ESTE LIVRO ELETRÔNICO FOI OBTIDO ATRAVÉS DO SITE SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30.ed. São Paulo: ed. Malheiros, 2008, p. 47. ... Rompe-se com o

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ESTE LIVRO ELETRÔNICO FOI OBTIDO ATRAVÉS DO SITE

WWW.EDIREITO.NET. SUA CÓPIA SEM AUTORIZAÇÃO ESTÁ

ESTRITAMENTE PROIBIDA.

Gabriel Freitas Angst é apresentador

na rede eDireito.net

* O CONTEÚDO DESTA OBRA REFERE-SE A TRABALHO

MONOGRÁFICO DEFENDIDO NO ANO DE 2011, NA UNIVERSIDADE

FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL, QUE OBTEVE CONCEITO

MÁXIMO EM SUA AVALIAÇÃO.

http://www.edireito.net/

3

Dedico aos meus pais, José Carlos Angst e Rita

da Glória Freitas de Almeida, aos meus irmãos,

Leonardo Freitas de Almeida e Luiz Antônio

Freitas de Almeida, e à minha namorada, Kamila

Venuto de Souza.

4

AGRADECIMENTOS

A Deus, que nos dá fôlego, coragem, disposição e, sobretudo, força para

que enfrentemos cada desafio de nossa vida.

Ao Professor Mestre André Puccinelli Júnior, que muito bem orientou a

elaboração dessa monografia.

5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1 - HISTÓRICO

1.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1.2 ORIGEM DAS TÉCNICAS DE DECISÃO

CAPÍTULO 2 – TÉCNICAS DE DECISÃO

2.1 DECISÕES TRADICIONAIS

2.1.1 Declaração de Constitucionalidade

2.1.2 Declaração de Inconstitucionalidade

2.1.2.1 Inconstitucionalidade por Omissão

2.2 TÉCNICAS INTERPRETATIVAS

2.2.1 Interpretação Conforme à Constituição

2.2.1.1 Interpretação Conforme à Constituição no

Direito Brasileiro

2.2.1.2 Limites da Interpretação Conforme à

Constituição

2.2.1.3 Diferenças entre a Interpretação Conforme à

Constituição e a Declaração de Nulidade

Qualitativa

2.2.2 Declaração de Nulidade Qualitativa

2.3 TÉCNICAS MODIFICATIVAS

2.3.1 Sentenças Aditivas

8

10

10

17

22

22

22

26

28

37

37

39

41

42

44

46

46

6

2.3.2 Sentenças Substitutivas

2.4 TÉCNICAS TRANSITIVAS

2.4.1 Modulação de Efeitos e Declaração de

Inconstitucionalidade de Caráter Limitativo ou Restritivo

2.4.1.1 Teoria da Nulidade

2.4.1.2 Teoria da Anulabilidade

2.4.1.3 Os Efeitos das Decisões de

Inconstitucionalidade no Brasil

2.4.1.4 O art. 27 da Lei nº 9.868/1999 e a Modulação

de Efeitos

2.4.2 Apelo ao Legislador e Lei Ainda Constitucional

2.4.2.1 Diferenças entre Apelo ao Legislador e

Declaração de Inconstitucionalidade de Caráter

Limitativo

CAPÍTULO 3 – ANÁLISE DAS TÉCNICAS DE

DECISÃO NA JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

3.1 INTERPRETAÇÃO CONFORME À

CONSTITUIÇÃO: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4277/DF: UNIÃO

ESTÁVEL ENTRE HOMOAFETIVOS

3.2 SENTENÇA ADITIVA: MANDADO DE INJUNÇÃO

Nº 670/ES: A GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

3.3 DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

SEM A PRONÚNCIA DE NULIDADE: AÇÃO DIRETA

DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.240-7/BA: O

50

52

52

54

55

62

65

71

77

77

81

7

CASO LUÍS EDUARDO MAGALHÃES

3.4 APELO AO LEGISLADOR E LEI AINDA

CONSTITUCIONAL: RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº

135.328/SP: ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL

3.5 INTERPRETAÇÃO CONFORME À

CONSTITUIÇÃO: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO

DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54: ABORTO DE

ANENCÉFALOS

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

84

87

90

95

98

8

INTRODUÇÃO

Desde o final do século XX, a insuficiência do binômio

constitucionalidade/inconstitucionalidade para solucionar as questões

levadas à mais alta Corte do país, em sede de técnicas de decisão de

controle de constitucionalidade, ensejou a diversificação das modalidades

decisionais utilizadas no Brasil.

Prova disso foi a inserção, no direito brasileiro, de técnicas como

a interpretação conforme à Constituição, a declaração de nulidade

parcial, a declaração de nulidade parcial sem redução de texto e a lei

ainda constitucional.

Ademais, a entrada em vigor da Lei nº 9.868/99 reforçou tal fato,

trazendo ao ordenamento jurídico uma importante técnica, que já estava

sendo utilizada em outros países como Portugal, Alemanha, Itália e

Espanha, qual seja: a declaração de inconstitucionalidade de caráter

limitativo ou restritivo, técnica que consubstancia o que se denomina

modulação dos efeitos das decisões em sede de controle de

constitucionalidade.

Portanto, este trabalho tem como escopo analisar as principais

técnicas de decisão utilizadas em sede de controle de constitucionalidade

na jurisprudência brasileira, utilizando-se, eventualmente, das

experiências observadas no Direito Comparado.

9

Para isso, proceder-se-á a uma breve análise histórica do controle

de constitucionalidade e dos efeitos tradicionais de suas decisões no

Brasil.

Em um segundo momento, far-se-á um estudo específico sobre as

principais técnicas de decisão citadas e estudadas na doutrina e aplicadas

na jurisprudência brasileira, analisando suas características e suas

consequências no ordenamento jurídico, questionando-se inclusive a

necessidade das mesmas.

As técnicas de decisão foram organizadas, para a composição

dessa pesquisa, com base na valiosa classificação proposta por Emílio

Peluso Neder Meyer, sendo separadas de acordo com as suas funções,

sejam interpretativas, modificativas ou ainda transitivas.

Por fim, para concretizar a pesquisa realizada, foi selecionada

uma série de decisões importantes relacionadas com o tema, que tiveram

e ainda têm grande importância na jurisprudência brasileira e, mormente,

na própria sociedade.

Essas decisões serão investigadas, em apartado, no capítulo 3

desta monografia, identificando-se as técnicas de decisão nelas utilizadas

e sua repercussão em cada uma delas.

10

1. HISTÓRICO

1.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

É cediço que o controle de constitucionalidade tem por objetivo

aferir a denominada compatibilidade vertical das normas

infraconstitucionais em relação às constitucionais, com fundamento no

princípio da supremacia da constituição.

Como diz Lewandowski, ―o controle de constitucionalidade

surge historicamente como um mecanismo destinado a assegurar a

supremacia da Constituição sobre todas as demais normas legais que

convivem no mesmo sistema jurídico‖1.

Segundo José Afonso da Silva, com base neste princípio, ―as

normas de grau inferior só valerão se forem compatíveis com as normas

de grau superior, que é a Constituição‖, de forma que ―as que não forem

compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical

resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funcionam

como fundamento de validade das inferiores‖ 2.

1 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Notas sobre o controle da

constitucionalidade no Brasil. Disponível em

<http://www.bibliojuridica.org/libros/2/626/7.pdf>. Acesso em: 12/10/2011.

2 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30.ed. São

Paulo: ed. Malheiros, 2008, p. 47.

11

Complementando tal informação, Jorge Miranda bem explica

que constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de

relação, ou seja, ―a relação que se estabelece entre uma coisa — a

Constituição — e outra coisa — um comportamento — que lhe está ou

não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu

sentido‖3.

Assim, percebe-se que as leis são, por excelência, objetos do

controle de constitucionalidade, em suas variadas formas e hierarquias4.

Nesse contexto, cabe ao órgão competente pelo controle de

constitucionalidade5 de um país averiguar a validade, no ordenamento

jurídico, das leis infraconstitucionais eventualmente questionadas,

declarando-as, a princípio, constitucionais ou inconstitucionais, a

depender da compatibilidade ou incompatibilidade das mesmas em

relação às disposições constitucionais.

3 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2.ed. Coimbra: ed.

Coimbra, 1983, p. 206/212 apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO,

Inocencio Martires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional.

5.ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2010, p. 1051.

4 SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela Jurisdição

Constitucional. Belo Horizonte: ed. Del Rey, 2002, p. 191.

5 No Brasil, o controle de constitucionalidade é jurisdicional, ou seja, é de

competência do Poder Judiciário, combinando os critérios difuso e concentrado,

sendo este último de competência do Supremo Tribunal Federal.

12

Necessário destacar, contudo, que a origem do controle de

constitucionalidade remonta à construção jurisprudencial norte-americana

aplicada no caso Marbury versus Madison6, no ano de 1803.

Naquela ocasião, Marshall, o Chief Justice da Suprema Corte

norte-americana, demonstrou, pela primeira vez, que as leis ordinárias

com conteúdo contrário ao da Constituição, seriam nulas, já que esta

última seria inalterável pelos meios comuns, diferentemente daquelas7.

Essa decisão foi aplicada no controle difuso de


Além do controle difuso, há ainda os controles concentrado e

misto de constitucionalidade, que surgiram após o advento do primeiro.

Acerca dos sistemas de controle de constitucionalidade, Gilmar

Ferreira Mendes declara, de forma precisa:

O controle concentrado de constitucionalidade

(austríaco ou europeu) defere a atribuição para o

julgamento das questões constitucionais a um órgão

jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional.

O controle de constitucionalidade concentrado tem

ampla variedade de organização, podendo a própria

Corte Constitucional ser composta por membros

6 A decisão pode ser visualizada no seguinte endereço eletrônico:

http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.html

7 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Notas sobre o controle da

constitucionalidade no Brasil, op. cit.

13

vitalícios ou por membros detentores de mandato, em

geral, com prazo bastante alargado.

Referido modelo adota as ações individuais para a

defesa de posições subjetivas e cria mecanismos

específicos para a defesa dessas posições, como a

atribuição de eficácia ex tunc da decisão para o caso

concreto que ensejou a declaração de

inconstitucionalidade do sistema austríaco.

Especialmente a Emenda Constitucional de 7-12-1929

introduziu mudanças substanciais no modelo de

controle de constitucionalidade formulado na

Constituição austríaca de 1920.

Passou-se a admitir que o Supremo Tribunal de Justiça

(Oberster Gerichtshof) e o Tribunal de Justiça

Administrativa (Verwaltungsgerichtshof) elevem a

controvérsia constitucional concreta perante a Corte

Constitucional. Rompe-se com o monopólio de

controle da Corte Constitucional, passando aqueles

órgãos judiciais a ter um juízo provisório e negativo

sobre a matéria. Essa tendência seria reforçada

posteriormente com a adoção de modelo semelhante

na Alemanha, Itália e Espanha.

Em verdade, tal sistema tornou o juiz ou tribunal um

ativo participante do controle de constitucionalidade,

pelo menos na condição de órgão incumbido da

provocação. Tal aspecto acaba por mitigar a separação

entre os dois sistemas básicos de controle.

14

O sistema americano, por seu turno, perde em parte a

característica de um modelo voltado para a defesa de

posições exclusivamente subjetivas e adota uma

modelagem processual que valora o interesse público

em sentido amplo. A abertura processual largamente

adotada pela via do amicus curiae amplia e

democratiza a discussão em torno da questão

constitucional. A adoção de um procedimento especial

para avaliar a relevância da questão, o writ of

certiorari, como mecanismo básico de acesso à Corte

Suprema e o reconhecimento do efeito vinculante das

decisões por força do stare decisis conferem ao

processo natureza fortemente objetiva.

O controle de constitucionalidade difuso ou

americano assegura a qualquer órgão judicial

incumbido de aplicar a lei a um caso concreto o poder-

dever de afastar a sua aplicação se a considerar

incompatível com a ordem constitucional.

Esse modelo de controle de constitucionalidade

desenvolve-se a partir da discussão encetada na

Suprema Corte americana, especialmente no caso

Marbury v. Madison, de 1803. A ruptura que a judicial

review americana consagra com a tradição inglesa a

respeito da soberania do Parlamento vai provocar uma

mudança de paradigmas. A simplicidade da forma —

reconhecimento da competência para aferir a

constitucionalidade ao juiz da causa — vai ser

15

determinante para a sua adoção em diversos países do

mundo.

Finalmente, o controle misto de constitucionalidade

congrega os dois sistemas de controle, o de perfil

difuso e o de perfil concentrado. Em geral, nos

modelos mistos defere-se aos órgãos ordinários do

Poder Judiciário a prerrogativa de afastar a aplicação

da lei nas ações e processos judiciais, mas se

reconhece a determinado órgão de cúpula — Tribunal

Supremo ou Corte Constitucional — a competência

para proferir decisões em determinadas ações de perfil

abstrato ou concentrado. Talvez os exemplos mais

eminentes desse modelo misto sejam o modelo

português, no qual convivem uma Corte

Constitucional e os órgãos judiciais ordinários com

competência para aferir a legitimidade da lei em face

da Constituição, e o modelo brasileiro, em que se

conjugam o tradicional modelo difuso de

constitucionalidade, adotado desde a República, com

as ações diretas de inconstitucionalidade (ação direta

de inconstitucionalidade, ação declaratória de

constitucionalidade, ação direta de

inconstitucionalidade por omissão e representação

16

interventiva), de competência do Supremo Tribunal

Federal. (Grifo nosso)8

No Brasil, o controle difuso de constitucionalidade surgiu com a

Constituição de 1981, influenciado pelo direito norte-americano.

O controle concentrado, por sua vez, foi criado no Brasil somente

em 1965, através da Emenda Constitucional nº 16/65, durante a vigência

da Constituição de 1946, a qual trazia em seu texto legitimação exclusiva

do Procurador-Geral da República para ajuizar uma modalidade de Ação

Direta de Inconstitucionalidade.

Com a Constituição Federal de 1988, que vigora atualmente no

ordenamento brasileiro, além de se ter ampliado o rol de legitimados para

ingressar com a Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobrevieram

algumas novidades no controle de constitucionalidade, como, por

exemplo, a possibilidade de exercê-lo nas omissões inconstitucionais,

através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, em

controle abstrato, ou pelo Mandado de Injunção, este último em controle

difuso.

8 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocencio Martires; MENDES,

Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 1057/1058.

17

1.2. ORIGEM DAS TÉCNICAS DE DECISÃO

Como já exposto, o controle de constitucionalidade representa a

atribuição do Poder Judiciário de declarar eventual inconstitucionalidade

de um ato ou de uma omissão normativa.

Entretanto, a aplicação do código

constitucionalidade/inconstitucionalidade se mostrou, ao longo do tempo,

insuficiente para solucionar questões constitucionais mais complexas, o

que ensejou o surgimento de novas técnicas de decisão em todo o mundo.

Acerca do assunto, Gilmar Ferreira Mendes9 esclarece:

Inicialmente (...), o debate sobre técnicas de decisão

era um debate bastante simples: em geral, nós

dizíamos que a ADIn era improcedente, e neste caso

nós declarávamos a constitucionalidade da lei; ou que

a ADIn era procedente, e por isso nós declarávamos a

inconstitucionalidade da lei. (...) A jurisprudência

trabalhava com esse modelo dual: ou a lei é

constitucional, ou ela é inconstitucional. (...) Mas o

próprio sistema começou a perceber que havia

dificuldades na implementação dessa idéia, de um

9 MENDES, Gilmar Ferreira. Saber Direito: Controle de Constitucionalidade.

Brasília, TV Justiça, 2010. Programa de Televisão. Disponível em:

<http://www.youtube.com/watch?v=orGW6FdJq8Y>. Acesso em: 14/02/2011.

18

modelo puramente dual. (...) [Hoje] saímos daquele

sistema puramente binário, dual (lei é constitucional,

ou é inconstitucional e nula) para uma série de técnicas

de decisão. (...) Agora, são tantas as alternativas que

nós nem sabemos bem quais são todas as técnicas de

controle de constitucionalidade (...).

O Brasil tem evoluído, igualmente, na adoção de novas técnicas

de decisão em controle de constitucionalidade, como observa Mendes:

(...) Além das muito conhecidas técnicas de

interpretação conforme à Constituição, declaração de

nulidade parcial sem redução de texto, ou da

declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia

da nulidade, aferição da ―lei ainda constitucional‖ e

do apelo ao legislador, são também muito utilizadas as

técnicas de limitação ou restrição de efeitos da

decisão, o que possibilita a declaração de

inconstitucionalidade com efeitos pro futuro a partir

da decisão ou de outro momento que venha a ser

determinado pelo tribunal10

.

10 MENDES, Gilmar Ferreira. O Controle de Constitucionalidade no Brasil.

Disponível em: <

http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfAgenda_pt_

19

Refletindo acerca das técnicas de decisão, Emílio Peluso Neder

Meyer explica que na verdade as mesmas constituem sentenças

intermediárias11

, ou seja, ―diversas tipologias decisionais utilizadas pelo

órgão de fiscalização judicial da constitucionalidade de leis ou atos

normativos, com vistas a relativizar o código

constitucional/inconstitucional‖12

.

Conforme o supracitado autor13

, as sentenças intermediárias

compreendem as seguintes modalidades de decisão: a) sentenças

interpretativas, que buscam restringir o âmbito normativo da lei ou ato

normativo sujeito ao controle de constitucionalidade; b) sentenças

modificativas, nas quais o julgador tem de estabelecer o que o legislador

br/anexo/Controle_de_Constitucionalidade_v__Port1.pdf >. Acesso em:

13/10/2011.

11 José Adércio Leite Sampaio anota que essa expressão foi utilizada pela

primeira vez na VII Conferências dos Tribunais Constitucionais Europeus,

ocorrida em 1987. (SAMPAIO, José Adércio Leite. As sentenças intermediárias

de constitucionalidade e o mito do legislador negativo, p. 159 e SS. apud

MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de Constitucionalidade.

São Paulo: ed. Método, 2008). Ressalte-se, porém, que no Brasil seria mais

adequado falar em decisões intermediárias, para não excluir da expressão os

acórdãos (decisões tribunalícias).

12 MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de

Constitucionalidade, op. cit., p. 38.

13 Ibidem, p. 40.

20

omitiu; e c) sentenças transitivas, as quais, por meio da incidência sobre

os efeitos da decisão, partem do fundamento de uma possível transação

com a supremacia da Constituição.

As sentenças interpretativas englobam as técnicas de

interpretação conforme à Constituição e a declaração de nulidade parcial

sem redução de texto (declaração de nulidade qualitativa).

As sentenças modificativas, por sua vez, abarcam as espécies de

decisões aditivas e substitutivas.

Por fim, as sentenças transitivas reúnem a declaração de

inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (ou declaração de

inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo), que são

sentenças de modulação temporal, e o apelo ao legislador (declaração de

constitucionalidade da lei e ―lei ainda constitucional‖).

Contudo, cabe ressaltar que a divisão adotada nesta pesquisa,

baseada em Meyer, é distinta daquela proposta por José Adércio Leite

Sampaio, na qual as sentenças intermediárias se dividiriam em sentenças

normativas, que levam à criação de uma norma geral e vinculante, e

sentenças transitivas, que implicam a possibilidade de transação com a

supremacia constitucional14

.

Este último autor subdivide as sentenças normativas em: a)

sentenças interpretativas ou de interpretação conforme a Constituição; b)

sentenças aditivas; c) sentenças aditivas de princípio; e d) sentenças

14 Ibidem, p. 39.

21

substitutivas. Por outro lado, as sentenças transitivas são subdividas em:

a) sentenças de inconstitucionalidade sem efeito ablativo; b) sentenças de

inconstitucionalidade com ablação diferida; c) sentenças apelativas; e d)

sentenças de aviso.

22

2. TÉCNICAS DE DECISÃO

2.1. DECISÕES TRADICIONAIS

2.1.1. Declaração de Constitucionalidade

Está prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal

Federal, desde 1980, a possibilidade de se reconhecer a

constitucionalidade de uma norma impugnada15

. É o que dispõe o artigo

173 do mencionado regimento:

Art. 173. Efetuado o julgamento, com o quorum do

art. 143, parágrafo único, proclamar-se-á a

inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do

preceito ou do ato impugnados, se num ou noutro

sentido se tiverem manifestado seis Ministros. (grifo

nosso)

Como anota André Ramos Tavares, é grande a importância de se

atribuir efeitos de uma decisão em controle concentrado tanto para o caso

de se reconhecer a inconstitucionalidade como a constitucionalidade de

uma lei.

15 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo:

ed. Saraiva, 2009, p. 259.

23

Isso porque atribuir efeitos pertencentes ao controle abstrato

apenas para a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma

norma traria sérias desvantagens para o ordenamento, como, por

exemplo, rediscussões acerca da constitucionalidade de um ato normativo

outrora declarado constitucional, mesmo não havendo mudança fática

subjacente a ele.

Da mesma forma, no caso de aplicação de interpretação

conforme à Constituição, hipótese na qual se julga improcedente uma

ação de inconstitucionalidade, as interpretações inconstitucionais da

norma não teriam os efeitos próprios do controle concentrado, o que

inviabilizaria a utilização dessa técnica de decisão16

.

Preceitua Tavares:

Com a eficácia geral dessas decisões [de

constitucionalidade], há a produção de uma série de

consequências jurídicas próprias. Assim, em primeiro

lugar, obsta-se que a mesma questão seja apresentada

novamente perante o S.T.F., salvo se ocorrer mudança

na situação fática subjacente a ela ou na interpretação

constitucional pelo S.T.F. Ademais, o legislador não

fica impedido de revogar a lei constitucional e alterá-

la, inclusive com a edição de nova norma cuja

constitucionalidade seja duvidosa.

16 Ibidem, p. 260.

24

Mais recentemente, por meio da Emenda Constitucional nº 3/93,

foi introduzida no Brasil a denominada Ação Declaratória de

Constitucionalidade, cujo objetivo, já que toda lei se presume

relativamente constitucional, é ―transformar uma presunção relativa de

constitucionalidade em absoluta‖, de acordo com Pedro Lenza17

.

Assim, a decisão vincula os órgãos do Poder Judiciário e a

Administração Pública, que não poderão declarar inconstitucional o ato

normativo já declarado constitucional por esta ação específica, muito

menos agir em desconformidade com o teor da decisão proferida pelo

Supremo Tribunal Federal.

Na verdade, a principal finalidade da Ação Direta de

Constitucionalidade é afastar a insegurança jurídica projetada pela

incerteza sobre a validade ou aplicação de um determinado ato

normativo.

Os legitimados para ingressar com Ação Direta de

Constitucionalidade são os mesmos elencados para a propositura de Ação

Direta de Inconstitucionalidade (Constituição Federal, artigo 103), e a

competência para o seu julgamento é do Supremo Tribunal Federal.

Com relação às regras de votação e quórum no julgamento de

Ação Direta de Constitucionalidade, Lenza explica:

17 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. São Paulo: ed.

Saraiva, 2010, p. 346 e ss.

25

(...) são as mesmas expostas na ADI genérica, qual

seja, desde que presente o quorum de instalação da

sessão de julgamento de 8 ministros, a declaração de

constitucionalidade dar-se-á pelo quorum da maioria

absoluta dos 11 Ministros do STF, qual seja, pelo

menos 6 deverão posicionar-se favoráveis à

procedência da ação18

.

Julgado o mérito da ação, a decisão proferida produz, de acordo

com o artigo 102, §2º da Constituição Federal, eficácia contra todos e

efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à

Administração Pública direta e indireta.

Obviamente, essa decisão terá efeitos retroativos (ex tunc), em

virtude da presunção relativa de constitucionalidade das leis.

No que tange às decisões de constitucionalidade combinadas com

técnicas de decisões, a declaração de constitucionalidade poderá também

se restringir a uma dada interpretação, como no caso da aplicação da

técnica da constitucionalidade por interpretação conforme à

Constituição.

Da mesma forma, tem-se a possibilidade de declarar leis como

―ainda constitucionais‖, que, embora no momento da análise não sejam

18 Ibidem, p. 318.

26

consideradas nulas, encontram-se em trânsito para uma

inconstitucionalidade, situações que serão analisadas em momento

posterior.

2.1.2. Declaração de Inconstitucionalidade

No Brasil, pelo fato de nosso país adotar como regra a teoria da

nulidade no controle de constitucionalidade, a lei inconstitucional é

considerada, ordinariamente, nula.

Assim, em tese, uma lei inconstitucional (ou nula) jamais poderá

produzir quaisquer efeitos no território brasileiro.

Contudo, como será debatido no capítulo referente à técnica de

inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, a teoria da nulidade

não pode ser adotada absoluta e inafastavelmente nas decisões judiciais.

É o que observa Tavares:

Basta atentar para a declaração de

inconstitucionalidade por omissão do legislador, para

cujos efeitos não se pode invocar a nulidade, por

completa inadequabilidade. Ademais, a falta de outras

alternativas poderia, em muitas situações, compelir o

S.T.F. a deixar de reconhecer a inconstitucionalidade

de uma lei, sob pena de causar maiores distorções

constitucionais do que causaria sua permanência

27

(indevida) no sistema jurídico. Esse é, v. g., o caso em

que a falta da lei (pela declaração de sua nulidade)

criaria um vazio normativo insuportável e insuperável.

Por essa razão, embora seja a regra geral, nem sempre as

decisões de inconstitucionalidade terão eficácia ex tunc (retroativa).

Por outro lado, a decisão proferida poderá ter efeitos inter partes

(no controle difuso) ou erga omnes (no controle concentrado, como é o

caso de decisões proferidas em Ação Direta de Inconstitucionalidade).

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, obedecidos aos

requisitos citados referentes à Ação Direta de Constitucionalidade, a

decisão da Corte Constitucional produzirá efeitos contra todos e

vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da

Administração Pública direta e indireta.

O ato normativo cuja validade é questionada poderá ser

declarado inconstitucional total ou parcialmente, e trará, comumente,

modificações textuais no dispositivo ou no corpo inteiro da lei.

No primeiro caso, a norma deve ser declarada nula por completo,

em razão de a inconstitucionalidade ferir todo o ato normativo (como no

caso de erro de iniciativa, que é vício de ordem formal).

A nulidade também pode ser total em virtude de indivisibilidade

entre o dispositivo inconstitucional e o restante da lei, como nas situações

28

em que o primeiro é absolutamente imprescindível para a compreensão e

aplicação da última19

.

Outrossim, caso a declaração de nulidade parcial da lei altere de

forma significativa o seu sentido original, nessa hipótese impõe-se o

reconhecimento da inconstitucionalidade de todo o ato normativo, sob

pena de o Poder Judiciário intervir na vontade do legislador, ferindo o

princípio da separação dos poderes.

Combinada a decisão de inconstitucionalidade com as técnicas de

decisão, a declaração de nulidade poderá ser qualitativa, ou seja, ao invés

de se proceder à modificação ou subtração textual do ato normativo, a

decisão restringe-se a declarar a nulidade apenas de uma ou mais

interpretações que vão de encontro ao texto constitucional.

Igualmente, é possível uma declaração de inconstitucionalidade

sem a pronúncia de nulidade, técnica de decisão incorporada ao

ordenamento jurídico após o advento da Lei nº 9.868/99, que será

analisada em momento próprio.

2.1.2.1. Inconstitucionalidade por Omissão

O reconhecimento de omissão inconstitucional é relativamente

recente.

19 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional, op. cit., p. 251.

29

A omissão inconstitucional tem como pressuposto a

inobservância de um dever de legislar previsto constitucionalmente, que

pode resultar tanto de um comando explícito da Constituição, como de

decisões fundamentais da Constituição identificadas no processo de

interpretação20

.

De acordo com André Puccinelli Júnior,

A omissão legislativa inconstitucional consiste numa

abstenção indevida, ou seja, em não fazer aquilo a que

se estava constitucionalmente obrigado a fazer, por

imposição de norma certa e determinada. É dizer: ela

não é aferida em face do sistema constitucional em

bloco, mas em face de uma norma constitucional

específica, cuja exequibilidade é dependente de

integração normativa.

Só é possível falar em inconstitucionalidade por

omissão quando há o dever constitucional de atuação.

Sabe-se que muitas normas constitucionais facultam –

mas não obrigam – o exercício de certas competências.

Assim, por exemplo, o art. 156, I, da Constituição

Federal, diz competir ao Município a instituição do

IPTU – imposto predial e territorial urbano. Ora,


Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. São Paulo: ed. Saraiva,

2010, p. 1076.

30

municípios dotados de receitas alternativas podem

deixar de instituir esta exação tributária, sem que tal

proceder configure inconstitucionalidade por omissão.

Isto porque referida norma não impõe uma obrigação

concreta de legislar, mas se limita a conferir mera

faculdade.21

Assim, pode-se ter omissão inconstitucional total, quando o

legislador não empreende a providência legislativa reclamada, e a

omissão inconstitucional parcial, na hipótese de um ato normativo atender

somente parcialmente a vontade constitucional.

Caso frequentemente citado para exemplificar omissão parcial

inconstitucional é a denominada ―exclusão de benefício incompatível

com o princípio da igualdade‖, que decorre da norma que, ao conceder

vantagens ou benefícios a determinados grupos, deixa de contemplar

outros que se encontram em condições idênticas, afrontando, dessa

forma, o princípio da isonomia.

Acerca do exemplo, Mendes pondera:

Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente

ou explícita. É concludente se a lei concede benefícios

21 JÚNIOR, André Puccinelli. A Omissão Legislativa Inconstitucional e a

Responsabilidade do Estado Legislador. São Paulo, ed. Saraiva, 2007, p. 118.

31

apenas a determinado grupo; a exclusão de benefícios

é explícita se a lei geral que outorga determinados

benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros

segmentos.

O postulado da igualdade pressupõe a existência de,

pelo menos, duas situações que se encontram numa

relação de comparação. Essa relatividade do postulado

da isonomia leva, segundo Maurer, a uma

inconstitucionalidade relativa (relative

Verfassungswidrigkeit) não no sentido de uma

inconstitucionalidade menos grave. É que

inconstitucional não se afigura a norma "A" ou "B",

mas a disciplina diferenciada das situações (die

Unterschiedlichkeit der Regelung).

Essa peculiaridade do princípio da isonomia causa

embaraços, uma vez que a técnica convencional de

superação da ofensa (cassação; declaração de

nulidade) não parece adequada na hipótese, podendo

inclusive suprimir o fundamento em que assenta a

pretensão de eventual lesado. Assim, se a lei concede

um benefício a um grupo de pessoas e silencia em

relação a outro em situação idêntica, provoca situação

que dificilmente poderia ser resolvida com o caso da

declaração de nulidade22

.

22 Ibidem, p. 1077.

32

Nesse caso, configura-se uma complexa situação, já que o citado

exemplo pode ser confundido com uma inconstitucionalidade por ação.

Assim, observa Puccinelli Júnior:

Nestes casos, caracterizada a inconstitucionalidade por

omissão parcial, impõe-se o dilema dos tribunais: ―ou

declaram a inconstitucionalidade das normas que

contenham essas omissões, na perspectiva de que

houve inconstitucionalidade por ação em decorrência

de violação ao princípio da igualdade, ou, na

perspectiva de que houve omissão parcial

inconstitucional (omissão parcial), estendem o âmbito

normativo a fim de que seja observado o princípio da

igualdade‖23

.

Observa-se que nessas condições, o posicionamento de José

Joaquim Gomes Canotilho, citado por Puccinelli Júnior, realmente parece

ser acertado, ao elucidar que

se a concretização incompleta resultar de uma

deliberada intenção do legislador em privilegiar certa

categoria de pessoas em detrimento de outras, haveria


Responsabilidade do Estado Legislador, op. cit., p. 125.

33

de ser reconhecida, in casu, a inconstitucionalidade

por ação. Porém, decorrendo apenas de uma

equivocada apreciação das situações de fato, sem

existir o propósito deliberado de arbitrariamente

favorecer pessoas, grupos ou situações, verificar-se-ia

autêntica inconstitucionalidade por omissão.24

Nesta última hipótese, tendo em vista tratar-se de equívoco

textual cometido pelo legislador, sem o qual desejaria atender o restante

dos grupos e/ou situações, caberia ao Poder Judiciário, em face da

omissão parcial, ―corrigir o vício e estender a vantagem ao grupo

involuntariamente esquecido, providência que vem sendo adotada com

sucesso pela Corte Constitucional italiana nas chamadas sentenças

aditivas‖25

, que, aliás, serão objeto de estudo do tópico 2.3.1 desta

monografia.

De forma geral, nos casos de omissão inconstitucional, os meios

existentes para combatê-la são dois: o Mandado de Injunção e a Ação

Direta de Inconstitucionalidade.

O Mandado de Injunção, previsto no art. 5º, LXXI, da

Constituição Federal, é utilizado no controle difuso de

constitucionalidade, sendo concedido sempre que a falta de norma

regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e liberdades

24 Ibidem, p. 127.

25 Ibidem, p. 127.

34

constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e

à cidadania.

Nesse caso, os efeitos da decisão judicial sobre um Mandado de

Injunção dependem da corrente adotada.

Para a corrente concretista geral, o Poder Judiciário deve

elaborar a norma faltante para suprir, com eficácia erga omnes, a omissão

legislativa.

Para a corrente não concretista, a decisão deve se limitar à

declaração da inconstitucionalidade da omissão normativa, cientificando,

apenas, o órgão competente para que tome as medidas necessárias.

Já para a corrente concretista individual, o Poder Judiciário deve

viabilizar, no caso concreto, o exercício imediato de liberdades,

prerrogativas ou direitos obstados pela ausência de norma

regulamentadora.

As duas primeiras correntes revelam problemas graves: enquanto

a concretista geral leva o Poder Judiciário a legislar, ofendendo o

princípio da separação dos poderes, a adoção da segunda corrente

equipararia o Mandado de Injunção à Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão, o que tornaria ilógica a coexistência

dos dois institutos.

Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha adotado a corrente

não concretista, suas últimas decisões, como a proferida no Mandado de

35

Injunção nº 670/ES26

, indica a mudança de posicionamento do Tribunal,

adotando, em determinadas hipóteses, a corrente concretista individual.

Por outro lado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade

(Constituição Federal, art. 103, §2º), pertencente ao controle concentrado,

tem por finalidade tornar efetiva, à sociedade, a norma constitucional

questionada.

Para isso, contudo, a decisão limita-se a cientificar o Poder

competente para a adoção das providências pertinentes e, em se tratando

de órgão administrativo, o cientifica para fazê-lo em trinta dias.

Doutrinadores como José Afonso da Silva e Flávia Piovesan

defendem, embora desamparados de previsão constitucional, que a

sentença em controle concentrado reconhecedora de omissão

inconstitucional poderia dispor normativamente sobre a matéria até que a

omissão legislativa fosse superada27

.

Entretanto, como observa Lenza28

, ―em respeito ao princípio da

tripartição dos Poderes, previsto no art. 2º da CF/88, não é permitido ao

26 Neste julgamento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, diante da falta de

regulamentação específica, o direito de greve dos servidores públicos seria

regulamentado, no que coubesse, pela Lei nº 7.783/89, referente ao exercício do

direito de greve na iniciativa privada.


Responsabilidade do Estado Legislador, op. cit., p. 160.

28 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, op. cit., p. 311.

36

Judiciário legislar (salvo nas hipóteses constitucionalmente previstas,

como a elaboração de seu Regimento Interno)‖.

Mesmo assim, ressalte-se que a sentença proferida em Ação

Direta de Inconstitucionalidade por Omissão tem caráter mandamental e

constitui em mora o Poder competente que não elaborou o ato

normativo29

.

29 Ibidem, p. 311.

37

2.2. TÉCNICAS INTERPRETATIVAS

2.2.1. Interpretação Conforme à Constituição

Existe há muito tempo, no ordenamento jurídico brasileiro, uma

presunção de constitucionalidade das normas jurídicas.

Isso porque é necessário partir-se do pressuposto de que o Poder

Legislativo não tem a intenção de editar leis inconstitucionais, as quais,

em momento posterior, possam ser consideradas nulas e se tornarem

inoperantes.

Por essa razão, a interpretação conforme à Constituição é vista

ora como técnica de decisão em controle de constitucionalidade, ora

como princípio informador da atividade jurisdicional.

Nesse sentido, doutrinadores, como o português Rui Medeiros30

,

falam, acertadamente, na existência de um princípio de interpretação

conforme à Constituição, baseado no método de interpretação

sistemático-teleológico, pelo qual se deve ler o direito infraconstitucional

em consonância com a Lei Maior.

30 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: ed.

Universidade Católica, 1999, p. 291-296.

38

Por outro lado, autores como André Ramos Tavares31

entendem

que a interpretação conforme à Constituição é método decisional que se

aplica somente ao controle de constitucionalidade.

Nessa seara, a interpretação conforme à Constituição é uma

técnica de decisão que permite ao intérprete, sobretudo ao tribunal

constitucional, a preservação da validade de uma lei que, a priori, seria

inconstitucional, através de uma nova interpretação de um ato normativo.

De acordo com Canotilho,

A interpretação das leis em conformidade com a

Constituição é um meio de o Tribunal Constitucional

(e os outros tribunais) neutralizarem violações

constitucionais, escolhendo a alternativa interpretativa

conducente a um juízo de compatibilidade do acto

normativo com a Constituição32

.


ed. Saraiva, 2009, p. 255.

32 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed revista.

Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 1012.

39

Nessa hipótese, de acordo com Luís Roberto Barroso, ―o tribunal

infirma uma das interpretações possíveis, declarando-a inconstitucional, e

afirma outra, que compatibiliza a norma com a Constituição‖33

.

Assim, um ato normativo prima facie incompatível com o texto

da Constituição, pode ser declarado constitucional por meio de outra

interpretação dada pelo julgador, esta última em consonância com a Carta

Magna.

2.2.1.1. Interpretação Conforme à Constituição no Direito Brasileiro

Muito antes de seu reconhecimento legal, a interpretação

conforme à Constituição já vinha sendo utilizada pelo Supremo Tribunal

Federal, no Brasil.

Uma das primeiras decisões do Supremo Tribunal Federal que

discorreu sobre esta modalidade decisional, foi a proferida na

Representação de Inconstitucionalidade nº 1.417/DF, em 09/12/1987, de

relatoria do Ministro Moreira Alves.

Discutia-se ali a constitucionalidade do disposto no §3º do artigo

65 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Lei Complementar nº

35/1979, oportunidade em que foi possível o debate sobre a possibilidade

33 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo.

São Paulo: ed. Saraiva, 2009, p. 301.

40

e os limites do uso da técnica interpretativa em comento, embora ela não

tenha sido utilizada naquela ocasião.

Pouco mais de uma década depois, a interpretação conforme à

Constituição foi formalmente inserida no ordenamento (juntamente com a

declaração de nulidade qualitativa), em sede de controle concentrado de

constitucionalidade34

, através da Lei nº 9.868/1999, no artigo 28,

parágrafo único, conforme se pode depreender do seu texto:

Art. 28, Parágrafo Único - A declaração de

constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,

inclusive a interpretação conforme a Constituição e

a declaração parcial de inconstitucionalidade sem

redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito

vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e

à Administração Pública federal, estadual e municipal.

(grifo nosso)

Assim, embora não haja uma regulamentação vasta sobre esta

técnica, o simples fato de artigo 28 mencioná-la é suficiente para o

reconhecimento de sua efetiva existência no Direito brasileiro.

34 Contudo, os Tribunais têm utilizado essa técnica de decisão também no

controle difuso de constitucionalidade. A título exemplificativo, ver Embargos

Infringentes nº 70010961845, julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do

Sul (decisão proferida em 24/06/2005).

41

Ressalte-se, por fim, que a decisão resultante de uma

interpretação conforme à Constituição é, em regra, a de improvimento do

pedido de declaração de inconstitucionalidade, já que através daquela se

busca a manutenção de um ato normativo com base em uma interpretação

constitucional de seu texto.

2.2.1.2. Limites da Interpretação Conforme à Constituição

A técnica interpretativa ora analisada traz consigo uma

importante discussão, relacionada aos limites de seu uso.

Quando a interpretação conforme à Constituição é utilizada, o

sentido originário de uma lei é declarado inconstitucional, devendo ela ser

interpretada de uma forma diversa, esta sim adequada ao texto da Lei

Maior.

Por esse motivo, deve-se notar que se o Poder Judiciário der uma

interpretação completamente distinta daquela idealizada pelo legislador,

ocorreria uma afronta ao princípio da separação dos poderes, permitindo-

se a possibilidade de o Poder Judiciário legislar, mesmo que de forma

indireta.

42

Por essa razão, entende-se que a interpretação conforme à

Constituição nunca poderá contrariar a intenção claramente reconhecível

do legislador ou o sentido inequívoco da lei35

.

Assim, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, são dois os

limites da interpretação conforme à Constituição, resultantes

(...) tanto da expressão literal da lei quanto da chamada

vontade do legislador. A interpretação conforme à

Constituição é, por isso, apenas admissível se não

configurar violência contra a expressão literal do texto

e não alterar o significado do texto normativo, com

mudança radical da própria concepção original do

legislador.36

(grifo do autor)

2.2.1.3. Diferenças entre a Interpretação Conforme à Constituição e a

Declaração de Nulidade Qualitativa

Inicialmente, o próprio Supremo Tribunal Federal mostrou-se

tendente a confundir as duas modalidades decisionais.


Constitucionalidade, cit., p. 48.


Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. cit., p. 1257.

43

É o que se vê, por exemplo, na Rp. 1.417-7, em que o então

Ministro daquela Corte Moreira Alves procurou equipará-las,

argumentando que a interpretação conforme à Constituição levava a uma

pronúncia de inconstitucionalidade.

Ocorre que tal equiparação traria prejuízos para o nosso

ordenamento, como, a título exemplificativo, a necessidade de suscitar

incidente de inconstitucionalidade, previsto no artigo 97 da Constituição

Federal, toda vez que um tribunal, em sede de controle incidental, tivesse

de utilizar a técnica da interpretação conforme à Constituição.

Porém, como defende Lenio Luiz Streck37

, existe efetivamente

uma diferença entre as duas técnicas, qual seja: enquanto na

interpretação conforme à Constituição se tem a declaração de que uma

lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão

judicial, por outro lado, na declaração de nulidade qualitativa, tem-se a

exclusão de determinadas hipóteses de aplicação do ato normativo por

inconstitucionalidade.

Nesse sentido, atualmente, o Supremo Tribunal Federal indica

estar se afastando daquele posicionamento anteriormente adotado,

deixando de equiparar ambas as técnicas, considerando-as autônomas38

.

37 STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova

crítica do Direito. Porto Alegre: ed. Livaria do Advogado, 2002, p. 519 e ss.

38 Gilmar Ferreira Mendes cita, como exemplo dessa tendência, a decisão

proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 491 (BRANCO, Paulo

44

2.2.2. Declaração de Nulidade Qualitativa

A declaração de nulidade qualitativa, também denominada de

declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, compõe, da

mesma forma que a interpretação conforme à Constituição, outra

modalidade das chamadas sentenças interpretativas.

Nesta oportunidade, porém, a declaração de nulidade qualitativa

leva ao provimento do pedido de declaração de inconstitucionalidade de

uma lei, ainda que parcial, diferentemente do que ocorre com a primeira

modalidade decisional estudada.

Declarar a inconstitucionalidade de uma norma sem reduzir seu

texto é reconhecer que uma determinada lei é válida somente em

determinados casos, ou em relação a determinadas pessoas, sendo

inválida, contudo, para outros.

Assim, em outras palavras, o Poder Judiciário limita-se a

considerar inconstitucional apenas determinada hipótese de aplicação da

lei39

, ―diante do amplo leque de possibilidades interpretativas que surgem

de uma norma, retirando do ordenamento jurídico apenas aquela(s) que

não se mostram consentânea(s) com a Constituição, sem que seja

Gustavo Gonet; COELHO, Inocencio Martires; MENDES, Gilmar Ferreira.

Curso de Direito Constitucional. cit., p. 1255).


Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. cit., p. 1251.

45

necessária uma modificação na expressão literal da lei ou ato

normativo‖40

.

É o que acontece, por exemplo, quando o Supremo Tribunal

Federal decide pela inconstitucionalidade da cobrança de um tributo que

não observou o princípio da anterioridade, decisão que não leva,

necessariamente, à inconstitucionalidade do texto normativo, mas apenas

de sua aplicação no exercício financeiro não permitido.



46

2.3. TÉCNICAS MODIFICATIVAS

Diferentemente das já estudadas sentenças interpretativas, que

restringem o âmbito normativo de uma norma dando-lhe, por exemplo,

uma interpretação conforme à Constituição, vem-se desenvolvendo

técnicas de decisão que ampliam ou substituem os textos normativos

editados pelo Poder Legislativo: são as denominadas sentenças

modificativas ou manipulativas.

Conforme enuncia Kildare Gonçalves de Carvalho, elas são

―decisões transformadoras do significado da lei‖41

.

As sentenças modificativas se dividem, com base no estudo de

Meyer42

, em sentenças aditivas e sentenças substitutivas.

2.3.1. Sentenças Aditivas

A sentença aditiva é aquela que, reconhecendo a

inconstitucionalidade de uma norma, alarga a incidência de seu

enunciado com a finalidade de se alcançar situações que não foram

previstas originariamente.

41 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14. ed., rev., atual. e

ampl. Belo Horizonte: ed. Del Rey, 2008, p. 476.



47

A autora Fátima de Sá conceitua precisamente essa modalidade

decisional:

Inicialmente, as sentenças aditivas podem ser definidas

como aquelas que declaram que ao preceito

impugnado lhe falta algo para ser conforme à

Constituição, devendo, assim, o preceito ser aplicado

incluindo aquilo que lhe faltava. Nesse passo, é

declarada a inconstitucionalidade do preceito na parte

em que não inclui algo ou alguém. Censuram, dessa

forma, uma omissão legislativa inconstitucional,

entendida aqui como um silêncio parcial do legislador,

que cria uma situação contrária à Constituição, pois, na

maior parte das vezes, violam o princípio da

igualdade.43

Jorge Miranda, referindo-se às sentenças aditivas, bem observa

que ―a partir da apreciação da inconstitucionalidade por acção, fazem

43 SÁ, Fátima de. ―Omissões inconstitucionais e sentenças aditivas‖ apud

MORAIS, Carlos Blanco de (org.). ―As sentenças intermédias da justiça

constitucional‖. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 428-429 apud BONSAGLIA,

Alexandre Antonucci. Sentenças Aditivas na Jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público, 2010, p.

21-22.

48

verdadeira apreciação da inconstitucionalidade não já por aquilo que

prescreve, mas sim por aquilo que não prescreve‖.44

Para Vinícius Maciel Stedele,

a sentença aditiva (...) é aquela decisão que,

reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei, adita

e adéqua-lhe à interpretação da constituição. Em

verdade a sentença aditiva manipula a norma que

reputa inconstitucional, por insuficiência do seu

enunciado, estendendo o seu alcance, ou seja,

ampliando o seu âmbito de incidência, com o escopo

de torná-la constitucional45

.

Aqui, a inconstitucionalidade existe porque a norma não dispõe

suficientemente sobre o conteúdo para responder aos imperativos da

Constituição.

44 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3ª ed. (reimpressão).

Coimbra: ed. Coimbra Editora, 1997, p. 511.

45 STEDELE, Vinícius Maciel. A sentença aditiva como método de afirmação da

constitucionalidade. Leandro Paulsen, 2009. Disponível em: <

http://www.leandropaulsen.com/site/textos_detalhe.asp?ID=33 >. Acesso em:

04/10/2011.

49

A sentença aditiva, como observa Gilmar Mendes46

, é mais

comumente utilizada em países como Itália, Espanha e Portugal.

Na Itália, por exemplo, a Corte Costituzionale declarou

inconstitucionais os artigos 303 e 304 do Codice di Procedura Penale, na

parte em que previam presença obrigatória somente do Ministério Público

em interrogatórios, para acrescentar ao dispositivo a obrigatoriedade da

presença do defensor do acusado47

.

Já no Brasil, uma das mais recentes e importantes decisões

manipulativas de efeitos aditivos é a do Mandado de Injunção nº 670/ES,

objeto de análise no Capítulo 3.2 deste trabalho.

Por fim, ressalte-se que Mendes aponta três espécies de decisões

que têm alguma eficácia aditiva: a) as decisões demolitórias com efeitos

aditivos (nos casos em que é suprimida uma lei inconstitucional

constritora de direitos); b) as aditivas de prestação (que têm impacto

orçamentário); e c) as aditivas de princípio (nas quais são fixados

princípios a serem observados pelo legislador ao prover a disciplina que

46 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de

Direito Constitucional. 6.ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2011, p. 1373.



50

se tem por indispensável ao exercício de determinado direito

constitucional)48

.

2.3.2. Sentenças Substitutivas

Por outro lado, as sentenças substitutivas, outra espécie das

sentenças modificativas ou manipulativas, são aquelas decisões que

anulam a disposição inquinada de inconstitucionalidade para acrescentar

um sentido normativo diverso49

.

Em outras palavras, para Gilmar Mendes,

são aquelas em que o juízo constitucional declara a

inconstitucionalidade da parte em que a lei estabelece

determinada disciplina ao invés de outra, substituindo

a disciplina advinda do poder legislativo por outra,

consentânea com o parâmetro constitucional50

.


Direito Constitucional, cit. p. 1373.





51

Deste modo, enquanto as sentenças aditivas ampliam o âmbito de

incidência da disposição legal buscando alcançar situações possivelmente

postas de lado pelo legislador ordinário, nas sentenças substitutivas o juiz

reavalia as determinações outrora fixadas e as substitui51

.

Por enquanto, embora tenha relevância em alguns países

europeus, como a Itália, essa ainda é uma técnica decisional com

pouquíssimo uso na jurisprudência brasileira.



52

2.4. TÉCNICAS TRANSITIVAS

2.4.1. A Modulação dos Efeitos e a Declaração de Inconstitucionalidade

de Caráter Limitativo ou Restritivo

A inconstitucionalidade de um ato normativo pode gerar

diferentes efeitos no ordenamento jurídico, em especial com relação ao

tempo.

Tradicionalmente, existem duas teorias que discutem os efeitos

da decisão de inconstitucionalidade no tempo: a teoria da nulidade

(eficácia ex tunc), utilizada no sistema norte-americano; e a teoria da

anulabilidade (eficácia ex nunc), adotada por vários países europeus, em

especial pela Áustria.

Nos últimos anos, exsurgiu uma tendência de universalização das

alternativas de declaração de inconstitucionalidade, independentemente

do sistema de controle de constitucionalidade adotado, o que

representaria certa aproximação entre as duas teorias52

.

52 MARCILIO, Carlos Flávio Venâncio. Constitucionalidade do art. 27 da Lei nº

9.868/99. Brasília: IBDP, 2008, p. 11. Disponível em:

<http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/article/view

File/218/179>. Acesso em: 01/06/2011.

53

Assim, atualmente, enquanto no modelo austríaco ocorrem

atenuações à eficácia ex nunc, no modelo norte-americano há a admissão

dessa eficácia53

.

Nesse contexto, a expressão ―modulação de efeitos‖ representa

não somente a possibilidade de limitação dos efeitos absolutos de cada

uma das teorias, como a possibilidade de limitar temporalmente a data de

vigência da norma declarada como inconstitucional54

, seja com eficácia

ex tunc, ex nunc ou até mesmo pro futuro, sendo que a sua utilização

deverá observar as necessidades peculiares de cada caso.

A seguir, far-se-á uma análise das teorias mencionadas, para,

posteriormente, compará-las com a realidade do sistema brasileiro.

53Ibidem, p. 11.



54

2.4.1.1. Teoria da Nulidade

De acordo com a teoria da nulidade, que se originou nos Estados

Unidos, a lei inconstitucional nasce morta55

, ou seja, nem mesmo chega a

produzir efeitos.

A Suprema Corte dos Estados Unidos, em 1886, no caso Norton

v. Shelby County56

, decidiu que a lei inconstitucional não é uma lei; não

confere direitos; não impõe obrigações; não estabelece proteções; não

cria cargos; e é tão inoperante como se nunca tivesse existido57

.

Por essa razão, tendo em vista que para a teoria da nulidade a lei

inconstitucional nunca produz efeitos, sua inconstitucionalidade é apenas

declarada pelo órgão competente, acarretando a invalidação ab initio de

todos os atos praticados com base nela e, consequentemente, produzindo

efeitos retroativos (ex tunc).

55 Segundo o famoso cânone americano, ―the inconstitutional statute is not law at

all‖ (WILLOUGHBY, Westel Woodbury. The constitutional Law, p. 9-10 apud

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. São Paulo: ed.

Saraiva, 2010, p. 120).

56 Norton v. Shelby County 118 U.S. 425 (1886).

57 Texto original: ―An unconstitutional act is not a law; it confers no rights; it

imposes no duties; it affords no protection; it creates no office; it is in legal

contemplation as inoperative as though it had never been passed‖.

55

Pedro Lenza explicita, de maneira clara e objetiva, as

características das decisões de inconstitucionalidade em um sistema que

adota a teoria da nulidade:

A lei inconstitucional é ato nulo (null and void),

ineficaz (nulidade ab origine), írrito e, portanto,

desprovido de força vinculativa. (...) A lei, por ter

nascido morta (natimorta), nunca chegou a produzir

efeitos (não chegou a viver), qual seja, apesar de

existir, não entrou no plano da eficácia58

.

2.4.1.2. Teoria da Anulabilidade

Por outro lado, conforme a teoria da anulabilidade das normas

inconstitucionais, as decisões de inconstitucionalidade não são

declarativas, mas constitutivas, o que significa dizer que a lei, enquanto

não houver uma decisão acerca de sua inconstitucionalidade, é válida e

produz efeitos.

Esta teoria foi defendida por Hans Kelsen, para quem era

inconcebível a ideia de inexistência de uma lei inconstitucional, haja vista

que referido ato normativo seria anulável e não nulo, ou seja, a lei

58 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, cit., p. 119.

56

inconstitucional só deixaria de produzir efeitos após um procedimento

especial que reconhecesse sua inconstitucionalidade59

.

Dessa forma, a decisão de inconstitucionalidade anulará o ato

normativo, que produzirá efeitos até a data de sua anulação (ex nunc).

Contudo, alternativamente, o reconhecimento da ineficácia da lei pode

também produzir efeitos somente a partir de um determinado momento,

no futuro (pro futuro).

Por isso, ensina-se que, em regra, para esta teoria, a decisão que

reconhece a inconstitucionalidade de uma lei produz efeitos prospectivos

no ordenamento jurídico (ex nunc ou pro futuro).

A teoria da anulabilidade influenciou principalmente os países

europeus, em especial a Áustria, onde as decisões de

inconstitucionalidade, por via de regra, não declaram a nulidade, mas

anulam um determinado ato normativo.

Ademais, a Corte Constitucional austríaca tem poder

discricionário de definir uma data, posterior ao pronunciamento da

inconstitucionalidade, para que somente a partir dela se opere a anulação

da norma. É o que explica Rui Medeiros:

No ordenamento austríaco, a anulação da lei

inconstitucional tem, em regra, eficácia ex nunc. (...) É

59 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional , p. 140 apud MEYER, Emílio

Peluso Neder. A Decisão no Controle de Constitucionalidade, cit., p. 96.

57

tempo agora de sublinhar que, nos termos do n. 5 do

art. 140 da respectiva Constituição, o Tribunal

Constitucional austríaco pode fixar, na sentença

anulatória de uma lei, um prazo de até 18 meses

durante o qual a lei inconstitucional continue a

produzir os seus efeitos. E, se assim for, a lei deve ser

aplicada a todos os factos ocorridos até ao termo desse

prazo, com excepção do caso pretexto, por força do n.

7 do mesmo artigo60

.

Esse instituto é denominado Fristsetzung61

, ―(...) con il quale

viene concesso al tribunale costituzionale austriaco di rinviare di sei mesi

o di un anno l‘entrata in vigore della propria decisione, in attesa

dell‘intervento legislativo‖62

.

60 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: ed.

Universidade Católica, 1999, p. 681.

61 Em uma tradução literal, corresponde à ―estabelecimento de prazo‖.

62 Tradução: ―(...) com o qual é atribuído ao Tribunal Constitucional Austríaco

adiar seis meses ou um ano a entrada em vigor de sua própria decisão, na

esperança da intervenção legislativa‖. (D'AMICO, Marilisa. Giudizio sulle leggi

ed efficacia temporale delle decisioni di incostituzionalità. Milão: ed. Giuffrè,

1993, p. 17-18 apud MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de

Constitucionalidade. São Paulo: ed. Método, 2008, p. 100).

58

Ressalte-se, contudo, que o tribunal austríaco também pode optar

pela retroatividade ilimitada ou limitada da declaração63

.

No que concerne ao direito alemão, embora a regra seja a

declaração de inconstitucionalidade com efeito ex tunc, a limitação dos

efeitos, em sede de controle de constitucionalidade, é plenamente

possível, por meio das declarações de inconstitucionalidade sem

pronúncia de nulidade ou decisões de incompatibilidade.

É o que observa Rui Medeiros:

Na Alemanha, (...) é sabido que a consideração de

diferentes factores levou o Bundesverfassungsgericht a

afastar em muitos casos a sanção da nulidade das leis

contrárias à Constituição federal e a substituir o

esquema rígido validade-nulidade por instrumentos de

decisão mais pragmáticos (...). Entre as novas técnicas

de decisão utilizadas contam-se as decisões apelativas

e as decisões de incompatibilidade64

.



64 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 676.

59

A Constituição italiana, por sua vez, atribui efeitos ex nunc às

declarações de inconstitucionalidade no controle concentrado (art. 136).

Veja-se:

Articolo 136. Quando la Corte dichiara l' illegittimità

costituzionale di una norma di legge o di atto avente

forza di legge [cfr. art. 134], la norma cessa di avere

efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della

decisione65

.

No entanto, essa regra não é válida para o controle incidental, em

que a retroatividade prevalece, conforme a Lei nº 87/195366

.

Com relação à criação de um espaço temporal entre a decisão de

inconstitucionalidade e a nulidade da lei, a questão foi suscitada no

âmbito da Assembleia Constituinte daquele país, mas não foi aceita.

Então, os juízes da Corte Costituzionale italiana passaram a

adotar duas técnicas de decisão a partir da década de 1980: a técnica da

incostituzionalità sopravvenuta em sentido amplo ou differita, visando à

65 Tradução: ―Quando a Corte declara a ilegitimidade constitucional de uma

norma de lei ou ato que tenha força de lei, a norma tem sua eficácia cessada no

dia sucessivo à publicação da decisão‖.



60

limitação do alcance da sentença de acolhimento na sua vertente pro

praeterito67

; e a técnica da doppia pronuncia ou costituzionalità

provvisoria, na qual

a Corte começa por proferir uma decisão de

costituzionalità provvisoria, (...) na qual (...) adverte o

legislador na motivação para a possibilidade de um

ulterior juízo de inconstitucionalidade, deixando para

momento posterior, e caso o vício se mantenha, a

declaração de inconstitucionalidade da norma (...)

[permitindo] evitar os efeitos negativos pro futuro de

uma eventual declaração de inconstitucionaliade68

.

Em Portugal, a declaração de constitucionalidade produz efeitos

desde o início da vigência da norma, possuindo, inclusive, efeitos

repristinatórios (Constituição Portuguesa, art. 282).

Porém, de forma semelhante aos demais países citados, a

Constituição portuguesa assegura a restrição dos efeitos da

67 ―A nulidade da norma não se dá desde sua criação, mas tão-somente no

momento em que se determina o vício. Essas decisões são utilizadas quando

surge um novo parâmetro interpretativo, quando há uma mudança na consciência

social ou quando há uma transformação nas condições que faziam a norma

compatível com a Constituição‖ (cf. MARCILIO, Carlos Flávio Venâncio.

Constitucionalidade do art. 27 da Lei nº 9.868/99, cit., p. 13.

68 MEDEIROS, Rui. A Decisão de Inconstitucionalidade, cit., p. 684.

61

inconstitucionalidade ―quando a segurança jurídica, razões de equidade

ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado,

o exigirem‖ (art. 282, nº 4).

Por fim, cabe destacar que, até mesmo nos Estados Unidos, onde

se originou a teoria da nulidade, a Suprema Corte abriu precedente, no

caso Linkletter v. Walker69

, em 1965, para a incidência de efeitos

prospectivos na declaração de inconstitucionalidade.

69 Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618 (1965). Esse caso se refere à condenação

criminal de Linkletter fundamentada em provas que foram posteriormente

consideradas atentatórias ao devido processo legal pela jurisprudência americana.

Neste julgado, a Suprema Corte decidiu que poderia ser negado efeito retroativo

à nova jurisprudência acerca da matéria de processo penal, uma vez que caso tal

efeito fosse atribuído ao novo entendimento, referente à inadmissibilidade de

certas provas, isto poderia acarretar graves prejuízos à administração da Justiça,

haja vista a eventual necessidade de revisar e anular diversas condenações

criminais, sendo que, em alguns casos, isso impossibilitaria até mesmo o reinício

dos processos penais, em razão do provável desaparecimento de provas que

teriam sido fundamentais para as respectivas condenações. Ressalte-se, porém,

que o precedente criado com a decisão deste caso foi superado (overruled) pelo

caso Griffith v. Kentucky – 479 U.S. 314 (1987), no qual entendeu a Suprema

Corte que as novas normas que afetem o processo penal devem ser aplicadas

retroativamente a todos os casos pendentes de revisão.

62

2.4.1.3. Os Efeitos das Decisões de Inconstitucionalidade no Brasil

A partir da sucinta análise feita a respeito da modulação de

efeitos em decisões de inconstitucionalidade no Direito Comparado,

torna-se mais simples a compreensão de seu funcionamento neste país.

No Brasil, desde o surgimento do controle de

constitucionalidade, vigorou o princípio da nulidade nas decisões de

inconstitucionalidade, tendo ela efeitos retroativos.

Acerca de tal entendimento, que foi visivelmente influenciado

pela doutrina norte-americana, Rui Barbosa afirma que ―a nulidade da lei

inconstitucional decorre da própria essência do sistema jurídico e da

Constituição‖70

. Isso porque nenhum Poder pode ultrapassar a autoridade

e a competência que lhe foram conferidas constitucionalmente, sob pena

de incompetência e consequente nulidade.

Logo, a aplicação de uma lei inconstitucional afrontaria o

princípio da supremacia da constituição, uma vez que os efeitos

produzidos pela norma assim declarada equivaleriam a uma negativa de

vigência temporal da Constituição71

.

Cármen Lúcia Antunes Rocha, antes de ser empossada Ministra

do Supremo Tribunal Federal, adotando esta teoria, considerava a

70 BARBOSA, Rui. Atos Inconstitucionais. Campinas: ed. Russel, 2003, p.40.

71 MARCILIO, Carlos Flávio Venâncio. Constitucionalidade do art. 27 da Lei nº

9.868/99, cit., p. 6.

63

inconstitucionalidade como uma ―falha que fulmina a lei ou o ato

normativo em sua existência‖72

, de forma que o ato impugnado seria uma

―não-lei‖ ou um ―não-ato-normativo‖.

Porém, de forma semelhante ao que ocorreu nos demais países,

houve no Brasil uma flexibilização da teoria da nulidade no controle de

constitucionalidade, passando o ordenamento a admitir a modulação dos

efeitos das decisões que declaram a inconstitucionalidade, conforme a

previsão do art. 27 da Lei nº 9.868/1999.

Embora tal permissão legal refira-se ao controle concentrado, da

mesma forma, no controle difuso, o Supremo Tribunal Federal já proferiu

decisões limitando os efeitos da nulidade.

É o que se observou, por exemplo, no Recurso Extraordinário

197.917/SP, no qual, originariamente, o Ministério Público de São Paulo

ingressara com uma Ação Civil Pública com vistas a diminuir o número

de vereadores do município de Mira Estrela, de onze para nove, com a

finalidade de adequá-lo ao limite previsto constitucionalmente para os

municípios que, como Mira Estrela, possuíam até 15.000 habitantes.

72 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo

horizonte: ed. Lê, 1991, p. 148. Entretanto, após o seu ingresso no Supremo

Tribunal Federal, passou a admitir a modulação de efeitos na declaração de

inconstitucionalidade, cf. ADI 3.462/PA (data do julgamento: 15.09.2010) e ADI

3.660-2 (data do julgamento: 13.03.2008).

64

Ademais, o Parquet requereu também a devolução dos subsídios

indevidamente pagos aos vereadores excedentes e a declaração incidental

de inconstitucionalidade da lei com efeitos retroativos.

Todavia, analisando o caso, o Ministro Maurício Corrêa

considerou:

(...) a declaração de nulidade com os ordinários efeitos

ex tunc da composição da Câmara representaria um

verdadeiro caos quanto à validade, não apenas, em

parte, das eleições já realizadas, mas dos atos

legislativos praticados por esse órgão sob o manto

presuntivo da legitimidade. Nessa situação específica,

tenho presente excepcionalidade tal a justificar que a

presente decisão prevaleça tão-somente para as

legislaturas futuras, assegurando-se a prevalência, no

caso, do sistema até então vigente em nome da

segurança jurídica73

.

In casu, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal procedeu a

uma ponderação de valores constitucionais, entendendo que deveriam

prevalecer os princípios da segurança jurídica e da boa-fé, de forma a

73 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 197.917/SP.

Relator Min. Maurício Corrêa. Data da decisão: 07/05/2004.

65

possibilitar a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade

também no controle difuso.

Ressalte-se, porém, que há doutrinadores que criticam a

modulação dos efeitos temporais em sede de controle difuso-incidental,

tendo em vista a inexistência de norma expressa que a possibilite nesse

tipo de controle74

.

2.4.1.4. O art. 27 da Lei nº 9.868/1999 e a Modulação de Efeitos

Com a entrada em vigor da Lei nº 9.868/1999, a possibilidade de

modulação dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade tornou-se

expressa no ordenamento brasileiro.

Referida norma, mais especificamente em seu art. 27, dispõe que:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou

ato normativo, e tendo em vista razões de segurança

jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o

Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços

de seus membros, restringir os efeitos daquela

declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir

74 PASQUINI, Luís Fernando Barbosa. A modulação dos efeitos temporais no

controle difuso-incidental de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano

14, n. 2142, 13 maio 2009. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/12831>. Acesso em: 01/06/2011.

66

de seu trânsito em julgado ou de outro momento que

venha a ser fixado.

Assim, de forma semelhante ao que foi expresso na Constituição

Portuguesa, o direito brasileiro passou a aceitar a técnica de decisão

denominada declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou

limitativo, que possibilita a limitação temporal da data de vigência da

norma declarada inconstitucional.

A possibilidade de modulação dependerá, contudo, dos requisitos

trazidos pela lei, quais sejam: a) razões de segurança jurídica ou de

excepcional interesse social; b) voto da maioria de dois terços dos

membros do Supremo Tribunal Federal.

Constata-se, do exposto, que o princípio da nulidade ainda é a

regra no Brasil, e por isso sua aplicação não poderá ser afastada por

razões de política judiciária, mas apenas quando houver fundamento

constitucional próprio que justifique o afastamento.

Portanto, quando for possível demonstrar que a declaração de

inconstitucionalidade com efeitos retroativos (ex tunc) envolverá o

sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional

materializável sob a forma de interesse social, poderá o Supremo

Tribunal Federal decidir pelo seu afastamento75

.

75 MENDES, Gilmar Ferreira. A Declaração de Inconstitucionalidade sem a

Pronúncia da Nulidade e a Declaração de Inconstitucionalidade de Caráter

67

Com relação ao excepcional interesse social, Luís Fernando

Barbosa Pasquini colaciona um exemplo hipotético de sua ocorrência no

controle difuso de constitucionalidade:

Imagine, por exemplo, centenas de famílias que foram

direcionadas a um terreno expropriado e lá

construíram suas residências, sendo reconhecido,

posteriormente, a inconstitucionalidade do decreto

expropriatório. Conceder efeitos retroativos geraria um

caos social, já que não haveria locais adequados e

suficientes para o alojamento dessas famílias76

.

Entretanto, haverá ainda necessidade do requisito procedimental,

ou seja, o quorum qualificado de dois terços dos votos a favor da

limitação dos efeitos da decisão.

Superados tais requisitos legais, a aplicação dos princípios da

segurança jurídica ou do excepcional interesse público, em detrimento ao

Restritivo ou Limitativo no Direito Brasileiro. Salvador, Instituto Brasileiro de

Direito Público, nº 13, janeiro/fevereiro/ março, 2008, p. 25. Disponível em:

<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06/05/2011.

76 PASQUINI, Luís Fernando Barbosa. A modulação dos efeitos temporais no

controle difuso-incidental de constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano

14, n. 2142, 13 maio 2009. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/12831>. Acesso em: 01/06/2011.

68

princípio da nulidade, deverá ser analisada em cada caso específico,

ponderando-se as consequências que serão produzidas, mediante um

juízo de proporcionalidade e razoabilidade77

.

Acerca da aplicação do princípio da proporcionalidade para a

modulação de efeitos, Gilmar Ferreira Mendes preleciona:

Vê-se, pois, que, também entre nós, terá significado

especial o princípio da proporcionalidade,

especialmente a proporcionalidade em sentido estrito,

como instrumento de aferição da justeza da declaração

de inconstitucionalidade (com efeito da nulidade),

tendo em vista o confronto entre os interesses afetados

pela lei inconstitucional e aqueles que seriam

eventualmente sacrificados em consequência da

declaração de inconstitucionalidade78

Dessa forma, além das decisões com efeitos retroativos – que é a

regra geral, o Supremo Tribunal Federal poderá, através da declaração de

inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo, proferir uma das

seguintes decisões:

77 Ibidem.



Restritivo ou Limitativo no Direito Brasileiro, cit., p. 25.

69

a) declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc (a

partir do trânsito em julgado da decisão);

b) declaração de inconstitucionalidade com efeitos pro futuro

(que suspenderá os efeitos da decisão por um determinado

tempo);

c) declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de

nulidade (a qual suspenderá a aplicação da lei e os

processos em curso até que o legislador, dentro de prazo

razoável, venha a se manifestar sobre a situação

inconstitucional);

Na primeira hipótese, a decisão do Tribunal eliminará do

ordenamento a lei declarada inconstitucional, a partir do trânsito em

julgado da decisão, cessando a ultra-atividade da lei.

Na segunda hipótese, a lei declarada inconstitucional continuará

a ser aplicada até o prazo fixado na decisão, de forma que a mesma

somente será eliminada do ordenamento na data estipulada.

Porém, destaque-se que, diferentemente do que ocorre no

instituto austríaco da Fristsetzung – no qual há um prazo máximo de 18

meses em que é possível a aplicação da lei inconstitucional, no Brasil

caberá ao Tribunal fixar referido limite temporal, com o objetivo de

assegurar ao legislador um tempo adequado para superação da norma

inconstitucional.

70

Por fim, na terceira hipótese, a lei será declarada inconstitucional,

sem que seja retirada do ordenamento jurídico, com a justificativa de que

sua ausência geraria danos maiores que os advindos de sua presença79

.

De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, tal decisão será cabível

no caso de lesões ao princípio da isonomia (exclusão de benefício

incompatível com o princípio da igualdade), em situações que o Tribunal

não pode eliminar a lei inconstitucional sob pena de suprimir uma

vantagem ou avanço considerável80

.

Emílio Peluso Neder Meyer acrescenta ainda duas hipóteses em

que cabíveis essa decisão: a) quando da omissão parcial do legislador; e

b) quando da criação das chamadas lacunas jurídicas ameaçadoras, nas

quais a nulidade levaria muito mais a uma minimização da vontade

constitucional do que a uma otimização81

.

Exemplo conhecido do uso dessa modalidade decisional pode ser

estudado no tópico 3.3 deste trabalho.





Restritivo ou Limitativo no Direito Brasileiro, cit., p. 26.



71

2.4.2 Apelo ao Legislador e Lei Ainda Constitucional

Quando a Corte Constitucional reconhece que uma lei é ―ainda

constitucional‖, ou seja, que apesar de não padecer do vício de nulidade

naquele exato momento ela está em trânsito para uma

inconstitucionalidade, o Tribunal declara a constitucionalidade do ato

normativo, ―apelando ao legislador‖ para que proceda à adequação dessa

situação.

O apelo ao legislador (Appellentscheidung) teve sua origem na

Alemanha, sendo utilizado pela primeira vez em 1954, na decisão sobre o

Estatuto de Sarre82

.

Conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes, ―designa-se

Appellentscheidung a decisão na qual o Tribunal reconhece a situação

como ‗ainda constitucional‘, anunciando a eventual conversão desse

estado de constitucionalidade imperfeita numa situação de completa

inconstitucionalidade‖.83

Sua aceitação não é unânime na doutrina, uma vez que a técnica

não encontraria amparo legal e, ao se utilizar dela, o Poder Judiciário

poderia estar violando a autonomia do Poder Legislativo.

82 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. Porto Alegre:

ed. EMAGIS, 2006, p 286.

83 Ibidem, p 286.

72

Contudo, é necessário ressaltar, desde já, que a regulamentação

legal para utilização dessa modalidade decisional seria despicienda, visto

que ela é baseada em uma decisão de constitucionalidade em cujas razões

são tecidas considerações sobre a necessidade de atuação do Poder

Legislativo para corrigir as imperfeições normativas que conduziriam a

norma à inconstitucionalidade.

Aliás, na própria Alemanha, berço de seu nascimento, o Tribunal

Constitucional promove sua utilização mesmo sem previsão legal.

Por outro lado, a técnica do ―apelo ao legislador‖ também seria

cabível nas hipóteses de inadimplemento do legislador em seu dever de

legislar.

Isso porque nos casos em que a Constituição atribui ao Poder

Legislativo a competência para regulamentar determinados direitos, e o

mesmo não o faz, o Tribunal poderia apelar ao primeiro para que

cumprisse com sua obrigação em tempo hábil.

De acordo com André Ramos Tavares,

Na realidade, trata-se de decisão que afasta a

inconstitucionalidade, reconhecendo a

constitucionalidade da norma, à qual se soma uma

espécie de ―advertência‖ judicial, ou, se se quiser, de

reconhecimento de uma situação de imperfeição que

tende a transformar-se em situação de

inconstitucionalidade. Seria o reconhecimento de um

73

processo de inconstitucionalização da norma que a

Corte identifica como incompleto, realizando

verdadeiro prognóstico de desenvolvimento da

compreensão dessa norma.

Essa técnica é o coroamento da orientação doutrinária

de que a Constituição não é um documento estático,

imutável, antes sofrendo os influxos da evolução

normal da vida, que levam à denominada ―mutação

constitucional informal‖.84

Embora Emílio Peluso85

discorde de tais sentenças de apelo,

apontando que em alguns países, como Portugal, elas são intensamente

criticadas por doutrinadores como José Joaquim Gomes Canotilho, a sua

aplicação é defendida no Brasil por Gilmar Mendes:

A utilização do ―apelo ao legislador‖ não colhe

aplausos unânimes na doutrina. Afirma-se que o

Tribunal não dispõe de base legal para proferir esse

tipo de decisão. Sustenta-se, ademais, que o ―apelo ao

legislador‖ expressa tentativa de compensar, mediante


ed. Saraiva, 2009, p. 261.



74

decisão judicial, o déficit identificado no processo de

decisão parlamentar (Kompensation

parlamentarischer Entscheidungsdefizite). A

Appellentscheidung demitiria o legislador da

responsabilidade de concretizar a ordem fundamental.

Observa-se, ainda, que a Corte Constitucional não

dispõe de competência para estabelecer prognósticos,

sendo limitada a sua capacidade de fazer previsões.

Não pode ela estabelecer, portanto, com segurança, o

exato momento da conversão de uma ―situação ainda

constitucional‖ em um estado de

inconstitucionalidade. A objeção concernente à

eventual falta de fundamento legal para pronúncia da

Appellentscheidung não se afigura irretorquível,

sobretudo se considerada esta decisão como peculiar

sentença de rejeição da inconstitucionalidade. Se

admitido que uma situação considerada constitucional

pode tornar-se inconstitucional, não se deve excluir a

possibilidade de que, no momento da decisão, ainda

não se tenha operado essa conversão. Assim, de uma

perspectiva formal, o ―apelo ao legislador‖ nada mais

expressaria do que a constatação desse incompleto

processo de inconstitucionalização. A

Appellentscheidung poderia ser vista, assim, tal como

proposto por Ebsen, como técnica específica para atuar

sobre essas ―situações imperfeitas‖ sem que se tenha

75

de pronunciar a inconstitucionalidade ou a nulidade da

lei. 86

2.4.2.1 Diferenças entre Apelo ao Legislador e Declaração de

Inconstitucionalidade de caráter Limitativo

Em que pese a semelhança entre estas técnicas de decisão,

necessário destacar que são modalidades decisionais autônomas.

Rafael de Souza Medeiros87

adverte que há uma característica

mais rígida na limitação de efeitos trazida pelo artigo 27 da Lei nº

9.868/99, em comparação com o apelo ao legislador, já que na primeira

hipótese o Supremo Tribunal Federal deve determinar expressamente a

partir de qual momento a decisão de inconstitucionalidade iniciará a

produzir seus efeitos, enquanto na última a parte da decisão referente ao

―apelo‖ não tem qualquer eficácia vinculante.

Outrossim, há uma diferença no que tange à essência de cada um

dos provimentos: enquanto na modulação dos efeitos o Tribunal declara a

inconstitucionalidade da norma impugnada, no apelo ao legislador,

embora o tribunal indique que o ato normativo será declarado

86 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade, cit., p.286 e ss.

87 MEDEIROS, Rafael de Souza. O Apelo ao Legislador e o Controle de

Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Porto Alegre: 2009, p. 41 e ss.

76

inconstitucional em momento posterior, a declaração é de


Por fim, enquanto se observa a existência de previsão legal para a

declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo, o apelo ao

legislador não encontra previsão legal expressa no ordenamento jurídico.

No tópico 3.4 desta monografia, proceder-se-á à análise da

decisão proferida no Recurso Extraordinário nº 135.328/SP, que aplicou a

técnica decisional ora estudada.

77

3. ANÁLISE DAS TÉCNICAS DE DECISÃO NA

JURISPRUDÊNCIA NACIONAL

3.1. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO: AÇÃO

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4277/DF: UNIÃO

ESTÁVEL ENTRE HOMOAFETIVOS

Discutiu-se na Ação Direta de Inconstitucionalidade 427788

,

decidida em 5 de maio de 2011, a possibilidade jurídica do

reconhecimento da união estável entre homoafetivos, ou seja, entre

pessoas do mesmo sexo.

De acordo com o texto legal do artigo 1.723 do Código Civil, ―é

reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a

mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e

estabelecida com o objetivo de constituição de família‖ (grifo nosso).

Desse modo, em tese, não haveria amparo legal para seu

reconhecimento.

Contudo, a requerente (Procuradoria-Geral da República)

objetivava a incidência do artigo 1.723 do Código Civil também sobre a

88 A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 foi recebida como tal, embora

tenha sido protocolada na Corte inicialmente como Ação de Descumprimento de

Preceito Fundamental, de nº 178.

78

união estável estabelecida entre pessoas do mesmo sexo, com

fundamento em uma interpretação (daquele artigo) conforme à

Constituição Federal.

Isso porque, a Constituição Federal assegura princípios

fundamentais como o da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso

III), o da vedação à discriminação odiosa (artigo 3º, inciso IV), e o da

igualdade, da liberdade e da proteção à segurança jurídica (artigo 5º,

caput).

Ademais, a análise do artigo 226, §3º, da Constituição Federal,

deixa evidente a inexistência de qualquer vedação constitucional relativa

ao reconhecimento da união estável entre pessoas de mesmo sexo.

Com base nesses fundamentos, o Supremo Tribunal Federal

decidiu que a aplicação da técnica decisional da interpretação conforme à

Constituição era cabível no caso analisado e que, por essa razão, o

instituto da união estável também deveria ser aplicável às relações

homoafetivas.

Como neste caso foi aplicada uma sentença interpretativa, a

redação do artigo 1.723 do Código Civil manteve-se intacta, devendo

apenas ser interpretada de forma extensiva a abarcar também as relações

homoafetivas.

Há de se destacar, outrossim, que alguns autores como Andrei

Meneses Lorenzetto e Bruno Meneses Lorenzetto sustentam ter havido,

79

in casu, verdadeira mutação constitucional89

no artigo 226, §3º da

Constituição Federal:

À luz dos excertos transcritos acima, verifica-se que as

uniões homoafetivas estreitam as relações entre

pessoas do mesmo gênero, cujo reconhecimento

advém da releitura das normas constitucionais sob o

influxo do princípio da dignidade da pessoa humana

que fomenta a tolerância sexual e veda qualquer forma

de discriminação arbitrária.

É bem verdade que em alguns casos poderia ser

conjeturada a aplicação do preceito que impede o

enriquecimento sem causa, como nas dissoluções das

sociedades de fato onde, após longo tempo de

relacionamento, o casal se separa e uma das partes tem

vantagem econômica injustificada em relação à outra.

Contudo, tal preceito não possui ampla aplicabilidade,

tendo seu campo de atuação restrito às discussões

patrimoniais, não se prestando à solução da imensa

variedade de problemas suscitados no âmbito das

89 Mutação constitucional é o processo informal de modificação da Constituição,

através da adoção de nova interpretação para um dispositivo constitucional.

Ressalte-se que tal instituto é diferente da interpretação conforme a Constituição,

que pressupõe a existência de um ato normativo infraconstitucional que deve ser

interpretado em conformidade com o texto constitucional.

80

relações homoafetivas, muitos dos quais sem qualquer

repercussão econômica.

Daí porque tudo está a apontar para uma releitura da

paisagem constitucional que sofreu intensa variação

semântica, ou melhor, substancial mutação valorativa

sem alteração de sua redação, em decorrência da

assimilação de novos hábitos culturais não vedados

explícita ou implicitamente pelo texto magno.90

90 LORENZETTO, Andrei Meneses e LORENZETTO, Bruno Meneses. Influxos

da Alteridade e da Dignidade Humana na Mutação Constitucional do Conceito

de União Estável – A Alteridade como Pressuposto para Fundamentação do

Princípio da Dignidade Humana. In Temas Atuais de Direito Público: Estudos

em Homenagem à Professora Maria Garcia. Campo Grande: Puccinelli Centro

de Estudos Jurpidicos / UCDB, 2008.

81

3.2. SENTENÇA ADITIVA: MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 670/ES:

A GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS

O Mandado de Injunção nº 670/ES, da mesma forma que os de nº

708 e 712, analisou a possibilidade de exercício do direito de greve dos

servidores públicos ante a falta de lei complementar regulamentando-o.

Antigamente, a jurisprudência brasileira entendia que o direito de

greve não poderia ser exercido pelos servidores públicos antes da edição

da lei complementar respectiva, já que o preceito constitucional

reconhecedor do direito constituía norma de eficácia limitada, desprovida

de autoaplicabilidade91

.

Assim, quando o Supremo Tribunal Federal se manifestava sobre

o tema, apenas reconhecia a necessidade de se editar a legislação

pertinente, sem admitir, contudo, uma efetivação direta da norma

constitucional, limitando-se somente a declarar a mora legislativa

referente à edição de norma reguladora desse direito.

Gilmar Mendes levantou um ponto de vista importante em seu

voto no Mandado de Injunção ora analisado:



82

Estamos diante de uma situação jurídica que, desde a

promulgação da Carta Federal de 1988 (ou seja, há

mais de 17 anos), remanesce sem qualquer alteração.

Isto é, mesmo com as modificações implementadas

pela Emenda n. 19/1998 quanto à exigência de lei

ordinária específica, o direito de greve dos servidores

públicos ainda não recebeu o tratamento legislativo

minimamente satisfatório para garantir o exercício

dessa prerrogativa em consonância com imperativos

constitucionais.

Por essa razão, não estou a defender aqui a assunção

do papel de legislador positivo pelo Supremo Tribunal

Federal.

Pelo contrário, enfatizo tão-somente que, tendo em

vista as imperiosas balizas constitucionais que

demandam a concretização do direito de greve a todos

os trabalhadores, este Tribunal não pode se abster de

reconhecer que, assim como se estabelece o controle

judicial sobre a atividade do legislador, é possível

atuar também nos casos de inatividade ou omissão do

Legislativo 92

.

92 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº 670/ES. Data da

decisão: 25/10/2007. Disponível em <www.stf.jus.br>. Acessado em:

06/10/2011.

83

Então, pelas razões supracitadas, recomendou a adoção de uma

sentença de nítido caráter aditivo, propondo como solução para a omissão

legislativa a aplicação aos servidores públicos, no que coubesse, da Lei nº

7.783/89, que regulamenta o exercício do direito de greve na iniciativa

privada

O voto foi acolhido pelo Tribunal, fato que representou um passo

importante no sentido de se concretizar direitos há muito tempo carentes

de regulamentação, sobre os quais o Poder Legislativo certamente levaria

muito tempo para editar os respectivos atos normativos.

Necessário observar, igualmente, que o Supremo Tribunal

Federal não inovou neste caso, visto que não é permitido ao Poder

Legislativo deliberar sobre a concessão ou não do direito de greve

constitucionalmente assegurado aos servidores públicos, cabendo a ele

apenas discipliná-la adequadamente.

84

3.3. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A

PRONÚNCIA DE NULIDADE: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.240-7/BA: O CASO LUÍS

EDUARDO MAGALHÃES

A Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.240-7/BA93

foi

ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores, contra a Lei Estadual nº

7.619/2000, do Estado da Bahia, que criou o município de Luís Eduardo

Magalhães.

A norma constitucional dispõe, no art. 18, §4º, que o

desmembramento, a criação, a incorporação e a fusão de municípios

devem ser feitas por lei estadual, dentro do período determinado por lei

complementar federal.

Porém, fato é que inexiste tal lei complementar federal no

ordenamento jurídico, o que, em tese, impossibilitaria a criação, fusão,

incorporação ou desmembramento de municípios.

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal declarou a

inconstitucionalidade da lei estadual, sem, contudo, pronunciar a nulidade

do ato normativo, em razão de situação fática consolidada, uma vez que o

93 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade

2.240-7/BA. Relator Ministro Eros Grau. Data da decisão: 09/05/2007.

85

município foi efetivamente criado e já havia assumido existência de fato

(embora não de direito), como ente federativo94

.

Ao não pronunciar a nulidade da lei estadual, o Tribunal manteve

sua vigência pelo prazo de 24 meses, lapso temporal que deveria ser

suficiente para a edição da lei complementar e, com base nela, a

reapreciação do tema pelo legislador estadual.

Caso a situação não se regularizasse no prazo estipulado, a

consequência lógica seria o restabelecimento da situação anterior, com a

extinção do município95

.

Com relação ao desfecho do caso, cumpre informar que o

Congresso Nacional não elaborou a devida lei complementar, mas

promulgou a Emenda Constitucional nº 57 de 18/12/2008, que

acrescentou o art. 96 ao Ato das Disposições Transitórias Constitucionais,

convalidando os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento

de municípios, cuja lei estadual tivesse sido publicada até 31/12/2006,

entre os quais se achava o município de Luís Eduardo Magalhães.

Curiosamente, o município de Paraíso das Águas, localizado

neste Estado (Mato Grosso do Sul), encontrava-se na mesma situação

acima descrita, tendo sido extinta a ação direta de inconstitucionalidade


Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. São Paulo: ed. Saraiva,

2010, p. 1360.

95 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, cit., p. 313.

86

que questionava sua criação (ADI 3.018), em virtude da perda de objeto

ocasionada pela entrada em vigor da Emenda Constitucional mencionada.

Em outras palavras, o que ocorreu em ambos os casos foi uma

constitucionalidade superveniente, na qual a referida Emenda, pasme,

constitucionalizou leis que nasceram inconstitucionais96

.

96 Ibidem, p. 313. Pedro Lenza, assim como a maior parte da doutrina, critica

veementemente tal emenda constitucional: ―Percebe-se, então, que referida EC

busca convalidar o vício formal de todas as leis estaduais que criaram Municípios

sem a observância do art. 18, § 4.º, ‗constitucionalizando‘, de maneira ilegítima,

leis que nasceram inconstitucionais. (...) Em nosso entender, a EC foi contra a

decisão do STF que fazia um ‗apelo‘ para se elaborar a lei complementar e, uma

vez elaborada, a decisão do STF era no sentido de se corrigir o vício apontado

(...)‖ (Ibidem, p. 313).

87

3.4. APELO AO LEGISLADOR E LEI AINDA CONSTITUCIONAL:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 135.328/SP: ARTIGO 68 DO

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Discutia-se no Recurso Extraordinário 135.328/SP sobre a

constitucionalidade do artigo 68 do Código de Processo Penal, que

confere ao Ministério Público legitimidade para promover a ação civil ex

delicto quando o interessado for pobre, in verbis:

Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do

dano for pobre (art. 32, §§ 1º e 2º), a execução da

sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 64)

será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério

Público.

A razão da discussão referia-se à incompatibilidade da tarefa com

as finalidades constitucionais do Parquet, tendo muito mais razão se a

função fosse realizada pela Defensoria Pública.

Isso porque se trata de interesse individual, que iria de encontro

com a principal função do Ministério Público: a defesa dos interesses

difusos, coletivos e, quando individuais, individuais homogêneos.

Ocorre que, em razão da precariedade da assistência jurídica nos

Estados, o Supremo Tribunal Federal decidiu que tal norma seria

88

constitucional enquanto a Defensoria Pública não se instalasse

efetivamente em todo o território nacional.

Assim, decidiu-se pela constitucionalidade e consequente

manutenção do dispositivo citado, porém alertou-se que uma vez

organizada a instituição de forma suficiente para atender as necessidades

sociais, a mesma norma deverá ser declarada inconstitucional97

.

É o que se observa na ementa do julgado:

―Enquanto não criada por lei, organizada - e, portanto,

preenchidos os cargos próprios, na unidade da

Federação - a Defensoria Pública, permanece em vigor

o artigo 68 do Código de Processo Penal, estando o

Ministério Público legitimado para a ação de

ressarcimento nele prevista‖.

Portanto, o dispositivo analisado estaria ―em trânsito,

progressivamente, para a inconstitucionalidade‖, como observa Lenza98

.

Vale destacar que, pelas mesmas razões, foi considerada ainda

constitucional a disposição legal que confere à Defensoria Pública prazos

em dobro para recorrer no processo penal (LC nº 80/99, artigos 44, I; 89,

97 Dependendo, porém, de novo questionamento judicial.

98 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. São Paulo: ed.

Saraiva, 2010, p. 174 e ss.

89

I; e 128, I), situação diversa da que ocorre com o Ministério Público, que

não goza de tal prerrogativa99

.

Contudo, da mesma forma, assim que a instituição da Defensoria

se instalar efetivamente, a norma passará a ser inconstitucional.

99 Ibidem, p. 173 e 174.

90

3.5. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL Nº 54: ABORTO DE ANENCÉFALOS

Pende de julgamento a Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental nº 54, no Supremo Tribunal Federal.

No caso dessa ação constitucional, a Confederação Nacional dos

Trabalhadores na Saúde (CNTS) a propôs com a finalidade de permitir o

aborto em casos de gestação de feto com anencefalia, para que, com base

em uma interpretação conforme à Constituição, nem a gestante, nem os

profissionais da saúde fossem punidos pelos crimes previstos nos artigos

124, 126 e 128, I e II do Código Penal100

, como se observa em seu

pedido:

100 Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho

provoque:

Pena - detenção, de um a três anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de

quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido

mediante fraude, grave ameaça ou violência

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

91

Por todo o exposto, a CNTS requer seja julgado

procedente o presente pedido para o fim de que essa

Eg. Corte, procedendo à interpretação conforme a

Constituição dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código

Penal (Decreto-lei nº 2.848/40), declare

inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito

vinculante, a interpretação de tais dispositivos como

impeditivos da antecipação terapêutica do parto em

casos de gravidez de feto anencefálico, diagnosticados

por médico habilitado, reconhecendo-se o direito

subjetivo da gestante de se submeter a tal

procedimento sem a necessidade de apresentação

prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma

de permissão específica do Estado101

.

Dentre os fundamentos utilizados para a defesa de seu pleito, a

Confederação alega que a gestante portadora de feto anencefálico que

opte pela antecipação terapêutica do parto estaria protegida por direitos

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da

gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

101 A visualização do respectivo processo eletrônico encontra-se disponível em:

www.stf.jus.br.

92

constitucionalmente previstos, como os princípios da dignidade da pessoa

humana; da legalidade; da liberdade e autonomia da vontade; e,

finalmente, do direito à saúde; já que a gestante estaria submetida a riscos

para dar à luz a um filho que certamente não viveria.

Com relação à técnica de interpretação conforme à Constituição,

a ação busca a exclusão do sentido inconstitucional da norma,

relacionado à impossibilidade de aborto na hipótese de gestação de

anencéfalos, para se afirmar outro sentido, este conforme à Constituição,

que é o da possibilidade do aborto.

Alega-se ainda que a antecipação consentida no parto, em

hipóteses de gravidez de feto anencefálico, não afetaria os bens

protegidos pela norma penal, quais sejam, o feto, a vida e a integridade

física da gestante, haja vista que apenas o feto com capacidade potencial

de ser pessoa102

pode ser sujeito passivo de aborto.

Como já mencionado, a ação ainda não foi julgada. Em 2004, o

Ministro Marco Aurélio concedeu ad referendum liminar nesse processo,

autorizando o procedimento de aborto nos casos de gestação de fetos

anencéfalos.

102 Tendo em vista que ―embora haja relatos esparsos sobre fetos anencefálicos

que sobrevivam alguns dias fora do útero materno, o prognóstico nessas

hipóteses é de sobrevida de no máximo algumas horas após o parto‖, além de não

haver ―qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro, o que torna a

morte inevitável e certa‖.

93

Contudo, poucos meses depois o pleno do Supremo Tribunal

Federal revogou a liminar, na parte em que reconhecia o direito de a

gestante submeter-se ao procedimento de aborto de fetos anencéfalos,

designando audiências públicas para melhor discutir o assunto.

Os pareceres da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-

Geral da República foram favoráveis à concessão do pleito.

O julgamento deve ser realizado até o final do presente ano

(2011).

A questão é polêmica e, sobretudo, complexa.

A anencefalia é a malformação fetal caracterizada pela ausência

parcial do encéfalo e da calota craniana, oriunda de defeito de fechamento

do tubo neural durante a formação embrionária103

.

Segundo especialistas, aproximadamente mais de 50% dos fetos

anencéfalos morrem ainda no período intra-uterino, sendo que grande

parte da percentagem restante morre pouco tempo após o termo da

gestação, sendo que o maior tempo de sobrevida já registrado na literatura

foi de apenas um ano e dois meses104

.

Com fundamento nessas informações, notório que a sobrevida

esperada de um feto anencéfalo é muito pequena.

103 Conforme texto publicado em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia>.

Acesso em: 14/10/2011.

104 GARCIA, Lenise. Anencefalia. Disponível em: <

http://www.youtube.com/watch?v=WnTeZbi8QzA>. Acesso em: 14/10/2011.

94

Assim, impor à gestante o dever de carregar um feto que não

sobreviverá, por nove meses, causando a ela sofrimento e frustração,

importa clara violação à sua dignidade humana.

Por isso, a solução mais correta, nesse caso, parece ser a

procedência do pedido.

Até porque, como se pode observar, o objetivo dessa ação é a

apenas permitir o aborto nesses casos, em que o feto é comprovadamente

anencéfalo, e não obrigar a realização do procedimento.

Caso o Supremo Tribunal Federal declare a procedência do

pedido, caberá a cada gestante decidir, conforme suas crenças e anseios,

se utilizará ou não o procedimento abortivo, podendo optar, caso assim

entenda, por um caminho de menor sofrimento físico e moral.

95

CONCLUSÃO

Analisadas as principais técnicas de decisão em sede de controle

de constitucionalidade utilizadas no Brasil, e no mundo, estudando

inclusive sua aplicação prática na jurisprudência, principalmente na do

Supremo Tribunal Federal, o tema, embora complexo, passa a ganhar

maior nitidez.

O estudo de tais técnicas releva sua importância no ordenamento

jurídico uma vez que, em determinadas situações, a simples declaração

pelo Tribunal de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma

norma pode trazer caos e insegurança jurídica.

Decisões como a interpretação conforme à Constituição e a

declaração de nulidade sem redução de texto são imprescindíveis para

uma harmonização normativa célere e eficaz, evitando alterações textuais

desnecessárias na legislação e restringindo a inconstitucionalidade

normativa apenas a uma ou mais interpretações específicas.

Por essa razão, notável que a ausência de tais modalidades

decisionais no ordenamento jurídico causaria uma série de dificuldades

no Direito brasileiro, como, por exemplo, a necessidade de o legislador

editar novas normas sempre que um determinado ato normativo fosse

considerado inconstitucional, ainda que pudesse ser interpretado de forma

compatível com a Constituição.

96

Por outro lado, também de inestimável importância a

possibilidade de modulação de efeitos no ordenamento jurídico, a fim de

evitar que as declarações de inconstitucionalidade possam causar

consequências sociais indesejadas que poderiam advir da aplicação

absoluta da teoria da nulidade, ou da anulabilidade, como o citado caso

do município de Luís Eduardo Magalhães.

Aliás, evidência que torna patente a importância da adoção de

efeitos prospectivos, é a tendência de convergência entre os dois modelos

tradicionais (nulidade e anulabilidade), que pode ser observada

atualmente em diversos países ao redor do mundo.

Contudo, deve-se observar também que o instituto mencionado

pode estimular a inconstitucionalidade, em virtude da consequente

validação de atos inconstitucionais que não são atingidos pela decisão

com efeitos modulatórios, devendo, por essa razão, ser utilizado com

cautela e nos casos em que realmente houver possibilidade e necessidade

de sua utilização.

As sentenças aditivas e modificativas, embora muito criticadas

por exigirem certo ativismo do Poder Judiciário, compõem a solução para

um Poder Legislativo vagaroso e, muitas vezes, ineficaz.

Por fim, as decisões influenciadas pelas técnicas de apelo ao

legislador e lei ainda constitucional, mantêm no ordenamento disposições

legais importantes que ainda possuem status de constitucionalidade,

muito embora em vias de progressiva inconstitucionalidade.

97

Assim, de forma geral, pode-se concluir que o desenvolvimento e

a utilização das técnicas de decisão no controle de constitucionalidade

brasileiro, apesar de eventualmente criticados, são benéficos e muito

vantajosos à sociedade.

98

REFERÊNCIAS

BARBOSA, Rui. Atos Inconstitucionais. Campinas: ed. Russel, 2003.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional

Contemporâneo. São Paulo: ed. Saraiva, 2009.

BONSAGLIA, Alexandre Antonucci. Sentenças Aditivas na

Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Sociedade

Brasileira de Direito Público, 2010.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocencio Martires;

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. São

Paulo: ed. Saraiva, 2010.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de

Direito Constitucional. 6.ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2011.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed

revista. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14. ed., rev.,

atual. e ampl. Belo Horizonte: ed. Del Rey, 2008.

JÚNIOR, André Puccinelli. A Omissão Legislativa Inconstitucional e a

Responsabilidade do Estado Legislador. São Paulo, ed. Saraiva, 2007.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14.ed. São


99

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3ª ed.

(reimpressão). Coimbra: ed. Coimbra Editora, 1997.

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Notas sobre o controle da

constitucionalidade no Brasil. Disponível em

<http://www.bibliojuridica.org/libros/2/626/7.pdf>. Acesso em:

12/10/2011.

LORENZETTO, Andrei Meneses e LORENZETTO, Bruno Meneses.

Influxos da Alteridade e da Dignidade Humana na Mutação

Constitucional do Conceito de União Estável – A Alteridade como

Pressuposto para Fundamentação do Princípio da Dignidade

Humana. In Temas Atuais de Direito Público: Estudos em Homenagem

à Professora Maria Garcia. Campo Grande: Puccinelli Centro de Estudos

Jurpidicos / UCDB, 2008.

LUNARDI, Soraya Gasparetto. Modulação Temporal dos Efeitos do

Processo de Controle de Constitucionalidade e Influência de

Argumentos Econômicos. São Paulo: Revista Brasileira de Estudos

Constitucionais – RBEC n.9 – jan-março de 2009, pp. 209 a 233.

MARCÍLIO, Carlos Flávio Venâncio. Constitucionalidade do artigo 27

da Lei 9868/99. Brasília: Instituto Brasiliense de Direito Público, 2008.

Disponível em

<http://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/index.php/cadernovirtual/artic

le/view/218/179>. Acesso em: 26/05/2011.

MEDEIROS, Rafael de Souza. O Apelo ao Legislador e o Controle de

Constitucionalidade no Direito Brasileiro. Porto Alegre: 2009.

100

MEDEIROS, Rui. A decisão de Inconstitucionalidade. Lisboa: ed.

Universidade Católica Editora, 1999

MENDES, Gilmar Ferreira. A Declaração de Inconstitucionalidade

sem a Pronúncia da Nulidade e a Declaração de

Inconstitucionalidade de Caráter Restritivo ou Limitativo no Direito

Brasileiro. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13,

janeiro/fevereiro/ março, 2008. Disponível em:

<http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06/05/2011.

_____. Saber Direito: Controle de Constitucionalidade. Brasília, TV

Justiça, 2010. Programa de Televisão. Disponível em:

<http://www.youtube.com/watch?v=orGW6FdJq8Y>. Acesso em:

14/02/2011.

MEYER, Emílio Peluso Neder. A Decisão no Controle de

Constitucionalidade. São Paulo: ed. Método, 2008.

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Introdução ao controle de

constitucionalidade, difuso e concentrado. Jus Navigandi, Teresina,

ano 11, n. 1005, 2 abr. 2006. Disponível em:

<http://jus.com.br/revista/texto/8186>. Acesso em: 11/10/ 2011.

PASQUINI, Luís Fernando Barbosa. A modulação dos efeitos

temporais no controle difuso-incidental de constitucionalidade. Jus

Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2142, 13 maio 2009. Disponível em:

<http://jus.uol.com.br/revista/texto/12831>. Acesso em: 1 jun. 2011.

101

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade.

Belo horizonte: ed. Lê, 1991.

SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição Reinventada pela

Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: ed. Del Rey, 2002.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30.ed.

São Paulo: ed. Malheiros, 2008.

STEDELE, Vinícius Maciel. A sentença aditiva como método de

afirmação da constitucionalidade. Leandro Paulsen, 2009. Disponível

em: < http://www.leandropaulsen.com/site/textos_detalhe.asp?ID=33 >.

Acesso em: 04/10/2011.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica:

uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: ed. Livaria do Advogado,

2002.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 7.ed. São


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