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CEI - MAGISTRATURA FEDERALESPELHO DE CORREÇÃO DA RODADA GRATUITA

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ESPELHO DE CORREÇÃO

RODADA GRATUITA

CEI MAGISTRATURA FEDERAL

PREPARATÓRIO PARA AMAGISTRATURA FEDERAL

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CORPO DOCENTE

1. EMMANUEL MASCENA DE MEDEIROS – Mediador em Direito Ambiental e Administrativo e em Sentença Cível.

Juiz Federal Titular em Manaus – AM (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Técnico Judiciário no TRF-5 (2004/2011). Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2007). Pós-graduado em Direito Público. Aprovado nos concursos de Defensor Público Federal e Procurador Federal – AGU, dentre outros.

2. LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE – Mediador em Direito Processual Civil e Econômico/Defesa do Consumidor e em Sentença Penal.

Juiz Federal Titular em Araguaína – TO (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Oficial de Justiça Avaliador Federal do TRT-6a Região (2007/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Ceará (2006). Especialista em Direito e Processo Civil pela Universidade Anhanguera. Aprovado também no concurso para Procurador do Estado da Paraíba.

3. LUCIANO MENDONÇA FONTOURA – Mediador em Direito Penal e Internacional Público e Privado e em Sentença Penal.

Juiz Federal Substituto em Uberlândia – MG (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Delegado da Polícia Federal (2002/2011) e Procurador do IPSEMG – Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (2001/2002). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1999) e Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes.

4. RAFAEL LEITE PAULO – Mediador em Direito Constitucional e Financeiro/Tributário e em Sentença Cível.

Juiz Federal Titular em Manaus – AM (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Técnico Judiciário no TRF-5 (2004/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (2005) e Especialista em Direito Público. Curso “Decisão Judiciária: construção, simplificação e legitimação” da e-UNIFOJ, da Universidade de Coimbra. Aprovado também para os cargos de Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e de Procurador Federal – AGU.

5. RAFAEL VASCONCELOS PORTO – Coordenador e Mediador em Direito Previdenciário e Processual Penal e em Sentença Penal.

Juiz Federal Titular em Poços de Caldas – MG (aprovado no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Defensor Público Federal (2010/2011). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (2005). Aprovado também para o cargo de Procurador Federal – AGU (8º lugar) e Advogado da Caixa Econômica Federal (para lotação no Distrito Federal), dentre outros.

6. WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA – Mediador em Direito Civil e Empresarial e em Sentença Cível.

Juiz Federal Titular em Cuiabá – MT (aprovado em 3º lugar no XIII Concurso para o TRF-1). Foi Juiz de Direito no TJDFT (2009/2011) e Analista Judiciário do TRE/BA (2007/2009). É bacharel em Direito e Mestre em Direito Privado e Econômico pela Universidade Federal da Bahia.

COORDENAÇÃO CEI

CAIO PAIVA - [email protected]

Defensor Público Federal, titular do 2º Ofício Criminal da DPU/Manaus, unidade em que é Chefe-Substituto. Membro do GT – Grupo de Trabalho da DPU sobre presos. Especialista em Ciências Criminais. Exerceu o cargo de assessor de juiz de direito (2010-2013). Fundador do CEI. Editor do site www.oprocesso.com.



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QUESTÕES DISSERTATIVAS

MEDIADOR: WAGNER MOTA ALVES DE SOUZA

DIREITO CIVIL

Distinga juros moratórios de juros remuneratórios e defina o termo inicial dos juros moratórios em casos de dano fundado em responsabilidade contratual e aquiliana, bem como em casos de dano moral e dano material. Defina o termo inicial dos juros moratórios em caso de descumprimento de obrigações positivas e líquidas com termo. Esclareça qual a taxa de juros legais que deve ser aplicada nestas hipóteses.

COMENTÁRIO

Distinção entre juros moratórios e juros compensatórios. Os juros compensatórios ou remuneratórios constituem os frutos civis pagos pelo devedor ao credor pela alocação temporária do seu capital. Os juros moratórios buscam compensar o credor pelo descumprimento parcial da obrigação.

Termo inicial dos juros moratórios em caso de dano moral e material decorrente de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. Com relação ao dano material decorrente de responsabilidade extracontratual, é pacífico o entendimento que considera o termo inicial dos juros legais moratórios a partir da data em que é praticado o ato ilícito (data do evento danoso). Neste sentido o enunciado da Súmula 54 do STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

Acerca do termo inicial dos juros de mora tratando-se de dano moral tendo por base responsabilidade extracontratual (aquiliana), a Segunda Seção do STJ, por maioria de votos (5 x 4), decidiu que o termo inicial de juros moratórios em condenação à indenização por danos morais é a data do evento danoso, aplicando-se o enunciado sumular nº 54 deste Tribunal. Esta conclusão consta do Informativo 488 do STJ. Abaixo a transcrição da ementa do julgado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ.

1.- É assente neste Tribunal o entendimento de que os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso em casos de responsabilidade extracontratual, hipótese observada no caso em tela, nos termos da Súmula 54/STJ: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”. Na responsabilidade extracontratual, abrangente do dano moral puro, a mora se dá no momento da prática do ato ilícito e a demora na reparação do prejuízo corre desde então, isto é, desde a data do fato, com a incidência dos juros moratórios previstos na Lei.

2.- O fato de, no caso de dano moral puro, a quantificação do valor da indenização, objeto da condenação judicial, só se dar após o pronunciamento judicial, em nada

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altera a existência da mora do devedor, configurada desde o evento danoso. A adoção de orientação diversa, ademais, ou seja, de que o início da fluência dos juros moratórios se iniciasse a partir do trânsito em julgado, incentivaria o recorrismo por parte do devedor e tornaria o lesado, cujo dano sofrido já tinha o devedor obrigação de reparar desde a data do ato ilícito, obrigado a suportar delongas decorrentes do andamento do processo e, mesmo de eventuais manobras processuais protelatórias, no sentido de adiar a incidência de juros moratórios.

3.- Recurso Especial improvido.

(REsp 1132866/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro SIDNEI BENETI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/11/2011, DJe 03/09/2012).

Sobre este polêmico tema, deve ser registrado o entendimento jurisprudencial minoritário no sentido de que se tratando de indenização por dano moral, seja com base em responsabilidade contratual ou extracontratual, os juros moratórios devem fluir, assim como a correção monetária, a partir da data do julgamento em que foi arbitrado o valor da indenização, pois antes deste termo a obrigação é ilíquida e, mesmo que quisesse, o devedor não teria como cumpri-la sem a mensuração do valor devido. Vale destacar que o voto da relatora não fixa o dies a quo dos juros moratórios do trânsito em julgado, mas da data do arbitramento.

Termo inicial dos juros moratórios em caso de dano moral e material decorrente de responsabilidade contratual. Tratando-se de responsabilidade decorrente de relação jurídica contratual a mora, como regra, é ex persona. Deve o credor promover a interpelação judicial ou extrajudicial para constituir o devedor em mora. Na imensa maioria dos casos, estes procedimentos não são adotados, sendo o devedor constituído em mora com a ciência do primeiro ato de comunicação processual: a citação.

Assim, a jurisprudência pacífica do STJ considera que decorrendo dessa relação dano material, o termo a quo dos juros moratórios é a data da citação.

Com relação aos danos morais decorrentes de relação contratual, o entendimento majoritário considera o termo inicial dos juros, igualmente, a partir da data da citação. Podemos citar como exemplos de dano moral decorrente de relação contratual, situações envolvendo negativa de atendimento de plano de saúde, corte injustificado do fornecimento de água ou energia, acidente no caso de transporte de pessoas etc. Veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.

1. Não se verifica a ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando



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integralmente a controvérsia posta nos autos, não se havendo falar em omissão.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça assevera que não é lícito à concessionária interromper os serviços de fornecimento de água por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em virtude da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos.

3. A Corte local, com base nos elementos probatórios da demanda, consignou estar evidenciado o dano moral experimentado pelo autor. A alteração das conclusões adotadas no acórdão recorrido, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. A jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, a alteração do quantum arbitrado a título de danos morais, caso se mostre irrisório ou exorbitante, em clara afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o que não ocorreu no caso concreto.

5. Conforme a jurisprudência do STJ, o termo inicial da fluência dos juros de mora, em casos de responsabilidade contratual, é a data da citação.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 561.802/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014).

Termo inicial dos juros moratórios em caso de obrigações positivas, líquidas e com termo. O STJ, em recente julgamento da Corte Especial, considerou que nas obrigações contratuais nem sempre a mora terá sido constituída pela citação e, portanto, os juros moratórios não correm necessariamente a partir deste ato processual. A conclusão do julgamento é que se tratando de obrigações positivas, líquidas e com vencimento certo os juros moratórios correm a partir da data do vencimento da dívida, pois incide a regra dies interpellat pro homine. Segundo esta regra que encontra previsão no art. 397 do CC, a estipulação contratual de prazo para o cumprimento da obrigação já dispensa, em caso de inexecução, qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora ex re). Estas conclusões foram extraídas a partir do julgamento pelo STJ de ação monitória para a cobrança de débito decorrente de obrigação positiva, líquida e com termo certo. Considerando-se que a obrigação neste caso é definida no bojo de uma relação negocial e não havendo estipulação contratual ou legislação específica em sentido diverso deve-se reconhecer que os juros de mora incidem desde o inadimplemento da obrigação. Neste sentido, o informativo 537 do STJ e a ementa que segue transcrita:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - JUROS MORATÓRIOS - AÇÃO MONITÓRIA - NOTA PROMISSÓRIA - RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - VENCIMENTO DA DÍVIDA.

1.- Embora juros contratuais em regra corram a partir da data da citação, no caso,

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contudo, de obrigação contratada como positiva e líquida, com vencimento certo, os juros moratórios correm a partir da data do vencimento da dívida.

2.- Emissão de nota promissória em garantia do débito contratado não altera a disposição contratual de fluência dos juros a partir da data certa do vencimento da dívida.

3.- O fato de a dívida líquida e com vencimento certo haver sido cobrada por meio de ação monitória não interfere na data de início da fluência dos juros de mora, a qual recai no dia do vencimento, conforme estabelecido pela relação de direito material.

4.- Embargos de Divergência providos para início dos juros moratórios na data do vencimento da dívida.

(EREsp 1250382/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/04/2014, DJe 08/04/2014).

Juros Moratórios. Taxa Aplicável. A questão é controvertida. O art. 406 do CC estabelece que os juros moratórios, mesmo não estando previstos pelas partes, serão devidos de acordo com a taxa que “estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Há dois posicionamentos sobre o tema: um defende a aplicação de juros de 1% ao mês; o outro, a aplicação da taxa Selic.

Seguindo a primeira corrente, o Enunciado doutrinário 20 da I Jornada de Direito Civil: “A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1.º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês. A utilização da taxa Selic como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque o seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3.º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a 12% (doze por cento) ao ano”. Neste sentido alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ, AgRg no REsp 1.089.213/RS, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), 6.ª Turma, j. 01.09.2009, DJe 21.09.2009; AgRg no REsp 668.009/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2.ª Turma, j. 10.02.2009, DJe 11.03.2009 e AgRg no REsp 765.891/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª Turma, j. 06.12.2007, DJe 17.10.2008).

Seguindo a segunda corrente, que defende a aplicação da taxa Selic, há vários julgados do Superior Tribunal de Justiça, inclusive da Corte Especial no ano de 2008. Neste sentido, por todos, ver: EREsp 727.842/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavaski, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/09/2008, DJe 20/11/2008 / EDcl no REsp 717.433/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 17.11.2009, DJe 24.11.2009; AgRg no REsp 970.452/SP, Rel. Min. Humberto Martins, 2.ª Turma, j. 01.10.2009, DJe 14.10.2009 e REsp 1.134.808/MS, Rel. Min. Castro Meira, 2.ª Turma, j. 08.09.2009, DJe 18.09.2009).



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Principais artigos de lei e súmulas sobre o tema:

Súmula 54 do STJ – Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.

CC. Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional

CTN. Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.

§ 1º Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês.

MELHORES RESPOSTAS

KARINE MOREIRA SOUZA KIMURA

Os juros funcionam como instrumento de política econômica. Importam em rendimentos, no lucro do capital emprestado.

Conforme a sua destinação os juros podem ser divididos em juros compensatórios ou remuneratórios e juros moratórios.

Juros Remuneratórios objetivam remunerar o capital emprestado no período em que o seu titular dele ficou privado, eles representam uma espécie de preço pelo “aluguel” do capital e também uma álea que sobre ele recai, a partir do momento em que o credor dele é alijado. Os juros remuneratórios não incidem apenas sobre valores pecuniários, mas na privação de qualquer capital a ser utilizado por terceiros, que represente bens fungíveis. Essa modalidade de juros é devida no período da normalidade contratual, por ser um fruto civil, é devido entre a data da contratação e a data do vencimento. Em geral, os juros remuneratórios são convencionais, porque estipulados no título constitutivo, tais como os juros praticados

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pelas instituições financeiras. Outrossim, os juros serão legais quando expressamente referidos na norma.

Juros moratórios traduzem uma indenização para o inadimplemento no cumprimento da obrigação de restituir pelo devedor. Funcionam como uma sanção pelo retardamento culposo no reembolso da soma mutuada. Se assentam na idéia de culpa do devedor. São devidos independentemente de alegação de dano pelo credor, pois são impostos por lei, em face do devedor retardatário, como forma de punição para aquele que retém a prestação injustificadamente em seu poder. Pelo art. 293 CPC, os juros legais são deferidos na sentença, mesmo que a inicial seja omissa, têm a natureza de pedido implícito, são passíveis de liquidação , mesmo quando olvidados na condenação, consoante a súmula 254 do Supremo Tribunal Federal. Os juros de mora recaem não apenas sobre prestações pecuniárias, como também sobre prestações diversas, sendo bastante que se reduza à prestação em dinheiro, mediante determinação em sentença, arbitramento ou acordo entre as partes, como equivalente ao objeto da prestação descumprida – art. 407 CC. Portanto obrigações de dar, fazer ou não fazer poderão ser convertidas em perdas e danos, fixando-se os juros.

Convém lembrar que não constitui anatocismo a cumulação de juros remuneratórios com juros moratórios, pois possuem natureza distinta, neste sentido dispõe a súmula 102 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao termo inicial para a incidência dos juros moratórios deve-se considerar o tipo de responsabilidade, se extracontratual ou contratual.

Nos casos de responsabilidade aquiliana (extracontratual), não existe uma relação jurídica pré existente, mas há um dano e um nexo causal entre este e a conduta do devedor. O dever de reparar o dano, o termo inicial, surge imediatamente, desde a data do fato o devedor encontra-se em mora, neste sentido o art. 927, caput, CC; art. 398 CC e a súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça.

No tocante à responsabilidade contratual, esta pressupõe uma relação jurídica pré existente, um inadimplemento voluntário e um dano, em regra, patrimonial e, excepcionalmente, moral. Deve-se considerar a modalidade da obrigação.

Na obrigação positiva, líquida e com termo de vencimento, este constitui de pleno direito em mora o devedor – art. 397, caput, CC – a mora (ex re) surge com o vencimento da obrigação (dies interpellat pro homine).

Na obrigação ilíquida ou sem termo de vencimento, a prestação poderá ser exigida de imediato, mas o devedor não estará em mora imediatamente, dependerá de ato de constituição. Neste caso, a mora (ex persona) se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial – art. 397, parágrafo único, CC – contudo, o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 405 CC, considera o devedor em mora desde a citação inicial.

Diante de um negócio jurídico válido, o devedor deve cumprir a obrigação mediante o seu adimplemento, cujo objeto encontra-se circunscrito no negócio jurídico. O adimplemento equivale à prestação do dever no termo acordado ou quando interpelado. Caso haja o descumprimento da obrigação, surge a inadimplência e, com esta, nasce a pretensão do credor em se ressarcir da obrigação principal acrescida



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dos danos, material (danos emergentes e lucros cessantes) e moral, quando envolver valor fundamental protegido pela CRFB, nos termos do Enunciado 411, CJF – Art. 186 CC. A pretensão do credor, considerando o principal e os danos, pode ser exercida a partir da mora.

Quanto à taxa de juros legais, o Conselho da Justiça Federal, no enunciado 20 da I Jornada de Direito Civil, afirma que os juros do art. 406 CC remetem ao art. 161, parágrafo 1°, CTN, que dispõe: “se a lei não dispuser em sentido contrário, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês”. Ocorre que, outra interpretação prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que esse dispositivo se referiria à taxa SELIC, considerando que essa é a taxa aplicada aos tributos federais em atraso. Esse entendimento foi dado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em 2008 e ainda predomina, porém, hodiernamente, contratos que prevejam juros moratórios de 1% ao mês, a priori, estão sendo considerados lícitos.

LUIZ ANDRÉ

Juros moratórios são aqueles que incidem sobre determinado valor (capital), com a finalidade de indenizar o inadimplemento de uma obrigação. Por sua vez, os juros remuneratórios são aqueles que incidem sobre determinado valor (capital), com a finalidade de remunerar o credor pelo dispêndio de recursos, levando em conta fatores como tempo e risco.

O termo inicial – que é o marco temporal a partir do qual fluem os juros – difere conforme a natureza jurídica do instituto (moratórios ou remuneratórios), bem como com relação ao vínculo jurídico do qual se origina a prestação (contratual ou extracontratual).

Em se tratando de responsabilidade contratual, é cediço na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que os juros moratórios devem ser aplicados a partir da citação inicial do réu, aplicando-se a regra do art. 405 do Código Civil de 2002.

Em caso de responsabilidade extracontratual (aquiliana), o termo inicial da fluência dos juros é a data do evento danoso (Súmula 54, Superior Tribunal de Justiça).

A natureza do dano ensejador da obrigação de indenizar (moral ou material), não é levado em conta para a distinção do termo inicial da fluência dos juros moratórios, o critério a ser verificado é o da origem da responsabilidade, se contratual ou extracontratual. No primeiro caso, fluem a partir da data da citação, e no segundo a partir do evento danoso.

Por exemplo, se o dano moral é ‘puro’, não advindo de uma relação contratual, o termo inicial da fluência dos juros é a data do evento danoso, critério adotado para a responsabilidade extracontratual.

Excepcionando a regra prevista para responsabilidade contratual, o STJ decidiu, no início deste ano, que em se tratando de obrigação positiva, líquida e com termo, os juros de mora fluem a partir do inadimplemento (vencimento da dívida) e não da data da citação do réu.

Resta-nos indicar qual a taxa de juros a ser aplicada.

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Nas condenações posteriores à entrada em vigor do atual diploma civil (11.1.2003), prevalece no STJ a aplicação da taxa SELIC, ex vi do art. 406 do Código Civil de 2002, que determina a fixação “segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”. Cabe ressaltar que a SELIC remunera e ao mesmo tempo corrige o capital, cumprindo dupla função.

Sucumbe, na posição minoritária, o entendimento que seria aplicável a regra do art. 161, § 1°, do CTN, ou seja, 1% ao mês. Esse, inclusive é o entendimento sufragado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF (Enunciado 20).

Para as condenações impostas antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, a taxa a ser aplicada é de 0,5% ao mês, considerando a disciplina normativa do Código Civil de 1916, que fixava esta taxa em 6% ao ano. Este, também, é o entendimento pacificado no STJ.

FERNANDA MARQUES

Os juros correspondem ao rendimento do capital. Definidos pela doutrina como frutos civis, são bens acessórios ao capital. Os juros remuneratórios ou compensatórios distinguem-se dos moratórios pois, enquanto aqueles visam simplesmente remunerar ou compensar a utilização do capital alheio; estes são pagos em virtude do atraso no cumprimento de uma obrigação. Desta forma, sobre as obrigações emanadas de decisões e sentenças judiciais incidem os juros moratórios, regulados pelo art. 406 do Código Civil (CC).

No que tange ao termo inicial dos juros moratórios em casos de dano fundado em responsabilidade contratual, se a obrigação for positiva e líquida, dá-se com o vencimento da obrigação, ou, não havendo termo, com a interpelação judicial ou extrajudicial (art. 397, CC). Entretanto, se ilíquida, os juros começam a fluir a partir da citação (art. 405, CC).

Tratando-se de responsabilidade extracontratual ou aquiliana, os juros moratórios são contados a partir do evento danoso (art. 398, CC e Súmula 54, STJ). Todavia, se no caso de danos materiais a correção monetária incide desde a data do efetivo prejuízo, em que o credor foi sujeito ao decréscimo patrimonial (Súmula 43, STJ); no de danos morais são contados a partir do arbitramento, data na qual o órgão julgador a fixou levando em conta todas as particularidades do caso concreto (Súmula 362, STJ).

Segundo dispõe o CC (art. 406), quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Entretanto, há divergência quanto ao percentual de juros previsto no dispositivo legal supracitado. Uma primeira corrente, frequentemente adotada pelo STJ, defende a aplicação da taxa SELIC (Sistema Especial de Liquidação e Custódia), que, além de englobar juros e correção monetária, submete-se às variações do mercado de capitais.

Em oposição, a segunda corrente, pacificada no âmbito do Conselho da Justiça Federal (CJF) (Enunciado n.º 20), sustenta a incidência de juros no percentual de 1% (um por cento) ao mês, previsto no art. 161, § 1º,



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do Código Tributário Nacional (CTN). Argumenta que a taxa SELIC não é juridicamente segura, visto que impede o prévio conhecimento da taxa de juros; não é operacional, pois, necessariamente, engloba juros e correção monetária, inviabilizando o cálculo individualizado de cada qual por si; além de incompatível com o art. 591 do CC, que permite apenas a capitalização anual dos juros.

Ademais, recepcionado pela atual ordem constitucional com o status de lei complementar, pois estabelece normas gerais em matéria de legislação tributária (art. 146, III, Constituição Federal), o CTN sobrepõe-se às Leis n.º 8.981/81 e 9.791/99, que tratam da taxa SELIC.

MEDIADOR: LUCIANO MENDONÇA FONTOURA

DIREITO PENAL

Discorra sobre os princípios orientadores do Direito Penal brasileiro, abordando, obrigatoriamente, os seguintes aspectos, sem prejuízo dos demais:

• Conceito.

• Princípios expressos na Constituição Federal.

• Princípios implícitos.

• Aplicação prática dos princípios.

COMENTÁRIO

Para José Afonso da Silva “os princípios são ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas”. Já Celso Antônio Bandeira de Melo defende que “o princípio exprime a noção de mandamento nuclear de um sistema”. Vê-se, assim, que os princípios são normas genéricas que servem de base para todo o sistema jurídico, quer na fase de elaboração legislativa, quer no momento interpretativo e de aplicação.

Em primeiro lugar, registro que alguns princípios penais encontram-se expressamente previstos na Constituição Federal, ao passo que outros decorrem implicitamente do texto constitucional e da legislação ordinária.

Dentre os princípios expressos, pode-se citar legalidade, anterioridade, irretroatividade, retroatividade da lei mais benéfica, individualização da pena, intranscendência, humanidade e limitação das penas, e estado de inocência.

Dentre os princípios implícitos, destacam-se culpabilidade, proporcionalidade, intervenção mínima, subsidiariedade (ultima ratio), insignificância, ofensividade e fragmentariedade.

A seguir, apresento algumas breves considerações sobre os principais princípios, o que, longe de esgotar o tema, tem por objetivo fornecer elementos que possam enriquecer a resposta do candidato.

Legalidade: também conhecido como princípio da reserva legal, tem origem na Magna Carta, com aplicação específica no Direito Penal a partir de 1764, com a obra de Beccaria, para quem somente se caracterizariam como crime aquelas condutas expressamente elencadas pelo legislador ordinário. Como

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consequência, não se permitiria a criminalização de condutas por meio de instrumentos interpretativos, tais como a analogia, que somente tem vez no Direito Penal para beneficiar o réu (analogia in bonam partem).

Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Anterioridade: a conduta somente poderá ser criminalizada se a lei que estabelece o tipo penal for anterior ao fato. Uma questão interessante refere-se à aplicação deste princípio às medidas de segurança. Em Portugal e na Espanha, há expressa previsão neste sentido, o que não ocorre no Brasil. Para Fragoso, o princípio não se aplicaria às medidas de segurança por não haver previsão para tanto, posição que é contraditada por Nucci, que defende a aplicação do princípio, vez que as medidas de segurança interferem diretamente no direito de ir e vir dos cidadãos.

Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Irretroatividade e retroatividade da lei mais benéfica: com previsão no inciso 40 do artigo 5º da CF e no artigo 2º do CP, um tema interessante a respeito destes princípios é que a lei benéfica posterior afeta apenas os efeitos penais da conduta, podendo subsistir, por exemplo, eventual pretensão indenizatória. Uma dica: grife em seu código a expressão “efeitos penais”, para não se esquecer deste detalhe, que sempre é cobrado, principalmente em provas do CESPE.

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Individualização da pena: O STF decidiu, por meio do HC 82959, que a previsão contida na lei dos crimes hediondos (Lei nº 8.072/90), para cumprimento da pena em regime integralmente fechado, seria inconstitucional, por ferir o princípio da individualização das penas. A previsão originária da lei foi retirada por meio da Lei nº 11.464/07.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes.

Intranscendência ou pessoalidade: estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Importante salientar que, em caso de falecimento, as consequências extra penais, como por exemplo a obrigação de reparar o dano, podem ser cobradas dos sucessores, nos limites da herança. Entretanto, as consequências penais não podem ser imputadas aos sucessores, o que impede a responsabilização dos herdeiros para o pagamento da pena de multa aplicada ao de cujus.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do



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patrimônio transferido.

Humanidade e limitação das penas: para Ferrajoli, “acima de qualquer argumento utilitário, o valor da pessoa humana impõe uma limitação fundamental em relação à qualidade e quantidade da pena... um Estado que mata, que tortura, que humilha um cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que contradiz sua razão de ser, colocando-se no nível dos mesmos delinquentes”. Trata-se de princípio longe de ser cumprido em sua integralidade, considerando as características precárias de nossos estabelecimentos prisionais e a insuficiência de vagas. Um caso interessante ocorreu em Contagem/MG, onde o juiz de execuções criminais determinou a soltura de todos os presos de certo estabelecimento prisional em razão da superlotação e das condições degradantes do local, justamente com base neste princípio, mas o Tribunal de Justiça reformou sua decisão.

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Estado de inocência: com base neste princípio, inquéritos e processos penais em andamento não podem caracterizar “maus antecedentes” para fins de condenação criminal. Este é o entendimento atual do STF.

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/2006. ANTECEDENTES CRIMINAIS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte que não vem admitindo a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria

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sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. Processos ou inquéritos em curso não caracterizam maus antecedentes, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência. Precedentes. 4. A falta de motivação do édito condenatório afronta o postulado constitucional da motivação dos atos decisórios (art. 93, IX, da Constituição da República). 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício para determinar ao Juiz sentenciante que proceda a nova dosimetria da pena. (RHC 121126, ROSA WEBER, STF.).

Culpabilidade: com previsão expressa no artigo 29 do CP, entende-se que a gradação da punição de cada participante do mesmo fato criminoso deve ser sopesada de acordo com uma série de fatores específicos de sua personalidade e participação no crime, que denotam o grau de reprovação da conduta de cada um.

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Proporcionalidade: é um princípio de fundamental importância para que o poder judiciário possa corrigir eventuais falhas cometidas pelo legislador, ao tratar condutas idênticas com punições divergentes. Como exemplo, pode-se citar o caso do crime de corrupção, que apesar de menos grave, possui pena maior do que o crime de concussão, em que há a exigência e não mera aceitação.

O princípio da proporcionalidade possui duas vertentes, quais sejam, a proibição de proteção deficiente e a proibição do excesso.

Como regra, a proporcionalidade é tratada nos casos em que se busca a proibição do excesso, servindo como limite ao poder punitivo estatal.

Entretanto, no âmbito do Direito Penal Econômico, a vertente da proibição de proteção deficiente ganha relevo, inspirada na posição de Gunther Jakobs e Juarez Tavares, que entendem que o Direito Penal tutela mais do que bens jurídicos, mas escolhas legislativas. Ressalto que esta é uma posição minoritária, citada apenas para registro e eventual menção em provas abertas.

Intervenção mínima e subsidiariedade: precipuamente destinados ao legislador, estabelecem que o Direito Penal somente deverá cuidar daqueles fatos mais relevantes para a sociedade, deixando para os demais ramos do direito o controle das situações mais corriqueiras. Como exemplo ilustrativo, não se justifica a tipificação de crime para a conduta de estacionar o veículo em local proibido, situação que é



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melhor tratada pelas punições existentes no direito administrativo. Já como exemplo concreto, cito a Lei nº 11.106/05, que aboliu os crimes de adultério e sedução, visto não se tratar, atualmente, no entendimento do legislador, de condutas relevantes para o Direito Penal.

Insignificância: por este princípio, afasta-se a tipicidade material daquelas condutas que, embora praticadas em contrariedade à proteção disponibilizada pela norma penal, não tem o condão de afetar, quer pelo valor, quer pela irrelevância de seus efeitos, o bem jurídico efetivamente tutelado. Os requisitos para aplicação do princípio, segundo o STF, são: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Ofensividade ou lesividade: a conduta deve, necessariamente, ofender a algum bem juridicamente tutelado, não sendo possível a punição da mera cogitação ou de atos preparatórios. De fato, os princípios da intervenção mínima e da lesividade são como que duas faces de uma mesma moeda.

Na lição de Nilo Batista, o princípio possui quatro funções principais: proibir a incriminação de uma atitude interna, proibir a incriminação de conduta que não exceda o âmbito do próprio autor, proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais e proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

Fragmentariedade: como decorrência da intervenção mínima, o Direito Penal somente deve cuidar daqueles fragmentos mais relevantes do ordenamento jurídico. Considerando que as regras jurídicas tem por escopo regular a quase totalidade das condutas humanas, caberia ao Direito Penal apenas os fragmentos ou partições mais relevantes.

MELHORES RESPOSTAS

FÁBIO FISCHER

Os princípios dentro do conceito de neoconstitucionalismo assumem um papel normativo relevante, tendo como seus principais defensores Alexy e Dworking. Ensinam esses doutrinadores que os princípios possuem força normativa capaz de, por si só, vincular os Estados e os cidadãos, além de exercerem relevante papel orientador da interpretação das leis, sendo eles que conferem uma unidade de valores ao ordenamento jurídico, como ressalta Gilmar Mendes.

Os princípios, assim, são espécie de normas, ao lado das regras, diferenciando-se delas por sua estrutura, como leciona Humberto Ávila. Enquanto as regras prevêem uma hipótese de incidência e uma conseqüência, sendo aplicadas em seu todo ou não (tudo ou nada), os princípios são enunciados valorativos bastante amplos, sendo aplicados pelo sistema “mais ou menos” após um exercício de ponderação.

Esses enunciados podem estar expressamente previstos na Constituição ou decorrer implicitamente de seus preceitos. Em matéria penal, temos como princípio constitucional expresso o da legalidade (art. 5º, XXXIX), uma das mais importantes garantias do cidadão contra o Estado pois assegura que fatos somente serão criminalizados mediante processo democrático e edição de leis. A Constituição prevê

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ainda o princípio do juiz natural, de índole processual, mas igualmente relevante, pois veda tribunais de exceção (art. 5°, LIII e XXXVII), o princípio da não retroatividade da lei, principal expressão da segurança jurídica (5º, XLV) e o princípio da presunção da inocência (art. 5ª, LVII), que impõe ao Estado repressor a certeza sobre a responsabilidade da pessoa acusada.

Ao lado dos princípios expressos, são identificados princípios implícitos, os quais possuem a mesma força normativa que os demais, e podem ser extraídos do próprio sistema penal ou do espírito de outras normas. Dentre eles, merecem destaque os princípios da fragmentariedade, segundo o qual o direito penal só atua nos casos mais graves de ofensa aos bens jurídicos mais relevantes, assumindo função de ultima ratio da exclusiva tutela de bens jurídicos, afastando a tutela penal nos casos de nenhuma exposição a risco do bem tutelado, da insignificância, o qual justifica a atipicidade de condutas irrelevantes socialmente.

Tais princípios têm aplicação prática. O princípio da legalidade justifica a proibição de medidas provisórias em matéria penal, o princípio da presunção de inocência afastou o início de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da condenação, o principio da fragmentariedade levou à despenalização de condutas como bigamia e o princípio da insignificância levou à atipicidade de crimes tributários, cujo valor da sonegação é inferior a R$10.000,00 (hoje R$ 20.000,00, conforme entendimento do STF).

FLÁVIA MARCON ROCHA LOPES

O conceito de princípio, de acordo com a doutrina de Robert Alexy, é uma espécie de norma jurídica por meio da qual são estabelecidos mandamentos de otimização, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Quer dizer, a solução para os casos concretos não se resolve com a determinação imediata da prevalência de um princípio sobre outro, mas sim com a utilização da ponderação entre os princípios colidentes, o que levará a preponderância de um deles sobre o outro ou outros na situação em análise. Dessa forma, se distinguem das regras que, conforme os ensinamentos de Dworkin, são aplicadas ao modo “tudo ou nada” em caso de colisão entre elas, sendo a que não for aplicada considerada inválida.

Alguns princípios orientadores do direito penal brasileiro estão previstos expressamente na Constituição Federal, responsáveis pela orientação da produção legislativa ordinária e também atuando como garantias aos cidadãos, bem como orientando a interpretação da legislação infraconstitucional para sua correta aplicação.

Primeiramente, importa fazer referência ao postulado da dignidade da pessoa humana. É, além de princípio, fundamento da República Federativa do Brasil e base de todos os direitos e garantias fundamentais estabelecidos pela Constituição Federal. No seu prisma objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, como alimentação, vestuário, educação, etc. No seu prisma subjetivo, visa garantir o sentimento de respeitabilidade e de uma existência digna ao ser humano.

Outro princípio orientador do direito penal e dos demais ramos jurídicos é o do devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV, da CF. De acordo com alguns doutrinadores, representa a união de todos os princípios penais e processuais penais, garantido a regularidade do processo criminal.



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Dentre os princípios penais expressos na Constituição Federal, faço referência ao princípio da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da CF, que estabelece fundamental garantia aos indivíduos ao dispor que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Assim, somente podem ser criados tipos legais incriminadores através de lei em sentido estrito.

Tal dispositivo constitucional também faz referência ao princípio da anterioridade, através do qual não há possibilidade de o cidadão ser incriminado em razão de tipo legal criado após a realização da conduta tida como criminosa.

Também importa mencionar o princípio da personalidade ou da responsabilidade penal, previsto no art. 5º, XLV, da CF, que dispõe que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Importante garantia que impede que terceiros inocentes paguem pelo que não fizeram, ainda que sejam familiares do criminoso.

De igual relevância os princípios da retroatividade da lei penal benéfica (art. 5º, XL, CF), da humanidade (art. 5º, XLIX, CF) e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF).

Também guardam relevância os princípios constitucionais implícitos que, embora não previstos de forma expressa pelo texto constitucional, são reconhecidos pela jurisprudência e aplicados pelos operadores do direito, como, por exemplo, os princípios da intervenção mínima, da taxatividade, da proporcionalidade e da insignificância.

Aliás, da análise da jurisprudência dos Tribunais Superiores, é possível verificar grande aplicação prática dos princípios supramencionados. Um exemplo é o princípio da insignificância. Um dos fundamentos para sua aplicação é que a lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social. Porém, para que seja reconhecida a causa de excludente de tipicidade, devem estar presentes os seguintes vetores do aludido princípio: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Assim, observa-se a relevância dos princípios orientadores do direito penal brasileiro, estando presentes, não apenas na sua acepção teórica e orientadora da feitura das normas infraconstitucionais, mas também na sua função prática e de aplicação direta quando possível, consoante o disposto no art. 5º, § 1º, da Constituição: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

RAFAEL ALVARENGA PANTOJA

Os princípios, de acordo com as acepções de Dworking e Alexy são normas de abstratas e fundamentais ao sistema normativo, estando, portanto, aptas a preencher as lacunas legais de acordo com o caso em concreto e corporificando verdadeiros mandados de otimização. Diferem-se das regras, as quais caracterizam predisposições dogmáticas e aplicáveis de forma concreta às situações fáticas – ressalta-se que doutrinas modernas divergem desse conceito clássico de regras. No direito penal existem princípios expressos na Constituição, bem como princípios implícitos, decorrentes da lógica do sistema ou dos próprios princípios expressos.

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Em primeiro plano insta destacar o princípio da legalidade, expressamente previsto no art. 5º, XXXIX da CF e art. 1º do Código Penal, que exprime não haver crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Insta asseverar que essa legalidade difere-se da legalidade civil, pois aquela reflete verdadeira reserva legal, numa perspectiva garantista de proteger os direitos do acusado. Resguarda-se, no ponto, uma situação de não surpresa do executor do fato, evitando-se condenações injustas, sem a mínima segurança jurídica. Logo, quem comete um fato típico tem o direito constitucional de conhecer, previamente, que aquele ato viola o ordenamento jurídico. Desse princípio decorrem outros, como o da anterioridade da lei, que afirma que a lei incriminadora deve ser anterior, bem como o princípio da irretroatividade da lei penal prejudicial. Assim sendo, a prática de uma conduta delituosa só será punível se praticada após a vigência da Lei que a proscreve. Por conseguinte, toda prática dessa conduta antes da vigência torna-se intocável pelo Direito Penal, seguindo lícita e não punível seu autor. O efeito ex-tunc é vedado in malam partem, isto é, pra punir.

Vale ainda ressaltar o princípio da proibição da analogia “in malam partem” que, implícito, decorre do princípio da legalidade, já que somente lei pode agravar a situação do condenado ou criar situações que instituam sanção penal.

Como exemplo prático do princípio da legalidade, vale citar como exemplo um juiz que aplica uma sanção com base em projeto de lei. Mesmo que o projeto de lei esteja para ser aprovado, o juiz não pode aplicar a lei em potencial, por violação à legalidade, que é estrita.

Outro princípio explícito é o da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da CF. Para esse princípio, caberá ao juiz a individualização da pena, levando em conta as características de cada pessoa e cada fato em si, nos termos do art. 68 do CP (Sistema Nelson Hungria) como regra, aplicar o art. 59 do CP e enquadrar a conduta à norma, aplicando o direito à espécie. Importante não confundir o referido mandado com o princípio da intranscendência da pena (art. 5º, XLV, da CR/88), que informa que as penas não passarão da pessoa do condenado, vendando-se, com isso, a perpetuidade das condenações penais.

Com efeito, importante destacar ainda o princípio da limitação das penas. Para ele, existem restrições às espécies de penas permitidas pelo ordenamento, como, por exemplo, as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, e de banimento. Encontra-se previsto no art. 5º, XLVII, da Carta Republicana. Não podem essas garantias, sob pena de retrocesso social, serem expurgadas do ordenamento.

Nessa toada, vale distinguir dois importantes princípios: o princípio da fragmentariedade e o princípio da intervenção mínima. Para o primeiro, o Estado só protege os bens jurídicos mais importantes, assim intervém só nos casos de maior gravidade; para o segundo, o estado só deve intervir pelo direito penal quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita. Decorrência lógica dos supracitados princípios, destaque para o princípio da lesividade, o qual decorre da profundidade da lesão ao bens jurídicos. Assim, o direito penal protege não só determinados bens, como a forma que se viola os referidos bens. Desta feita, serão divididos em crimes e contravenções, a depender do potencial lesivo, ou mesmo em atípico, se não violar qualquer bem jurídico protegido. Como se vê, não basta que a conduta seja imoral, aética ou meramente interna ao próprio autor.



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Ao seu turno, outro importante princípio é o da insignificância, que consiste em se evitar a punição por crimes de bagatela, asseverando a necessidade de uma efetiva violação do bem jurídico. É decorrência natural do princípio da lesividade. Assim, condutas como furtar um grampo ou um prego não podem ser punidas. Para o STF, para que ocorra a sua configuração devem ocorrer quatro hipóteses: a) mínima ofensividade do bem; b) nenhuma periculosidade da conduta; c) reduzido grau de reprovabilidade da mesma; e) inexpressividade da lesão.

Explícito ainda é o princípio do estado de inocência, que obtempera ninguém ser culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, nos termos do art. 5º, LVII. Para esse mandado de otimização, somente é considerado culpado quem já tem sentença transitada em julgado em seu desfavor. Por esse motivo que inquéritos penais e ações penais em curso não são aptas a agravar a pena base, nos termos da súmula 444 do STJ.

Outros dois princípios são o da humanidade, que afirma que o réu deve ser tratado com humanidade, decorrência implícita do princípio da dignidade da pessoa humana, e o da culpabilidade, pois, de acordo com o critério trifásico adotado pela teoria finalista da ação, só será penalizado quem agiu com dolo ou culpa cometeu um fato atípico e antijurídico.

Por fim, destaco o princípio do “ne bis in idem”, que representa a impossibilidade de alguém ser punido duas vezes pelo mesmo fato e o da proporcionalidade da pena (implícito), sendo este derivado da própria ideia garantista da pena, sob o viés ressocializador dela, ao afirmar que as penas devem guardar proporcionalidade, vale dizer, devem ser equiparadas à violação do bem jurídico concreto.

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SENTENÇA CÍVEL

MEDIADOR: RAFAEL LEITE PAULO

Mévio ingressou com ação anulatória de débitos fiscais na Justiça Federal pretendendo o cancelamento de quatro autos de infração do IBAMA por crimes ambientais, o primeiro refere-se ao desmatamento de uma área de 100 ha, o segundo à queimada de uma área de pasto de 25 ha, o terceiro a extração ilegal de madeira da área de reserva legal da propriedade, o quarto corresponde ao desrespeito ao embargo sobre a área.

Quanto ao primeiro auto de infração alegou que se trata de área que não lhe pertence, estando inserida dentro de propriedade de outro produtor rural, que recebeu outra autuação com a mesma área desmatada e que inclusive já foi efetivamente paga.

Em relação ao segundo auto de infração, afirma que, apesar de se tratar de queimada ocorrida efetivamente dentro da área de sua propriedade, que ela ocorreu há mais de 5 anos estando atualmente prescrita.

O terceiro auto de infração afirma ter sido lavrado sem o seu conhecimento, tendo sido entregue apenas uma notificação ao capataz de sua fazenda, não tendo tido oportunidade para realizar a defesa administrativa.

O último auto de infração afirma ser irregular por implicar em desrespeito ao seu direito a explorar a atividade rural, além de apresentar valor exorbitante que implica em confisco da sua propriedade rural.

Em contestação, a Procuradoria Federal, representando o IBAMA, defendeu a regularidade dos autos de infração lavrado, destacado a importância da validade dos atos administrativos para resguardar o meio ambiente, apontando em especial quanto a cada um dos autos o que segue:

1) A dupla autuação é possível dada a aplicação do princípio da solidariedade em matéria ambiental, o que justifica a cobrança da multa.

2) Não houve prescrição pois o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo, tendo a cobrança sido iniciada antes do decurso de novo prazo de cinco anos.

3) Quanto ao terceiro, trouxe o processo administrativo, em que fica evidente que foi o capataz que assinou a intimação, mas há procuração nos autos e solicitação de cópia dos autos dentro do prazo para recurso.

4) Alega que os valores foram calculados em proporção ao dano causado ao meio-ambiente em 50% do valor da propriedade.

Foi alegada, em preliminar, a existência de embargos à execução fiscal dos referidos autos de infração, o que, apesar de ter sido posteriormente à propositura da presente ação, demonstra a superveniente ausência de interesse de agir.



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Não houve pedido de produção de provas.

Considerando os fatos apresentados, profira sentença, com base nos requisitos do art. 458 do Código de Processo Civil, examinando e decidindo todas as questões suscitadas pelas partes.

PARÂMETROS DE CORREÇÃO

1. Preliminar: Existência de embargos à execução.

2. Mérito.

a. Primeiro auto.

i. Há outra autuação que já foi efetivamente paga.

ii. Solidariedade em matéria ambiental.

b. Segundo auto.

i. Queimada ocorrida há mais de 5 anos.

ii. Procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo.

c. Terceiro auto.

i. Não ter oportunidade para realizar a defesa administrativa.

ii. Solicitação de cópia dos autos dentro do prazo para recurso.

d. Quarto auto.

i. Valor da multa implica confisco da propriedade rural.

ii. Proporção entre a multa e o dano causado ao meio ambiente.

3. Dispositivo.

a. Parcial procedência.

b. Custas e honorários.

c. Remessa necessária.

COMENTÁRIO

A sentença cível

A sentença cível deve se apresentar completa, composta de um relatório, fundamentação e do dispositivo (também chamado de conclusão). Quanto a estes componentes cabe anotar:

• Relatório: conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo (art. 458, I, do CPC). Em algumas provas é dispensado, funcionando o próprio enunciado da questão como relatório, mas nem sempre essa é a regra. Deve-se atentar, contudo, que dificilmente haverá grande pontuação atribuída no espelho para este item, devendo se economizar tempo e espaço da resposta, atendendo

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a essência do disposto no código, evitando realizar uma simples cópia do enunciado.

• Fundamentação: é a parte na qual se realiza a análise das questões de fato e de direito, apresentando as razões que orientam o convencimento, a forma como vai se resolver o litígio. Recomenda-se que nesse ponto se utilize uma estruturação dissertativa, com introdução, desenvolvimento e conclusão, é a melhor forma de se apresentar os argumentos que justificam a decisão.

• Dispositivo: é a parte em que se resolvem as questões submetidas pelas partes, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor ou mesmo extinguindo o processo sem resolução de mérito (o que não costuma acontecer em concursos da magistratura federal).

A sentença deve ser clara, valendo-se de uma linguagem simples (o que não se confunde com vulgar), em ordem direta, sendo precisa, i.e. mantendo-se nos limites dos pedidos, apreciando todos, sem omissões.

Quanto ao preâmbulo e a ementa, a menos que expressamente requerido pela questão, devem ser dispensados, dado que não figuram como requisitos essenciais da sentença, além disso, naquelas provas com espaço limitado para resposta, tomam tempo e um espaço valioso.

A expressão “Vistos, etc.” é desnecessária, sendo facultativo o seu emprego.

Recomenda-se, para facilitar a visualização dos diversos componentes da sentença a sua identificação, que o candidato se valha de uma divisão expressa da sentença em Relatório, Fundamentação e Dispositivo. Podendo ser incluídos subitens, principalmente na fundamentação, com a finalidade de auxiliar na identificação da abordagem das questões analisadas.

A importância de pontuar

Como em todas as etapas do concurso, saber administrar o tempo é de fundamental importância para um bom desempenho na prova de sentença.

Com isso em mente, lembro que nem todos conseguem redigir a sentença e transcrevê-la, i.e. fazer uso do rascunho para a primeira versão e depois realizar a cópia da versão final. Se esse for o seu caso, uma boa estratégia é se valer da técnica de pontuar, após ler o enunciado da questão (o relatório apresentado), você toma nota dos pontos que deverão ser abordados na sentença, já indicando em que momento da elaboração da sentença ele deve ser abordado, incluindo assuntos que devem ser desenvolvidos.

Com essa técnica é possível esboçar uma estrutura de tópicos e a partir desse passar para a redação da sentença com um bom aproveitamento do tempo, sem correr o risco de deixar passar algum ponto que deveria ser abordado.

Estrutura base de uma sentença cível

Segue um esqueleto básico e extremamente genérico de uma sentença, serve apenas como uma visualização muito rudimentar da estrutura básica de uma sentença cível, permitindo, contudo, o uso como guia para verificação dos pontos a serem vencidos.



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1. RELATÓRIO

A PARTE AUTORA propôs ação .... em face da (ou simplesmente “contra a”) PARTE RÉ, alegando que...

Em contestação a PARTE RÉ alegou que....

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relatório. Passo a decidir. (uso facultativo)

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

A PARTE RÉ alegou a preliminar de....

2.2. Do Mérito

(Introdução)

(Desenvolvimento)

(Conclusão)

Por fim, (...)

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTES/PARCIALMENTE PROCEDENTES/ IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial e, consequentemente, determino:

a) ...

Juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. (Nesse ponto, se houver alguma questão tratada na questão sobre o critério de correção e os juros a serem aplicados, eles devem ser decididos na fundamentação e explicitados no dispositivo)

Condeno a parte AUTORA/RÉ nas custas e honorários advocatícios que fixo em...

Sentença sujeita ao reexame necessário.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Local, data.

Juiz Federal Substituto

A questão tratada

Mévio ingressou com ação anulatória de débitos fiscais na Justiça Federal pretendendo o cancelamento de quatro autos de infração do IBAMA por crimes ambientais, o primeiro refere-se ao desmatamento de uma área de 100 ha, o segundo à queimada de uma área de pasto de 25 ha, o terceiro a extração ilegal

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de madeira da área de reserva legal da propriedade, o quarto corresponde ao desrespeito ao embargo sobre a área.

Quanto ao primeiro auto de infração alegou que se trata de área que não lhe pertence, estando inserida dentro de propriedade de outro produtor rural, que recebeu outra autuação com a mesma área desmatada e que inclusive já foi efetivamente paga.

Em relação ao segundo auto de infração, afirma que, apesar de se tratar de queimada ocorrida efetivamente dentro da área de sua propriedade, que ela ocorreu há mais de 5 anos estando atualmente prescrita.

O terceiro auto de infração afirma ter sido lavrado sem o seu conhecimento, tendo sido entregue apenas uma notificação ao capataz de sua fazenda, não tendo tido oportunidade para realizar a defesa administrativa.

O último auto de infração afirma ser irregular por implicar em desrespeito ao seu direito a explorar a atividade rural, além de apresentar valor exorbitante que implica em confisco da sua propriedade rural.

Em contestação, a Procuradoria Federal, representando o IBAMA, defendeu a regularidade dos autos de infração lavrado, destacado a importância da validade dos atos administrativos para resguardar o meio ambiente, apontando em especial quanto a cada um dos autos o que segue:

1) A dupla autuação é possível dada a aplicação do princípio da solidariedade em matéria ambiental, o que justifica a cobrança da multa.

2) Não houve prescrição pois o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo, tendo a cobrança sido iniciada antes do decurso de novo prazo de cinco anos.

3) Quanto ao terceiro, trouxe o processo administrativo, em que fica evidente que foi o capataz que assinou a intimação, mas há procuração nos autos e solicitação de cópia dos autos dentro do prazo para recurso.

4) Alega que os valores foram calculados em proporção ao dano causado ao meio ambiente em 50% do valor da propriedade.

Foi alegada, em preliminar, a existência de embargos à execução fiscal dos referidos autos de infração, o que, apesar de ter sido posteriormente à propositura da presente ação, demonstra a superveniente ausência de interesse de agir.

Não houve pedido de produção de provas.

Considerando os fatos apresentados, profira sentença, com base nos requisitos do art. 458 do Código de Processo Civil, examinando e decidindo todas as questões suscitadas pelas partes.

Organizando a questão para ser respondida

Da leitura da primeira linha já se extrai a informação de que se trata de uma “ação anulatória de débito fiscal” implicando que haverá a discussão sobre a regularidade dos atos jurídicos que ensejaram a existência desses débitos.



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Foram apontados quatro autos de infração, com argumentos a favor de sua irregularidade por parte do autor e da regularidade por parte do réu.

Quando o enunciado da sentença se apresenta dessa forma é importante que na fundamentação sejam abordados os dois pontos de vista, mostrando conhecimento dos fundamentos teóricos das duas linhas de argumentação, fazendo a ligação com princípios e com a jurisprudência sobre o tema, só ao final escolhendo qual se aplica ao caso.

Essa prática possibilita que na correção de sua sentença, mesmo que a solução trazida seja oposta a que o espelho de correção previu, você consiga pontuar por ter abordado o tema. Ao tratar dos dois pontos de vistas, as duas linhas de argumentação, há uma maior probabilidade de que todos os itens constantes do espelho de correção sejam efetivamente tratados pelo candidato.

Lembre-se que a sentença não é só um problema para ser resolvido, mas sim uma etapa de avaliação em que você deve demonstrar não só o domínio da técnica de elaboração da sentença, mas que possui conhecimento sobre a matéria. Seja objetivo e conciso, mas não deixe de atacar todas as questões postas.

Foi apontada uma questão preliminar que, como vimos acima, deve preferencialmente ser tratada logo no início da fundamentação.

A afirmação de que não houve pedido de produção de provas dá indicação que é hipótese de julgamento antecipado da lide, na forma do art. 330 do CPC, sendo pertinente fazer referência.

Por fim, o fecho da questão, ao citar o art. 458 do CPC, evidencia que não está sendo dispensado o relatório na resposta da questão.

Com essa estrutura em mente, anotadas as duas argumentações relativas a cada um dos quatro autos de infração, já com indicativos de quais assuntos devem ser abordados ao tratar desses argumentos, é só partir para a redação da sentença.

MELHORES SENTENÇAS

BRUNO LEAL

É o relatório.

Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1 PRELIMINARES

Em que pese seja pacífico, no âmbito das turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória/declaratória de inexistência do débito, essa compreensão aplica-se às hipóteses em que a ação autônoma tenha sido proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificada a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC.

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O caso dos autos, como se vê, é diverso: a execução fiscal foi proposta antes desta ação, a qual, por sua vez, foi ajuizada antes da oposição dos embargos, razão pela qual não há falar em ausência de pressuposto processual objetivo (litispendência) ou de condição da ação (interesse processual). Rejeito a preliminar.

II.2 MÉRITO

Em face da diversidade de pedidos e causas de pedir, analiso os quatro autos de infração separadamente.

II.2.1 PEDIDO RELATIVO AO DESMATAMENTO DE 100ha

Registro, em primeiro lugar, que a Constituição Federal outorga a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225). Trata-se de um típico direito de terceira geração (ou de novíssima dimensão), que assiste a todo o gênero humano, incumbindo ao Estado e à própria coletividade, a especial obrigação de defender e preservar, em benefício das presentes e futuras gerações, esse direito de titularidade coletiva e de caráter transindividual. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais, nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a “defesa do meio ambiente” (CF, art. 170, VI).

A partir dessas considerações, o ordenamento jurídico brasileiro incorporou o “princípio do poluidor-pagador”, segundo o qual se deve imputar ao poluidor – genericamente considerado - o custo social da degradação ambiental que ele causa. Em termos econômicos, trata-se da internalização das externalidades negativas. Busca combater a simultânea privatização dos lucros, de um lado, e a socialização dos prejuízos, de outro. Com efeito, tanto a Constituição Federal (CF/88 - Art. 225. § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados) quanto a Lei nº 6.938/1981 (Art. 4º - A Política Nacional do Meio Ambiente visará: VII - à imposição, ao POLUIDOR e ao PREDADOR, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados, e ao USUÁRIO, de contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos) determinam que o usuário de recursos ambientais com fins econômicos deva pagar pela sua utilização.

Relembro, a propósito, que o STJ já teve a oportunidade de decidir que o art. 14, I, da Lei n. 6.938/1981, por si só, constitui fundamento suficiente para embasar a autuação de infração e a aplicação de multa administrativa em decorrência de queimada não autorizada, tal como sucede nestes autos. A hipótese de queimadas ilegais insere-se nesse dispositivo legal, o qual constitui base suficiente para a imposição da multa por degradação do meio ambiente, não sendo válido o argumento de que se trata de norma genérica, tampouco a conclusão de que não poderia embasar a aplicação da penalidade.

Assentadas essas premissas, verifico que o autor pretende afastar sua responsabilidade ao argumento de que a titularidade do imóvel degradado já foi transferida a outrem. Assim, sob o agasalho do entendimento mencionado – de que o novo proprietário do imóvel responde pelos danos ambientais ocorridos no bem



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–, busca eximir-se da sujeição passiva relativamente à imputação que lhe faz o IBAMA.

O autor olvida que a responsabilidade por danos ao meio ambiente além de ser objetiva, é também solidária. A possibilidade de responsabilizar o novo adquirente de imóvel já danificado, apenas busca dar maior proteção ao meio ambiente, tendo em vista a extrema dificuldade em precisar qual foi a conduta poluente e quem foi seu autor. Sendo certo que a solidariedade não se presume, a legislação de regência expressamente a estipula (advém da dicção dos arts. 3º, inc. IV, e 14, § 1º, da Lei 6.398⁄1981).

Portanto, a responsabilidade por um dano recairá sobre todos aqueles relativamente aos quais se possa estabelecer um nexo de causalidade entre sua conduta ou atividade e o dano, ainda que não tenha havido prévio ajuste entre os poluidores. E, consoante o art. 942, caput, do atual Código Civil, a solidariedade pela reparação do dano alcança a todos, independentemente de ação conjunta. Uma vez estabelecida a solidariedade, cada obrigado é responsável pelo todo, podendo o titular do direito da ação exigir o cumprimento da obrigação de alguns dos devedores, de todos, ou daquele que gozar de melhor situação financeira, hábil a garantir a efetiva reparação do dano. Ora, se é possível a verificação do real causador do desastre ambiental, este necessariamente deve ser responsabilizado a reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado.

Em que pese o acerto dessas considerações, há um detalhe que se pode depreender dos autos, cuja relevância jurídica importa ao deslinde da questão: o proprietário do imóvel degradado já adimpliu a obrigação de pagar quantia, sendo certo que, em se tratando de solidariedade passiva, a regra é que o credor, conquanto possa cobrar de todos os devedores indistintamente, total ou parcialmente, não pode se locupletar de forma ilícita mediante a cobrança da quantia total de cada um dos devedores (art. 275, CC/2002). A título de reforço argumentativo, é possível constatar a simetria dessa resolução com o que o legislador já positivou a propósito do pólo ativo da obrigação, o qual se submete a idêntica proibição: o pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência (art. 76 da Lei 9605/98).

Esse o quadro, entendo que o pedido merece procedência neste ponto.

II.2.2 PEDIDO RELATIVO À QUEIMADA DE 25ha

No que tange a esse auto de infração, as partes controvertem a propósito da prescrição da pretensão administrativa de punir o autor pela infração ambiental. Segundo alega o autor, já teria decorrido o prazo de 05 anos desde a prática da queimada irregular. O IBAMA, de sua vez, sustenta não haver prescrição pois o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo, tendo a cobrança sido iniciada antes do decurso de novo prazo de cinco anos.

Com razão a parte ré, porquanto expõe o entendimento já perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual a pretensão punitiva da Administração Pública Federal, nos termos do que dispõe a Lei n.º 9873/99, obedece a três prazos prescricionais: (i) cinco anos para constituição do crédito não-tributário (art. 1º); (ii) três anos, durante a paralisação do procedimento administrativo (art. 1º, § 1º); (iii) cinco anos para a cobrança do crédito constituído, a partir da conclusão

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do procedimento administrativo (art. 1º-A). Obedecidos esses parâmetros, o crédito titularizado pelo IBAMA não sofreu a eficácia paralisante da prescrição.

II.2.3 PEDIDO RELATIVO À EXTRAÇÃO DE MADEIRA DA ÁREA DE RESERVA LEGAL

Quanto ao terceiro auto de infração impugnado, as partes controvertem a respeito da suposta deficiência no contraditório e na ampla defesa franqueados ao autor para impugnar o ato administrativo. Verifico, contudo, que a parte ré traz à colação os autos do procedimento administrativo, onde, a despeito ficar evidente que a assinatura constante da intimação foi aposta pelo preposto do autor, há procuração nos autos e solicitação de cópia dentro do prazo para recurso.

Em que pese a legislação de regência estabeleça que o autuado será intimado da lavratura do auto de infração, preferencialmente, por meio pessoal (art. 96, § 1º, I, Decreto nº 6.514/2008), entendo que, a exemplo da disciplina genérica contemplada pelo processo administrativo federal, o comparecimento do administrado supre a falta ou irregularidade das intimações (art. 26, § 5º, Lei 9784/99).

Interessante notar que a convalidação da nulidade decorrente de vícios na notificação do interessado parece constituir, no ordenamento jurídico brasileiro, verdadeiro princípio fundante do sistema (veja-se, p.ex., o art. 214, § 1º, CPC), prestando reverência ao postulado do pas de nullité sans grief e, por via reflexa, ao direito fundamental à duração razoável do processo administrativo (art. 5º, LXXVIII, CRFB/88).

Não existindo qualquer prejuízo, portanto, ao contraditório e a ampla defesa, o pedido é de se julgar improcedente.

II.2.4 PEDIDO RELATIVO AO EMBARGO SOBRE A OBRA

A controvérsia subjacente à impugnação do quarto auto de infração diz respeito ao caráter supostamente confiscatório da multa imposta pelo IBAMA. A conduta da autarquia fiscalizadora, ao adotar como parâmetro de fixação da multa a área de propriedade do autor, observou o art. 74 da Lei 9605/98, o qual dispõe que a multa terá por base a unidade, hectare, metro cúbico, quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurídico lesado.

Não desconheço a orientação jurisprudencial, por parte de alguns Tribunais Regionais Federais, segundo a qual às multas administrativas, por não se qualificarem como “tributo”, não se aplica o princípio constitucional de vedação ao não confisco (art. 150, VI), pois seus valores são fixados, não em proporção à capacidade econômica do autuado, mas sim à gravidade da infração (retribuição), visando a coibir o descumprimento de obrigação prevista em lei (prevenção geral). O Supremo Tribunal Federal, contudo, tem rechaçado essa interpretação restritiva, assentando – ainda que com fundamento diverso do art. 150, IV, CRFB/88 – que mesmo os créditos decorrentes de infração à legislação (multas, v.g.) devem obedecer a parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de se tornarem confiscatórias e, por isso mesmo, inconstitucionais.

Esse o quadro, registro que o art. 79 do Decreto nº 6.514/2008 imputa, à conduta de descumprir embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas, a título de multa, a faixa entre R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$



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1.000.000,00 (um milhão de reais). Observada a regra de distribuição fixa do ônus da prova contemplado no Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC), cabia ao autor fazer prova de que a multa ultrapassou estes patamares ou que, por alguma outra forma, desbordava da proporcionalidade (infringência aos critérios do art. 6º da Lei 9605/98, p.ex.). Não o tendo feito, a improcedência é medida que se impõe.

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, para a finalidade de DESCONSTITUIR o primeiro auto de infração, referente à imposição de multa já adimplida pelo atual proprietário do bem degradado.

Haja vista que o IBAMA decaiu de parte mínima do pedido, forte no art. 21, § 1º, CPC, CONDENO o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo, com base no art. 20, § 4º, CPC, em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Considerando-se o julgamento de parcial procedência, em desfavor de autarquia federal (art. 2º da Lei nº 7.735/1989), esta sentença submete-se ao reexame necessário (art. 475, I, CPC).

Publique-se.

Registre-se no Livro de Sentenças do Juízo.

Intimem-se as partes.

À míngua de recurso voluntário, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da __ Região.

Cidade, Data.

Assinatura


MURILO ARJONA DE SANTI

1. RELATÓRIO

Trata-se de ação anulatória proposta por Mévio contra o IBAMA com o objetivo de desconstituir quatro autos de infração. Quanto ao primeiro auto de infração, o autor sustentou não lhe pertencer a área desmatada. Quanto ao segundo, afirmou que a propriedade é sua, porém alegou prescrição em decorrência do transcurso do prazo de 5 anos. Quanto ao terceiro auto de infração, sustentou a nulidade da notificação realizada ao capataz da fazenda. Quanto ao quarto auto, aduziu violação ao seu direito de propriedade e confisco em razão do valor exorbitante decorrente da autuação por violação a prévio embargo sobre a área.

A Procuradoria Federal, representando o IBAMA, apresentou contestação alegando, preliminarmente, a ausência interesse de agir em decorrência da propositura de embargos à execução fiscal, cuja propositura foi posterior à ação anulatória. No mérito, defendeu a regularidade dos autos de infração. Aduziu

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a possibilidade de dupla autuação em razão da solidariedade em matéria ambiental, a ausência de prescrição em virtude da instauração de procedimento administrativo antes do decurso do prazo de 5 anos. Ponderou que o autor tomou conhecimento do auto de infração em decorrência de pedido de vista e existência de procuração no âmbito do procedimento administrativo. Finalmente, defendeu a legalidade dos valores referentes ao quarto auto de infração, calculados em proporção ao dano ambiental, em 50% do valor da propriedade.

Não houve requerimento de provas.

2. Fundamentação

Não há necessidade de produção de provas, procedo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I do Código de Processo Civil.

2.1 DAS PRELIMINARES

2.1.1 Da pendência dos embargos à execução

A existência de embargos à execução em demanda referente aos autos de infração discutidos na causa sub judice não acarreta a ausência de interesse de agir. A relação entre demanda anulatória e embargos depende da análise do conteúdo de cada uma das causas. Havendo identidade entre elas é possível a existência de litispendência e a consequente extinção da demanda posterior. No caso, a ação anulatória foi proposta anteriormente e, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil, a citação válida induz litispendência. Portanto, caso realmente exista identidade entre as demandas, os embargos à execução fiscal serão extintos em razão da litispendência.

Não havendo identidade plena entre as demandas seria possível cogitar a possibilidade de reunião das causas em razão da conexão. No caso, impossível referida reunião, pois a presente ação anulatória encontra-se madura para julgamento. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a reunião das causas em virtude da conexão deve ser aferida pelo magistrado com fulcro na economia processual e em razão da relação entre o estágio em que se encontram as demandas. Ademais, sentenciada a causa não há falar, obviamente, em reunião em virtude de conexão.

Portanto, afasto a alegação de inexistência de interesse de agir, bem como qualquer óbice decorrente da pendência dos referidos embargos.

2.1.2 Prescrição – preliminar de mérito

Embora haja divergências na doutrina, a prescrição, na classificação do Professor José Carlos Barbosa Moreira, consiste em preliminar de mérito. Assim, enfrento-a neste momento. Quanto ao segundo auto de infração, lavrado em virtude do desmatamento de área de pasto de 25ha, o autor alegou a prescrição em razão do transcurso do prazo de 5 anos. Não lhe assiste razão.

A lei 9.873/99 dispõe sobre a prescrição referente ao exercício do poder de polícia pela administração pública federal, em seu art. 1º-A, é delineado o prazo de 5 anos para a execução do crédito não tributário,



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após o término do regular processo administrativo, referente a multas por infração à legislação em vigor. Como bem apontado pelo réu, foi proposta a ação de execução antes do decurso do referido prazo. Ademais, a conclusão do processo administrativo ocorreu dentro do prazo estabelecido pelo art. 1º, parágrafo único, conforme alegado em defesa.

2.2 DO MÉRITO

2.2.1 Do auto de infração por desmatamento

O primeiro auto de infração sobre qual controvertem as partes refere-se ao desmatamento de área de 100ha. No âmbito do Direito Ambiental vigora a responsabilidade civil na modalidade integral e solidária. Porém, é necessária a existência de nexo causal entre o dano e a conduta do suposto infrator, comissiva ou omissiva. Ademais, no caso, discute-se a responsabilidade administrativa, âmbito em que há relevante discussão doutrinária sobre a existência de responsabilidade objetiva ou subjetiva. No caso, a propriedade em que foi realizado o desmatamento não pertence ao autor. O réu não descreveu qualquer situação que estabeleça a conexão entre o autor e o desmatamento da área. Ademais, o auto de infração foi quitado pelo proprietário da área. Ora, a obrigação solidária adimplida pelo codevedor solidário aproveita aos demais. (art. 277 do Código Civil).

Portanto, assiste razão ao autor, merecendo anulação o primeiro auto de infração.

3.2 Do auto de infração por queimada de área de pasto

O segundo auto de infração refere-se à queimada de 25ha, de área de pasto. A alegação de prescrição foi oportunamente afastada. O autor não impugnou o conteúdo do auto de infração que se presume legítimo em virtude da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Não há razão, portanto, para anulação.

2.2.3 Do auto de infração por extração de madeira de área de reserva legal

Quanto ao terceiro auto de infração, alega-se a nulidade, pois sustenta o autor não ter tomado conhecimento da notificação que foi entregue ao capataz da fazenda. Não lhe assiste razão. Conforme consta dos autos, o autor solicitou cópia dos autos do processo administrativo, dentro do prazo para recurso, e havia procuração no processo. Portanto, não houve qualquer prejuízo em decorrência da notificação na pessoa do capataz da fazenda e, mais do que isso, a conduta do autor evidencia que teve conhecimento sobre a lavratura do auto de infração.

Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça tem aplicado a teoria da aparência em situações muito mais tênues, afastando alegações de nulidade, imbuídas de má-fé, quando recebida citação por prepostos presentes no estabelecimento. O caso em análise nem mesmo se enquadra no âmbito desta discussão, pois, como já ressaltado, há evidente ausência de prejuízo e conhecimento prévio do autor sobre o auto de infração.

2.2.4 Do auto de infração por desrespeito ao embargo sobre a área

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O quarto auto de infração refere-se à violação de área embargada. A alegação de violação ao seu direito de explorar a propriedade rural não prospera. A propriedade deve ser explorada respeitando a sua função social (art. 5º, XXIII, da CF/88), o que inclui a vertente da função socioambiental da propriedade. Ademais, o embargo de obra ou atividade tem previsão legal expressa (art. 72, VII, da lei 9.605/98)

Assiste-lhe razão, todavia, quanto à exorbitância do valor da multa e consequente confisco. O réu aduziu que os valores foram calculados em proporção ao dano causado ao meio ambiente, em 50% do valor da propriedade. Trata-se de evidente equívoco, pois os danos ao meio ambiente acarretam responsabilidade civil, penal e administrativa. Em sede administrativa, utilizam-se critérios próprios, sendo ilógico e ilegal impor multa no valor do próprio dano, sobre pena de bis in idem, pois o réu seria obrigado a adimplir a sanção administrativa, além de reparar o dano.

Os danos causados ao meio ambiente obrigarão o infrator à reparação integral, preferencialmente in natura. Assim, não há autorização para que a reparação do dano seja realizada unilateralmente através da lavratura de auto de infração e posterior execução como pena administrativa.

Os critérios para imposição da pena administrativa constam do art. 6º da lei 9.605 e do art. 4º do Decreto 6.514. Deve-se ter como parâmetro: a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio ambiente; antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental; situação econômica do infrator.

A sanção de embargo de obra ou atividade é prevista no art. 79 do Decreto 6.514 cujo valor da multa varia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 1.000.000,00 ( um milhão de reais).

A fixação de multa em 50% do valor da propriedade desatende os critérios estabelecidos pela legislação (art. 6º da Lei 9.605 e art. 4167 do Decreto 6.514), notadamente quanto ao dever de observar a situação econômica do infrator. Merece, portanto, anulação o referido auto de infração.

3. DISPOSITIVO

Pelo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos do autor, com fundamento no art. 269, I do Código de Processo Civil. Julgo procedente o pedido do autor para anular o primeiro auto de infração referente ao desmatamento de área de 100ha. Julgo improcedente o pedido de anulação do segundo auto de infração referente ao desmatamento de área de pasto de 25ha. Julgo improcedente o pedido do autor para anular o terceiro auto de infração referente à extração de ilegal de madeira de área de reserva legal. Julgo procedente o pedido do autor para anular o auto de infração referente ao desrespeito ao embargo sobre a área.

Considerando a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios devem ser compensados (súmula 306 do STJ), arcando o autor com metade das custas.

Publique-se. Registre-se. Intime-se

Local, Data.



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PEDRO CIMA

Vistos para sentença.

I – Relatório

Melvio propôs ação anulatória de débitos fiscais em face de IBAMA – Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais, pelo rito comum, no procedimento ordinário, visando o cancelamento de quatro autos de infração por crimes ambientais.

Afirmou, que foi autuado, em autos de infração diversos, por: a) desmatamento de área de 100 ha; b) queimada de área de pasto de 25 ha; c) extração ilegal de madeira da área de reserva legal da propriedade; e d) por desrespeito ao embargo sobre a área.

Sustentou, em síntese, que a notificação do auto de infração pela extração ilegal de madeira em área de reserva legal foi realizada na pessoa do seu empregado, o que o impossibilitou de apresentar impugnação administrativa.

Aduziu, por sua vez, a prescrição, por ter decorrido período de tempo superior a cinco anos entre o ato da queimada de área de pasto e a realização dos autos de infração.

No mais, ressaltou que a área de desmatamento não é de sua propriedade, tendo sido, inclusive, objeto de outra autuação, já quitada.

Por fim, aventou o caráter confiscatório do auto de infração realizado pelo desrespeito ao embargo de área de sua propriedade.

Apresentou os fundamentos jurídicos, e, ao final, requereu a procedência do pedido, valorou a causa e apresentou prova documental.

Citada, a ré apresentou reposta por meio de contestação, e, em preliminar, aventou a ausência de interesse de agir. Na defesa de mérito, sustentou ser possível a dupla autuação. Ressaltou terem sido os valores proporcionais ao dano ambiental. Afirmou que o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo prescricional e aduziu, que embora tenha sido a notificação dos realizada na pessoa do seu empregado há manifestação do autor no procedimento administrativo requerendo cópia dos autos. Impugnou os fundamentos jurídicos e requereu a improcedência do pedido.

Houve réplica.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

II - Fundamentos

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal proposta pelo autor com a finalidade de cancelar quatro autos

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de infração por crimes ambientais.

Verifico que a lide embora verse sobre matéria de fato e de direito, possui prova documental suficiente para a sua elucidação, razão pela qual, procedo ao julgamento antecipado, na forma do art. 330, I, do CPC.

Faz-se necessário apreciar as preliminares que passo a analisar.

Das prefaciais arguidas, ressalto, de início, que a ausência de condição da ação, por falta de interesse de agir, não merece prosperar.

Isso porque a oposição, em momento posterior, de embargos à execução dos débitos fiscais, objeto da presente lide, não afasta o binômio necessidade-efetividade da atividade jurisdicional, presente à luz da teoria da asserção, diante da possibilidade de sujeição do autor à exação ilegal por parte da ré.

Além do mais, nada impede, por outro lado, que se proceda à suspensão do embargos, com fulcro no art. 265, IV, “a”, do CPC, uma vez que foi proposto em momento posterior à presente ação anulatória.

Passo, então, à análise da prescrição como prejudicial de mérito.

Sobre a matéria, estabelece o art. 1 da Lei 9.873/99 que:

“prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”.

há de se ressaltar, nesse sentido, que o prazo prescricional se interrompe por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, à luz do art. 2 da respectiva norma legal.

Assim, muito embora seja a regra, nem sempre o início do processo administrativo se dá com a notificação da autuação, visto que pelo teor do art. 7, I, do Decreto 70.235/72, o processo administrativo tem início com primeiro ato de ofício, escrito praticado por servidor competente.

Tal disposição possui aplicação na hipótese, por interpretação extensiva, diante da similaridade entre o procedimento fiscal de autuação por crime tributário e por crime ambientais.

Logo, observado no caso dos autos que o início da apuração ocorreu em período inferior à cinco anos da queimada de área de pasto, conforme se extrais da análise das provas documentais, afasto a prescrição.

Ultrapassada as questões processuais, adentra-se no mérito propriamente dito.

A controvérsia, a princípio cinge-se em analisar a possibilidade da ré realizar dupla autuação sobre o mesmo fato, bem como, a legalidade da notificação do autor, não obstante à existência ou não do caráter confiscatório no valor da multa pelo descumprimento do embargo da propriedade.

Sobre a matéria, é cediço, por sua vez, ser solidária a responsabilidade pelos danos ambientais, a teor do art. 225, §3°, da Constituição Federal.



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Contudo, impende ressaltar, que a natureza solidária que a perfaz não se confunde com a possibilidade de sanção sobre o mesmo fato, na medida em que vai de encontro com o princípio de non bis in idem, intrínseco aos princípios implícitos nos direitos fundamentais tutelados pela Constituição Federal.

Embora, seja evidente a sua aplicação no âmbito do direito penal e tributário, também o é ao exercício do poder de polícia pela administração, ante a prerrogativa que esta possui de impor sanção, com finalidade de coibir a reincidência da conduta lesiva à proteção do meio ambiente.

Assim, não obstante a possibilidade de fiscalização da administração pública, no caso dos autos, a autuação por desmatamento se apresenta em exação ilegal, ante a configuração de bis in idem, visto que é incontroverso ter sido a conduta já objeto de autuação anterior.

De igual modo, não há de se entender em relação à autuação do autor pela extração ilegal de madeira de área de reserva legal.

Sustenta o autor, no caso em análise, que a notificação foi realizada na pessoa de seu empregado, o que o impossibilitou de realizar a defesa no procedimento administrativo.

A ré, por sua vez, aduz que embora incontroverso o fato de ter sido a citação realizada na pessoa do seu capataz, há procuração nos autos do procedimento administrativo e solicitação de cópia dentro do prazo para apresentação do recurso.

É necessário ressaltar, que a notificação na esfera administrativa se submete a regramento próprio.

Nesse contexto, no âmbito do procedimento administrativo, a notificação deve ser realizada na pessoa do interessado, sob pena de nulidade.

Todavia, estabelece o art. 26, §5°, da Lei 9.784/99 que:

“As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.”

Com efeito, a manifestação no procedimento administrativo, no intuito de demonstrar a ciência inequívoca do processo instaurado, tem o condão de convalidar a notificação que tenha descumprido as prescrições legais.

Na hipótese dos autos, é forçoso concluir que a nomeação de procurador, e a manifestação requerendo a solicitação de cópia, demonstram ter o autor tomado ciência da autuação realizada pela ré, ainda no prazo para apresentação de impugnação.

Portanto, ficou demostrado que autor poderia ter exercido o contraditório sem prejuízo da notificação ter sido realizada na pessoa de seu capataz, o que é suficiente para afastar a nulidade da notificação pela inobservância da norma legal.

Em relação à multa por descumprimento do embargo da área, por sua vez, estabelece o art. 72, VII, da Lei 9.605/98 entre as sanções passíveis de serem aplicadas pela administração diante da ocorrência de

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infração ambiental, o embargo de obra ou atividade.

Nesse passo, o Decreto 6. 514/08, ao regulamentar o embargo cautelar diante da infração ambiental, prevê no at. 101, §1°, que a respectiva medida tem “como objetivo prevenir a ocorrência de novas infrações, resguardar a recuperação ambiental e garantir o resultado prático do processo administrativo”.

Cumpre frisar, destarte, que a aplicação do embargo cautelar muito embora visa resguarda a recuperação ambiental da área degrada, não está adstrita à reparação do dano ambiental.

Por esse motivo, a mensuração do dano ambiental causado não pode servir de parâmetro para o cálculo da multa a ser aplicada.

Neste caso, deve a multa a ser aplicada de acordo com o princípio da proporcionalidade.

No caso concreto a aplicação da multa no valor de 50% do valor da área, assume evidente natureza confiscatória, uma vez que extrapola a finalidade que lhe incumbe, à luz da teoria dos motivos determinantes.

Portanto, faz jus o autor ao direito de anular o débito fiscal referente a multa em questão imposta.

III – Dispositivo

Ante o exposto, julgo com análise de mérito, parcialmente procedente o pedido, com fulcro no art. 269, I, do CPC, para anular o débito fiscal constituído pela aplicação das autuações de n° e n°, referente ao desmatamento de área de 100 ha e descumprimento de embargo cautelar em face de infração ambiental.

Condeno as partes, na proporção de 50%, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor dos débitos fiscais anulados, com fulcro no art. 20, §3°, do CPC, ante o julgamento antecipado da lide e a apresentação de peças processuais sem grande complexidade, vedada a compensação.

Retornado os autos, realizada a cobrança das custas. arquive-se .

Publique-se

Registre-se

Intimem-se

Data

Juiz Federal

RENATA VAZ M. COSTA

CEI – MAGISTRATURA FEDERAL

1ª RODADA – 10/09/2014

Sentença Cível



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JUSTIÇA FEDERAL

SEÇÃO JUDICIÁRIA

_ Vara Federal

Processo n°

Ação Anulatória de Débitos Fiscais

Autor: Mévio

Réu: IBAMA

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Trata-se de ação anulatória de débitos fiscais proposta por Mévio para o cancelamento de quatro autos de infração em razão de crimes ambientais, autuados pelo IBAMA.

O primeiro auto de infração refere-se ao desmatamento de uma área de 100 HA, sendo que Mévio alegou que tal área não lhe pertence e que está inserida na propriedade de terceiro que recebeu outra autuação referente à mesma área desmatada, e que tal autuação já foi paga. A Procuradoria Federal, representando o IBAMA, sustenta que a dupla autuação é possível em razão do princípio da solidariedade em matéria ambiental.

O segundo auto de infração refere-se à queimada de uma área de pasto de 25 HA. Mévio sustentou que a queimada ocorreu dentro de sua propriedade, mas há mais de 5 anos, estando a pretensão prescrita, enquanto a Procuradoria sustentou que não houve prescrição porque o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo e a cobrança foi iniciada antes do decurso do novo prazo de 5 anos.

O terceiro auto de infração refere-se à extração ilegal de madeira da área de reserva legal da propriedade. O autor alega que este auto de infração foi lavrado sem o seu conhecimento, que apenas fora entregue notificação ao capataz de sua fazenda, o que impossibilitou sua defesa administrativa. A parte ré contesta, apresentando o processo administrativo, e demonstrando que de fato foi o capataz quem assinou a intimação, mas que há procuração nos autos e solicitação de cópia dos autos dentro do prazo para recurso.

O quarto auto de infração é referente ao desrespeito ao embargo sobre a área. A parte autora alega ser tal autuação irregular, por desrespeitar o seu direito de explorar a atividade rural. Alega ainda que o valor exorbitante implica confisco de sua propriedade rural. A parte ré contesta afirmando que os valores foram calculados em proporção ao dano causado ao meio-ambiente em 50% do valor da propriedade.

Em preliminar, a Procuradoria Federal alegou a existência de embargos à execução fiscal dos autos de infração, que apesar de posteriores à propositura da presente ação, demonstram superveniente ausência do interesse de agir. Quanto ao mérito, além das alegações específicas em relação a cada auto de infração,

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destacou a importância da validade dos atos administrativos para resguardar o meio ambiente.

Não houve pedido de produção de provas pelas partes.

É o relatório, passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminares

Trata-se de ação anulatória de débitos fiscais, relativa a créditos constituídos em razão de 4 (quatro) autos de infração resultantes da ação fiscalizatória da autarquia federal IBAMA, o que atrai a competência do presente juízo federal, nos termos do artigo 109, I, da Constituição Federal de 1988.

Inexigível prévio depósito preparatório do valor do débito, conforme exigido pelo artigo 38 da Lei 6.830/1980, em razão da Súmula Vinculante 28 aplicável ao caso, que assim dispõe: “é inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário”.

A parte ré alegou em preliminar a existência de embargos à execução fiscal dos referidos autos de infração, defendendo que apesar de posteriores à propositura da presente ação anulatória, demonstram superveniente ausência de interesse de agir. Não merece prosperar tal alegação.

A ação anulatória visa à desconstituição do procedimento administrativo que gerou o crédito, e seguindo o rito ordinário, admite todos os meios de prova admitidos em direito, bem como alegação de questões de fato e de direito sem qualquer restrição, enquanto os embargos à execução fiscal visam extinguir a execução do crédito, nesse caso não tributário, já inscrito em dívida ativa. Mesmo sendo a ação anulatória mais ampla quanto à possibilidade de defesa da parte autora, e sendo ainda anterior aos embargos à execução fiscal, verifica-se a litispendência entre as ações, em razão de estarem presentes as mesmas partes, pedido e causa de pedir nos termos dos artigos 267 V §3° e 301 V § 1° a §4°, todos do Código de Processo Civil. Em razão da litispendência, devem ser extintos os embargos à execução, com prosseguimento e julgamento do mérito da presente ação anulatória, conforme jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.156.545 - RJ (2009/0174860-5)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA. IDENTIDADE DE PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO. LITISPENDÊNCIA. OCORRÊNCIA.

1. É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC. Nesse sentido: AgRg no Ag 1.157.808/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 24.8.2010; REsp 1.040.781/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 17.3.2009; REsp 719.907/RS, 1ª



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Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 5.12.2005.

2. Recurso especial não provido

2.2. Prejudiciais de Mérito

Em relação ao segundo auto de infração, alega o autor a prescrição em razão do decurso do prazo de 5 (cinco) anos, o que a autarquia ré contesta alegando que não houve prescrição pois o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo prescricional, tendo a cobrança sido iniciada antes do decurso do novo prazo de 5 (cinco) anos.

Tratando-se do próprio mérito da ação quanto a este auto de infração, a matéria será analisada abaixo.

2.3. Mérito

Quanto ao primeiro auto de infração alega o autor a dupla autuação pela mesma área, sendo que tal área é de propriedade de outro produtor rural, que inclusive já pagou a multa decorrente do auto de infração. A autarquia alega a possibilidade da dupla autuação em razão da solidariedade em matéria ambiental. Razão neste ponto assiste ao autor.

Em que pese a obrigação de reparação dos danos ambientais ser “propter rem”, sem prejuízo da solidariedade entre os vários causadores do dano, a área autuada não pertence ao autor Mévio, e o desmatamento sequer lhe foi imputado. Ademais, o proprietário e devido responsável pela área de 100 HA desmatados recebeu a mesma autuação, e pagou a multa devida. Nesse sentido, deve ser declarada a nulidade do primeiro auto de infração imputado a Mévio.

Quanto ao segundo auto de infração, alega-se a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em razão do decurso do prazo de 5 anos. A Procuradoria Federal contesta alegando que não houve prescrição da pretensão punitiva, pois o procedimento administrativo foi concluído antes do decurso do prazo de 5 anos, bem como não houve prescrição da pretensão de execução da multa, em razão de ter sido a cobrança iniciada antes do decurso de novo prazo de 5 anos.

Como a conduta imputada ao autor constitui infração administrativa ambiental, mas não crime ambiental, o prazo prescricional é regido pelo Decreto 6514/2008, artigos 21 a 23. Não havendo prova de que o procedimento administrativo demorou mais de 5 (cinco) anos contados da data do fato, bem como não ficou paralisado por mais de 3 (três) anos, não há que se falar em prescrição. Da mesma forma, não transcorridos 5 (cinco) anos para o início da cobrança, também não ocorrida a prescrição no caso. Nesse sentido, assiste razão à autarquia federal, sendo legítima a cobrança da multa em razão da autuação por infração ambiental.

Quanto ao terceiro auto de infração, a intimação da autuação foi dada ao capataz do autor, mas tal fato não invalidou a autuação, seja porque o artigo 96 do Decreto 6514/2008 ao prever a intimação do autuado admite a entrega da autuação a preposto identificado (§3°, art. 96), seja porque no prazo para recorrer o autuado juntou procuração e solicitou cópia, mostrando ter inequívoca ciência da autuação. Ademais, o art. 124 do mencionado decreto dispõe que oferecida ou não a defesa a autoridade julgadora

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julgará o auto de infração, ou seja, não se vislumbra mácula ao contraditório e ampla defesa da parte. Nesse sentido, trazido o processo administrativo como prova do ocorrido, razão assiste à parte ré, sendo igualmente legitima a cobrança da multa em razão do terceiro auto de infração.

Quanto ao quarto e último auto de infração, pugna o autor pela declaração da nulidade da autuação em razão do desrespeito ao seu direito de explorar atividade rural, e em razão do valor exorbitante da multa que defende caracterizar confisco. O IBAMA alega que os valores foram arbitrados em 50% do valor da propriedade em razão da proporção do dano ambiental causado.

Nos termos do art. 3° VII do Decreto 6514/08, é admitida a sanção administrativa de embargo de obra ou atividade e suas respectivas áreas, mas o art. 15-A da mesma norma, prevê que o embargo deve se restringir aos locais onde efetivamente caracterizou-se a infração ambiental. Pelas demais autuações, verifica-se que as infrações ambientais ocorreram em 25 HA de área de pasto que foram queimadas, e em área de reserva legal que teve extração ilegal de madeira. Ademais, o artigo 79 do supracitado decreto prevê como multa ao descumprimento do embargo o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) a R$1.000.000,00 (um milhão de reais), e o artigo 8° admite que a multa tenha por base o hectare ou unidade.

No caso em questão, a fixação do embargo em 50% da área da propriedade ilegal, por não respeitar os limites impostos pelo art. 15-A, é desproporcional, ignorando a função social da propriedade. Nesse sentido, assiste razão ao autor, e o quarto auto de infração também deve ser cancelado em razão da desproporcionalidade e ilegalidade na fixação da área embargada, não devendo prosperar a autuação em razão do descumprimento de embargo desproporcional.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação anulatória de débitos fiscais para:

a) condenar o IBAMA a cancelar o primeiro e o quarto autos de infração;

b) declarar a legitimidade da cobrança da multa em razão do segundo e do terceiro autos de infração;

Em razão da sucumbência recíproca, honorários advocatícios compensados, custas pro rata.

Comunique-se o MM Juiz competente para o julgamento dos embargos à execução fiscal, autos n°, acerca da presente sentença, especialmente no que diz respeito à litispendência, remetendo-lhe cópia de seu inteiro teor.

Publique-se, registre-se, intimem-se, cumpra-se.

Local, data

Assinatura

RICARDO MARTINATI

Cuida-se de ação de conhecimento ajuizada por Mévio em face da União Federal, objetivando a anulação



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de débitos fiscais decorrentes de quatro autos de infração lavrados pela autarquia ambiental.

Sustenta o autor que a primeira autuação, referente ao desmatamento de área de 100 hectares, abrangeria área não integrante de sua propriedade. Ademais, o verdadeiro proprietário da área desmatada, igualmente autuado pelo desmate da mesma porção de terra, já teria quitado a multa imposta.

Sobre o auto de infração relacionado à queimada de área de 25 hectares, aduz a prescrição da pretensão executiva, porquanto superado o lapso de cinco anos contado desde a prática do ato.

Quanto à autuação por extração de madeira em área de reserva legal, alega violação ao contraditório e ampla defesa em sede administrativa, porquanto não notificado da lavratura do auto de infração.

No tocante ao auto de infração por desrespeito ao embargo imposto, argumenta que implicaria violção ao seu direito de exercitar atividade rural, além de a multa imposta configurar confisco em razão de seu elevado valor.

Com a inicial juntou documentação.

Regularmente citada, a União contestou o feito. Em premliminar, ventilou a superveniente ausência de interesse de agir, por conta da proposição de embargos à execução. asseverando os seguintes argumentos com relação às quatro autuações impugnadas, respectivamente: a possibilidade de dupla autuação, em virtude da aplicação do princípio da solidariedade em matéria ambiental; inocorrência de prescrição, pois concluído o procedimento administrativo antes do decurso do quinquenio prescricional, bem como iniciada a execução da dívida antes do transcurso de novo lustro; ausência de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, pois, conquanto tenha sido notificado apenas o capataz da fazendo, há procuração nos autos do processo administrativo e solicitação de cópia em prazo hábil para apresentação de defesa; e, por fim, a regularidade da sanção imposta, calculada no montante de 50% do valor da propriedade, em atenção à extensão dos danos causados.

Réplica às fls.

Intimadas à especificação de provas, as partes nada requereram.

É o relatório.

Decido.

Rejeito, inicialmente, a preliminar de falta superveniente de interesse processual arguida pela ré.

Com efeito, a simples propositura de embargos do devedor no processo satisfativo não induz o reconhecimento de falta de interesse processual do autor no âmbito da ação anulatória em que se pretende a desconstituição dos débitos objeto do processo executivo.

Ademais, não restou demonstrada nos autos a abrangência dos embargos à execução, com a especificação do pedido e da causa de pedir deduzidas nessa ação, impossibilitando a análise de eventual relação de prejudicialidade entre as ações. Note-se, ainda, que a ação anulatória precede os embargos, razão pela

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qual descabe cogitar de falta de interesse de agir.

Entretanto, ainda assim pode-se constatar a conexão entre as demandas, por versarem sobre o mesmo objeto, impondo-se a reunião das causas no juízo da ação anulatória a fim de se evitar deciões contraditórias, medida que deve ser determinada de ofício, nos termos dos arts. 103 e 105 do CPC.

Superada a preliminar, passo à questão de fundo.

No tocante ao primeiro débito fiscal, decorrente do desmatamento da área de 100 ha, de rigor a anulação do auto de infração, pois devidamente comprovado nos autos que a área desmatada não integra a propriedade do autor, bem como que o a multa aplicada pela infração já foi devidamente adimplida pelo proprietário do imóvel em que efetuado o desmatamento.

Não se pode imputar ao requerente, portanto, responsabilidade pelo conduta perpetrada, tampouco pela multa imposta.

De todo inviável o acolhimento do argumento sustentado pela autarquia ambiental, pois o princípio da solidariedade em nada respalda essa dúplice autuação relacionada à mesma área. O princípio da solidariedade intergeracional prega a necessidade de as presentes gerações preservarem o meio ambiente para as futuras gerações, não tendo o condão de legitimar, contudo, a existência de dois autos de infração pelo mesmo fato.

Logo, demonstrado que o verdadeiro proprietário da área desmatada já foi autuado e pagou a dívida resultante do auto de infração lavrado, deve o primeiro auto de infração impugnado pelo autor ser anulado, juntamente com o débito dele decorrente.

No que tange à segunda autuação, não vislumbro a ocorrência de prescrição.

Com razão, nesse ponto, a ré, porquanto o mero fato de a queimada ter ocorrido há mais de cinco anos não autoriza concluir que a pretensão executória da Administração. Isso porque a lavratura do auto de infração e a conclusão do processo administrativo, do qual resultou definitiva a multa aplicada, ocorreram antes do decurso do prazo de cinco anos contado a partir da prática do fato. Assim, concluída a atividade administrativa e aplicada a multa, constituindo-se definitivamente a dívida fiscal, a Administração Pública dispunha do prazo prescricional de cinco anos, a contar dessa data, para promover a cobrança do débito, mediante ajuizamento de execução fiscal, providência atendida pela ré, consoante denotam as provas acostadas ao processo.

Acerca do terceiro auto de infração, conquanto não tenha havido a notificação do autor, proprietário da área em que realizada a extração de madeira em reserva legal, constata-se pelos autos do processo administrativo que o autor teve ciência da lavratura do auto de infração em tempo hábil, ou seja, antes de decorrido o prazo para apresentação de impugnação em face da autuação, constituindo procurador nos autos e solicitando cópia do feito administrativo.

Nesse contexto, ficou suprida a deficiência na comunicação oficial da atuação, e a falta de apresentação de defesa pelo autuado não decorre dessa circusntância, não podendo, por conseguinte, ser imputada



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à ré.

Assim, em homenagem ao princípio “pas de nulitté sans grief”, pelo qual não se deve pronunciar a nulidade de um ato sem que dele decorra prejuízio, descabida a pretensão de anulação desse auto de infração, pois não verificada qualquer infrigência aos postulados da ampla defesa e do contraditório.

Por fim, quanto à última autuação, não vislumbro qualquer elemento que autorize sua anulação. Com efeito, o embargo da área afetada pela atividade do prorpietário encontra respaldo do art. 51 do Código Florestal (Lei nº 12.651/12), que permite à autoridade ambiental embargar a atividade causadora de desmatamento, restringindo-se essa limitação à exata área em que ocorrido o dano.

A respeito da multa aplicada, que atingiu metada da propriedade do autor, não verifico viés confiscatório, eis que aplicada em valor proporcional à extensão da lesão perpetrada.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para anular o primeiro auto de infração, mantendo-se hígidas as demais autuações.

Arbitro os honorários sucumbencias em 10% sobre o valor da causa atualizado. Tendo a União sucumbido de parte mínima do pedido, condeno o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios na proporção de 75%, incumbindo à União os 25% restantes.

Sentença sujeita a reexame necessário na forma da lei.

Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se.

Local e Data.


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SENTENÇA PENAL

MEDIADOR: LUCAS MARIANO CUNHA ARAGÃO DE ALBUQUERQUE

Em 14/12/2013, às 14:04hrs, a polícia federal em Araguaína-TO foi acionada, via telefone, por duas vítimas do crime de roubo, que informaram que, pouco antes, 4 indivíduos, portando armas de fogo, adentraram em agência comunitárias dos Correios e subtraíram a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais) do caixa da referida agência. As duas vítimas eram mulheres e trabalhavam no aludido estabelecimento.

Após o telefonema recebido, duas viaturas saíram em busca dos supostos agentes criminosos, tendo, por volta das 18:02hrs do mesmo dia, encontrado quatro sujeitos com características compatíveis com a descrição colhida via telefone: Didi Silva, Dedé Sousa, Mussum Soares e Zacarias Sá. Durante a abordagem, os policiais encontraram, no interior do veículo, a quantia total de R$4.000,00 (quatro mil reais), divididos em duas mochilas. Não encontraram, entretanto, qualquer arma de fogo.

Presos em flagrante, os acusados confessaram o roubo do montante pecuniário. Ouvidas em sede policial, as funcionárias citadas confirmaram que os quatros detidos foram os homens que estiveram na agência e realizaram o aludido crime. Narraram, ainda, que, na ocasião da subtração, um dos acusados atirara para o alto, não havendo qualquer lesão física decorrente de tal incidente.

Após a devida conclusão do inquérito, o MPF ofereceu denúncia em face de: Didi Silva, nascido em 14/01/1973; Dedé Sousa, nascido em 25/02/1984; Mussum Soares, nascido em 30/05/1987; e Zacarias Sá, nascido em 22/12/1996. A este último, imputou a prática dos crimes previstos nos arts.157, §2º, I e II do Código Penal e art.288, parágrafo único, todos do Código Penal, em concurso material. Quanto aos três primeiros, além da figuras delituosas citadas, acrescentou a prático do crime previsto no art.244-B da Lei n.8.069/90, também alegando a existência de concurso material.

Durante a instrução, as duas funcionárias foram novamente ouvidas, e confirmaram as versões apresentadas na investigação policial. Também foram ouvidos como testemunhas de acusação os policiais federais que efetuaram a diligência em 14/12/2013. As testemunhas de defesa não apresentaram dados relevantes quanto aos fatos narrados, limitando-se a tecer considerações positivas sobre os réus. Na ocasião dos respectivos interrogatórios, os réus negaram a autoria dos fatos imputados. Quanto às demais perguntas, utilizaram a prerrogativa de permanecer em silêncio.

Em sede de diligências do art. 402, a acusação solicitou exame pericial sobre as mídias digitais acostadas a inicial, que continham a filmagem do interior da agência comunitária dos Correios em Araguaína - TO, com imagens captadas em 14/12/2013. Após a realização do trabalho pericial, o expert atestou a autenticidade do conteúdo da mídia digital.

Em sede de alegações finais, o MPF sustentou estar devidamente comprovada a materialidade dos delitos, bem como que os elementos produzidos nos autos apontam que os acusados praticaram as condutas narradas na denúncia. Asseverou, ainda, a demonstração da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, requerendo a condenação conforme a exordial.



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A defesa de Zacarias Sá em seus memoriais asseverou que, muito embora a materialidade delitiva esteja devidamente comprovada, não há nada nos autos que aponte sua autoria.

A defesa dos demais acusados, promovida pelo mesmo causídico, sustentou, inicialmente, a incompetência do juízo federal para o processamento e julgamento do crime de roubo, vez que a entidade vítima não se insere dentre aquelas que a Constituição da República indica como hábeis para a fixação da competência no âmbito da justiça federal. Asseverou que se trata de mera pessoa jurídica de direito privado, de modo que, pela mesmo ratio decidendi, é aplicável o entendimento pretoriano que preconiza que os crimes praticados contra as agências franqueadas da EBCT são da competência da justiça estadual. Prosseguindo, sustentou também que não há qualquer prova que ateste que os acusados praticaram as condutas descritas na peça vestibular. Consignou, ainda, que caso entenda o magistrado sentenciante de forma diversa, não é possível a condenação pelo crime previsto no art. 288, parágrafo único do Código Penal, pois não houve prova de união subjetiva duradoura voltada a prática criminosa. Alegou-se, em sequência, que não houve a prática de crime previsto no art. 244-B da Lei n.º 8.069/90, pois, uma vez que Zacarias Sá já responde a outros processos judiciais, em virtude da prática de atos tipificados como criminosos no Código Penal, não há que se falar de corrupção de quem, em tese, já estaria corrompido; uma vez que a inserção de Zacarias na vida criminosa é anterior aos fatos discutidos nos autos, não pode recair responsabilidade penal sobre Didi, Dedé e Mussum. Finalmente, asseverou que não pode incidir, no caso em questão, a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, uma vez que não realizado o exame pericial para a comprovação do potencial lesivo do armamento utilizado, sendo impossível a substituição por outro instrumento probatório.

Conforme devidamente atestado nos autos, Didi, Dedé e Mussum não respondem a qualquer processo criminal ou inquérito policial, ao passo que Zacarias tem contra si quatro processos judiciais instaurados, motivados por condutas que o Código Penal tipifica como crime.

Com base no quadro fático narrado, na qualidade de juiz(a) federal, elabore a sentença criminal adequada ao caso, sendo dispensada a confecção de relatório.

COMENTÁRIO

ASPECTOS GERAIS SOBRE A TÉCNICA E A REDAÇÃO DE UMA SENTENÇA PENAL

A sentença penal deve conter, além do relatório, da fundamentação e do dispositivo, a dosimetria da pena.

No relatório, o juiz deve fazer um apanhado de todos os fatos relevantes que se sucederam até o momento da prolação da sentença, indicando que tomou conhecimento do caso e fez o competente estudo acerca de cada peça anexada ao processo. Em provas de sentença realizadas em concursos públicos para a magistratura, é de praxe, porém, a banca examinadora dispensar sua feitura, uma vez que não é no relatório que o magistrado demonstra e aplica seus conhecimentos jurídicos, embora nele retrate sua habilidade em descrever e sintetizar os acontecimentos que tiveram ensejo no processo até o momento em que fossem os autos conclusos para sentença. Nesta ocasião, optou-se pela dispensa da exigência do relatório.

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Na fundamentação, as questões de fato e de direito são solucionadas. Inicia-se, por questões de lógica, pelo enfrentamento das preliminares, para as quais existe uma ordem correta de abordagem (no caso em apreço, a sequência correta de enfrentamento das preliminares segue exatamente a ordem em que os temas estão dispostos logo abaixo). Saliente-se que é bastante improvável que a sentença de um concurso exija do candidato a extinção completa do processo sem resolução do mérito: a banca examinadora, de regra, quer ver o candidato adentrar no tema de fundo, além de, na imensa maioria dos casos, examinar o conhecimento do postulante sobre a aplicação da dosimetria da pena. Isso não impede, obviamente, que apenas algumas preliminares sejam acolhidas, mesmo que em parte, e sempre com a devida fundamentação.

Decididas as preliminares, é a vez do mérito. Na sentença penal, a análise do mérito passa necessariamente por ao menos dois aspectos: (i) a materialidade e (ii) a autoria delitivas.

Na análise em torno da materialidade do delito, o magistrado analisa os fatos narrados na peça acusatória e verifica se as provas colacionadas aos autos estão a corroborá-los, afora, é claro, realizar o seu enquadramento no tipo penal adequado. Quando adentra na questão da autoria, investiga se há elementos probatórios a revelar que o fato criminoso é da responsabilidade do acusado.

Confirmadas que sejam a materialidade e a autoria do delito, encerra-se a fase da fundamentação e passa-se à parte dispositiva, onde será absolvido ou condenado o réu. Aqui, sobreleva lembrar que é muito provável, conforme já exposto, que a banca examinadora deseja a condenação de ao menos um dos réus, a fim de sindicar em torno da habilidade do candidato em dosar e aplicar uma pena que se mostre justa. Desconfie, portanto, da conclusão pela absolvição de todos os acusados.

Na sequência, o juiz avança à dosimetria da pena. Note-se que à fundamentação seguir-se-á o dispositivo da sentença e, depois, a dosimetria da pena. É este o caminho mais comumente seguido pelos juízes. Sem embargo, há também aqueles que logo em seguida à fundamentação chegam à dosimetria da pena e, somente após esta, finalizam a sentença com sua parte dispositiva. A variação segue o estilo próprio de cada julgador: a escolha da estrutura da sentença cabe a cada um, sendo imperioso, por certo, que a sentença não fique à míngua de nenhuma dessas suas partes essenciais.

Em relação à dosimetria da pena, lembre-se que o nosso Código Penal adotou o sistema trifásico (art. 68), no qual o juiz, num primeiro momento, examina as circunstâncias judiciais hospedadas no art. 59, além de outras estabelecidas em legislação especial. É importante que todas essas circunstâncias sejam referidas, ainda que para concluir-se que não há elementos suficientes a valorá-las. Ultimada a análise peculiar a esta primeira etapa, fixa o magistrado, segundo seu prudente arbítrio, a pena-base, dentro das balizas da sanção criminal cominada ao tipo em que enquadrado o fato delituoso.

Em um segundo passo, verificará o magistrado a presença de alguma atenuante ou agravante, observando o que se contém nos artigos 61 a 67 do Código Penal. Também aqui está jungido aos limites mínimo e máximo da pena cominada ao tipo penal praticado (Súmula n. 231 do STJ: A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal), chegando ao que se costuma nominar de pena provisória.



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Na terceira etapa, o juiz aplicará as causas de aumento ou diminuição da pena encontradas na Parte Geral ou mesmo na Parte Especial do Código Penal - além daquelas dispostas em legislação extravagante -, cujos limites de aumento ou diminuição vêm previamente demarcados pelo legislador e podem levar inclusive a apenamento aquém ou além do que contemplado no preceito secundário do tipo penal. Nesta etapa, convola-se a pena em definitiva, mercê do término das três fases na aplicação da sanção criminal.

Deverá ser verificado, outrossim, se é cabível a substituição da pena privativa de liberdade, segundo os requisitos legais (art. 44 do Código Penal, observando-se peculiaridades trazidas em leis especiais). Assenta-se, ainda, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, inclusive para a hipótese de ter espaço a conversão da pena restritiva de direito em virtude do seu descumprimento injustificado.

Em cominando o preceito secundário do tipo penal também a pena de multa, arbitra-se primeiramente o número de dias-multa dentro dos limites nele mesmo tracejados ou então consideradas as barreiras assestadas no art. 49 do Código Penal, pautando-se o juiz pela mesma proporção de aumento encontrado após fixar a pena privativa de liberdade. Define-se, ademais, o valor de cada dia-multa segundo os lindes dispostos na lei (art. 49, § 1º, do Código Penal, quando não houver balizamento próprio em legislação específica), atentando-se, mormente, para a situação econômica do réu. Esse é o método na imposição da pena de multa.

Seguem, por fim, as disposições finais (manutenção/decretação da prisão cautelar; pagamento das custas; destinação de produtos/mercadorias; lançamento do nome do réu no rol de culpados; ofício ao Tribunal Regional Eleitoral respectivo para os fins do art. 15, III, da CF/88; outras, conforme o caso). E terminada a sentença, deve-se escrever a expressão “local e data” e “assinatura do juiz” (de fato, não se pode indicar qualquer local ou data, e tampouco escrever o nome do sentenciante, porque isso caracterizaria identificação de prova, eliminando o candidato).

De resto, registramos que, de modo a facilitar para o examinador a constatação de que o candidato conhece a estrutura formal de uma sentença criminal e de que efetivamente foram abordados todos os pontos jurídicos suscitados na questão, é aconselhável a criação de tópicos e subtópicos, os primeiros destinados a cada um dos elementos da sentença, e os segundos aos pontos a serem enfrentados nas preliminares e no mérito da pretensão deduzida, neste último caso sempre que haja relativa independência entre eles. O candidato apenas deve ter o cuidado de não desperdiçar espaço com esta estruturação nas provas em que haja limitação de linhas.

TÓPICOS DO CASO – SENTENÇA FEDERAL – RODADA 01:

II – FUNDAMENTAÇÃO:

1. Preliminares

A) ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO.

Não procede a preliminar de incompetência suscitada pela defesa. Os argumentos declinados no

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enunciado da questão tiveram o objetivo de confundir os candidatos distraídos e que não estão em dia com o posicionamento atual de nossos tribunais superiores, elemento cada dia mais exigido nos concursos públicos por todo o país. É necessário fazer algumas pontuações acerca do entendimento dos tribunais superiores quanto ao tema.

Como se sabe, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos possui agências e pontos de atendimento próprios, vinculados a sua própria estrutura organizacional. Os crimes praticados contra tais estabelecimentos são, em verdade, praticados contra a EBCT, empresa pública federal, inserindo-se tais atos criminosos na competência jurisdicional da justiça federal, a teor do que preceitua o art.109, IV da Constituição da República de 1988.

Ocorre que a rede de atendimento da EBCT também conta com agências montadas por sujeitos privados, que com a empresa pública celebram contrato de franquia, oferecendo ao público, neste modelo, os serviços postais e de correspondente bancário. Quando os crimes são praticados contra essas agências franqueadas, entende o Superior Tribunal de Justiça que não há ofensa ao patrimônio da empresa pública federal, estando o prejuízo circunscrito à esfera privada. Desta forma, o processamento e julgamento de tais crimes é da competência da Justiça Estadual, conforme assevera o seguinte julgado:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. FORMAÇÃO DE QUADRILHA E ROUBO COMETIDO CONTRA AGÊNCIA FRANQUEADA DA EBCT. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À EBCT. INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

I. Compete à Justiça Estadual o processo e julgamento de possível roubo de bens de agência franqueada da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, tendo em vista que, nos termos do respectivo contrato de franquia, a franqueada responsabiliza-se por eventuais perdas, danos, roubos, furtos ou destruição de bens cedidos pela franqueadora, não se configurando, portanto, real prejuízo à Empresa

Pública.

II. Não evidenciado o cometimento de crime contra os bens da EBCT, não há que se falar em conexão de crimes de competência da Justiça Federal e da Justiça Estadual, a justificar o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

III. Conflito conhecido para declarar competente Juiz de Direito da Vara Criminal de Assu/RN, o Suscitante.”

(STJ. CC 116386/RN. S3 – Terceira Seção. Rel. Min. Gilson Dipp. DJe 07.06.2011)

Há, ainda, um terceiro formato utilizado pela EBCT para o oferecimento de tais serviços. Trata-se da “Agência Comunitária”, resultado da formulação de convênios entre os Correios e determinados municípios, com o objetivo de viabilizar o oferecimento de serviços postais em localidades em que a disponibilização não se justificaria sob o prisma da demanda comercial. É este o caso narrado no enunciado da questão. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de fixar diretriz para tais hipóteses, orientando-se



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pela fixação da competência da justiça federal para o exame dos delitos praticados contra as agências comunitárias, nos seguintes termos:

“PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO PENAL. CRIME DE ROUBO PERPETRADO CONTRA AGÊNCIA COMUNITÁRIA DOS CORREIOS, CONSTITUÍDA MEDIANTE CONVÊNIO ENTRE A ECT E O MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA/SC. INTERESSE RECÍPROCO NO SERVIÇO PRESTADO, INCLUSIVE DA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. DANO DE PEQUENO VALOR. IRRELEVÂNCIA. PERDA MATERIAL E PREJUÍZO AO SERVIÇO POSTAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Nos crimes praticados em detrimento das agências da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, esta Corte Superior já firmou o entendimento de que a fixação da competência depende da natureza econômica do serviço prestado. Se explorado diretamente pela empresa pública - na forma de agência própria -, o crime é de competência da Justiça Federal. De outro vértice, se a exploração se dá por particular, mediante contrato de franquia, a competência para o julgamento da infração é da Justiça estadual.

2. A espécie, contudo, guarda peculiaridade, pois a agência alvo do roubo é tida como “comunitária”. Constituída sob a forma de convênio entre a ECT e a prefeitura municipal, ostenta interesse recíproco dos entes contratantes, inclusive da empresa pública federal.

3. Embora noticiado que o ilícito importou em pequeno prejuízo à empresa pública, o fato é que houve perda material e prejuízo ao serviço postal; logo é o caso de firmar a competência da Justiça Federal para conhecer do feito, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.

4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal e Juizado Especial de Brusque - SJ/SC, o suscitante.”

(STJ. CC 122596/SC. S3 – Terceira Seção. Rel. Min. Sebastião Reis Júnior. DJe 22.08.2012.

Não merece, portanto, prosperar a tese defensiva.

Embora não aventado pela defesa, cumpre salientar que o crime de corrupção de menores, no contexto citado, deve ser julgado pela Justiça Federal, diante do claro liame circunstancial existente entre as infrações praticadas, fazendo incidir a regra do art.76 do Código de Processo Penal. Na ocasião, aplica-se a diretriz do Enunciado n.122 da Súmula do STJ: “Compete à Justiça Federal o processamento e julgamento unificado dos crimes conexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art.78, II, a do Código de Processo Penal”.

B) INCOMPETÊNCIA PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DE ZACARIAS SÁ.

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Zacarias Sá, quando da prática delituosa narrada, possuía menos de 18 (dezoito) anos de idade, sendo assim penalmente inimputável. Desta forma, acaso reconhecida sua participação na trama delituosa descrita, não se verificaria a prática de crime, e sim de ato infracional, conforme disposição do ECA. A Constituição da República de 1988, ao prever a competência criminal da justiça federal, em momento algum mencionou a possibilidade de processamento e julgamento de ato infracional, de modo que, no caso em questão, é o juízo federal absolutamente incompetente para a apreciação das condutas eventualmente praticadas por Zacarias Sá (ressalte-se que ainda se está no exame preliminar de competência; ainda não se adentrou no exame de autoria e materialidade), devendo ser excluído da relação processual, e remetidas cópias dos autos à Justiça Comum.

2. Mérito.

A) PROVAS SOBRE A AUTORIA E A MATERIALIDADE DA CONDUTA.

Antes de examinar as teses levantadas pela defesa, é importante examinar, a partir das provas produzidas, se as condutas delituosas narradas pela acusação efetivamente ocorreram (materialidade) e se os denunciados concorreram para a prática (autoria).

A materialidade restou devidamente demonstrada a partir da prisão em flagrante, que resultou na apreensão dos televisores subtraídos e das caixas de cigarro irregularmente introduzidas. Neste aspecto, igualmente importante foi o laudo pericial produzido, que atestou que os aparelhos eletrônicos apreendidos coincidem com aqueles inicialmente subtraídos.

A autoria restou demonstrada pelas testemunhas de acusação ouvidas, que confirmaram a participação dos quatro sujeitos na trama delitiva. Além disso, restou demonstrada a utilização de arma de fogo na subtração das cargas, tendo a prova testemunhal confirmado os disparos realizados, bem como a participação de menor inimputável tanto na prática delitiva.

Aqui se optou por analisar, em primeiro momento, a comprovação dos fatos narrados pela acusação, e posteriormente examinar o enquadramento legal do cenário concreto demonstrado, conforme o seguinte.

B) NÃO CONFIGURAÇÃO DO CRIME DO ART.288 CP.

Conforme jurisprudência e doutrina unânimes, o crime previsto no art. 288, caput, do Código Penal, bem como a forma qualificada prevista no parágrafo único, somente se configuram quando houver uma união duradoura de sujeitos voltada à prática de figuras delituosas. Os elementos probatórios colhidos durante a instrução revelaram somente a prática de crimes em dois dias sequenciados, dentro de um mesmo contexto fático, não havendo qualquer elemento objetivo que indique estabilidade na associação dos denunciados. Não havendo a consumação do crime em questão, devem os denunciados, no ponto, ser absolvidos.

Importante observar que aqui não é o caso de emendatio libelli, uma vez que não se trata de aplicar uma qualificação jurídica do fato em discordância com a opção feita pela acusação. O concurso de agentes e o emprego de armas de fogo foram apontados já na denúncia como elementos também aptos a atrair



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a incidência do art.157, §2º, I e II do Código Penal, e tal qualificação é a correta, conforme será adiante examinado.

C) CONSUMAÇÃO DO CRIME DO ART. 244-B DA LEI N.8.069/90.

O crime de corrupção de menores atualmente encontra-se tipificado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. O entendimento do STF e STJ consolidou-se no sentido de que se trata de crime formal, bastando a participação do menor de 18 anos na prática criminosa para que se consume a figura típica em questão. Não é necessário, portanto, demostrar a efetiva corrupção, sendo ainda irrelevante a participação do inimputável em práticas delitivas anteriores. Neste sentido:

“PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES (CP, ART. 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL, E ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL, NÃO SE EXIGINDO, PARA SUA CONFIGURAÇÃO, AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO DE CORROMPIDO DO JOVEM. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO.

1. O crime de corrupção de menores é formal, bastando, para sua configuração, que o agente imputável pratique com o adolescente a infração penal ou o induza a praticá-la. Precedentes: RHC 107760, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 24/8/2011; RHC 103354/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 9/8/2011; HC 92.014/SP, Rel. originário Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ o acórdão Min. Menezes de Direito, Primeira Turma, DJe de 21/11/2008 e HC 97.197/PR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 04/12/2009.

2. A configuração do crime de corrupção de menores prescinde de prévia condição de corrompido do jovem, uma vez que o anseio social é a sua recuperação.

3. In casu, o recorrente foi denunciado pela prática do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes (CP, art. 157, § 2º, II), bem como pelo crime de corrupção de menores (art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente), por ter induzido o adolescente à prática do delito em comento.

4. A mens legis da norma insculpida no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente é a integridade moral do jovem e a preservação dos padrões éticos da sociedade. O argumento simplista de que o crime não se consuma caso o jovem já tenha sido corrompido, por ter praticado algum ato delituoso, não pode prosperar, sob pena de desvirtuamento dos principais objetivos da norma, que são a recuperação e a reinserção do adolescente na sociedade.

5. Recurso desprovido.”

(STF. RHC 108.442/DF. Rel.Min, Luiz Fux, DJe 20.04.2012)

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RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO DE MENORES. ART. 1º DA LEI 2.252/54. NATUREZA FORMAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O crime de corrupção de menores é formal, não havendo necessidade de prova efetiva da corrupção ou da idoneidade moral anterior da vítima, bastando indicativos do envolvimento de menor na companhia do agente imputável. Precedentes.

2. Recurso ao qual se nega provimento.”

(STF. RHC 106.893/DF. Rel. Ministra Cármen Lúcia. DJe 14.02.2012)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO CORROMPIMENTO. PROVA DA MENORIDADE. DOCUMENTO IDÔNEO. SÚMULA 74/STJ. ELISÃO DAS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de apelação, como se fosse um indevido sucedâneo recursal.

2. É assente neste Superior Tribunal de Justiça, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento no sentido de que o crime tipificado no artigo 1º da revogada Lei 2.252/54, atual artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor.

3. A prova da menoridade se faz com documentos idôneos, existentes na espécie, conforme as conclusões do acórdão ora atacado. Aplicação da Súmula 74 deste Superior Tribunal de Justiça. Ir além, ou seja, elidir o que decidido na instância ordinária demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com o habeas corpus.

4. Ausência de flagrante ilegalidade, apta a fazer relevar a impropriedade deste writ.

5. Impetração não conhecida.

(STJ. HC 219.712/DF. Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. DJe 04.11.2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO DE MENOR. ART. 244-B, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CRIME FORMAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



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1. A Terceira Seção desta Corte ao julgar o Recurso Especial Representativo da Controvérsia - REsp 1.127.954/DF, sedimentou entendimento de que para a configuração do crime de corrupção de menores, de natureza formal, basta que haja evidências da participação de menor de 18 (dezoito) anos no delito e na companhia

de agente imputável, sendo irrelevante o fato de já estar ele corrompido.

2. Hipótese em que o recorrente praticou o delito de furto com menor de 18 (dezoito) anos de idade, configurando o delito de corrupção de menor descrito no art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça apreciar na via especial suposta violação à matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ. AgRg no REsp 1348904/AC. Rel. Min. Moura Ribeiro. DJe 24.10.2013)

Referido entendimento restou consolidado na Súmula n.500 do STJ, que assim dispõe: “A configuração do crime previsto no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal”.

D) DESNECESSIDADE DO EXAME PERICIAL SOBRE A ARMA PARA A CONFIGURAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA.

Durante algum tempo, vigorou o entendimento de que a prova da existência de causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal dependeria de exame pericial, consistindo em uma das exceções ao sistema do livre convencimento motivado, vigente em nosso regime processual. Referida posição restou superada, tendo nossa jurisprudência firmado a orientação de que é plenamente possível, para fins do reconhecimento da majorante em questão, e quando não for possível a apreensão e perícia da arma, a demonstração do potencial lesivo do artefato utilizado por outros meios probatórios. A esse respeito:

“HABEAS CORPUS. SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FALTA DE APREENSÃO DA ARMA. PROVA PERICIAL. DISPENSABILIDADE. PROVA ORAL COMPROBATÓRIA DA SUA UTILIZAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DEMONSTRADA.

I - Acompanhando o entendimento firmado pela 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus n. 109.956/PR, julgado em 07/08/2012, de relatoria do Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio, a 5.ª Turma desse Superior Tribunal de Justiça passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir o uso do writ como substitutivo de recurso próprio, sob pena de frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional.

http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1031134/estatuto-da-crian%C3%A7a-e-do-adolescente-lei-8069-90

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II - Entretanto, no caso dos autos, essa orientação merece ser afastada, uma vez que o presente writ foi impetrado antes da modificação do entendimento jurisprudencial desta Corte Superior e constatada a possibilidade da ordem ser concedida de ofício.

III - A 3ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, ocorrido em 13.12.10, firmou compreensão no sentido de que a incidência da causa de aumento contida no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia da arma, quando comprovados, por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou mesmo pelo depoimento de testemunhas, a efetiva utilização do artefato para a intimidação do ofendido.

IV - O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha de entendimento, já registrou que a periculosidade do agente, revelada pela prática do crime de roubo qualificado pelo uso de arma e concurso de pessoas, pode constituir motivação bastante para fixação de regime inicial fechado (HC n. 75.663/SP, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 27/4/2001).

V - Ordem denegada. Liminar Cassada.

(STJ. HC 243.865/SP. Relatora Ministra Regina Helena Costa. DJe 11.11.2013).

No caso em questão, as vítimas foram unânimes ao afirmar, tanto em juízo quanto perante a autoridade policial, que um dos acusados atirou para o alto com uma das armas de fogo utilizadas na prática do roubo, fato que demonstra a potencialidade lesiva do instrumento, muito embora não tenha ocorrido qualquer lesão física decorrente do evento. Correta, portanto, a qualificação jurídica elaborada pelo Ministério Público Federal e imperiosa a aplicação da causa de aumento de pena ora discutida.

III – DOSIMETRIA E DISPOSIÇÕES FINAIS:

Na parte da dosimetria, o ideal é que seja realizada a divisão em tópicos para cada um dos réus, observando-se o regramento trifásico, conforme já explicitado. Vale dizer, a dosimetria deve ser realizada de forma individualizada, deixando-se clara a análise de todas as fase relativas à fixação da pena de cada um dos crimes imputados. Importante reiterar que esse caminho deve ser realizado especificamente para cada crime em questão, para que depois possa ser calculada a pena final.

As circunstâncias judiciais não podem prejudicar os réus, pois a acusação não logrou provar qualquer circunstância desfavorável. Cumpre relembrar que os réus não respondem a outros processos criminais ou inquéritos policiais.

Também não há incidência de qualquer agravante ou atenuante. A confissão feita pelos réus perante a autoridade policial foi retratada em juízo, mediante a negativa de autoria formulada nos respectivos interrogatórios. Aliada a esse fato, a condenação fundamentou-se em outros elementos que não a confissão, de modo que não se faz possível a aplicação do art. 65, III, “d”, do Código Penal. Neste sentido:

“RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO.



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PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.

1. No caso, não há que se aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, uma vez que a confissão do Recorrente, colhida na fase extrajudicial e retratada em Juízo, ao contrário do alegado pela Defesa, não foi utilizada como prova para embasar a condenação, a qual está lastreada em outras provas constantes dos autos.

2. Recurso em habeas corpus desprovido.”

(STJ. RHC 30.372/DF. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJe 25.10.2013)

O exame das circunstâncias judiciais (primeira fase) e sobre as agravantes e atenuantes (segunda fase) pode ser aproveitado para todos os crimes imputados. Somente na terceira fase de aplicação da pena é que haverá diferenciação.

Com relação ao crime previsto no art. 157, incidem duas causas de aumento de pena, quais sejam aquelas previstas no § 2º, I e II, conforme já declinado na fundamentação. Aqui vale relembrar o teor da Súmula 443 do STJ: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”.

Obtidas, após o critério trifásico, as penas de cada crime, individualmente considerados, aplica-se a regra do concurso material de crimes – art. 69 do Código Penal – para o cálculo total da pena aplicada. É salutar observar que os delitos apontados não são idênticos e apresentam objeto jurídico diverso, sendo as condutas relacionadas totalmente distintas, embora praticadas dentro de um mesmo referencial temporal.

Especificamente quanto ao crime de corrupção de menores, verifica-se divergência jurisprudencial. Há um primeiro entendimento asseverando que quem pratica, em concurso com menor inimputável, uma determinada conduta criminosa responde pelas penas do preceito secundário que criminaliza tal conduta, em concurso material com o art. 244-B do ECA. Outra posição assevera que, em casos assim, há somente a prática de uma conduta que ofende uma pluralidade de bens jurídicos, sendo o caso de concurso formal de crimes. Vejamos os seguintes julgados, exemplificativos de cada uma destas posições:

“PENAL. ROUBO QUALIFICADO, CORRUPÇÃO DE MENORES E DISPARO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO MATERIAL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO.

1. Quando o magistrado que presidiu a instrução deixa de proferir sentença por haver sido removido, não há falar em violação ao primado da identidade física do juiz, a teor do que consta do art. 132 do Código de Processo Civil, aplicável analogicamente ao processo penal pela dicção do art. 3º do CPP. Precedentes.

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2. Em que pese o acurado escorço argumentativo da defesa, a materialidade delitiva e a autoria restaram amplamente demonstradas pelos elementos colhidos na fase investigativa e no curso da instrução processual, devendo os acusados ser condenados pelos crimes previstos no art. 157, parágrafo 2º, I e II, c/c o art. 71, ambos do CP, em concurso material com os delitos do art. 244-B da Lei n. 8.069/90 (corrupção de menores) e do art. 15 da Lei n. 10.826/03 (disparo de arma de fogo).

3. Atribui a Jurisprudência valor probatório à delação do corréu, como elemento suficiente para a condenação, “desde que apresente enredo linear com os fatos do processo e tenha apoio, ainda que indiciário, no restante das provas dos autos.” (TRF - 1ª R., 4ª T., ACR 200930000005858, e-DJF1 20/01/2011).

4. Hipótese em que não há motivo para desmerecer a força probante da delação de menor coautor da empreitada criminosa, porquanto suas declarações mostraram-se harmônicas com os demais elementos de persuasão integrantes do acervo processual. 5. Desqualifica-se a alegação de que a confissão de um dos apelantes fora obtida mediante tortura, visto que desacompanhada de demonstração probatória e negada pelo seu companheiro de cárcere.

6. A lavratura do auto de apresentação e apreensão sem a indicação do local de realização da diligência não tem o condão de macular o que ali restou consignado, se aquela informação é suprida por outra fonte, como observado, in casu.

7. Dosadas as penalidades de acordo com o método trifásico, adotado pelo Código Penal Brasileiro, em seu art. 68, a partir de uma adequada valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 daquele Codex.

8. O estado de menoridade do acusado, para fins de incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, deve ser comprovado por documento hábil, conforme disposto na Súmula n. 74 do eg. STJ e reconhecido pelo Col. STF (HC 110303/DF, rel. Min. Dias Toffoli, julg. 26.6.2012 e RHC 105504/MS, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.03.2012).

9. O pedido de concessão da gratuidade judiciária, formulado nas razões recursais com espeque no parágrafo 1º, do art. 4º, da Lei nº 1.060/50, enseja o deferimento do benefício com efeitos ex nunc. Precedentes do STJ.

10. Apelação interposta por Vitamar Ferino dos Santos parcialmente provida. Apelo do interposto por Edvaldo Ferreira dos Santos desprovido.”

(TRF5. ACR 00019736320114058201. Rel. Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho. DJE 24.10.2012)

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 157, § 2º, I E II DO



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CÓDIGO PENAL. 1º DA LEI Nº 2.252/54. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. 1. Sendo o objeto material do crime de propriedade (ou afeto aos serviços) da Polícia Federal, resta evidente que o crime foi praticado em detrimento de bem da União, o que fixa a competência da Justiça Federal para processo e julgamento do feito.

2. Somente a ausência de defesa pode ocasionar nulidade absoluta, sendo que a sua deficiência pode, quando muito, ser causa de nulidade relativa, desde que comprovado o efetivo prejuízo do réu.

3. Materialidade e autoria dos delitos devidamente comprovadas pela prova dos autos.

4. Com uma única conduta os réus praticaram dois delitos - roubo qualificado e corrupção de menor -, pelo que são aplicáveis as regras do concurso formal de crimes.”

(TRF4. ACR 200571000328378. Rel. Des. Nefi Cordeiro. D.E 21.03.2007)

No caso em questão, as duas posições foram admitidas como respostas corretas.

Após a finalização do processo trifásico para a fixação da pena privativa de liberdade, aplicando-se o concurso de crimes de acordo com as diretrizes expostas, deve-se seguir o mesmo caminho para a fixação da pena de multa.

É obrigatório, ainda, discorrer sobre o regime de cumprimento da pena, bem como sobre a vedação de substituição da pena privativa de liberdade, vez que fatalmente será ultrapassado o limite previsto no art. 44 do Código Penal.

Consignar na sentença a impossibilidade de fixar o valor das indenizações, nos termos do art. 387, IV, CPP, haja vista a ausência de requerimento específico do MPF neste sentido, bem como não haver parâmetros para estabelecer o valor devido.

Por fim, adotar as providências finais de praxe (após trânsito em julgado: lançar nome dos réus no rol de culpados; oficiar ao TRE e ao Instituto Nacional de Identificação para registros apropriados; expedir guia de execução definitiva), não se esquecendo da condenação ao pagamento das custas processuais.

MELHORES SENTENÇAS

MARCÉLI SERAFIM PREIS

“SENTENÇA

I – Relatório

Dispensado pelo enunciado.

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II – Fundamentação (arts. 93, IX, CR, 155 e 381, III e IV, CPP)

1 – Preliminares (art. 301, CPC, c/c art. 3º, CPP)

1.1 – Incompetência da Justiça Federal

A Justiça Federal é competente para processar e julgar o feito, uma vez que as agências comunitárias resultam de convênio firmado entre a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) com o município a fim de socializar os serviços, cujos interesses dos contratantes são recíprocos.

Desse modo, rejeito a preliminar erigida para assentar a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, IV, CR, por estar presente no caso ofensa a bens, interesses e serviços da ECT (empresa pública federal).

1.2 – Ilegitimidade passiva

O réu Z. S., indiciado no incluso inquérito policial (art. 12, CPP) e denunciado, era, à época do fato, adolescente (16 anos), o que afasta a competência deste Juízo para o processamento e julgamento com relação a ele (arts. 103 e 104, parágrafo único, da Lei 8.069/90).

Desse modo, declaro a nulidade da instrução processual e determino a extração de cópias e remessa à Justiça da Infância e Juventude competente por ofensa ao princípio do juiz natural (arts. 5º, LIII e 228, CR).

Por se encontrar o processo regular e presentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento, passo à análise do mérito.

2 – Mérito

2.1 – Roubo circunstanciado

A materialidade e a autoria estão evidenciadas pelas palavras das vítimas, duas mulheres que trabalhavam na agência comunitária dos correios. Ouvidas na fase inquisitorial, confirmaram que os quatro réus realizaram o assalto, e procederam ao reconhecimento pessoal na Delegacia. Narraram, ainda, que um deles, portando arma de fogo, fez um disparo para o alto, não ocorrendo nenhuma lesão física decorrente de tal incidente. No curso da instrução processual, as vítimas confirmaram as versões narradas na fase pré-processual.

Também foram ouvidos os policiais federais, arrolados pela acusação, que efetuaram a diligência no dia do fato. Ressalto que as palavras dos agentes policiais merecem credibilidade, uma vez que são agentes estatais, dotados de fé pública, e seu testemunho não foi infirmado pela defesa, nem demonstrado qualquer interesse por parte deles na acusação.

Na fase do art. 402 do CPP, em diligência complementar, foi realizado o exame pericial sobre as mídias digitais acostadas aos autos, conclusivo para a autenticidade do conteúdo, o qual demonstra todo o desenvolvimento da empreitada criminosa no interior da agência.

A tese da defesa com relação à negativa de autoria não encontra ressonância nas provas produzidas nos



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autos, em especial em razão do flagrante dos réus com o objeto do crime, a quantia de R$ 4.000,00, subtraída da agência comunitária (art. 302, IV, CPP). Embora seja relativa a presunção decorrente do flagrante, a defesa não produziu contraprova (art. 156, CPP) apta a desconstituir o cenário delineado.

As testemunhas arroladas pela defesa foram apenas abonatórias, nada sabendo acerca do fato narrado na denúncia.

As causas de aumento estão demonstradas. As provas coligidas denotam o concurso de quatro pessoas para o cometimento do crime patrimonial, com o emprego de arma de fogo. Nesse ponto, insta esclarecer que a ausência de apreensão e perícia na arma de fogo não é causa suficiente para afastar a incidência da majorante, uma vez que o seu emprego pode e foi demonstrado por outros elementos probatórios (depoimento das vítimas e mídias digitais). Nesse sentido é a jurisprudência do STF (HC 96.099/RS). A prova da falta de potencialidade lesiva, a qual é presumida, é ônus da defesa (art. 156, CPP), do qual não se desincumbiu.

Evidente, portanto, que os réus, em concurso com adolescente, mediante grave ameaça contra as duas vítimas, exercida com emprego de arma de fogo, lograram subtrair para si a quantia de R$ 4.000,00.

Desse modo, é medida de rigor a condenação dos réus como incursos no art. 157, § 2º, I e II, do CP, por estarem presentes a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade, pois lhes era exigido comportamento diverso e tinham consciência da ilicitude, não havendo que se falar em nenhuma causa exculpante ou justificante da ilicitude ou causa de exclusão da culpabilidade, nem ao menos suscitada a dúvida quanto a elas.

O fato narrado na denúncia e demonstrado no curso da instrução processual, sob o crivo do contraditório judicial, respeitadas todas as garantias da defesa, amolda-se perfeitamente ao tipo descrito no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

Não reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), na medida em que não alicerçou a condenação e foi retratada em juízo. Assim, não incidirá a atenuação na segunda fase de aplicação da pena com relação ao crime patrimonial.

2.2 – Associação criminosa

O crime de associação criminosa (art. 288 do CP), introduzido no ordenamento jurídico-penal pela Lei 12.850/13, é crime permanente, de perigo abstrato e de concurso necessário de três ou mais pessoas, voltado ao cometimento de número indeterminado de crimes.

A acusação não demonstrou a estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os réus. Ao contrário, todas as provas e indícios colacionados aos autos são no sentido da inexistência da associação. Aliado a isso, não há registros de antecedentes referentes a crimes pretéritos e os réus também não respondem a qualquer processo criminal ou inquérito policial, o que denota que o crime patrimonial envolveu apenas um concurso eventual de pessoas.

Nesse sentido, é medida que se impõe a absolvição dos réus por não ter se configurado crime autônomo

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de associação criminosa, forte no art. 386, III, do CPP.

2.3 – Corrupção de menor

A existência do fato (tipicidade objetiva) e a autoria estão sobejamente demonstradas pelas provas produzidas nos autos, em especial pelo flagrante dos réus com o adolescente, logo após a prática do crime patrimonial, ainda com o objeto do delito, pelas palavras das vítimas, que reconheceram os réus como autores do crime patrimonial, cometido em concurso com o adolescente, à época do fato com 16 anos de idade, além das mídias digitais, periciadas, inclusive.

Portanto, está configurado o crime previsto no art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECA), em razão de terem os réus praticado um roubo duplamente circunstanciado com a participação de adolescente, facilitando a corrupção deste.

Sem razão a defesa quanto à prova da corrupção do adolescente, por tratar-se de delito formal (Súm. 500-STJ), cujo bem jurídico tutelado pela norma visa, sobretudo, a impedir que o maior imputável induza ou facilite a inserção ou a manutenção do adolescente na esfera criminal.

Desse modo, todos os réus deverão responder pelo cometimento do crime formal descrito no art. 244-B do ECA.

2.4 – Concurso de crimes

Em razão da prática do crime patrimonial (roubo majorado) e a corrupção de menor, mediante apenas uma ação, ainda que desdobrada em vários atos, é de ser reconhecido o concurso formal perfeito (art. 70, “caput”, CP) e não o concurso material (art. 69, CP).

III – Dispositivo (art. 381, V, CPP)

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de incompetência da Justiça Federal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia para:

a) EXTINGUIR, sem resolução de mérito, o feito com relação ao adolescente Z. S, com fulcro no art. 267, VI, CPC, por aplicação analógica (art. 3º, CPP);

b) ABSOLVER Didi Silva, Dedé Souza e Mussum Soares, já qualificados nos autos, da imputação do crime do art. 288, parágrafo único, do CP, com fundamento no art. 386, III, do CPP;

c) CONDENAR Didi Silva, Dedé Souza e Mussum Soares, já qualificados, como incursos nos arts. 157, § 2º, I e II, do CP e art. 244-B da Lei 8.069/90, na forma do art. 70, “caput”, do CP (concurso formal).

Passo à individualização das penas (art. 5º, XLVI, CR), segundo o critério trifásico-Hungria (art. 68, CP):

Dosimetria

Como as circunstâncias judiciais são comuns a todos os réus, procedo à dosimetria por crime, na forma seguinte:



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Roubo duplamente circunstanciado

Na primeira fase de aplicação da pena (art. 59, CP), anoto que a culpabilidade dos réus, como censurabilidade em concreto do seu comportamento, não extrapolou o ordinário, não merecendo reprovação; os réus não registram maus antecedentes; sua conduta social foi abonada no curso da instrução processual (testemunhas arroladas pela defesa teceram considerações positivas sobre os réus); não há elementos nos autos para aferição da personalidade dos réus; os motivos foram os próprios do crime patrimonial, ou seja, a cupidez por bens materiais; as circunstâncias merecem valoração negativa, uma vez que a empreitada criminosa desenvolveu-se contra três vítimas, sendo uma vítima do prejuízo patrimonial e as outras duas da grave ameaça, consistente no emprego de arma de fogo, com um disparo de projetil, inclusive; as consequências não foram graves além da ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal e o dinheiro foi apreendido e restituído pelo policiais federais que efetuaram a diligência; o comportamento das vítimas não influenciou para o cometimento do crime.

Assim, fixo a pena-base em 4 anos e 2 meses de reclusão, consideradas as circunstâncias como negativas e a conduta social como positiva aos réus.

Na segunda fase, determino a pena provisória no mesmo patamar aos réus, porque não existem agravantes ou atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66, CP) aptas a influenciar na pena.

Na terceira fase, estão presentes duas causas de aumento de pena, previstas no art. 157, § 2º, I e II, do CP. Os réus cometeram o crime patrimonial mediante grave ameaça, consistente no emprego de arma de fogo, o que merece reprimenda maior em razão da maior potencialidade do artefato, em concurso eventual de quatro pessoas, circunstância que também influenciará na pena com mais peso, já que suficiente para a exasperação o mero concurso de duas pessoas. Assim, majoro a pena em 3/8 (1 ano, 7 meses e 3 dias), consideradas a maior gravidade do emprego de arma de fogo e concurso de quatro pessoas (Súm. 443-STJ), fixando a pena definitiva em 5 anos, 9 meses e 3 dias de reclusão para cada réu.

No tocante à pena de multa, considerado o método bifásico para sua fixação (arts. 49-51 e 60, CP), fixo-a em 18 dias-multa, guardada a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, segundo os mesmos vetores, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato por não existirem elementos acerca da situação econômica dos réus.

Corrupção de menor

Na primeira fase de aplicação da pena (art. 59, CP), anoto que as circunstâncias merecem reprovação, uma vez que os réus praticaram com o adolescente crime patrimonial de maior gravidade (roubo duplamente circunstanciado), o que merece reprimenda mais considerável. A conduta dos réus foi abonada no curso da instrução processual, conforme fundamentação retro. A vítima contribuiu para a prática do delito, uma vez que responde a outros processos criminais em virtude de atos tipificados como crime no Código Penal, merecendo consideração.

Assim, fixo a pena-base para cada réu em 1 ano e dois meses de reclusão, como necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

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Não há agravantes ou atenuantes a serem valoradas na segunda fase, razão por que fixo a pena provisória no mesmo patamar, a qual torno definitiva, porque inexistentes causas de aumento ou de diminuição.

Concurso formal de crimes

Em razão do concurso formal de crimes (art. 70, “caput”, CP), exaspero a pena do crime mais grave (roubo circunstanciado) em 1/6 (11 meses e 18 dias), em virtude do número de crimes perpetrados, segundo remansosa jurisprudência do STJ, totalizando 6 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão para cada réu, e pena de multa de 18 dias-multa.

Regime inicial

Fixo como regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o fechado (art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, c/c art. 59, CP), tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas do art. 59 do CP analisadas acima (Súm. 719-STF). O tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, CPP), cumprida desde 14/12/2013, não afetou a determinação do regime inicial no caso.

Substituição da pena e “sursis”

Incabíveis a substituição da pena e o “sursis”, tendo em vista o “quantum” de pena aplicada e por se tratar de condenação por crime patrimonial com violência ou grave ameaça à pessoa (arts. 44 e 77, CP).

Reparação do dano

Porque apreendida e restituída a quantia subtraída da Agência Comunitária dos Correios, ausente pedido expresso formulado pelo MPF na denúncia e por não ter sido oportunizado o contraditório quanto a este capítulo da sentença, deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos (art. 387, IV, CPP).

Manutenção da prisão preventiva

Por força do princípio da homogeneidade entre a cautelar e o regime inicial fixado na sentença, mantenho a prisão preventiva, porque presentes os seus requisitos (art. 312, CPP), como garantia da ordem pública em razão de os réus terem cometido crime patrimonial com “modus operandi” revelador de acentuada periculosidade social, nos termos do art. 387, § 1º, CPP, já que os réus responderam segregados durante todo o processo.

Providências finais

Condeno os réus ao pagamento das custas e despesas processuais, “pro rata”, pela metade (art. 804 do CPP e art. 6º da Lei 9.289/96).

Relaxo a prisão ilegal do adolescente Z. S. (art. 5º, LXV, CR), em obediência aos princípios do juiz natural (art. 5º, LIII, CR) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, CR), assegurados constitucionalmente e na Convenção sobre os Direitos da Criança (Decreto 99.710/90), expedindo-se incontinente alvará de soltura.

Retifique-se o polo passivo, com a exclusão do adolescente Z. S.



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Determino a extração de cópias e sua remessa à Justiça da Infância e Juventude competente (art. 103, ECA) para o regular processamento e julgamento de ato infracional atribuído ao adolescente.

Em razão da exposição do adolescente nos autos, determino ainda o segredo de justiça (art. 5º, LX, CR), a ser observado daqui para frente, com anotação visível na capa dos autos, como garantia da preservação da intimidade e dignidade da pessoa humana.

Comuniquem-se os ofendidos (art. 201, § 2º, CPP).

Expeça-se PEC provisório.

Após o trânsito em julgado, mantida a condenação:

a) Lancem-se os nomes dos réus no livro Rol de Culpados (Res. CJF 408/04);

b) Oficie-se ao TRE (art. 15, III, CR);

c) Oficie-se à autoridade policial (art. 809, CPP);

d) Intimem-se os réus para o recolhimento do valor das custas e da multa (art. 50, CP);

e) Incluam-se os nomes dos réus no CNCIAI (Provimento CNJ 29/2013);

f ) Expeça-se e remeta-se a carta de guia definitiva, com a maior brevidade;

g) Alfim, arquive-se com baixa.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se.

Promovam-se as diligências necessárias.

Local e data.

(Assinatura)

Juiz Federal Substituto”

BRUNO LEAL

“É o relatório. Decido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

II.1 PRELIMINARES

II.1.1 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JULGAR OS CRIMES NARRADOS NA DENÚNCIA

Não merece acolhida a preliminar suscitada pela defesa.

É que, nos crimes praticados contra as agências da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, a jurisprudência do STJ tem procedido à seguinte diferenciação: se o serviço postal é explorado diretamente pela empresa pública - na forma de agência própria -, o crime é de competência da Justiça Federal; se

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a exploração se dá por particular, mediante contrato de franquia, a competência para o julgamento da infração é da Justiça estadual.

As “agências comunitárias”, de sua vez, por resultarem de convênio entre a empresa pública federal e as municipalidades e ostentarem, por isso mesmo, inequívoca finalidade pública, são alocadas pela jurisprudência na primeira situação, atraindo, portanto, a competência da Justiça Federal (art. 109, IV, CF/88).

II.1.2 INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA JUGLAR O RÉU ZACARIAS

Em que pese não tenha havido qualquer alegação por parte da defesa, incumbe ao magistrado sentenciante a aferição dos pressupostos processuais e condições da ação penal, cognoscíveis de ofício e independentemente de provocação.

Com isso em linha de consideração, ressalto constar dos autos que o réu ZACARIAS, à época dos fatos, contava com menos de 18 anos de idade. O ordenamento constitucional estabelece (art. 228, CRFB/88), e a legislação penal assim o quer (art. 27, CP), a inimputabilidade de qualquer menor de 18 anos para a prática de crimes.

Ainda que, em tese, inexista legitimidade passiva do menor para figurar em ação penal – a qual, por essa razão, deveria ser extinta sem resolução de mérito –, não posso adotar referida providência, à medida que o art. 109, IV e V, da Constituição Federal restringe a jurisdição penal da Justiça Federal ao julgamento de crimes, nunca de atos infracionais.

Esse o quadro, o réu ZACARIAS deve ser excluído do pólo passivo desta relação jurídico-processual e a ação penal deve ser desmembrada, do que decorre a extração de cópias destes autos e sua remessa à oportuna distribuição para alguma das Varas da Infância e Juventude desta Comarca (art. 79, II, c/c art. 383, § 2º, ambos do CPP).

As demais questões confundem-se com o mérito desta ação e com ele serão apreciadas.

II.2 MÉRITO

II.2.1 CRIME DE ROUBO

O tipo penal do roubo próprio, tal como inscrito no art. 157 do CP, incrimina a conduta de subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa. Consoante entendimento do STF e STJ, no que se refere à consumação do crime de roubo, o Código Penal brasileiro adota a TEORIA DA APPREHENSIO, também denominada de AMOTIO, segundo a qual se considera consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja mansa e pacífica ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Exsurge irrelevante à consumação do delito, portanto, que os réus tenham sido presos em flagrante algumas horas após a prática delitiva.

Assentadas essas premissas teóricas, verifico que a materialidade e a autoria restam sobejamente



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comprovadas nestes autos, seja por força da captação das imagens através do circuito interno das agência comunitária (elemento informativo passível de utilização como prova, dada sua irrepetibilidade – art. 155, in fine, CPP), seja em razão das circunstâncias em que se operou a prisão em flagrante, seja, ainda, pelo depoimento prestado em juízo e sob o crivo do contraditório pelas testemunhas (art. 203, CPP). Esses dados foram, ainda em sede inquisitorial, corroborados pela confissão dos acusados (art. 197, CPP).

Referido material probatório, portanto, me basta ao convencimento de que os réus, mediante ação livre e consciente, subtraíram o numerário pertencente à empresa pública federal, praticando, dolosamente, o núcleo do tipo.

Relativamente às majorantes do art. 157, § 2º, CP, teço algumas considerações, com os olhos postos no entendimento sumulado, pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

Relativamente à majorante atinente ao emprego de arma, saliento que não prospera a tese defensiva segundo a qual não incidiria a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, uma vez que não realizado o exame pericial para a comprovação do potencial lesivo do armamento utilizado.

Isso porque a jurisprudência dos Tribunais Superiores encontra-se pacificada no sentido de que o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios, como na espécie, em que não houve a apreensão da arma de fogo. Nesse contexto, a ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa.

Nessa toada, ainda conforme a orientação jurisprudencial predominante, o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego da arma de fogo no delito de roubo. No caso destes autos, as testemunhas narraram, ainda, que, na ocasião da subtração, um dos acusados atirara para o alto, não havendo qualquer lesão física decorrente de tal incidente. Evidenciada a aptidão de disparo da arma empregada no roubo, a incidência da majorante é de rigor.

No que tange à majorante do concurso de pessoas (art. 157, § 2º, II, CP), verifico tratar-se de fato inconteste, cuja materialização pode ser bem apreendida a partir do farto material probatório carreado a estes autos, já perscrutado quando da análise do tipo penal básico.

À míngua de causas excludentes de ilicitude (art. 23, CP) ou de culpabilidade (arts. 26-28, CP), a condenação é medida que se impõe.

Dito isso, tenho por oportuno adiantar uma observação – aplicável a todos os condenados pelo crime de roubo – a propósito de meu entendimento relativamente à dosimetria da pena. E, ao fazê-lo, registro não desconhecer o entendimento externado pela 3ª Seção do STJ, segundo o qual, ainda que duas sejam as causas de aumento de pena, isso, por si só, não recomenda aumento além do mínimo de um terço.

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Lado outro, expressiva parcela dos precedentes oriundos daquela Corte Superior tem sinalizado que, havendo mais de uma causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, do Código Penal, é lícito ao magistrado utilizar uma delas na primeira etapa de fixação da pena, valorando-a como circunstância judicial desfavorável; outra, na qualidade de majorante propriamente dita, na terceira fase da dosimetria. Essa conclusão decorre da interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e do escopo da individualização da pena, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada. As circunstâncias destes autos me convencem da melhor procedência desta segunda corrente, razão pela qual essa será a metodologia utilizada quando da fixação da pena privativa de liberdade.

Prossigo na análise das imputações.

II.2.2 CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES

O tipo penal do art. 244-B da Lei 8069/90 é de clareza meridiana: corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la. A leitura perfunctória do delito em espeque deixa entrever, por si só, a irrelevância jurídica de que se revestem as alegações, por partes dos demais réus, de que ZACARIAS já fora corrompido por força de sua vida envolta em atividades supostamente delitivas.

O crime de corrupção de menores é de natureza formal, bastando a participação do menor de 18 anos na prática de infração penal para que se verifique a subsunção da conduta do agente imputável ao tipo descrito no art. 244-B da Lei n. 8.069/1990. Isso porque, consoante entendimento sumulado pelo STJ, a configuração do crime do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de delito formal.

Esse o horizonte teórico, verifico que a materialidade e a autoria restaram sobejamente comprovadas nestes autos, por força dos mesmos meios probatórios referidos na análise do delito anterior. À míngua de causas excludentes de ilicitude (art. 23, CP) ou de culpabilidade (arts. 26-28, CP), a condenação é medida que se impõe.

II.2.3 CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA

Em que pese o brilho dos argumentos expendidos pelo Parquet federal, bem assim a gravidade dos fatos praticados pelos réus, entendo que a imputação relativamente ao crime de associação criminosa, tal como delineado pelo art. 288 do CP e a redação que lhe deu a Lei nº 12.850/2013, não pode subsistir.

Isso porque a denúncia não traz qualquer elemento probatório no que tange à estabilidade da societas delinquentium supostamente formada pelos réus, ao passo que doutrina e jurisprudência, de maneira uníssona, fincam a linha diferenciadora entre a associação criminosa (art. 288, CP) e o mero concurso de pessoas (art. 29, CP) na união eventual e momentânea que caracteriza esta em comparação à união estável e permanente ínsita àquela. Agrega-se, ainda, outro elemento conceitual imprescindível à configuração do tipo penal cujo objeto jurídico repousa sobre a integridade da paz social: intenção de praticar um número indeterminado de crimes, ao passo que o concurso de pessoas exige a intenção de cometer um



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ou alguns crimes determinados.

Esse o quadro, assinalo que o Ministério Público Federal não se desincumbiu do ônus que lhe cabia (art. 156, CPP), no sentido de demonstrar, no ponto, a tipicidade objetiva e subjetiva das condutas praticadas pelos réus, inexistindo, nestes autos, qualquer prova no sentido de que a associação entre eles ultrapassasse, em termos de estabilidade e intenção, a mera coautoria, a qual, por si só, não constitui crime autônomo.

Forte nessas considerações, a absolvição é medida que se impõe (art. 386, III, CPP).

Passo à dosimetria das penas.

III. DOSIMETRIA

Haja vista o concurso material de delitos (art. 69, CP), objetivando evitar a repetição tautológica, analisarei o sistema trifásico, em relação a cada réu e sem prejuízo ao postulado constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF/88), conglobadamente para todos os crimes praticados.

III.1 RÉU DIDI DA SILVA

III.1.1 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (art. 59, I e II, CP)

Na primeira fase, reputo que a única circunstância judicial digna de exasperação são as circunstâncias, stricto sensu, em que se deu o crime, robustecendo o potencial de intimidação do roubo mediante o concurso de pessoas. Como fiz ver no tópico da fundamentação dedicado a este delito, não há bis in idem em considerar-se uma das duas circunstâncias para majorar a pena-base, a qual fixo em 04 anos e 06 meses de reclusão para o crime de roubo; 01 ano e 03 meses de reclusão.

Na segunda fase, haja vista a confissão do réu perante a autoridade policial (art. 65, III, “d”, do CP) – cuja eficácia minorante da pena, de acordo com a jurisprudência do STJ, não é afetada pelo posterior silêncio em juízo -, fixo a pena-provisória em 03 anos e 09 meses de reclusão para o crime de roubo; 01 ano e 15 dias de reclusão.

Na terceira fase, ante a incidência do art. 157, § 2º, I, CP – aplicável em sua fração mínima, já que utilizei a segunda majorante na primeira fase -, fixo a pena definitiva em 05 anos de reclusão para o crime de roubo; 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão.

Ante a regra do concurso material (art. 69, CP), as penas devem ser somadas, resultando num total de 06 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão.

III.1.2 PENA DE MULTA (art. 59, I e II, CP)

Em relação à pena de multa ao crime de roubo, adoto o sistema bifásico e arbitro-a, tendo em conta a proporcionalidade com a pena definitiva (art. 49 do CP), em 100 (cem) dias-multa. Inexistindo dado seguro a respeito da condição econômica do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

III.1.3 REGIME INICIAL DA PPL (art. 59, III, CP)

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Considerada a pena definitiva de 06 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, a interpretação combinada do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal, permite, consideradas as circunstâncias altamente reprováveis em que se deu o crime, fixar, desde o início, o REGIME FECHADO.

III.1.4 SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD (art. 59, IV, CP)

Tendo a pena definitiva ultrapassado o patamar de 04 anos de reclusão, falece ao condenado o direito à substituição da PPL por PRD, haja vista carecer do requisito objetivo vazado no art. 44, I, CP.

Haja vista que, sobre a pena definitiva ultrapassar o patamar de dois anos de reclusão, as circunstâncias delitivas desautorizam a outorga dos benefícios descarcerizantes ao réu (art. 77, I e II, CP), inviável a concessão da suspensão condicional da pena (sursis).

III.2 RÉU DEDÉ SOUSA

As circunstâncias a serem analisadas no sistema trifásico de fixação da pena, para este réu, são rigorosamente idênticas às descritas no item anterior, razão pela qual, fixo a pena definitiva em 05 anos de reclusão para o crime de roubo; 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão. Ante a regra do concurso material (art. 69, CP), as penas devem ser somadas, resultando num total de 06 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão.

Em relação à pena de multa ao crime de roubo, adoto o sistema bifásico e arbitro-a, tendo em conta a proporcionalidade com a pena definitiva (art. 49 do CP), em 100 (cem) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.




III.3 MUSSUM SOARES

As circunstâncias a serem analisadas no sistema trifásico de fixação da pena, para este réu, são rigorosamente idênticas às descritas no item anterior, razão pela qual, fixo a pena definitiva em 05 anos de reclusão para o crime de roubo; 01 ano, 04 meses e 15 dias de reclusão. Ante a regra do concurso material (art. 69, CP), as penas devem ser somadas, resultando num total de 06 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão.

Em relação à pena de multa ao crime de roubo, adoto o sistema bifásico e arbitro-a, tendo em conta a proporcionalidade com a pena definitiva (art. 49 do CP), em 100 (cem) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.



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IV. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado pelo MPF, nos seguintes termos:

4.1 EXCLUO do pólo passivo desta relação jurídico-processual o réu ZACARIAS SÁ, na mesma oportunidade em que DETERMINO a extração de cópias destes autos e sua remessa à oportuna distribuição para alguma das Varas da Infância e Juventude desta Comarca (art. 79, II, c/c art. 383, § 2º, ambos do CPP);

4.2 ABSOLVO os réus da imputação do crime de associação criminosa;

4.3 CONDENO os réus DIDI, DEDÉ E MUSSUM às sanções cominadas nos art. 157, § 2º, I e II, do CP c/c art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em concurso material (art. 69, CP), consistentes em: 06 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado; e 100 (cem) dias-multa, ao valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em pena restritiva (art. 44, CP), bem assim a suspensão condicional da pena (art. 77, I e II, CP), por não estarem preenchidos os requisitos legais.

Inexistindo dúvida a propósito da titularidade da quantia subtraída, restituam-se os quatro mil reais à agência comunitária da ECT (art. 120, CPP).

Em observância à compreensão jurisprudencial pacífica do STJ, deixo de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, CPP), haja vista inexistir – quer do Ministério Público, quer da vítima – pedido expresso nesse sentido.

V. PROVIDÊNCIAS FINAIS

Nos termos do art. 387, § 1º, CPP, DENEGO aos réus o DIREITO DE APELAREM EM LIBERDADE, já que, além de terem respondido todo o processo custodiados, a soltura implicaria risco à ordem pública, nos termos do art. 312 do CPP. Isso porque, de acordo com a jurisprudência do STJ, se a conduta dos agentes revelar inequívoca periculosidade – tal como evidencia a conduta de reunir várias pessoas, entre elas um menor, para a prática de crime violento e mediante disparo de arma de fogo -, exsurge imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade. Adiro, a título de reforço argumentativo, que a existência de condições

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pessoais favoráveis não impede a manutenção da segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais, como se dá na hipótese dos autos.

Recomendem-se os réus na prisão em que se encontram e expeçam-se guias de recolhimento provisório da pena privativa de liberdade (art. 8º, Resolução CNJ/2010), para que os condenados possam gozar, desde já, dos benefícios da Execução Penal (Súmula 716, STF).

Custas pelos réus (art. 804, CPP).

Implementado o trânsito em julgado para ambas as partes, cumpra-se:

5.1 Inscreva-se o nome dos réus no Registro do Rol Nacional dos Culpados (art. 4º, Res. n.º 408/2004 do Conselho da Justiça Federal);

5.2 Expeçam-se guias de execução definitiva da pena (art. 105, LEP);

5.3 Diligencie a Secretaria a expedição do Boletim Individual, para fins de cumprimento do disposto no art. 809, § 3º, CPP;

5.4 Oficie-se ao egrégio Tribunal Regional Eleitoral para os fins do disposto no art. 15, III, da Constituição Federal.

Publique-se na íntegra (art. 387, VI, CPP).

Registre-se no Livro de Sentenças deste Juízo.

Intimem-se as partes.

Comunique-se à gerência da agência comunitária da ECT o conteúdo desta sentença, para os fins do art. 201, § 2º, CPP.

Cidade, Data.

Assinatura

Juiz Federal Substituto”



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