ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO … Nº 0211-2020.pdf · 2020-07-07 · ESTADO DE PERNAMBUCO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA CONSULTIVA NN. 2020.02.002118

ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA CONSULTIVA

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Parecer nº 0211/2020

Interessado: Procuradoria Geral do Estado PGE/PEProtocolo PGE nº 2020.02.2118

EMENTA. ANÁLISE DE EDITAL, E SEUS

ANEXOS, RELATIVOS AO OBJETO

“FORNECIMENTO DE GÊNEROS

ALIMENTÍCIOS COM ENTREGA

FUTURA, INTEGRAL OU PARCELADA”.

FUNDAMENTOS PARA LASTREAR A

APROVAÇÃO DA MINUTA

PADRONIZADA ATRAVÉS DE PORTARIA

DO PROCURADOR GERAL DO ESTADO.

Trata-se de minuta de Edital, para abertura de licitação na modalidade

pregão eletrônico, destinada ao fornecimento de gêneros alimentícios para

atender a demanda da Rede Estadual de Educação de Pernambuco, em regime

de entrega futura, imediata ou parcelada. O referido documento se faz

acompanhar, ainda, de estrutura esquemática de Termo de Referência e

minuta de contrato.

Os instrumentos estão encartados no bojo do processo de padronização

regulamentado pelo Decreto Estadual nº 47.467, de 20 de maio de 2019, e,

uma vez aprovados mediante Portaria do Procurador Geral do Estado, deverão

vincular todos os órgãos e entidades da Administração direta, autárquica e

fundacional.






Nos termos do art. 5º, I, do referido Decreto, os documentos ora

analisados inserem-se na categoria de minuta padronizada com objeto

específico e cabimento restrito aos casos de licitações para aquisição de

gêneros alimentícios.

Aprovada pelo Procurador Geral do Estado e tornada obrigatória a

adoção deste edital padronizado, a sua utilização deverá ser devidamente

atestada pelo agente público responsável pelos procedimentos preparatórios da

licitação, mediante a juntada ao processo da “Declaração de Atendimento”,

contemplada no Anexo Único do Decreto nº 47.467/19. Quando da futura

comprovação do cumprimento dos requisitos do art. 6º, poderá ser dispensada

a remessa dos respectivos instrumentos à Procuradoria Geral do Estado.

Todavia, por ora, não estará autorizada a dispensa do envio do edital para

análise jurídica a cargo do Procurador lotado na Coordenação de Apoio à

Secretaria de Educação e Esportes quanto à regularidade formal dos

procedimentos internos da licitação, nem do envio do processo licitatório, após

concluído, para o exame das fases externas do certame.

É o relatório.

De proêmio, cumpre registrar que a escolha do objeto específico referente

à aquisição de gêneros alimentícios deveu-se, sobretudo, à perene necessidade

existente no âmbito da Secretaria Estadual de Educação para o abastecimento

regular das unidades de ensino que compõem a rede estadual de Educação do

Estado de Pernambuco, em cumprimento ao Programa Nacional de

Alimentação Escolar.

Dada a reiteração dos certames licitatórios sucessivamente deflagrados

para a compra desses itens de interesse público manifesto, afigura-se evidente

a importância da uniformização dos respectivos instrumentos convocatórios e






contratuais. Espera-se que a padronização torne mais eficiente a análise dos

referidos processos, buscando conferir resposta célere às demandas

administrativas e, com isso, prover alimentação escolar adequada aos alunos

matriculados na rede estadual de ensino.

Utilizou-se como referência o modelo de Edital aplicável aos

fornecimentos em geral, com as disposições específicas pertinentes ao objeto e

as adequações necessárias ao tema. No corpo do presente pronunciamento,

serão destacados tais itens, com as justificativas correspondentes.

Enquadram-se nas hipóteses de utilização dos presentes instrumentos

os casos de fornecimento de bens em que se prevê entrega futura, na forma

integral ou parcelada.

Entende-se por entrega futura aquela que ocorrerá após mais de 30

(trinta) dias, a contar da data da ordem de fornecimento. Poderá ser integral

(em uma só parcela) ou parcelada (diversas entregas). Assim, mesmo que se

trate de um fornecimento em parcela única, se o prazo de execução ultrapassar

os 30 (trinta) dias previstos na lei, será necessário formalizar o instrumento de

contrato. Do mesmo modo, ainda que as entregas ocorram em períodos

inferiores ao prazo assinalado, se houver a previsão de parcelas, também não

se admite a dispensa do termo de contrato.

A definição da minuta padronizada aplicável, dentre aquelas relativas ao

objeto de fornecimento de gêneros alimentícios, dependerá, portanto, da

análise da forma de entrega (integral ou parcelada), bem como do prazo de

execução (entrega imediata ou futura). Caso se constate que a entrega é futura,

na forma integral ou parcelada, salvo se o caso enquadrar-se nos limites

valorativos previstos no art. 62, caput, da Lei nº 8.666/93, será necessária a

formalização do instrumento de contrato, cuja minuta encontra-se prevista no

Anexo IV do presente Edital.






Visando simplificar o exame das regras aplicáveis ao procedimento

licitatório e a posterior contratação, adotou-se a diretriz de reduzir, ao máximo,

as repetições de dispositivos no edital e seus anexos. Por certo, sendo o Termo

de Referência o documento através do qual o órgão/setor requisitante define o

objeto e condições específicas da licitação, em determinadas circunstâncias, é

necessário reproduzir algumas regras daquele documento no edital ou na

minuta do contrato.

Em geral, todavia, a sistemática adotada foi a de prever no instrumento

convocatório as regras conscritas à licitação, deixando-se para o Termo de

Referência o detalhamento do objeto contratual e as necessárias definições de

competência do órgão/setor requisitante, enquanto o contrato contém a

previsão das regras adstritas a essas fases subsequentes.

Feita esta observação inicial, passemos ao exame do instrumento

convocatório, e respectivos anexos.

I Do Edital

O Edital contempla os elementos essenciais previstos no art. 40 da Lei nº

8.666/93, ressalvados aqueles que não se aplicam ao objeto em questão.

Constam do instrumento convocatório os seguintes tópicos: (i) Do Objeto; (ii)

Da Despesa e dos Recursos Orçamentários; (iii) Da Participação na Licitação;

(iv) Da Referência de Tempo; (v) Dos Esclarecimentos e da Impugnação ao

Edital; (vi) Da Proposta; (vii) Da Abertura e do Processamento da Licitação; (viii)

Da Fase de Lances; (ix) Da Negociação; (x) Da Convocação da Licitante

Classificada Provisoriamente em Primeiro Lugar; (xi) Da Análise da Proposta;

(xii) Dos Documentos de Habilitação; (xiii) Da Declaração da Licitante

Vencedora; (xiv) Dos Recursos Administrativos; (xv) Do Contrato; (xvi) Das

Sanções Administrativas; (xvii) Da Garantia de Execução Contratual; (xviii) Das

Disposições Finais; (xix) Do Foro.






Em cada um desses tópicos, consoante veremos a seguir, há definições

impositivas e uniformes para todas as situações, havendo, porém, alguns

campos de texto editáveis que o gestor deverá completar ou especificar,

conforme orientações contidas ao longo da minuta, em atenção às suas

necessidades peculiares.

Definição do objeto da Licitação. O inciso I do art. 40 da Lei nº

8.666/93 prevê como requisito essencial do instrumento editalício a definição

do “objeto da licitação, em descrição sucinta e clara”, o que significa incluir a

particularização do objeto contratual, sem a necessidade, todavia, de

reproduzir as especificações técnicas e quantitativos, que já se encontram

extensivamente previstos no Termo de Referência. Assim, simples remissão ao

documento cumpre o propósito do legislador.

No modelo proposto, é necessário definir se a licitação será dividida em

itens ou em lotes (item 1.2 do Edital), adequando-se às previsões contidas no

Termo de Referência. A terceira opção apresentada lote composto por um

único item provém da alegada limitação do sistema PE Integrado, que não

permitiria cadastrar duas vezes o mesmo item para diferenciar as cotas ampla

e reservada. Diante do impasse apresentado, os órgãos vêm se utilizando da

praxe de categorizar o item como um lote, com a denominação, por exemplo,

“Lote 1A e 1B”. Neste caso, deve-se utilizar a opção “LOTE”.

Dotação Orçamentária. O item 2 do Edital prevê o valor estimado da

licitação e indica os recursos orçamentários disponíveis para as despesas que

serão geradas, conforme preceituam os arts. 7º, III, e 14, caput, da Lei nº

8.666/93.

Como não se trata de modelo de edital aplicável a licitações para registro

de preços, deve ser informada a classificação orçamentária completa, com

todos os detalhamentos necessários à comprovação de que a despesa prevista

encontra-se inserida na LOA.






Condições de participação. Em um primeiro momento, prevê a

sistemática de cadastramento no PE Integrado, procedimento que deve ser

adotado pela licitante para se credenciar a utilizar o portal de licitações

implantado atualmente no Estado de Pernambuco. A rigor, não se trata de uma

fase necessária de todo e qualquer certame, à medida que, uma vez

cadastrada, a licitante não necessitará seguir tais etapas em futuras licitações.

Seria mais razoável apenas fazer remissão e transcrever o endereço

eletrônico do procedimento de cadastro, mas, considerando que o mesmo não

se encontra suficientemente previsto na página eletrônica do PE Integrado,

tornou-se necessário inserir tais disposições no Edital, disponibilizando, de

forma clara, as informações necessárias para o credenciamento dos

fornecedores. Em seguida, o Edital passa a elencar as condições para

participação na licitação, nos estritos termos exigidos no inciso VI do art. 40 da

Lei nº 8.666/93.

Participação de microempresas, empresas de pequeno porte e

microempreendedores individuais. O presente modelo encontra-se adaptado

às disposições previstas na Lei Complementar nº 123/06, com a redação dada

pela Lei Complementar nº 147/14.

O Edital prevê a regra de que a licitante enquadrada como Microempresa

ME, Empresa de Pequeno Porte - EPP ou Microempreendedor individual - MEI

deverá declarar a sua condição no sistema eletrônico.

Declarando-se enquadrada nessas condições, será possível auferir o

tratamento diferenciado estabelecido na legislação de regência. Caso não o

faça, poderá participar do processo licitatório, considerando-se, porém, que

abdicou das prerrogativas legais.

De forma resumida, constituem benefícios aplicáveis a microempresas,

empresas de pequeno porte e microempreendedores individuais: (i) arts. 42 e






43 da LC nº 123/06: comprovação da regularidade fiscal e trabalhista apenas

no momento da assinatura do contrato; (ii) arts. 44 e 45: possibilidade de

igualar o valor da proposta classificada em primeiro lugar, quando a proposta

da ME, EPP ou MEI for até 5% superior, estabelecendo-lhes preferência de

contratação; (iii) art. 48, I: processo licitatório exclusivo para ME, EPP e MEI,

nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

(iv) art. 48, II: possibilidade de exigir, em certames para contratação de obras e

serviços, a subcontratação de ME, EPP e MEI; (v) art. 48, III: em certames para

aquisição de bens de natureza divisível, estabelecimento de cota de até 25%

(vinte e cinco por cento) do objeto para contratação de ME, EPP e MEI.

No instrumento ora proposto, as prerrogativas aplicáveis à natureza

desse tipo de contratação encontram-se contempladas nas seguintes

disposições. Os itens 12.6.5 a 12.6.7 atendem ao benefício elencado nos arts.

42 e 43 da LC nº 123/2006. Por sua vez, o item 9.4, e respectivos subitens,

cumprem o estabelecido nos arts. 44 e 45, detalhando o procedimento de

negociação realizado com a ME, EPP e MEI nesses casos.

Em que pese o edital referir-se a licitações de participação ampla, é

possível que determinado item ou lote enquadre-se no limite valorativo previsto

no art. 48, I, da LC nº 123/06. Se for o caso, deve ser previsto que o respectivo

item/lote será exclusivo para ME, EPP e MEI.

Do mesmo modo, em se tratando de objeto divisível, em regra, será

prevista cota reservada de até 25% para ME, EPP e MEI. Vale ressaltar que o

percentual previsto na lei é compreendido como um limite máximo, devendo,

portanto, ser graduado nos casos concretos, de modo a fixar, dentro deste

limite, o percentual mais adequado para propiciar o fomento estimulado na LC

nº 123/06, sem impactar na economicidade do certame licitatório.

Se o caso concreto enquadrar-se nas exceções previstas no art. 49 da LC

nº 123/06, tal circunstância deve ser indicada no Termo de Referência,






motivando o afastamento pontual do tratamento benéfico.

Os itens 3.5, 3.6, 9.4 a 9.7 e 16.3.4 devem ser preenchidos de acordo

com a realidade de cada certame licitatório, conforme sejam previstas cotas

reservadas/exclusivas.

Impedimentos. Em seguida, constam os impedimentos de participação

no certame licitatório, que, em sua essência, são as empresas penalizadas com

sanções que alcançam o ente licitante, além daquelas enquadradas nas

vedações previstas no art. 9º da Lei nº 8.666/93 e as que não atuam no ramo

do objeto da licitação, de acordo com o estatuto ou contrato social apresentado.

Considerando que, diante das particularidades do objeto, já se justificou

a desnecessidade de participação de empresas consorciadas no modelo do

Termo de Referência, foi inserida a vedação no item 3.9.8, bem como se deixou

de prever cláusula com as regras pertinentes ao consórcio.

Referência de tempo. O item 4 traz previsões relativas à referência de

tempo, disciplinando o momento em que podem ocorrer as sessões do pregão,

assim como as consequências dos possíveis acontecimentos no curso do

certame licitatório.

Pedidos de esclarecimentos e impugnações. Em seguida, prevê-se, no

item 5, a forma como devem ser solicitados pedidos de esclarecimentos e

apresentadas as impugnações ao edital. Tais previsões atendem, com

adaptação ao procedimento do pregão eletrônico, ao disposto no inciso VIII do

art. 40 da Lei nº 8.666/93.

O prazo para impugnar o edital pelos licitantes já se encontra alinhado à

recente alteração do art. 20 do Decreto Estadual nº 32.539/08, que prevê sua

apresentação até o terceiro dia útil que anteceder a abertura da licitação.

Proposta de preços. No item 6, trata-se da apresentação da proposta,






que ocorre exclusivamente por meio do sistema eletrônico. A depender da

forma como a licitação será estruturada, deve-se adotar uma das opções

previstas para o item 6.3.

Neste tópico, também deve ser definido, de acordo com o disposto no

Termo de Referência, qual o prazo de validade da proposta. De acordo com o

art. 6º da Lei nº 10.520/02, o prazo deve ser de, no mínimo, 60 (sessenta) dias.

Prever o prazo considerado adequado diante do caso concreto, considerando o

mínimo estabelecido pela lei.

Regras procedimentais. Nos tópicos seguintes, passa-se a disciplinar o

procedimento licitatório propriamente dito. Inicia-se com a abertura da sessão

pública eletrônica, seguida pela fase de lances, pela etapa de negociação

realizada pelo pregoeiro e pela convocação da licitante provisoriamente

classificada em primeiro lugar para apresentar a proposta de preços adequada

ao último lance e os documentos de habilitação digitalizados. Em sequência,

encontra-se disciplinada a fase de análise da proposta em via digital (podendo

aí incluir a exigência e análise de amostras), para seguir-se à análise da

habilitação da licitante que tiver a sua proposta classificada. Prevê o edital,

posteriormente, a fase de declaração da licitante vencedora, caso se verifique o

atendimento das exigências de habilitação. De acordo com o instrumento

convocatório, a licitante declarada vencedora disporá de prazo para apresentar

a proposta e os documentos de habilitação em via original. Após a declaração

da vencedora, abre-se a fase recursal única, nos termos do inciso XVIII do art.

4º da Lei nº 10.520/02. Para finalizar as regras concernentes ao procedimento

licitatório, o edital prevê, após a decisão do recurso, a adjudicação do objeto e a

homologação do procedimento.

Com tais dispositivos, é possível cumprir os elementos essenciais do

edital previstos nos incisos VII (critério de julgamento) e X (critério de

aceitabilidade dos preços).






Em sua maioria, as disposições atinentes ao procedimento do pregão são

regras que não comportam edição por parte dos órgãos licitantes, uma vez que

detalham o rito a ser adotado na condução do certame licitatório.

Sobre estas disposições, vale destacar, todavia, alguns itens que

merecem atenção na particularização do instrumento ao caso concreto.

Critério de Julgamento. As recentes mudanças realizadas no Decreto

Estadual nº 32.539/08 introduziram importantes inovações no pregão

eletrônico.

Uma delas foi a expressa possibilidade de prever como critério de

julgamento, além do menor preço, o maior desconto. O item 11.2 deve ser

editado de acordo com o critério utilizado para julgar as propostas no caso

concreto (menor preço ou maior desconto), indicando, outrossim, se será

adotado o julgamento por item ou por lote.

Orçamento Sigiloso. Outra relevante novidade foi a expressa previsão de

que o orçamento sigiloso em tais certames licitatórios pode não ser divulgado

no momento da elaboração do edital. Nestes casos, o orçamento apenas será

divulgado aos licitantes após o término da fase de lances, no momento em que

o pregoeiro deverá negociar com o licitante classificado em primeiro lugar, com

vistas a obter proposta mais vantajosa, observando-se o critério de julgamento

e o valor referencial.

Ou seja, não se dispensa a elaboração do orçamento referencial, apenas

se permite postergar a sua divulgação, com a finalidade de propiciar a mais

ampla disputa na fase de lances, sem, naquele momento, vincular os licitantes

ao valor de referência. A vantagem dessa sistemática seria deixar que os

participantes, em uma livre e justa disputa, cheguem ao valor de mercado,

considerando a grande dificuldade muitas vezes enfrentada pela Administração

para definir os seus orçamentos referenciais.






Vale ressaltar, porém, que, mesmo com a previsão de orçamento sigiloso,

mantém-se a vinculação das propostas aos preços unitários máximos,

conforme item 11.2.3 do Edital e deve-se adotar uma das redações propostas,

de acordo com a forma de divulgação do orçamento.

Se for esta sistemática escolhida, devem-se realizar determinadas

adequações no texto do procedimento, conforme exposto nos balões de

comentários.

Exigência de amostras. No modelo proposto, não foi inserida, como

regra, a fase de apresentação de amostra, justamente porque a sua exigência

deve ser vista como uma medida excepcional. O rito simplificado e célere do

pregão, em geral, não se coaduna com a previsão de uma etapa de

apresentação de amostras, de modo que esta deve ficar restrita a casos

particulares, devidamente justificados nos autos. A adequada descrição dos

bens e as devidas cautelas no momento do recebimento proporcionam a

necessária segurança para a contratação.

Se for o caso de excepcionalmente admitir a exigência de amostras, deve-

se inserir justificativa específica no Termo de Referência, subscrita por servidor

da área técnica pertinente ao objeto licitado e aprovada pela autoridade

competente, prevendo, no mínimo: a) as razões pelas quais as

especificações técnicas do edital não são suficientes para a compreensão do

objeto (TCU, Acórdão nº 529/2013, Plenário, Rel. Ministro-Substituto Weder de

Oliveira, DOU de 18.03.2013); b) critérios de avaliação objetivos para

análise das amostras (TCU, Acórdão nº 1.291/2011, Plenário, Rel. Min. Subst.

Augusto Sherman Cavalcanti, DOU de 26.05.2011); c) quem será o servidor ou

setor técnico responsável pela análise; d) justificativa para a razoabilidade do

prazo de envio das amostras (TCU, Acórdão nº 6.638/2015, 1ª Câmara, Rel.

Min. Bruno Dantas, j. em 27.10.2015).

Se for o caso de exigir a apresentação de amostras, necessário utilizar a






redação alternativa para os itens 11.7 e 11.8, sugerida nos balões de

comentários.

Proposta e documentos de habilitação digitalizados. No procedimento

adotado nas licitações processadas sob a forma de pregão eletrônico, com

vistas a assegurar a celeridade e a simplificação dos atos, requer-se da licitante

classificada em primeiro lugar a apresentação, em meio digital, da proposta de

preços adequada ao último lance e dos documentos de habilitação, sobre os

quais recai o exame inicial realizado pelo pregoeiro. Em primeiro lugar,

analisam-se os documentos relativos à proposta de preços e, em caso de

observância das regras editalícias, passa-se a examinar os documentos de

habilitação.

Acolhendo praxe adotada pela SAD, é previsto o prazo de duas horas

úteis para o encaminhamento dos referidos documentos digitalizados. A

legislação não fixa prazo para o envio dos referidos documentos, cabendo a sua

previsão no instrumento convocatório. Se o caso concreto, porém, recomendar

a previsão de prazo mais alargado, quando, por exemplo, há uma extensa gama

de documentos de habilitação ou quando a proposta de preços é muito

detalhada, com a previsão de diversos itens, é possível ampliá-lo, sob avaliação

do órgão licitante, considerando, ainda assim, a necessária celeridade que deve

ser conferida ao rito do pregão.

Envio dos documentos físicos. Em que pese a análise da proposta de

preços e da habilitação ocorrer a partir do exame dos documentos digitalizados,

o §4º do art. 14 do Decreto Estadual nº 32.539/08, com redação conferida pelo

Decreto nº 47.485/19, prevê que “os documentos e anexos exigidos, quando

remetidos por correio eletrônico, deverão ser apresentados fisicamente, em

original ou por sua cópia, no prazo estabelecido no edital”.

Assim, costuma-se exigir que tais documentos sejam posteriormente

enviados em vias físicas, devendo prever no edital a forma e o prazo como se






dará o encaminhamento. Nesse sentido, é a previsão contida no item 13.2 e

respectivos subitens. O órgão licitante pode, tal como dito na observação

anterior, alterar o prazo proposto, considerando as circunstâncias do caso

concreto.

Documentos de habilitação. De acordo com a atual redação do art. 14

do Decreto Estadual nº 32.539/08, a exigência dos documentos de habilitação

deve atentar às peculiaridades do objeto licitado, não sendo, portanto, um rol

obrigatório. Nessa linha, sobretudo as exigências de habilitação técnica e

econômico-financeira devem ser avaliadas caso a caso, limitando-se a exigir

apenas o que for imprescindível para assegurar a adequada execução

contratual.

No tocante à qualificação técnica, observando-se a natureza e/ou o vulto

da contratação, o órgão licitante, mediante justificativa prévia no Termo de

Referência, caso entenda necessário exigir experiência, indicará o rol de

documentos a serem apresentados dentre os previstos no art. 30 da Lei nº

8.666/1993.

De acordo com o inciso II do art. 30, a exigência de experiência prévia

deve comprovar a “aptidão para desempenho de atividade pertinente e

compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”. O

Edital deve buscar definir, com objetividade e clareza, que tipo de atividade

será considerada compatível com o objeto licitado, atentando-se para a

impossibilidade de requerer a comprovação de fornecimento prévio de objeto

idêntico.

Tais particularidades devem ser avaliadas nos casos concretos,

atentando-se sempre para a necessidade de assegurar a ampla participação

nos certames, com as devidas cautelas que assegurem a contratação de

empresas portadoras da experiência necessária para executar o objeto

contratual.






No que toca aos quantitativos exigidos, no âmbito do TCU, o percentual

máximo admitido para fins de qualificação técnica tem sido de 50% (cinquenta

por cento), devendo este ser o parâmetro utilizado na exigência de experiência

prévia.

Em contratos de aquisição de gêneros alimentícios para atender a

demanda da rede estadual de ensino, é recomendável que seja exigida

experiência prévia das licitantes quando envolver entregas parceladas,

considerando que a expressividade dos quantitativos demandados aliado a um

cronograma de entrega que pode se estender por vários meses no ano desafia a

comprovação de fornecimento anterior com características, quantidades e

prazos semelhantes ao do objeto da licitação para que seja conferida maior

segurança na escolha da futura contratada.

Neste tipo de contratação, faz-se necessário, ainda, exigir da licitante a

exibição da licença de funcionamento de seu estabelecimento expedida pelo

órgão sanitário competente, em atenção ao que dispõe o art. 431 do

Regulamento do Código Sanitário Estadual, aprovado pelo Decreto Estadual nº

20.786/98.

A mesma diretriz deve ser adotada na definição dos requisitos de

qualificação econômico-financeira.

Em se tratando de modelo de edital de fornecimento para entrega futura,

é possível formular as seguintes exigências: a)demonstração de boa saúde

financeira através de índices contábeis previstos no edital e devidamente

justificados; b) certidão negativa de falência e recuperação judicial; e c)

patrimônio líquido mínimo OU capital social mínimo.

Com exceção da certidão negativa de falência e recuperação judicial, a

depender do vulto da contratação, é possível, de forma justificada, dispensar a

exigência cumulativa dos requisitos “a” e “c”, uma vez que a diretriz






constitucional é de exigir o mínimo necessário à garantia do cumprimento das

obrigações contratuais. Assim, caso as peculiaridades do objeto e da

contratação não indiquem a necessidade de exigir o cumprimento dos índices

contábeis E do patrimônio líquido mínimo ou capital social, pode-se optar por

exigir apenas um deles, de forma justificada.

No tocante à definição de exigência de patrimônio líquido mínimo ou de

capital social mínimo, se o órgão licitante identificar, no caso concreto, que um

dos requisitos retrata melhor as condições de solidez financeira das empresas

do ramo, deve especificar um ou outro no instrumento convocatório. Não

havendo, contudo, critérios objetivos que determinem a definição de um deles,

e a solução mais adequada para favorecer a competitividade do certame for a

de possibilitar a comprovação da qualificação econômico-financeira por

qualquer um dos dois, é possível prevê-los de forma alternativa, possibilitando

a habilitação dos licitantes que comprovem qualquer deles.

Época de referência dos documentos de habilitação. Os itens 12.6.1 e

12.6.2 são oriundos de sugestão da SAD, após provocação realizada em

consulta encaminhada a esta Procuradoria.

A dúvida jurídica da SAD era sobre a possibilidade de fixação no edital de

marco temporal para a exigibilidade de documentos de habilitação dos

licitantes, sugerindo que fosse previsto que a documentação deveria remontar à

data da sessão de abertura do pregão, com vistas a evitar que algum licitante

que não cumpra os requisitos editalícios no momento de sua abertura venha a

ser beneficiado por um atraso na formalização do procedimento.

A celeuma é basicamente a seguinte: quando convocado para apresentar

os documentos de habitação, o licitante deve apresentar documentos que

retratem a situação presente na data da convocação ou deve comprovar que

reunia os requisitos de habilitação na sessão inaugural do pregão?






Por meio do Parecer nº 865/2018, esta Procuradoria verificou que a

legislação não estabelece o marco temporal a que devem se referir os

documentos de habilitação apresentados, o que, de fato, constitui uma lacuna

normativa, que, pelo bem da segurança jurídica, deve ser preenchida na

confecção do instrumento convocatório.

Observou-se que, em virtude da inversão das fases (análise da proposta

antes da habilitação), o inciso VII do art. 4º da Lei nº 10.520/02 previu que

“aberta a sessão, os interessados ou seus representantes apresentarão

declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de

habilitação (...)”, para então apresentarem as respectivas propostas. Vale dizer

que tal diretriz encontra-se textualmente reproduzida no item 3.3 do Edital.

A declaração mencionada na lei funciona como uma ficção jurídica de

que, a despeito de não terem sido verificadas as condições de habilitação no

momento de abertura do pregão, os licitantes que resolveram participar

daquele certame têm plena consciência de que os requisitos habilitatórios

devem ser preenchidos já naquela data.

Nos termos do citado parecer, se, todavia, o licitante, “a despeito de ter

declarado o preenchimento dos requisitos de habilitação, na prática não os

preenche, caberá à Administração Pública inabilitá-lo no certame, sem prejuízo

da instauração de processo de aplicação de penalidade, na hipótese em que

verificada a má-fé da empresa”.

Em que pese a ausência de óbice legal, o parecer elencou uma série de

ponderações que deveriam ser avaliadas pela SAD antes de proceder à inclusão

da referida cláusula nos editais. De forma resumida, observou que a decisão de

comprovar o cumprimento dos requisitos de habilitação considerando a data

da abertura da licitação não pode significar que tais elementos também não

seriam considerados no momento da convocação para apresentação dos

documentos de habilitação. A segunda observação que deve ser feita é no






sentido de que a referida previsão editalícia naturalmente tornará mais

burocrático o exame dos requisitos de habilitação e elevará o número de

empresas inabilitadas. A consequência disso poderá ser a elevação de preços,

efeito colateral absolutamente indesejado.

Pondera, ainda, que eventual demora para a verificação dos documentos

de habilitação não pode ser imputada aos licitantes. Se a licitação tem o seu

curso prejudicado por um fato superveniente (inabilitações ou desclassificações

dos primeiros colocados, decisão judicial, inércia administrativa, dentre

outros), e com isso eventualmente se confere maior tempo aos licitantes para

cumprirem os requisitos de habilitação, os licitantes não possuirão, via de

regra, ingerência sobre tal realidade. Desta forma, não é possível afirmar que

eles se beneficiem de sua própria torpeza.

À vista do exposto, o Parecer nº 865/18 concluiu que “embora a cláusula

em questão seja juridicamente possível, não havendo óbice a que seja

implementada, a alteração da praxe hoje existente poderia ter efeitos mais

negativos do que positivos ao Poder Público, e tudo isso a pretexto de garantir

uma suposta isonomia que o sistema de presunções mesmo não alberga em

absoluto”.

Em que pesem as advertências de ordem prática apresentadas pela PGE,

a Secretaria de Administração opinou pela inserção de cláusula prevendo a

data da sessão de abertura do certame como marco temporal para análise dos

documentos de habilitação (habitação jurídica, qualificação técnica e

econômico-financeira), estatuindo que deve ser também verificado o

cumprimento dos requisitos na data da convocação. Eis o conteúdo dos itens

12.6.1 e 12.6.2.

Considerando que se trata de uma cláusula de procedimento, esta

Procuradoria entendeu que as ponderações de ordem prática apresentadas pela

SAD deveriam ser incorporadas na minuta padrão, uma vez que é o órgão que






mais tem experiência na condução de processos de licitatórios. Assim, à

ausência de óbice legal para adotar o modelo sugerido pela SAD, este órgão

consultivo pressupôs que os possíveis inconvenientes ventilados no parecer,

num juízo de ponderação, seriam suplantados pelas vantagens de inserir tal

previsão nos instrumentos convocatórios.

Se, todavia, a prática demonstrar que os entraves tornaram

desaconselhável seguir pelo caminho ora adotado, deverá ser provocada esta

Procuradoria Geral do Estado para providenciar o ajuste nos itens em

referência.

Sanções administrativas. A referida cláusula foi amplamente

modificada, considerando o modelo então vigente no Estado. Buscou-se

conferir maior clareza às condutas puníveis e às respectivas penalidades,

buscando contribuir com a segurança jurídica na aplicação das sanções

administrativas.

O instrumento contempla as condutas e penalidades aplicáveis no

processo licitatório, bem como na execução dos contratos.

Convém registrar que os percentuais das multas, bem como os seus

valores absolutos mínimos e máximos, são parâmetros propostos para os

fornecimentos corriqueiros. Do mesmo modo, os prazos de duração da

penalidade de impedimento de licitar e contratar, previstos no item 16.6. A

depender do vulto da contratação, tais referenciais podem ser revistos e

graduados de modo diverso, mantendo-se a proporcionalidade com os valores

estimados no caso concreto.

Por fim, calha registrar que o citado item cumpre o disposto no inciso III

do art. 40 da Lei nº 8.666/93, que prevê como elemento obrigatório a previsão

de sanções para o caso de inadimplemento.

Demais elementos obrigatórios indicados no art. 40 da Lei nº






8.666/93

O item 15 do Edital especifica o prazo para assinatura do contrato, nos

termos da exigência contida no inciso II. Em relação ao critério de reajuste

(inciso XI) e às condições de pagamento (inciso XIV), previu-se na minuta do

contrato o detalhamento das regras, uma vez que tais disposições são mais

pertinentes à fase de contratação em si. De qualquer maneira, a previsão dos

citados elementos em um dos anexos do Edital atende a finalidade almejada

pelo legislador, conferindo aos licitantes a informação prévia acerca dessas

importantes disposições.

Além do Edital, são apresentados, como anexos, a estrutura do Termo de

Referência e a minuta do contrato.

II Do Termo de Referência

O documento apresentado pela Procuradoria traz os principais tópicos

que geralmente o compõem, explicitando o que deve ser abordado em cada um

deles. Trata-se de uma diretriz, sendo possível que o órgão requisitante o

elabore de acordo com as especificidades do caso concreto.

No modelo proposto, foi sugerida a aglutinação das especificações técnica

e das condições de fornecimento de cada gênero alimentício em um anexo ao

TR, já que são elementos que variam para cada alimento.

III Da minuta do Contrato

Por fim, no presente modelo, apresenta-se a minuta do contrato, que se

encontra dividida nas seguintes cláusulas: (i) Do Objeto; (ii) Da Documentação;

(iii) Do Prazo de Vigência e de Execução; (iv) Do Preço; (v) Da Dotação

Orçamentária; (vi) Do Pagamento; (vii) Do Reajuste; (viii) Dos Prazos, Locais e

Condições de Entrega; (ix) Da Subcontratação; (x) Das Obrigações da

Contratante; (xi) Das Obrigações da Contratada; (xii) Da Fiscalização e da






Gestão do Contrato; (xiii) Do Recebimento do Objeto; (xiv) Da Alteração

Contratual; (xv) Da Rescisão Contratual; (xvi) Das Sanções Administrativas;

(xvii) Da Garantia de Execução Contratual; (xviii) Do Registro; (xix) Da

Publicação e (xx) Do Foro.

Verifica-se que as cláusulas necessárias dos contratos, previstas no art.

55 da Lei nº 8.666/93, no que forem aplicáveis ao objeto em questão,

encontram-se contempladas na referida minuta contratual, conforme veremos

a seguir: (a) inciso I (definição do objeto): Cláusula Primeira, remetendo-se ao

detalhamento contido no Termo de Referência; (b) inciso II (forma de

fornecimento): Cláusula Terceira, Parágrafo Segundo; quanto ao regime de

execução, a classificação do art. 7º, VII e VII, é pertinente aos serviços e obras;

(c) inciso III (preço e detalhes do pagamento): Cláusulas Quarta, Sexta e

Sétima; (d) inciso IV (prazos de execução e de recebimento): Cláusula

Terceira, Parágrafo Segundo, Cláusula Oitava e Cláusula Décima Terceira; (e)

inciso V (dotação orçamentária): Cláusula Quinta; (f) inciso VI (garantia de

execução): Cláusula Décima Sétima; (g) inciso VII (obrigações das partes e

penalidades): Cláusula Décima, Cláusula Décima Primeira e Cláusula Décima

Sexta (com remissão ao Edital); (h) incisos VIII (rescisão do contrato):

Cláusula Décima Quinta; (i) inciso XI (vinculação ao edital e seus anexos):

Cláusula Segunda; (j) inciso XII (legislação aplicável): preâmbulo e (k) inciso

XIII (obrigação de manter as condições de habilitação): Cláusula Décima

Primeira, Parágrafo Décimo Terceiro.

Ressalte-se que, seguindo a diretriz de não reproduzir

desnecessariamente disposições contidas no edital ou em seus anexos, alguns

elementos essenciais foram elencados na minuta do contrato por meio de

remissões a itens que os detalham. Todavia, pode-se dizer que todos os itens

obrigatórios encontram-se previamente definidos nos instrumentos ora

expostos.






Seguem algumas observações pertinentes a itens relevantes do contrato.

Definição do prazo de vigência e de execução. Registra-se que o prazo

de vigência inicia-se da data de assinatura, enquanto que o de execução tem

como termo inicial, em regra, a emissão da ordem de fornecimento inicial.

Neste caso, a ordem de fornecimento não substitui o instrumento contratual,

mas marca a contagem do prazo de entrega, sinalizando-se ao contratado que

devem ser realizadas as providências necessárias para realizar o fornecimento

propriamente dito.

O prazo de execução refere-se ao prazo de fornecimento. Se for prevista

entrega parcelada, deve-se contemplar todo o período necessário para executar

o objeto contratado. O prazo de vigência, por sua vez, abrange, além da

execução propriamente dita, o prazo de recebimento do bem (provisório e

definitivo), bem como o prazo para pagamento. Não é necessário, todavia,

abranger todo o prazo de garantia técnica, uma vez que tal obrigação

transcende a vigência do contrato.

Na fixação do prazo de vigência, deve-se observar o período razoável para

cumprir todas as fases acima, abstendo-se de prever um prazo muito exíguo,

que não atenda todas as etapas subsequentes ao fornecimento, assim como

não deve ser estabelecido um prazo muito alargado, que tenha como resultado

a manutenção da vigência do contrato de fornecimento, mesmo após finalizada

toda a sua execução material.

Contratos de fornecimento com vigência plurianual. A presente

minuta admite a possibilidade de os contratos de fornecimento ultrapassarem

o exercício financeiro, mediante a comprovação de empenho para o ano em

curso e apostilamento do empenho residual no início do exercício seguinte.

Atualização financeira em caso de atraso de pagamento. Em relação à

previsão do índice de atualização financeira decorrente de atraso de pagamento






imputável ao Estado, a Procuradoria Consultiva exarou o Parecer nº 78/19,

uniformizando o entendimento administrativo sobre a matéria. Neste opinativo,

restou consignada a aplicação do IPCA, independentemente do objeto da

licitação.

Tal entendimento lastreou-se nas normas contidas nos arts. 111 e 134,

ambos da Constituição Estadual, que preveem que débitos de responsabilidade

do Estado e dos Municípios, independentemente de suas naturezas, serão

atualizados monetariamente com base nos mesmos critérios aplicáveis à

atualização monetária dos créditos tributários exigíveis pela respectiva

entidade devedora.

De acordo com o inciso III do art. 86 da Lei Estadual nº 10.654/91, a

partir de 1º de março de 2018, os tributos estaduais passaram a ser

atualizados monetariamente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor

Amplo (IPCA), em detrimento da SELIC, índice até então aplicado em âmbito

estadual. Este (o IPCA) deve ser, portanto, o índice utilizado como parâmetro

para atualizar monetariamente as faturas que o Poder Público Estadual

eventualmente venha a atrasar.

É importante destacar, ainda, nos termos do citado Parecer, que “o IPCA

será utilizado, portanto, para qualquer correção monetária, independentemente

da natureza inicial do crédito, sendo irrelevante, inclusive, o objeto em si

contratado”.

Reajuste. No âmbito do Estado de Pernambuco, a concessão do reajuste

de preços nos contratos administrativos é regulada pela Lei Estadual nº

12.525/03. Para os contratos de fornecimento, aplica-se o IPCA.

De acordo com o art. 5º, “os contratos administrativos serão reajustados

em periodicidade anual contada a partir da data limite para apresentação da

proposta ou do orçamento a que essa se referir”. Deve-se, portanto, definir o






marco de concessão do reajuste, se a data da apresentação da proposta na

sessão do pregão ou a elaboração do orçamento pela Administração. Como se

vê, a lei confere as duas possibilidades, sendo necessário determinar

previamente o parâmetro utilizado no instrumento contratual. Sugere-se,

todavia, prever a data da proposta, que, à medida que coincide com o momento

da abertura da licitação, é mais fácil de ser identificada e, além do mais,

representa a confirmação dada pelo licitante de que os preços referenciais são

condizentes com a realidade presente.

Definição dos prazos, locais e condições de entrega. Trata-se de

informações delimitadas no Termo de Referência, uma vez que imprescindíveis

à configuração do objeto. Não faz sentido reproduzi-las na minuta do contrato,

sendo recomendável fazer as necessárias remissões, considerando que o Termo

de Referência integra, para todos os efeitos, o contrato em exame.

Subcontratação. Esta é mais uma definição pertinente ao Termo de

Referência. O órgão/setor requisitante deve avaliar as circunstâncias do objeto

contratual, a fim de definir se será possível subcontratar parcialmente o

respectivo objeto. Se optar por admitir a subcontratação, o Termo de Referência

deve prever as condições em que esta será possível.

Obrigações das partes. Cuida-se de um guia básico de obrigações

genéricas nos contratos de fornecimento. É possível adaptar o rol de deveres,

conforme as particularidades dos objetos, destacando os itens alterados,

acrescentados ou suprimidos na versão encaminhada à Procuradoria.

Fiscal e gestor do contrato. A minuta contratual prevê o dever de a

Administração designar servidor responsável pela fiscalização do contrato e

outro pela sua gestão, delimitando as atribuições exercidas por cada um deles.

Na mesma linha das observações ao item anterior, tal rol é passível de

compatibilização com as peculiaridades dos casos concretos.






Recebimento do objeto. São reproduzidas e detalhadas as disposições

contidas na Lei nº 8.666/93 sobre o assunto, restando definir o prazo de

recebimento definitivo (§1º da Cláusula Décima Terceira), observando-se o §3º

do art. 74, que prevê prazo não superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos

excepcionais, devidamente justificados. Deve também ser definido o prazo

conferido ao contratante para substituição, complementação ou reparação do

bem (§3º da Cláusula Décima Terceira).

Garantia de execução contratual. Se for o caso de exigir a garantia de

execução, deve-se adotar uma das redações sugeridas. Sempre que possível, é

recomendável exigir que a garantia seja prestada no ato de assinatura do

contrato, por ser a forma que melhor resguarda o interesse da Administração.

Se, porém, a praxe do mercado securitário condicionar a apresentação da

garantia bancária à assinatura do contrato, é possível utilizar a segunda

alternativa, conferindo um prazo razoável após a sua celebração para a

apresentação da garantia. Neste caso, inclui-se como ilícito contratual o atraso

da prestação da garantia, através da fixação de multa diária.

V - Das conclusões

Diante do exposto, entende-se que os instrumentos ora submetidos à

apreciação do Procurador Geral do Estado atendem às exigências legislativas

em vigor, em especial à Lei nº 8.666/93, à Lei nº 10.520/02, à Lei

Complementar nº 123/06, e aos Decretos Estaduais nºs 32.539/08, 42.530/15

e 42.140/17, e alterações posteriores.

Assim, a partir das considerações deduzidas no presente opinativo,

fundamenta-se o ato de aprovação pelo Procurador Geral do Estado das

minutas padronizadas referentes ao objeto “FORNECIMENTO DE GÊNEROS

ALIMENTÍCIOS COM ENTREGA FUTURA (INTEGRAL OU PARCELADA)”

Recomenda-se que, além das diretrizes previstas neste parecer, sejam






observadas as orientações da Procuradoria Consultiva expostas nos boletins

informativos pertinentes e nos correspondentes roteiros de análise

(“checklists”).

À apreciação superior.

Recife, 27 de maio de 2020.

Suely Virgínia Pedrosa Barros

Procuradora-Chefe da Procuradoria Consultiva

Camila Pimentel Rodrigues PitangaProcuradora Coordenadora do Núcleo de Licitações, Contratos, Convênios e

Parcerias - Área II

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