Espionagem No Direito Brasileiro - Jus Navigandi

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A espionagem no Direito brasileiroA espionagem no Direito brasileiro

Fbio Condeixa (http://jus.com.br/906476-fabio-condeixa/publicacoes)

Publicado em 09/2012. Elaborado em 09/2012.

Assuntos:Direito Constitucional (http://jus.com.br/artigos/direito-constitucional)Direito Penal (http://jus.com.br/artigos/direito-penal)Direito da Segurana Pblica (http://jus.com.br/artigos/direito-da-seguranca-publica)Direitos fundamentais (Direito Constitucional) (http://jus.com.br/artigos/direitos-fundamentais-direito-constitucional)

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O tema da espionagem tem ocupado os debates pblicos por conta dos escndalos envolvendo a divulgao dedocumentos sigilosos. Trata-se de uma prtica muito recorrente, mas que tem despertado pouco interesse do meio jurdicobrasileiro.

O tema da espionagem tem ocupado os debates pblicos por conta dos escndalos envolvendo a divulgao dedocumentos sigilosos estadunidenses pelo site Wikileaks e, mais recentemente, pelo caso do servidor da AgnciaBrasileira de Inteligncia (Abin) acusado de hackear senhas de colegas . Trata-se de uma prtica muito recorrente, masque tem despertado pouco interesse do meio jurdico brasileiro. O jornal paulista Estado de So Paulo publicou, em 26 dejulho de 2007, uma matria com o seguinte ttulo: Exrcito de arapongas vive ''boom'' no Brasil, diz Guardian (jornalbritncio). Brasil teria maior contingente de detetives particulares do mundo: 120 mil .

E a espionagem no se restringe aos crculos privados: a espionagem estatal tambm muito mais frequente do que secostuma imaginar. Recentemente, saram na mdia denncias de espionagem militar chilena sobre o Peru , de espionagemrussa sobre a Gergia e at um suposto caso de espionagem francesa no Brasil .

E, embora no haja, ao que parece, obra alguma no Brasil sobre o direito da espionagem, de se supor que ela tenhaconsiderveis repercusses no campo jurdico. Visando a suprir esta lacuna, procurarei tratar do tema a seguir, de modo asistematiz-lo sob a perspectiva jurdica.

A espionagem comumente compreendida como a atividade de agentes secretos de um governo ou outra entidade voltadapara a busca de dados sigilosos e estratgicos de outro governo ou entidade. O termo provm do francs (espionnage) e foiincorporado a diversos idiomas, como o ingls (espionage), o alemo (spionage), o italiano (spionaggio), o russo (??????? shpianash) e espanhol (espionaje).

No dicionrio on-line Michaelis, a espionagem definida como ato ou efeito de espionar e espio como o indivduoencarregado de observar secretamente os atos polticos de um governo, de agentes diplomticos, de um campo inimigoetc . A enciclopdia eletrnica Wikipdia apresenta uma definio mais completa, a ver:

A espionagem a prtica de obter informaes de carter secreto ou confidencial sobre governos ou organizaes, semautorizao destes, para alcanar certa vantagem militar, poltica, econmica, tecnolgica ou social. A prtica manifesta-segeralmente como parte de um esforo organizado (ou seja, como ao de um grupo governamental ou empresarial). Umespio um agente empregado para obter tais segredos. A definio vem sendo restringida a um Estado que espia inimigospotenciais ou reais, primeiramente para finalidades militares, mas ela abrange tambm a espionagem envolvendo empresas(conhecida como espionagem industrial) e pessoas fsicas, atravs de contratao de detetives particulares.

No Anexo II da 1 Conveno de Haia sobre o Direito e os Costumes de Guerra Terrestre, de 29 de julho de 1899, ratificadapelo Brasil em 25 de fevereiro de 1907, encontramos um captulo dedicado aos espies seu tratamento em situaes deguerra. O texto traz uma definio de espio, mas ela se insere no contexto da espionagem militar, de modo que insuficiente para os propsitos do presente estudo. No obstante, seu exame pode contribuir para a anlise, razo pela quala transcrevo abaixo.

Somente ser considerado espio o indivduo que, agindo clandestinamente ou sob falsos pretextos, obtenha ou busqueobter informaes na zona de operaes de um [Estado] beligerante, com a inteno de comunic-las parte adversa.Desse modo, os militares no disfarados que hajam penetrado na zona de operaes do exrcito inimigo com o objetivo deobter informaes no ser considerado espio. Da mesma forma, no sero considerados espies: soldados ou civiscumprindo ostensivamente sua misso, encarregados de transmitir expedientes tanto para seu prprio exrcito quanto parao de seu inimigo. A essa categoria pertencem igualmente os indivduos enviados em bales para transmitir expedientes e, deforma geral, para manter a comunicao entre as diversas parcelas de um exrcito ou de um territrio.

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Espionagem no Direito brasileiro - Jus Navigandi http://jus.com.br/artigos/22668/a-espionagem-no-direito-brasileiro

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Interessante notar que o disfarce uma caracterstica essencial do espio, segundo a definio acima apresentada.

Pode-se dizer que a espionagem apresenta modalidades segundo os fins a que se destina. Os tipos de espionagem maiscomuns so a industrial, a militar, a tecnolgica, a econmica, a financeira, a poltica e a eleitoral.

A espionagem no tem um tratamento especfico na legislao brasileira, sendo tratada de maneira esparsa na legislaopenal, geralmente referenciada espionagem militar, isto , ao acesso e apropriao desautorizados de informaes e dadosatinentes defesa. Entretanto, os efeitos jurdicos da espionagem no se cingem esfera do direito penal, podendo tambmrepercutir em outras instncias do direito, como a civil e a administrativa. Na jurisprudncia, as raras referncias espionagem, quando no esto ligadas mera obteno desautorizada de informaes privadas ou sigilosas, referem-seespecificamente espionagem industrial. No se encontra na jurisprudncia uma aplicao tcnica ou bem delimitada dotermo.

Afora os casos especficos e nominais de espionagem, a lei pune o acesso a dados ou os meios de obteno, conforme ocaso. H que encarar o corpo de leis de modo sistemtico; a mera ausncia de meno ao termo espionagem no significaque ela no gere repercusses perante nosso ordenamento jurdico. No obstante, h casos, sim, em que o termoespionagem cunhado. Isso acontece no Cdigo Penal Militar e na Lei de Segurana Nacional, diplomas legais deincidncia relativamente restrita.

Numa anlise criminal, deve-se ter em conta que certas condutas de espies, se consideradas isoladamente, no tmcarter prprio de espionagem, o qual s poder ser aferido segundo o contexto em que se d o caso concreto. Por outrolado, h condutas que, por si s, so revestidas de carter de espionagem, sem que se precise recorrer ao contexto oumotivao do caso concreto. Com base nisso, resolvi criar uma tipologia, a fim de traar uma abordagem terica para otema e, assim, facilitar a sua compreenso e operacionalizao.

Abaixo enumero categorias de crimes que podem estar relacionados mais diretamente prtica da espionagem. Dividoesses crimes em duas categorias bsicas: os praticados pelos espies e os praticados em colaborao com eles . Paracada categoria, h uma subdiviso: dos crimes prprios de espionagem ou colaborao com ela, isto , necessariamenterelacionados espionagem; e dos crimes imprprios ou eventuais de espionagem ou colaborao com ela, quer dizer,crimes que no esto essencialmente relacionados espionagem, mas que esto entre as atividades que possam serdesenvolvidas pela espionagem.

possvel estabelecer uma categoria de crimes eventualmente relacionados espionagem, pois h uma quantidade enormede crimes que em nenhuma hiptese poderiam constituir meio de prtica de espionagem, como o estupro (art. 213, CP),abandono intelectual (art. 246, CP), aborto (art. 124, CP), esbulho possessrio (art. 161, II) e tantos outros. Dessa forma,tento dar conta de qualquer possvel ato de espionagem, enquadrando-o em tipos penais mais adiante listados e presentesem alguma das quatro categorias traadas. A categorizao expressa-se da maneira abaixo exposta.

H as hipteses em que a mera obteno do dado secreto no em si criminosa, mas sim a forma de sua obteno.Relaciono esses casos aos delitos de espionagem. Existem tambm os crimes relativos ao aproveitamento e utilizaodesses dados, que, segundo a tica deste trabalho, j escapam da rbita da espionagem, ainda que se tenham valido dela.Um exemplo disso a comercializao de produto cuja composio tenha sido alvo de espionagem industrial deconcorrente. Da concluir que a conduta apenada no mais a espionagem em si, mas o proveito de seus frutos, o queescapa aos objetivos dessa classificao.

A seguir, enumero as infraes penais em espcie relacionadas ou meramente relacionveis espionagem, segundo atipologia acima descrita. A nomeao dos delitos foi extrada das rubricas constantes na lei; nos casos em que no as havia,criei nomes para designar os delitos enumerados. Apresento-as em dois quadros, um para cada categoria.

INFRAES PENAIS PRPRIAS DE ESPIONAGEM

DIPLOMA LEGAL TIPO

CDIGO PENAL MILITAR

(DECRETO-LEI 1.001/1969)

Art. 143 consecuo de notcia, informao ou documento para fim deespionagem

Art. 145 turbao de objeto ou documento

Art. 146 penetrao com o fim de espionagem

Art. 147 desenho ou levantamento de plano ou planta de local militarou de engenho de guerra

Art. 325, par. n. violao ou divulgao indevida de correspondnciaou comunicao

Art. 359 informao ou auxlio ao inimigo

Art. 362 traio imprpria

Art. 366 espionagem

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Art. 367 penetrao de estrangeiro

LEI DE SEGURANA NACIONAL (LEI FEDERAL7.170/ 1983) Art. 13, par. n., I e II manter servio de espionagem ou pratic-la

LEI DAS ELEIES (LEI FEDERAL 9.504/1997) Art. 72, I acesso indevido a sistemas de dados eleitorais

LEI DE PROPRIEDADE INTELECTUAL (LEIFEDERAL 9.279/1996)

Art. 195, XII vazamento ou utilizao de conhecimentos obtidos pormeios ilcitos

INFRAES PENAIS IMPRPRIAS OU EVENTUAIS DE ESPIONAGEM

DIPLOMA LEGAL TIPO

CDIGO PENAL MILITAR

(DECRETO-LEI 1.001/1969)

Art. 148 sobrevo em local interdito

Art. 226 violao de domiclio

Art. 227 violao de correspondncia

Art. 254 receptao

Art. 309 corrupo ativa

Art. 311 falsificao de documento

Art. 312 falsidade ideolgica

Art. 315 uso de documento falso

Art. 316 supresso de documento

Art. 317 uso de documento pessoal alheio

Art. 318 falsa identidade

Art. 337 subtrao ou inutilizao de livro, processo oudocumento

CDIGO PENAL (DECRETO-LEI 2.848/ 1940)

Art. 150 violao de domiclio

Art. 151, 1 sonegao ou destruio de correspondncia

Art. 155 furto

Art. 180 receptao

Art. 296 falsificao de selo ou sinal pblico

Art. 297 falsificao de documento pblico

Art. 298 falsificao de documento particular

Art. 299 falsidade ideolgica

Art. 304 uso de documento falso


Art. 307 falsa identidade

Art. 308 uso de documento de identidade falso

Art. 309 identidade falsa por estrangeiro

Art. 310 fraude de estrangeiro

Art. 333 corrupo ativa

Art. 337 subtrao ou inutilizao de livro ou documento

LEI DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS (LEIFEDERAL 9.296/1996)

Art. 10 interceptao ilegal das comunicaes telefnicas, deinformtica ou telemtica

LEI DAS TELECOMUNICAES (LEI FEDERAL9.427/1997) Art. 183 atividades clandestinas de telecomunicaes

LEI DAS CONTRAVENES PENAIS (DECRETO-LEI3.688/1941)

Art. 24 fabrico, cesso ou venda de gazua

Art. 45 simulao de condio de funcionrio pblico

Art. 46 uso indevido de uniforme ou distintivo de funo pblica

Art. 66 omisso de comunicao de crime por funcionrio pblico

INFRAES PENAIS PRPRIAS DE COLABORAO COM ESPIONAGEM

DIPLOMA LEGAL TIPO

CDIGO PENAL MILITAR (DECRETO-LEI1.001/1969)

Art. 140 entendimento para empenhar o Brasil neutralidade ou guerra

Art. 141 entendimento para gerar conflito ou divergncia com o Brasil

Art. 143 consecuo de notcia, informao ou documento para fim deespionagem


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Art. 144 revelao de notcia, informao ou documento

Art. 145 turbao de objeto ou documento

Art. 228 divulgao de segredo

Art. 359 informao ou auxlio ao inimigo

LEI DE SEGURANA NACIONAL (LEIFEDERAL 7.170/1983)

Art. 13, caput e par. n., III e IV comunicao ou entrega de informaessigilosas de interesse do Estado brasileiro

Art. 21 violao de sigilo funcional

LEI DAS ELEIES (LEI FEDERAL9.504/1997) Art. 72, I acesso indevido a sistemas de dados eleitorais

LEI DE PROPRIEDADE INTELECTUAL (LEIFEDERAL 9.279/1996)

Art. 195, XI vazamento ou utilizao indevida de dados confidenciais daindstria e comrcio por funcionrio

Art. 195, XII vazamento ou utilizao indevida de conhecimentos obtidospor meios ilcitos

INFRAES PENAIS IMPRPRIAS OU EVENTUAIS DE

COLABORAO COM ESPIONAGEM

DIPLOMA LEGAL TIPO

CDIGO PENAL MILITAR (DECRETO-LEI 1.001/1969)

Art. 148 sobrevo em local interdito

Art. 229 violao de recato

Art. 230 violao de segredo profissional

Art. 308 corrupo passiva


Art. 321 extravio, sonegao ou inutilizao de documento

Art. 325, caput violao ou divulgao indevida decorrespondncia ou comunicao


LEI DAS ELEIES (LEI FEDERAL 9.504/1997) Art. 72, II adulterao em sistema de dados eleitorais

LEI DE PROPRIEDADE INTELECTUAL (LEI FEDERAL9.279/1996)

Art. 195, X corrupo passiva de funcionrio de empresa

Art. 195, XI vazamento ou utilizao indevida de dadosconfidenciais da indstria e comrcio por funcionrio

CDIGO PENAL (DECRETO-LEI 2.848/ 1940)

Art. 155 furto

Art. 153 divulgao de segredos

Art. 153, 1-A divulgao de informaes sigilosas

Art. 154 violao de segredo profissional

Art. 313-A insero de dados falsos em sistemas deinformaes

Art. 313-B modificao ou alterao no autorizada emsistemas de informaes

Art. 314 extravio, sonegao ou inutilizao de documentoou documento

Art. 317 corrupo passiva

Art. 319 prevaricao


LEI DE CRIMES FINANCEIROS (LEI FEDERAL 7.492/1986) Art. 18 violao de sigilo de operao ou servio prestadopor instituio financeira

LEI DE SIGILO DAS OPERAES DE INSTITUIESFINANCEIRAS (LEI FEDERAL COMPLEMENTAR 105/2001) Art. 10 violao de sigilo fiscal

LEI DAS CONTRAVENES PENAIS (DECRETO-LEI3.688/1941) Art. 24 fabrico, cesso ou venda de gazua

Alm das provises penais, a espionagem tambm tratada, implicitamente, na legislao de crimes de responsabilidade,que, conforme o entendimento predominante, no constituem infraes penais. A Lei de Crimes de Responsabilidade aplicvel ao presidente da Repblica, aos ministros de Estado, aos ministros do Supremo Tribunal Federal e aoprocurador-geral da Repblica e prev como pena a perda do cargo e a inabilitao, por at cinco anos, para o exerccio defuno pblica. Entre os crimes de responsabilidade contra a existncia da Unio, praticveis exclusivamente pelopresidente da Repblica, encontramos o do art. 5, n. 4, c/c art. 4, I . A revelao de negcios polticos e militaressigilosos constituir necessariamente colaborao com algum tipo de espionagem, quando no, espionagem mesmo.Ressalta-se que este crime de responsabilidade, como dito acima, refere-se exclusivamente ao presidente da Repblica.

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Como dito alhures, a repercusso jurdica da espionagem no se restringe seara criminal. Os atos de espionagemgeralmente atingem o direito fundamental de intimidade do cidado, o que pode gerar tambm repercusses na esfera cvel.Veremos o regramento de proteo intimidade no ordenamento brasileiro. Comecemos pela Constituio Federal de 1988.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, asseguradoo direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;

XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimentodo morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,durante o dia, por determinao judicial;

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e dascomunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na formaque a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

O Cdigo Civil refora a disposio do art. 5, X, da CF, em seu artigo 21, trazendo a previso de tutela judicial inibitria paraos casos de violao da intimidade . Temos ainda a proteo intimidade na Conveno Americana de DireitosHumanos e da Declarao Universal de Direitos Humanos .

Mais especificamente no tocante espionagem econmico-industrial e biolgica (biopirataria), encontramos a proteoconstitucional ao direito de propriedade intelectual. Este direito subdivide-se em trs categorias :

A proteo propriedade industrial est inserta no inciso XXIX do art. 5 da CF . O dispositivo regulamentado pela LeiFederal n. 9.279, de 14 de maio de 1996 e por vrios tratados internacionais , havendo regulamento especfico para aspatentes de interesse da defesa nacional . Temos ainda a legislao sobre a proteo sui generis, no mbito dapropriedade intelectual, que dizem respeito a cultivares, programas de computador e topografia de circuitos integrados .Portanto, alm da eventual responsabilidade criminal do agente que pratica espionagem ou colabora com ela, pode haversua responsabilizao civil, seja por danos materiais e/ou morais. Isso porque a ao de espionagem atentar sempre contrao patrimnio ou a intimidade do indivduo, quando no, contra ambos.

Como acima referido, a jurisprudncia sobre o tema rarefeita, e as poucas referncias espionagem que constam nela outratam de espionagem industrial ou de invaso de privacidade, de um modo geral. No obstante, h um julgado antigo doSupremo Tribunal Federal STF em que a espionagem de Estado foi abordada. Vejamo-no:

Espionagem. Julgamento pelo conselho especial de justia da 3 Auditoria da 1 Regio militar. Competncia para processoe julgamento de oficiais, exceto os generais. Incompetncia relativa, no ratione materiae. Inexistncia de prejulgamento.Carter acessrio da pena de indignidade. Indeferimento do pedido de ordem. Processo e julgamento de oficiais, exceto osgenerais. Incompetncia relativa. Alegao indemonstrada de prejulgamento. Pena de indignidade. Indeferimento do pedidode habeas corpus.

Quanto ao Superior Tribunal de Justia, a nica meno que podemos encontrar espionagem um caso de interceptaotelefnica ilegal . As orientaes dos tribunais estaduais ou seguem no mesmo sentido ou se referem espionagemindustrial . Em sntese, a jurisprudncia no delimita um conceito tcnico-jurdico da espionagem, referindo-se a ela comoum fenmeno da vida social. Em outras palavras, a espionagem no constitui, para a jurisprudncia, um instituto jurdico.

(http://jus.com.br/imprimir/22668/a-espionagem-no-direito-brasileiro)

Assuntos relacionados: Espionagem (http://jus.com.br/artigos/espionagem) Inteligncia (http://jus.com.br/artigos/inteligencia) Sigilo telefnico (http://jus.com.br/artigos/sigilo-telefonico) Direito fundamental intimidade e privacidade(http://jus.com.br/artigos/direito-fundamental-a-intimidade-e-a-privacidade) Crimes contra a propriedade imaterial(http://jus.com.br/artigos/crimes-contra-a-propriedade-imaterial) Direitos fundamentais (Direito Constitucional)(http://jus.com.br/artigos/direitos-fundamentais-direito-constitucional) Direito da Segurana Pblica (http://jus.com.br/artigos/direito-da-seguranca-publica) Direito Penal (http://jus.com.br/artigos/direito-penal) Direito Constitucional(http://jus.com.br/artigos/direito-constitucional)

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Fbio Condeixa (http://jus.com.br/906476-fabio-condeixa/perfil) bacharel em Direito e mestre em Cincia Poltica pela UFRJ, Oficial de Inteligncia, atuando como professor epesquisador da Escola de Inteligncia da Agncia Brasileira de Inteligncia (ESINT/ABIN), autor dos livros Princpio daSimetria na Federao Brasileira (Lumen Juris, 2011) e Direito Constitucional Brasileiro (Lumen Juris, 2014).

Textos publicados pelo autor (http://jus.com.br/906476-fabio-condeixa/publicacoes)

Informaes sobre o textoComo citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)CONDEIXA, Fbio. Espionagem no Direito brasileiro (http://jus.com.br/artigos/22668/a-espionagem-no-direito-brasileiro).Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 17 (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012), n. 3371 (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/9/23), 23 (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/9/23) set. (http://jus.com.br/revista/edicoes/2012/9) 2012(http://jus.com.br/revista/edicoes/2012). Disponvel em: . Acesso em: 18 jul. 2015.

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