasein – Sorge – em Heidegger e a modo de realização da
compreensão em Gadamer – subtilitas explicandi / intelligendi /
applicandi)
EPISTEMOLOGIA NA FINITUDE HEIDEGGERIANA
HISTORICIDADE (ser historial)
_____________________________________________
4.2. O DIREITO COMO PADRÃO REGULATÓRIO
OBJETO DO DIREITO COMO FACETA DO DASEIN + A EXIGÊNCIA DE
ADAPTAÇÃO COMPREENSIVA – NORMATIVIDADE DO DIREITO
A QUESTÃO DA UNIVERSALIDADE
UNIVERSALIDADE DO PROBLEMA
- universalidade da pergunta / perspectiva histórica / plano
existencial / intersubjetividade e unicidade pluralmente participada de mundo (CASTANHEIRA NEVES)
FENÔMENO ORIGINÁRIO DO DIREITO
UNIVERSALIDADE DO DIREITO
- universalidade da resposta / perspectiva a-histórica / plano
artificial / normatividade da intersubjetividade FENÔMENO SECUNDÁRIO DO DIREITO
DIREITO ENQUANTO BILATERALIDADE ATRIBUTIVA (C. N.)
DIREITO ENQUANTO SUBSISTEMA SOCIAL FUNCIONALMENTE DIFERENCIADO (LUHMANN)
A) proteção contramajoritária
B) decisões políticas sendo filtradas/legitamadas pelo direito
IMPOSSIBILIDADE DA MORAL COMO CORRETIVA (a questão da
AUTONOMIA face à INCOMPLETUDE DO DIREITO)
A) o sentido moral-prático
B) a dupla incompletude do direito e a porosidade da dimensão
sistêmico-apofântica
PRODUÇÃO APOFÂNTICA (DIREITO POSTO)
X
PRODUÇÃO HERMENÊUTICA (DIREITO POSTO E PRESSUPOSTO)
Contribuição de Marília Muricy, de Machado Neto e Carlos Cossio
(direito cujo objeto é a CONDUTA HUMANA EM INTERFERÊNCIA
INTERSUBJETIVA)
SENTIDO PRIMEIRO DA INTERSUBJETIVIDADE (PLANO EXISTENCIAL)
SENTIDO SEGUNDO DA INTERSUBJETIVIDADE (PLANO NORMATIVO/ARTIFICIAL)
Direito como artificialidade política
TERCEIRA VIA (CONCEPÇÃO HERMENÊUTICA): de um lado o
POSITIVISMO JURÍDICO (forte teor decisionista e propensão à arbitrariedade
da criação judicial), do outro o JUSNATURALISMO (pretensão de
universalidade / método sistêmico-racional)
A APARENTE “SUFICIÊNCIA ÔNTICA” DE UM TEXTO
PROJETO EMANCIPATÓRIO :
- conceber as condições de possibilidade é pensar a ciência do direito como AUTÔNOMA, como uma ARTIFICIALIDADE NECESSÁRIA
- potencial emancipatório da co-originariedade hermenêutica
PERSPECTIVA EVOLUTIVO-SISTÊMICA
PERSPECTIVA HERMENÊUTICA
4.3. A NORMATIVIDADE DO DIREITO COMO ESPECIFICIDADE DE SUA
COMPREENSÃO
VALIDADE JURÍDICA DA COMPREENSÃO
o problema jurídico como soma do PROBLEMA + RELAÇÃO
SISTEMA/PROBLEMA
GARCIA AMADO alerta do uso meramente descritivo da H.F.
CASTENHEIRA NEVES quaestio facti x quaestio iuris / apresenta o
prius metodológico em Müller
KARL LARENZ espaço reflexivo e circularidade da interpretação
FRIEDRICH MÜLLER estrutura da norma jurídica como programa
metódico
LENIO STRECK visão não relativista da H.F.
ARTHUR KAUFMANN a profecia de Kaufmann = intersubjetividade e
consenso dos participantes = processo de concreção pela reflexão e
argumentação / terceira via
BUSCA DE UM MODELO REFLEXIVO PARA O DIREITO
a) o alerta de Garcia Amado
b) a profecia de Arthur Kaufmann
c) não relativismo de Lenio Streck
4.4. A CRÍTICA HERMENÊUTICA E A METODOLOGIA CLÁSSICA
4.4.1. METODOLOGIA CLÁSSICA
4.4.2. HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Observação crítica do autor: “A imagem de um ‘sistema’ hermenêutico
assumiria uma estrutura circular-reflexiva, aproximando-se mais da proposta
sistêmica luhmanniana do que da proposta piramidal, seja a conceitual de
Puctha ou a normativa de Kelsen.”.
4.4.3. TEORIAS PROCEDIMENTAIS
4.4.3.1. TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS
4.4.3.2. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO DE KLAUS GÜNTHER
4.4.3.3. ANÁLISE CRÍTICA
crítica ao “grau zero” em Habermas
crítica ao universalismo de Günther a partir dos SINAIS CARACTERÍSTICOS DE UMA SITUAÇÃO
4.4.4. TEORIA DOS PRINCÍPIOS E DA ARGUMENTAÇÃO DE ROBERT
ALEXY
4.4.4.1. MODELO DE REGRAS E PRINCÍPIOS
4.4.4.2. MODELO ARGUMENTATIVO
OS DOIS PADRÕES DE JUSTIFICAÇÃO: a) “um que evidencia o aspecto
interno e que liga as premissas ao resultado; e b) outro que revela o aspecto
externo, sustentando as premissas utilizadas na estrutura silogística da
decisão”.
DIFERENÇA ENTRE COMPROVAÇÃO (tarefa sistêmica) E
FUNDAMENTAÇÃO (tarefa argumentativa) (ARGUMENTAÇÃO PRÁTICA
GERAL)
4.4.4.3. ANÁLISE CRÍTICA
o útil não absoluto porém racional em ALEXY: CAMPO MUITO ABERTO DE
DISCRICIONARIEDADE NO SEU MODELO PROCEDIMENTAL
“Uma teoria que pretende concretizar direitos fundamentais e que, para tanto,
quer se sustentar em um ambiente de tensão entre a democracia deliberativa e
as regras contramajoritárias da Constituição não pode admitir que um mesmo
caso prático possa, por exemplo, ser resolvido por duas decisões
diametralmente opostas, sendo ambas racionais e corretas à luz dessa teoria.”
CRÍTICA DO AUTOR À:
A) TEORIA DO DISCURSO (o discurso jurídico associado ao da moral)
solução da contradição em Alexy a partir da
consideração de que o discurso prático geral deve ser
entendimento em duas acepções: a) como conteúdo –
cabível dentro do modelo do autor, como formação
ontológica do direito, permitindo o atravessamento da moral, uma cláusula de exceção para o discurso
jurídico, mas também a contaminação jurídica do objeto,
pois o DIREITO ESTÁ DENTRO DA MORAL; e b)
procedimento (regras e formas), restando o direito com
sua própria procedimentalidade, sem recorrer neste
aspecto à moral. O DIREITO NÃO RECORRE À MORAL
NEM PODE SER CORRIGIDO PELA MORAL, O
DISCURSO JURÍDICO NÃO DEPENDE DO DISCURSO
PRÁTICO GERAL EM QUALQUER SENTIDO.
B) TESE DO CASO ESPECIAL
caso especial do discurso moral-prático (Alexy):
possibilidade da correção do direito pela moral
validade complexa e própria do discurso jurídico
(Habermas): impossibilidade de correção
o autor aceita a conexão entre moral e direito,
porém exige uma DIFERENCIAÇÃO SISTÊMICA entre direito e moral
4.5. PARÂMETROS HETERORREFLEXIVOS DA HERMENÊUTICA JURÍDICA
VETORES EPISTEMOLÓGICOS PARA O MODELO DO AUTOR
A) ESPAÇO REFLEXIVO: LIMITES E POSSIBILIDADES DA NOSSA
COMPREENSÃO / CAMPO EXISTENCIAL
B) NORMATIVIDADE DA COMPREENSÃO JURÍDICA: PADRÃO
REGULATÓRIO / ESPECIFICIDADE EPISTEMOLÓGICA / NEGAÇÃO DOS
MÉTODOS CONTITUTIVOS TRADICIONAIS (indução, dedução, lógico-
racional etc.)
CO-ORIGINARIEDADE
BUSCA PELA AUTONOMIA DA COMPREENSÃO JURÍDICA: APLICAÇÃO
DA TEORIA HEIDEGGERIANA DA FINITUDE E DA COGNIÇÃO NÃO
CONSTITUTIVA DA LINGUAGEM / APLICAÇÃO DA TEORIA GADAMERIANA DA INTERPRETAÇÃO COMO MOMENTO DE
REFLEXIVIDADE DA COMPREENSÃO NECESSÁRIA E CONTINUADA
HETERORREFLEXVIDADE COMO PARTE DA ESTRUTURA
COMPARTILHADA DO DIREITO (intersubjetividade / interferência
intersubjetiva / unicidade pluralmente participada de mundo)
4.5.1. O PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA
FATOR-CRITÉRIO DA DIALÉTICA JUDICATIVO-DECISÓRIA DO CASO
CONCRETO = NORMA
ESQUEMA DE INTERPRETAÇÃO DA CONDUTA = NORMA
PRIMADO METODOLÓGICO DO PROBLEMA COMO JOGO (maior número de perspectivas possíveis)
4.5.2. A CIRCULARIDADE ENTRE SISTEMA E PROBLEMA
MOVIMENTO DIALÉTICO DE ABERTURA E FECHAMENTO
4.5.2.1. DA ABORDAGEM TRADICIONAL À DESCOBERTA DO PROBLEMA
A CLÁSSICA DISTINÇÃO ENTRE QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO
O PROCESSO É O MEIO DE ACAMPAMENTO PELO DIREITO DOS
FATOS
VISÃO NÃO AXIOMÁTICA DE SISTEMA (ler págs. 242 e 243)