EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAMÍLIA, INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE ANTONINA -

PARANÁ.

“O Estado tardou em reconhecer as vantagens da instrução e educação do povo. Desconheceu, durante séculos que somente se pode aumentar o valor do Estado, do país, aumentando-se o

valor dos indivíduos”. Pontes de Miranda1

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por sua Promotora de Justiça que ao final subscreve, com fulcro nos artigos 1.º, inciso III, 5.°, caput e incisos XXXV, 6.°, caput, 127, 129, incisos II e III, 205, caput, 206, caput, 208, inciso I, todos da Constituição Federal; art.120, incisos II, III e XI, da Constituição do

Estado do Paraná; artigos 1.º e 32, inciso II, da Lei Federal n.º 8.625/93; combinados com o art. 282, do Código de Processo Civil e

demais diplomas normativos pertinentes a espécie; art.1.º, 57, incisos IV, alíneas “a” e “b”, V, 67, inciso II, da Lei Complementar n.º 85/99; ; artigos 4º, 53, inciso I, 54, inciso I, 201, inciso V, do Estatuto da

Criança e do Adolescente; artigos 2º, 4º, 22, 29 e 30, da Lei nº 9.394/1996; com fundamento nos autos de Inquérito Civil nº MPPR-0062.12.000048-4, por sua Promotora de Justiça que esta subscreve,

vem respeitosamente perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PRECEITO

COMINATÓRIO DE OBRIGAÇÃO E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

em face do

MUNICÍPIO DE ANTONINA, pessoa jurídica de

direito público sediada na Rua XV de Novembro, nº 150, nesta cidade, neste ato representado pelo Prefeito Municipal JOÃO UBIRAJARA

LOPES, portador do CPF n. 22.3581.881-15, residente na Rua Marques de Herval, 136, Centro, CEP 83.370-000, Antonina/PR, podendo ser

1 1 MOTTA, Elias de Oliveira apud MIRANDA, Pontes de. Direito Educacional e educação no século

XXI. Brasília. Unesco. 1997.

localizado na Prefeitura de Antonina/PR, pelos seguintes motivos fáticos e jurídicos:

1. Dos Fatos

O Município de Antonina não possui escola de

educação infantil para atender a crianças de zero a três anos. Conforme o censo escolar de 2013 (dados em anexo), o Município de Antonina não possuía em 2013 nenhuma criança de zero a três anos frequentando a

escola.

No mês de novembro/2013, o Ministério Público instaurou o inquérito civil nº MPPR-0006.13.000261-8, com o objetivo de provocar o município garantir o direito a educação para crianças

nessa faixa etária.

Ocorre que o Município, em um primeiro momento,

por meio de sua Secretária de Educação, informou que não atenderia crianças menores de três anos, por não possuir estrutura para

Educação Infantil de zero a três anos. Veja, Excelência, que apesar da creche se tratar de direito fundamental da criança; apesar da provocação do Ministério Público, o Município, que acabara de

elaborar Plano Orçamentário Plurianual, não se dignou ao menos em inserir em seu planejamento orçamentário a criação de vagas

escolares para essa faixa etária. Não apresentou ao menos uma ação concreta voltada para o cumprimento de tão cara obrigação constitucional.

Diante do desinteresse do Município e na tentativa insistente de solucionar a questão sem a necessidade de judicializar, o

Ministério Público sugeriu ao senhor Prefeito Municipal a assinatura de um TAC, por meio do qual o Município poderia se planejar e, dentro de

suas possibilidades, dar início à oferta de vagas em creches.

No oficio, entregue em mãos ao senhor Prefeito

Municipal na data de 09/04/2014, cuja cópia se encontra acostada às fls. 28/40 do Inquérito Civil nº MPPR-0006.13.000261-8, foi estabelecido que, no prazo máximo dez dias, o Município deveria

encaminhar resposta informando se concorda com a assinatura do termo ou sugerindo alterações.

Na data do vencimento do prazo, esta Promotora buscou de todas as formas entrar em contato com o Senhor Prefeito

municipal, sempre buscando o cumprimento espontâneo, pelo

Município, de seus deveres constitucionais. Não obteve êxito em falar com ele; recebeu notícias, por parte da Secretária Municipal de

Educação, de que havia interesse em implantar as vagas; o Procurador do Município, em contato telefônico, informou que estava buscando

formas de assinar o termo de Ajustamento de Conduta e que enviariam oficio sugerindo alterações em cláusulas do TAC. Ocorre, Excelência, que decorrido mais de um mês da entrega de referido oficio, o Ministério

Público recebeu uma reposta assinada pelo Procurador Jurídico do Município e pela Secretária Municipal de Educação, em que dizem que

será realizada uma reforma e ampliação de imóvel já existente no município e que, dentro de suas possibilidades, não medirão esforços para a implementação da Educação Infantil.

Ora, Excelência, o Município, com isso, furta-se de assumir de forma plena o compromisso de implantar referidas vagas. Ao

simplesmente dizer que implantará as vagas nas medidas de suas possibilidades, recusando-se em assinar um Termo em que se

compromete de fato, sob pena de multa, em cumprir com seus deveres constitucionais, o Prefeito deixa a população de zero a três anos do

Município, mais uma vez, à mercê do acaso; à mercê de uma promessa que poderá ou não se realizar.

O Ministério Público, no exercício da defesa da sociedade, não pode simplesmente acreditar em uma promessa e suspender um Inquérito Civil, aguardando que referida promessa seja

cumprida. Até porque, se houvesse de fato interesse em cumprir referida promessa, haveria creche no Município de Antonina já este ano,

tendo em vista que essa gestão municipal teve início no ano de 2013.

Ao aguardar o cumprimento da promessa de que as

vagas serão oferecidas dentro as possibilidades do Município, corre-se o risco de, no início do ano letivo de 2015, depararmo-nos com a

inexistência de vagas para essas crianças; então, já será tarde para exigir sua implantação, pois toda instituição de ensino deve estar adequada conforme as normas legais de segurança, salubridade, etc,

além das exigências pedagógicas, a serem verificadas previamente pelo Núcleo Regional de Educação. Em outras palavras, é necessária a existência prévia de ato autorizatório para o funcionamento de

uma instituição de ensino, e sua expedição não pode se dar da noite para o dia. Assim, caso se inicie o ano letivo de 2015 sem a oferta de

vagas para creche, uma eventual decisão judicial que obrigue o Município a oferecer de imediato as vagas em tela poderá vir com prejuízo da qualidade da instituição de ensino criada a toque de caixa,

em virtude da inexistência prévia de profissionais, projeto pedagógico, itens de segurança, salubridade, localização, acesso, sanidade,

iluminação, etc.

1.1 Das etapas e prazos para criação de instituição de ensino.

A Deliberação nº 02/10 CEE (em anexo) define os seguintes atos, necessários para o funcionamento de uma instituição de ensino:

Art. 2.º A integração das instituições de ensino de

educação básica, particular, estadual e municipal, no Sistema Estadual de Ensino faz-se mediante os seguintes e sucessivos atos: I – ato de criação; II - ato de credenciamento de instituição de ensino; III - ato de renovação de credenciamento da instituição de ensino; IV - ato de autorização para funcionamento do curso; V - ato de renovação de autorização; VI – ato de reconhecimento; VII - ato de renovação de reconhecimento.

O início do funcionamento de uma instituição de

ensino ainda não criada depende de três atos: 1) criação; 2) credenciamento; 3) autorização para funcionamento.

Sem a autorização para funcionamento não é possível que uma instituição de ensino ou curso entrem m

funcionamento. Desta forma, a mesma Deliberação nº 02/2010 CEE prevê que o prazo para protocolo do pedido de autorização é de 180 dias antes da data prevista para o início do curso:

Art. 34. O pedido de autorização para funcionamento de curso, programa, experimento pedagógico ou descentralização, deverá ser protocolado junto ao NRE, com pelo menos 180 (cento e oitenta) dias antes da data prevista para seu início. Art. 35. Uma instituição de ensino só poderá iniciar atividades escolares de curso, modalidade, série, ciclo ou período, após a publicação do ato autorizatório.

Portanto, se o início das aulas se der no mês de fevereiro/2015, o prazo para que o Município solicite autorização para

seu funcionamento vencerá no mês de setembro/2014.

Daí, a importância e a necessidade de se assegurar, antes de vencido esse prazo, que o Município adote as medidas cabíveis para o funcionamento da instituição de ensino.

2. DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

2.1. Legitimidade Ativa do Ministério Público

Inquestionável a legitimação ativa do Ministério

Público para pugnar judicialmente pela defesa dos interesses difusos relativos à infância e à adolescência, conforme se infere dos dispositivos legais já mencionados.

Nesta seara, o Estatuto da Criança e do Adolescente reconhece expressamente a possibilidade do Ministério Público ajuizar a

competente ação civil pública, buscando tutelar os interesses relacionados à criança e ao adolescente, conforme se constata do

disposto no artigo 208, inciso III e 210, ambos da Lei n° 8.069/90.

Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular: I - do ensino obrigatório; II - de atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência; III - de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade; [...]. Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se legitimados concorrentemente: I - o Ministério Público; [...].

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reafirmou a obrigação dos Municípios em disponibilizar vagas para crianças e

adolescentes em creches e pré-escolas, bem como a legitimidade do Ministério Público para exigir, por meio de ação civil pública, a oferta

deste direito fundamental.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA E FREQÜÊNCIA DE MENORES DE

ZERO A SEIS ANOS EM CRECHE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. DEVER DO ESTADO. 1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou Ação Civil Pública com o fito de assegurar a matrícula de duas crianças em creche municipal. O pedido foi julgado procedente pelo Juízo de 1º grau, porém a sentença foi reformada pelo Tribunal de origem. 2. Os artigos 54, IV, 208, III, e 213 da Lei 8.069/1990 impõem que o Estado propicie às crianças de até 6 (seis) anos de idade o acesso ao atendimento público educacional em creche e pré-escola. 3. É legítima a determinação da obrigação de fazer pelo Judiciário para tutelar o direito subjetivo do menor a tal assistência educacional, não havendo falar em discricionariedade da Administração Pública, que tem o dever legal de assegurá-lo. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso Especial provido (Grifo nosso. STJ. 2ª T. R.Esp. nº 511645/SP. Rel. Min. Herman Benjamin. J. em 18/08/2009).

No mesmo sentido é o posicionamento do Supremo

Tribunal Federal:

Esta Corte (...) reconheceu a legitimidade do Ministério Publico para ajuizar ação civil pública em defesa de menores." (AI 698.478, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, julgamento em 18-5-2012, DJE de 28-5-2012.)

Além do mais, a doutrina e a jurisprudência têm apontado de modo predominante a possibilidade de o Ministério Público

propor ação civil pública na hipótese de constatação de lesão ou ameaça de lesão a interesses difusos e coletivos, como demonstra o

seguinte aresto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO ADMINISTRATIVO

DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. “Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério

Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio de resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3.

Tutela específica para que seja incluída verba no próximo orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido”. (STJ, RESP 493811, 2ª T., Rel. Min. Eliana Calmon, j. 11/11/03, DJ 15/03/04).

Isso se deve a sua vocação institucional de legítimo

protetor de interesses não individualizados, impessoais, supraindividuais, do qual decorre relevante papel na defesa de bens maiores; dentre eles, os referentes à garantia de acesso e permanência

da população infantil às creches e pré-escolas, consoante será exposto a seguir.

2.2. Legitimidade Passiva

Conforme exposto, traz a Constituição Federal que a

educação, direito de todos, é dever do Poder Público e da família, ao passo que, o dever daquele com a educação será efetivado nos termos do artigo 208 da Carta Magna:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do

Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

Em igual teor, estabelece a Lei de Diretrizes e Bases da Educação:

Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo

para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Acerca do dever do Poder Público em assegurar a efetivação dos direitos referentes à educação da criança e/ou do adolescente, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 4º: É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

Deste modo, inconteste é o dever do Poder Público em assegurar a educação, não apenas à criança e/ou adolescente, mas

a todo cidadão.

Ademais, quanto à competência para prestação de

serviços referentes à educação infantil e a consequente legitimidade passiva processual, segue o disposto no artigo 211, §º, da Constituição Federal.

Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão regime de colaboração seus sistemas de ensino.

§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

No mesmo diapasão, traz artigo 10, inciso VI da Lei 9394/1996:

Art. 10. Os Estados incumbir-se-ão de:

VI - assegurar o ensino fundamental e oferecer, com prioridade, o ensino médio a todos que o demandarem, (...);

Desta forma, quanto à educação infantil, não há qualquer dúvida de que a competência para a prestação do serviço é do

Município, posto que a Constituição Federal e a Lei de Diretrizes e Bases da Educação são claras em atribuir a este a responsabilidade

pela oferta prioritária deste nível de ensino.

Assim, tendo em vista que o Município de Antonina não vem cumprindo com sua obrigação de disponibilizar as devidas vagas na educação infantil, ajuíza-se a presente ação civil

pública para coagi-lo a cumprir seu dever constitucional, o qual, diga-se de passagem, já deveria estar sendo cumprido voluntariamente.

Portanto, cabe ao Município de Antonina arcar com o ônus de assegurar às crianças aqui residentes a educação infantil,

visando garantir a estas a o gozo da igualdade de condições de acesso à escola, conforme constitucionalmente assentado, disponibilizando, para tanto, vagas suficientes para suprir a demanda, sendo inegável sua

legitimidade passiva ad causam.

2.3. Possibilidade Jurídica do Pedido

Conforme se discorrerá amplamente a seguir, o direito das crianças à educação é previsto constitucionalmente como direito fundamental social e sua exigibilidade perante o Poder Judiciário

é plenamente possível, de modo que se trata de direito previsto em lei e, portanto, juridicamente possível, ou seja, apto a ser alcançado via

prestação judicial.

2.4. Interesse Processual

Esta condição de agir deve ser analisada sob dois enfoques: necessidade e utilidade.

A necessidade evidencia-se quando o instrumento for o instrumento único, indispensável, para a consecução do fim

pretendido. É o caso. Conforme restou demonstrado no tópico referente à exposição fática, especialmente diante notória demanda por vagas na educação infantil e do insucesso das tentativas administrativas de

solucionar o problema.

Veja-se que, após o Ministério Público propor ao

Município a assinatura de um Termo de Ajustamento de Conduta para implantação de vagas de creche, com previsão de prazos para o

cumprimento das etapas necessárias e com previsão progressiva de criação de vagas, o senhor Prefeito, por meio da Secretária Municipal de

educação limitou-se simplesmente a dizer que empreenderia esforços para a implantação das vagas, na medida de suas possibilidades.

Esquivou-se o Prefeito, desta forma, de assumir o

compromisso (que, diga-se de passagem, foi assumido com sua assunção no cargo, já que se trata de obrigação constitucional cabível expressamente aos Prefeitos municipais). Conforme já dito

anteriormente, caso decorram os prazos para criação e pedido formal de autorização para funcionamento de instituição de ensino, uma eventual

ordem judicial determinando a obrigação de criar as vagas levaria á criação a toque de caixa, comprometendo a qualidade e segurança da instituição de ensino.

É justamente para evitar esse improviso que a

presente ação é proposta; busca-se, desta forma, assegurar que as vagas em creches sejam criadas de fato. Afinal, se o senhor Prefeito deixou de cumprir com sua obrigação constitucional assumida

perante a população quando da posse no cargo de Prefeito, não é possível confiar que cumprirá uma mera “promessa” feita perante o Ministério Público por meio de sua Secretária de Educação, em

resposta atrasada a oficio, sem previsão de sanção pelo descumprimento.

No que toca à utilidade, esta se verifica quando do resultado do processo decorrer proveito em favor dos interessados. Ora,

no presente caso, a utilidade é incontestável. Com efeito, a presente ação tem por objetivo a criação de vagas na educação infantil, de modo que resultará, uma vez julgada procedente como se requer e espera,

notório proveito em favor dos educandos, que serão devidamente matriculados.

3. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE PARA APRECIAR A MATÉRIA:

Conforme fez com o Ministério Público, o Estatuto da

Criança e do Adolescente em muito elevou a importância do papel da Justiça da Infância e Juventude, constituindo-a em instrumento para a

plena efetivação dos direitos infanto-juvenis.

Ao contrário do que ocorria no passado, a Justiça da

Infância e Juventude hoje dispõe de mecanismos jurídicos para fazer com que o Poder Público assuma sua responsabilidade pela implementação e/ou adequação de serviços e estruturas que assegurem

de maneira efetiva os direitos infanto-juvenis, superando assim uma

inércia injustificada para - sem prejuízo da necessária imparcialidade - adotar papel proativo na proteção integral à criança e ao adolescente,

consoante previsão já no art.1º da Lei nº. 8.069/90.

A determinação contida no art. 221, da Lei nº. 8.069/90, segundo a qual “se, no exercício de suas funções, os juízes e os tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis”, deixa clara a obrigação de que o próprio Juiz da

Infância e Juventude (ou qualquer outra autoridade judiciária), diante da constatação da falta de uma estrutura adequada no município para o atendimento educacional de crianças e adolescentes, provoque a

iniciativa do Ministério Público, ao qual incumbe, como visto, “zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e extrajudiciais cabíveis” (art. 201, inciso VIII, da Lei nº 8.069/90 - verbis - grifamos).

Portanto, descabe à Justiça da Infância e Juventude manter-se inerte diante de ameaça ou concreta violação aos direitos das

crianças e adolescentes, especialmente quando aferida a omissão do Poder Público na mantença e implementação de estrutura de

atendimento adequada às demandas existentes.

Destaca-se que, com o objetivo de assegurar a

completa observância da garantia de proteção integral à criança e ao adolescente, que deve ocorrer em regime de prioridade absoluta - consoante dispõe o artigo 227, caput, da Constituição Federal e os

artigos 1º e 4º, caput, ambos da Lei nº 8.069/90 - a legislação previu mecanismos judiciais aptos a viabilizar os direitos infanto-juvenis. A

este respeito, destacam-se os artigos 212, caput e 213, caput, da Lei nº 8.069/90 dispõem:

Art.212. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes.

§1º -[ ...] ;

§2º - Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, que lesem direito líquido e certo previsto nesta lei, caberá ação mandamental, que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança.

Art.213. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou

determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

A omissão do Poder Público em assegurar o direito fundamental à EDUCAÇÃO a TODAS as crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade, representa, como se verá adiante, em gravíssima e

injustificável violação de expressas disposições constitucionais (cf. arts. 205, 211 e 227, caput, de nossa Carta Magna) e legais (cf. arts. 1º, 3º,

4º, caput, 53 e 54, inciso IV, da Lei nº 8.069/90), fazendo presumir a ocorrência da situação preconizada pelo inciso I, do art.98, da Lei nº. 8.969/90, que assim dispõe:

Art.98. As medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - (...).

Como decorrência dessa conduta omissiva do requerido, há a obrigatória incidência do disposto nos arts. 5º e 208, inciso III, da Lei nº 8.069/90, que além de acarretar a responsabilidade

do Poder Público omisso, autoriza a intervenção da Justiça da Infância e Juventude para compelí-lo ao cumprimento de suas obrigações com as crianças que, ainda hoje, vinte e cinco anos após o

advento da Constituição Federal - que estabeleceu ser a educação (inclusive a educação infantil), um direito de TODOS, e um dever do

Poder Público (cf. arts. 205, 211, §2º e 227, caput) - ainda não têm acesso à creche e pré-escola.

Para tanto, assim dispõe o art.148, inciso IV da Lei nº 8.069/90:

Art. 148. A Justiça da Infância e Juventude é competente para:

IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art.209;

(...).

Art.209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores (verbis - grifamos).

Interessante, aliás, notar que tanto a Constituição Federal, em seu art.227, caput, quanto o Estatuto da Criança e do

Adolescente, em seu art.4º, caput, começam precisamente com a determinação de que “é dever do Estado (...)”.

Trata-se, portanto, de ação civil que versa sobre

direito indisponível (direito à educação) de crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos de idade, cuja propositura é determinada pela omissão do Poder Público, tendo a Justiça da Infância e Juventude, portanto, a

competência absoluta para processá-la e julgá-la, como, aliás, ocorre com todas as ações que tenham por objeto a defesa dos direitos e

interesses individuais afetos a crianças e adolescentes.

Em face ao exposto, não há como negar a

competência da Justiça da Infância e Juventude para processar e julgar a presente ação civil pública.

4. DO DIREITO

É dever do Poder Público assegurar a crianças e

adolescentes, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, À EDUCAÇÃO, ao esporte, ao

lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito e à

convivência familiar e comunitária - conjunto de prerrogativas que encontram, nas unidades de educação infantil, espaços férteis à sua

efetividade -, nos termos da regra prevista no caput do artigo 227 da Constituição Federal e no artigo 4º da Lei n. 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

A garantia de prioridade compreende, dentre outros

fatores, (i) a precedência de atendimento nos serviços públicos e de relevância pública, (ii) a preferência na formulação e na execução das

políticas sociais pública e (iii) a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à criança e ao adolescente, o que importa na previsão de verbas orçamentárias, nos

mais diversos setores de governo, para fazer frente às ações e programas de atendimento, voltados à população infanto-juvenil;

Por seu turno, a Constituição Federal determina, no inciso

IV de seu artigo 208, que o dever do Estado com a educação seja efetivado mediante a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade, secundada pela Lei n.

8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), no inciso IV de

seu artigo 54, bem como pela Lei n. 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB), no inciso IV de seu artigo 4º.

A Carta Magna, ao disciplinar a organização da educação nacional, no parágrafo 2º de seu artigo 211, prescreve a obrigação dos Municípios atuarem prioritariamente no ensino fundamental e na

educação infantil. Também a Lei n. 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) determina, no inciso V de seu artigo 11, que os Municípios incumbir-se-ão de oferecer, prioritariamente, o

ensino fundamental e a educação infantil, em creches e pré-escolas, permitida a atuação em outros níveis de ensino, somente quando

estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e ao desenvolvimento do

ensino.

A partir daí conclui-se que o Município de Antonina tem a obrigação constitucional de ofertar vagas em creches para a

primeira etapa da educação infantil – crianças na faixa etária compreendida entre 0 (zero) a 03 (três) anos de idade, para todas aquelas que manifestarem seu interesse (art. 208, inciso IV, da

Constituição Federal).

4.1. A EDUCAÇÃO COMO COROLÁRIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Carta Federal proclama que a República Federativa do Brasil, enquanto Estado Democrático de Direito, tem

como fundamento a dignidade da pessoa humana.

A expressão “dignidade da pessoa humana” -

princípio jurídico essencial contido no artigo 1.º, III, da CF - já se encontrava inserta na Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, na qual se assevera que o reconhecimento da “dignidade inerente

a todos os membros da família humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo”.

O artigo 1.° desse diploma internacional ressalta:

Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.

Karl Laren, instado a pronunciar-se sobre o personalismo ético da pessoa no direito privado, reconhece na dignidade pessoal a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como

pessoa, de não ser prejudicado em sua existência e de fruir de um

âmbito existencial próprio. Isso significa dizer, então, que a pessoa humana é um bem, e a dignidade, o seu valor.

Mas o direito do século XXI não se contenta com

conceitos axiológicos formais, que podem ser usados retoricamente para qualquer tese. Demanda, sim, o aprofundamento dos mesmos e, especialmente, neste caso, da ideia que o princípio jurídico da dignidade

contempla.

Como o próprio nome revela, o princípio da

dignidade da pessoa fundamenta-se na essência da pessoa humana e esta, por sua vez, pressupõe, antes de mais nada, a presença de uma

condição objetiva: a própria vida. Considerando-se cada indivíduo em si mesmo, tem-se que a vida é condição necessária da própria existência. Logo, a dignidade do ser humano impõe um primeiro dever básico, que

é, justamente, o de reconhecer a intangibilidade da vida, e esse pressuposto configura-se como um preceito jurídico absoluto - um imperativo jurídico categórico - do qual decorre, logicamente e como

consequência do respeito à vida, o fato da dignidade dar embasamento jurídico para se exigir o respeito à integridade física e psíquica

(condições naturais) e aos meios mínimos para o exercício da própria vida (condições materiais).

Como fundamento primeiro da República, o princípio jurídico da dignidade tem, portanto, a proteção e a defesa da

vida humana como pressuposto, pois sem vida não há pessoa, e sem pessoa, não há que se falar em dignidade. Trata-se de preceito absoluto, que não comporta exceção e está, de resto, ratificado pelo caput do

artigo 5.º da CF.

Essa tese é reconhecida, acima de todas as outras,

pelos nossos Tribunais, como se lê no seguinte pronunciamento do STJ:

“sob a ótica pós-positivista, além das regras constitucionalmente fixadas, devem-se observar - antes e sobretudo - os princípios que, na maioria das vezes, dão origem às próprias regras (normogênese). Logo, é da Constituição que devem ser extraídos os princípios que, mais que simples regras, indicam os caminhos para toda a atividade

hermenêutica do jurista e ostentam caráter de fundamentalidade. 7. Na resolução do caso concreto, os princípios se aproximam mais dos ideais de justiça (Dworkin) e de direito (Larenz), sendo imprescindível que se os busquem em sua fonte primordial: a Constituição. O primeiro deles - a dignidade da pessoa humana (art. 1º da CF/88)-, é considerado, mesmo, UM SOBRE PRINCÍPIO, já que constitui não só um norte para a produção e

aplicação de novas regras, mas FONTE COMUM A TODOS OS DEMAIS PRINCÍPIOS. A partir da dignidade da pessoa humana, a Carta Magna elencou inúmeros outros direitos, nos arts. 5º e 6º, este último que engloba a EDUCAÇÃO, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados. (...). (STJ - REsp: 1251566 SC 2011/0097154-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 07/06/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2011). Grifo nosso.

Para o fiel gozo da vida e de todas as suas prerrogativas e liberdades é indispensável o conhecimento, o qual se

constitui em efetivo instrumento para a persecução e exigência de todos os demais direitos atribuídos à pessoa humana, que viabilizam o usufruto da vida em sua plenitude, tais como a saúde, o trabalho, o

lazer, entre outros.

Destarte, a dignidade da pessoa humana tem íntima relação com o direito à educação - seu pressuposto, pode-se afirmar - uma vez que para o efetivo exercício de todos os outros direitos

fundamentais conferidos aos cidadãos é indispensável o conhecimento.

4.2. EDUCAÇÃO - PRESTAÇÃO POSITIVA DEVIDA

PELO ESTADO AO CIDADÃO

A Constituição Brasileira, atenta à importância da educação, nos termos acima, prevê que esta é responsabilidade não só

da família e da sociedade, mas também do Poder Público, que tem o dever de prestá-la a todos, conforme os artigos 6º e 205 da Carta Maior:

Art. 6º : São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo

para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Portanto, no âmbito jurídico, o direito à educação representa prerrogativa constitucional conferida a todos - art. 6º e art. 205, Constituição Federal - notadamente às crianças - art. 208, V e

227, caput - e afigura-se direito social expressivo, integrante da categoria dos direitos sociais ou fundamentais de segunda dimensão,

cujo adimplemento impõe ao Poder Público o cumprimento de um dever de prestação positiva, consistente em um “fazer”. Ou seja, o Estado somente se desincumbe de tal ônus criando condições objetivas, que

propiciem aos titulares desse direito o acesso pleno ao sistema educacional.

O eminente Pinto Ferreira (“Educação e Constituinte”, “in” Revista e Informação Legislativa, vol. 92, p.

171/173), leciona de modo impecável sobre o tema, ensinando:

“O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX” (grifos nossos).

Nesse contexto, a educação emerge como direito-premissa, essencial para formar e preparar os cidadãos. Sem a devida formação, o individuo não acumula conhecimento e carece de aptidão

para compreender seus direitos, quanto mais para exercê-los.

A este respeito, vale destacar a lição de Celso Lafer

(“A reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), citado pelo ilustríssimo ministro Celso de Melo,

ao relatar o Agravo Retido no Recurso Ordinário com Agravo nº 639.377 de São Paulo:

“(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo

‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos - como o direito ao trabalho, à saúde, à educação - têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a

complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira geração e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...)” (grifos nossos).

Os direitos sociais são, portanto, instrumento para o efetivo gozo dos direitos de primeira geração, possibilitam seu usufruto, posto que eliminam as barreiras para o seu regular exercício.

Em sentido análogo, é o ensinamento de José Afonso da Silva (“Curso de direito constitucional positivo”. 10ª Edição. São

Paulo. Malheiros), que assim conceitua direitos sociais:

como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam

melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao aferimento de igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o efetivo exercício da liberdade” (grifos nossos).

Verifica-se, assim, que os direitos fundamentais de

segunda dimensão sociais decorrem da consciência constitucional, que ao invés de ignorar as desigualdades sociais, elencou sua mitigação como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil,

no artigo 3º da Lei Fundamental.

Sendo a educação infantil, sob a ótica do caso em tela, um direito social, cabe ao Poder Público, efetivá-lo mediante a oferta de vagas em creches e pré-escolas. (art. 208, IV, CF; e atr. 54, IV

ECA).

Portanto, o dever do Estado de prestar educação, no que toca à educação infantil, somente é cumprido mediante a oferta de

vagas em creches e pré-escolas, no caso de Antonina, nos denominados Centros Municipais de Educação Infantil.

Ainda, no mesmo dispositivo, a Constituição Federal atribui à educação ‘status’ de direito público subjetivo do cidadão, e

determina a responsabilização do Poder Público quando sua oferta for irregular:

Art. 208. (...)

§ 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

§ 2º - O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente. (grifos nossos).

Trata-se, portanto, além de direito de prestação inescusável pelo Poder Público, de direito que pode ser exigido

judicialmente pelo particular do Estado, a qualquer tempo, em caso de omissão.

Com efeito, direitos públicos subjetivos são, conforme a lição de Jellinek (1970:10) o poder da vontade humana que, protegido e reconhecido pelo ordenamento jurídico, tem por objeto um bem ou interesse. Confere, assim, ao indivíduo, a prerrogativa de

transformar direito amparado pela norma em direito seu, permitindo o constrangimento judicial do Estado para tanto.

Conclui-se, assim, que a efetivação do direito à educação, mediante a oferta de vagas na educação infantil, é: a) para o Estado - dever inafastável, que impõe atuação efetiva, visando

proporcionar aos cidadãos condições objetivas de exercê-lo; b) para o cidadão - direito social fundamental, condição de exercício dos direitos

fundamentais individuais e direito público subjetivo, corolário da dignidade da pessoa humana, cujo cumprimento pode ser exigido judicialmente do Estado.

Sendo assim, não há argumento que afaste tal dever, nem se alegue a ofensa à tripartição dos poderes, a discricionariedade

do poder público na escolha das políticas públicas a serem implementadas ou mesmo o princípio da reserva do possível, que serão

discutidos em tópico pertinente. O Estado DEVE fornecer, em regime de prioridade absoluta, vagas suficientes na educação infantil a toda

criança que dela necessite. E tem obrigação de fazê-lo, sob pena de ser acionado judicialmente.

4.3. Da Doutrina da Proteção Integral

O artigo 1º do Estatuto das Crianças e Adolescentes introduz no Brasil a doutrina da proteção integral, que tem suas raízes na Convenção sobre os Direitos da Criança e na Declaração Universal

dos Direitos da Criança.

FONSECA2 conceitua proteção integral citando

outros doutrinadores, conforme segue:

(...) Como ensina José Luiz Mônaco da Silva: ‘entende-se por proteção integral a defesa, intransigente e prioritária, de todos os direitos da criança e do adolescente’, valendo dizer que, ‘na noção de proteção integral está a idéia de efetivação de todos os direitos fundamentais de crianças e adolescentes, centrada na concepção de que estes direitos fundamentais formam um todo unitário e interdependente, que deve ser igualmente assegurado, para que se alcance proteção material plena dos cidadãos crianças e dos cidadãos adolescentes’ (...) Conforme afirma Roberto João Elias, a proteção integral é ‘o fornecimento à criança e ao adolescente, de toda assistência necessária ao pleno desenvolvimento de sua personalidade’ (...) Segundo Valter Kenji Ishida: ‘pode-se conceituar proteção integral como um sistema em que crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à

sociedade e ao Estado’ (...)”.

Nesses termos, a doutrina da proteção integral

determina o nascimento de um sistema de proteção, conjunta e prioritária, dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes, oponíveis ao Estado, à família e à sociedade. Determina a atuação

conjunta, para que seja disponibilizada à população infanto-juvenil toda assistência necessária para o seu completo desenvolvimento.

Dentre os direitos que compõem o sistema da proteção integral inclui-se, por óbvio, o direito à educação, um dos

meios - senão o principal - de materializar o pleno desenvolvimento das crianças e adolescentes.

2 FONSECA. Antonio Cezar Lima da, Direitos da criança e do adolescente. Atlas. São Paulo. 2012.

Pois bem. Havendo um desequilíbrio nesse sistema, decorrente da inobservância do direito à educação, o que diminui as

condições materiais de exercício de direitos pelas crianças e adolescentes; tendo em conta o déficit na educação infantil municipal,

que demonstra tal ruptura, resta essencial, em observância a esta doutrina, seja efetivado esse direito por meio da presente ação, uma vez que, conforme prevê o próprio ECA, “para a defesa dos direitos e

interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações pertinentes”.

4.4. DA GARANTIA DA ABSOLUTA PRIORIDADE OU PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

A legislação brasileira inseriu no artigo 277 da Constituição Federal o princípio da prioridade absoluta, também

chamado de garantia da absoluta prioridade, ao determinar ser dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente COM ABSOLUTA PRIORIDADE, inúmeros direitos, dentre

estes o direito à educação3.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,

violência, crueldade e opressão.

Antonio Cezar Lima da Fonseca4 lecionando a respeito do princípio da prioridade absoluta e ressalta a

excepcionalidade de tal garantia, conferida pela Lei Fundamental aos direitos das crianças e adolescentes, e a nenhum outro mais:

“(...) A Constituição Federal, no artigo 227, caput, parágrafos e incisos, assegura um rol de direitos a crianças e adolescentes com ‘absoluta prioridade’ (caput). Aquele dispositivo, que consagra essa regra de forma absoluta como nenhum outro o faz, impõe deveres de asseguramento àqueles direitos, todos fundamentais; deveres destinados à família, à sociedade e ao Estado de forma prioritária (...)” (grifos nossos).

“(...) faz-se necessário, portanto, que os legisladores e publicistas em geral reconheçam

3 http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id155.htm

4 FONSECA, Antonio Cezar Lima. Direitos da Criança e do adolescente. Atlas. 2012.

que os únicos direitos constitucionais determinados como de prioridade absoluta são os outorgados a crianças e adolescentes, como a indicar que os demais princípios devem ser interpretados com uma coloração menos forte diante daquele. Num eventual conflito de normas legais, o princípio da prioridade absoluta sobrepõe o interesse das crianças e adolescentes em face de sua própria natureza (...)” (grifos nossos).

Vale ressaltar que esta norma constitucional, por tratar de direitos fundamentais, tem aplicação imediata, consoante a

determinação do artigo 5º, §1º da Constituição Federal e independe de regulamentação:

Art. 5º. (...)

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Ainda - como não bastasse por si só - o artigo 227

foi reiterado, complementado e esmiuçado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, especificamente no artigo 4º, para que não restassem quaisquer dúvidas quanto à sua aplicabilidade e importância:

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

(...)

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Verifica-se, assim, que o princípio da prioridade absoluta é exatamente o que diferencia a área da infância e juventude

dos demais campos de atuação das políticas públicas. Nesse sentido, ensina o eminente FONSECA5:

“(...) A garantia da absoluta prioridade ou princípio da prioridade absoluta, como já afirmamos, tem sua natureza intrínseca de cunho constitucional; é um verdadeiro princípio, ou uma norma/princípio, sendo um dos componentes de distinção às garantias protetivas de crianças e adolescentes, separando-as das demais garantias outorgadas aos adultos em geral. É o norte para a efetivação dos demais direitos e garantias

fundamentais, retratando um ‘priorizar’ à infância e juventude, desde o recém nascido ao adolescente (...)Segundo Cabrera, Wagner Jr. e Freitas Jr., de acordo com o princípio da prioridade absoluta, ‘toda criança e adolescente devem receber prioridade no atendimento dos serviços públicos e na formulação de políticas sociais’ (...)” (grifos nossos.

Significa, portanto, que dentre todos os direitos e garantias a serem efetivados pelo Estado, primeiramente devem ser materializados aqueles conferidos às crianças e adolescentes. Não se

trata de escolha. A priorização é dever constitucional.

Com efeito, os dispositivos são autoexplicativos. É impossível interpretá-los senão conforme a vontade do legislador, que vale ser reiterada: dentre as políticas públicas necessárias, a serem

formuladas, há preferência por aquelas que visem a proteção da infância e juventude e, para sua efetivação, garante-se, também, a

destinação privilegiada de recursos públicos.

De fato, inclusive o leitor menos atendo, que

desconheça os fins da norma em apreço, é capaz de entender seu significado latente, cuja interpretação, ainda que meramente gramatical, não deixa espaço para burlas.

Conforme Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, renomado dicionarista brasileiro, prioridade6 é:

"1. Qualidade do que está em primeiro lugar, ou do que aparece primeiro; primazia. 2. Preferência dada a alguém relativamente ao tempo de realização de seu direito, com preterição do de outros; primazia. 3. Qualidade duma coisa que é

5FONSECA, Antonio Cezar Lima. Direitos da Criança e do adolescente. Atlas. 2012.

6 Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa", Ed. Nova Fronteira.

posta em primeiro lugar, numa série ou ordem" (grifos nossos).

Por sua vez, o termo absoluta7, significa ilimitada, irrestrita, plena, incondicional.

Aliados, os verbetes traduzem o cristalino significado do princípio, já repetidamente mencionado nesta inicial: os direitos conferidos às crianças devem estar em primeiro lugar na hierarquia

das preocupações dos governantes; suas necessidades devem ser as primeiras a serem atendidas. As demais questões que interessem ao

Estado serão sempre secundárias.

A este respeito, vale destacar a notável lição de

Wilson Donizeti Liberati8, QUE DEVERIA SER SEGUIDA POR TODOS OS ADMINISTRADORES PÚBLICOS, EM DESTAQUE:

"Por absoluta prioridade, devemos entender que a criança e o adolescente deverão estar em primeiro lugar na escala de preocupação dos governantes; devemos entender que, primeiro, devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e adolescentes (...). POR ABSOLUTA PRIORIDADE, ENTENDE-SE QUE, NA ÁREA ADMINISTRATIVA, ENQUANTO NÃO EXISTIREM CRECHES, ESCOLAS, POSTOS DE SAÚDE, ATENDIMENTO PREVENTIVO E EMERGENCIAL ÀS GESTANTES, DIGNAS MORADIAS E TRABALHO, NÃO SE DEVERIA ASFALTAR RUAS, CONSTRUIR PRAÇAS, SAMBÓDROMOS, MONUMENTOS ARTÍSTICOS ETC., PORQUE A VIDA, A SAÚDE, O LAR, A PREVENÇÃO DE DOENÇAS SÃO MAIS IMPORTANTES QUE AS OBRAS DE CONCRETO QUE FICAM PARA DEMONSTRAR O PODER DO GOVERNANTE". (grifo nosso)

No mesmo sentido, já se posicionaram os Tribunais de Justiça pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ECA. MUNICÍPIO DE IVOTI. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO À EDUCAÇÃO INFANTIL. VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA.ECA. O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, que deve ser assegurado pelo ente público municipal, garantindo-se o atendimento em creche ou pré-

7 Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa", Ed. Nova Fronteira.

8 "O Estatuto da Criança e do Adolescente - Comentários", pp. 4/5, Ed. IBPS.

escola às crianças de zero a cinco anos de idade, com absoluta prioridade, nos termos do art. 208, IV, da CF/88, art. 54, IV, do ECA e art. 4º, IV, e 11, V, da Lei nº 9.394/96. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70047906037, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do...208IVCF/8854IVECA11V9.394 (TJRS. 70047906037 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 24/05/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/05/2012) (grifos nossos)

"A exigência de absoluta prioridade não deve ter conteúdo meramente retórico, mas se confunde com uma regra direcionada, especificamente, ao Administrador Público" (TJRS. Apel. Cível 596017897, 7ª Câmara Cível. ) (grifos nossos).

Ressalta-se que a referida regra é endereçada

àquelas entidades relacionadas no caput do artigo 227 da Carta Maior - Estado, família e sociedade - os quais devem sempre e de modo

inescusável, priorizar os direitos das crianças e adolescentes.

Portanto, não pode o Poder Público simplesmente

ignorar a esta prioridade, como se não existisse, ou como se lhe fosse lícito não observá-la. A função Executiva do Estado, incumbida da gerência da coisa pública, não pressupõe poderes irrestritos e

arbitrários, aptos a permitir ao Administrador escolher se cumpre ou não a Constituição. Os Administradores Públicos submetem-se às leis

tanto quanto os demais cidadãos. Em verdade, lhe devem obediência maior, posto que somente lhes é permitido agir conforme a determinação legal. E se o ordenamento jurídico determina a

priorização dos direitos das crianças e adolescentes, assim deve ser.

Nesse panorama, o princípio da prioridade absoluta

emerge como verdadeira limitação ao campo de discricionariedade do administrador e a seu respeito descabe qualquer mitigação, conforme

ensina FONSECA9:

“(...) De fato, essa prioridade de atendimento deve ser absoluta, nela descabendo qualquer

relativização em sua atuação”. (grifos nossos)

Em suma, pode-se afirmar seguramente que

diante do princípio constitucional da absoluta prioridade, desaparece por completo a “discricionariedade” do administrador.

9 FONSECA, Antonio Cezar Lima. Direitos da Criança e do adolescente. Atlas. 2012

5. DA URGÊNCIA DO PROVIMENTO JURISDICIONAL

No presente caso, necessária a urgência em compelir

o Município de Antonina a proporcionar, já para o próximo período letivo, a oferta de vagas em creches, de modo a atender de forma universal a todas as crianças que zero a três anos com interesse em se

matricular.

O provimento jurisdicional em caráter liminar exige

a presença de dois requisitos essenciais: fumus boni iuris (juízo de probabilidade e verossimilhança da existência de um direito) e

periculum in mora (fundado temor de que a demora na solução do litígio inviabilize a sua “justa composição”).

No caso em apreço, não resta qualquer dúvida quanto à possibilidade ou probabilidade do direito alegado, consoante se infere dos argumentos e dispositivos legais antes mencionados.

Com efeito, a plausibilidade do direito invocado, qual

seja o fumus boni iuris, está plenamente evidenciado pela flagrante desobediência às referidas normas constitucionais e infraconstitucionais, haja vista que todas as crianças do Município

encontra-se privada de atendimento gratuito em creche.

Os diversos julgados acima transcritos não apenas

reconhecem de maneira expressa o direito à igualdade de acesso de todas as crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos idade à educação infantil,

com o correspondente dever do Poder Público (mais especificamente, do município), em proporcioná-la - inclusive, na forma da lei, sob pena de RESPONSABILIDADE - mas também o poder-dever da Justiça da

Infância e Juventude em determinar o cumprimento dos comandos legais e constitucionais respectivos, coibindo assim a omissão do Estado (latu sensu) tão lesiva aos interesses infanto-juvenis.

Por outro lado, não permitir a continuidade do agir

(ou, melhor, do não agir) do requerido, mostra-se conveniente - e necessário - para minimizar os danos causados à população infantil desta cidade.

A continuidade dos atos lesivos a esses interesses só pioraria e agravaria a atual situação que não foi e nunca será bem

aceita pelas entidades de atuação em benefício da infância, bem como pela comunidade de Antonina.

Quanto mais tempo perdurar a negligência e omissão do requerido, maiores os prejuízos àqueles que se encontram

privados do atendimento em creche nos Centros Municipais de

Educação Infantil - e como dito, enquanto isto as crianças do município permanecem expostas a toda sorte de situações de risco - e maior a

chance de tornarem-se inviáveis as soluções às graves violações apontadas aos direitos das crianças e dos adolescentes (até porque as

crianças não deixarão de nascer e crescer). Assim, diante dos argumentos apresentados, conclui-se que a situação caótica em que se encontra a população infantil do Município de Antonina, principalmente

aquela oriunda de famílias de renda mais baixa, não pode perdurar indefinidamente, sob pena de se tornar um problema de proporções e

consequências gravíssimas e insuperáveis.

Assim sendo, resta patente o requisito do

periculum in mora, já que a permanência desta situação poderá gerar lesões graves e de difícil reparação às crianças mais carentes, tendo em vista a impossibilidade de receberem educação escolar, retardando e

prejudicando o pleno desenvolvimento físico, nutricional, mental e intelectual.

Muitos são os prejuízos das crianças que ficam em casa ou em outro lugar expostas ao perigo, tendo em vista que os pais

necessitam trabalhar e não têm onde deixar seus filhos.

Invoca-se o exemplo dos casos expostos no tópico

referente à descrição fática: pais que trabalham e acabam por deixar seus filhos aos cuidados de pessoas idosas que não têm mais a

vitalidade física necessária aos cuidados com bebês; pais presos, ou adolescentes em situação de risco, pais que terão de deixar seus trabalhos por tempo indefinido porque não terão a quem delegar os

cuidados de seus filhos, prejudicando a renda familiar - situação absurda e inaceitável diante do direito fundamental e urgente das crianças a uma vaga na rede municipal de ensino.

Tais situações são vistas, diga-se de passaem,

diariamente, por diversas vezes, nos processos que envolvem crianças em situação de risco nesta comarca.

Excelência, os danos decorrentes da demora na disponibilização das vagas necessárias na educação infantil são evidentes. Muitas famílias não podem abrir mão da força de trabalho

de um de seus membros para que este se dedique exclusivamente aos cuidados da criança que deveria estar na escola, e somente não está em

decorrência da omissão do Poder Público. Ora, a atual situação é confortável para a Administração Pública e desesperadora para as famílias. O

Além disso, as crianças estão deixando de aprender as primeiras noções da vida em sociedade e de receber estímulos físicos

e psíquicos cuja falta repercutirá não somente em toda sua vida, mas também na realidade social.

Lecionando a respeito do conceito de Educação,

Elias de Oliveira Motta10 ensina que a educação determina no indivíduo uma série de mudanças comportamentais que o levam:

“da ignorância para o conhecimento; da impotência para a potencialidade; da deficiência, inclusive física e mental, para a reabilitação; da incapacidade para a ação eficiente e a habilitação profissional; da incompetência para a eficácia; da inconsciência

para a consciência de si mesmo e de seu papel na sociedade; da amoralidade para a ética e a moral”.

Continuando a lição, o mestre ressalta que a

educação tem, dessa maneira, um lado individual, que envolve o desenvolvimento pessoal, mas também um lado social, posto que toda educação escolar, como processo sócio cultural, visa um projeto

nacional, “Daí podermos falar também em educação nacional, a qual tem seu lado universal e individual”.

Motta finaliza o ensinamento citando a lição do Conselheiro Newton Sucupira “A idéia que nós fazemos de educação

nacional parte desta verdade evidente de que na realidade não há formação do homem em abstrato, não pode haver educação

desvinculada das motivações concretas e dos objetivos de uma determinada sociedade”. Tudo para concluir:

“É assim, através da educação nacional, que se forma tanto o homem nos sentido individual e universal, quanto o cidadão de uma nação, o qual, quando efetivamente educado, contribui, a seu modo, para o desenvolvimento da sociedade em que vive. Mas, como continua ensinando o mestre SUCUPIRA, ‘Isto não quer dizer que atribuamos à educação uma força e poder capaz, por si só, de transformar a sociedade em que se insere, mas que dentro da dinâmica total da cultura ela é na verdade um importante instrumento de realização dos fins a que ele se propõe’ (...)”.

Sendo assim, Excelência, é notório que a falta de

vagas na educação infantil periclita não apenas cada uma das crianças - que deixam de desenvolver-se e receber ensinamentos e estímulos essenciais na idade adequada - e suas famílias - que elaboram soluções

inapropriadas para o problema, dentro de suas possibilidades - mas

10

MOTTA. Elias de Oliveira. Direito educacional e educação no século XXI. Unesco. 1997.

também para a sociedade como um todo, para a qual cada criança fora da escola representa um estagnar em seus projetos e objetivos -

deixando de melhorar, evoluir - posto que, para tanto, o desenvolvimento pessoal de cada um é fundamental.

Caso persista, portanto, a negligência e omissão do Município de Antonina, as crianças, repita-se, principalmente as

carentes, já privadas de uma gama imensa de direitos, e a sociedade como um todo, poderão sofrer danos irreparáveis em face do descaso municipal.

Portanto, depreende-se que se encontram presentes

os requisitos necessários à concessão da medida liminar, na forma do artigo 12 da Lei 7.347/85, sem que seja necessária justificação prévia.

7. DO PEDIDO LIMINAR

Desta forma, presentes os requisitos

necessários, requer o Ministério Público seja concedida medida liminar, inaudita altera parte, determinando que o Município de Antonina:

a. Até a data de 05 de setembro de 2014, comprove o protocolo, perante o Núcelo

Regional de Educação, do pedido de autorização para funcionamento de creche

para crianças de zero a três anos de idade, devidamente instruído com a documentação necessária.

b. Até 15 de fevereiro de 2015, ofereça vagas em creche para todas as crianças de zero a

três anos de idade no Município de Antonina, cujos pais tenham interesse na

matrícula, devendo esta obrigação ser constada a partir da inexistência de crianças nessa faixa etária a quem tenha

sido negada a vaga.

Na hipótese do Prefeito Municipal de Antonina não

providenciar o requerido, nos prazos e períodos mencionados, requer o Ministério Público seja ele pessoalmente condenado a arcar com

multa cominatória diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada dia de atraso no cumprimento da obrigação estabelecida no item a;

e em R$ 500,00 (quinhentos reais) para cada criança a quem for

negada vaga até a data de 15 de fevereiro de 2015, nos termos do

artigo 213, § 2º, da Lei nº 8.069/90 e artigo 12, §2º, da Lei nº 7.347/85. Tal valor deverá ser destinado ao fundo gerido pelo Conselho dos

Direitos da Criança e do Adolescente deste Município, na forma do artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente c/c os artigos 11 e

13, da Lei nº 7.347/85.

7. DOS PEDIDOS FINAIS

Ante todo o exposto, restando evidente a prática de

atos atentatórios aos direitos das crianças e dos adolescentes, requer-se:

7.1 - A concessão e confirmação da medida liminar pleiteada e especificada no item anterior, inaudita altera parte e

independentemente de justificação prévia ou, se entendendo necessário, observado o prazo de 72 (setenta e duas) horas da Lei n° 8.437/92;

7.2 - A citação do Município de Antonina, na pessoa

de seu representante legal, para contestar, querendo, a presente ação, sob pena de revelia;

7.3 - A total procedência do pedido, no sentido de, já a título de tutela antecipada, na forma do disposto no art.273, do Código de Processo Civil, também aplicado subsidiariamente a

procedimentos afetos à Justiça da Infância e Juventude por força do disposto no art.152, da Lei nº 8.069/90:

a) Condenar o Município de Antonina a protocolar, até 05 de setembro de 2014, perante o Núcleo Regional de Educação, o pedido de autorização para funcionamento de creche para crianças de

zero a três anos de idade, devidamente instruído com a documentação necessária.

b) Condenar o Município de Antonina a, até 15 de

fevereiro de 2015, oferecer vagas em creche para todas as crianças de zero a três anos de idade no Município de Antonina, cujos pais tenham

interesse na matrícula, devendo esta obrigação ser constada a partir da inexistência de crianças nessa faixa etária a quem tenha sido negada a

vaga.

c) Condenar o Município de Antonina a, ao longo dos

05 (cinco) anos subsequentes - período correspondente aos exercícios de 2015 a 2020 -, obedecendo a um cronograma de implantação a ser definido e protocolado em Juízo até, no máximo, o dia 31 de dezembro

de 2015, bem como contemplado no Plano Orçamentário Plurianual a ser elaborado no ano de 2014, suprir a demanda em toda a área do

Município, segundo a população infantil do Município, com a criação de creches na área urbana e na área rural, priorizando as regiões onde exista maior índice de populacional de crianças nessa idade e

fornecendo transporte escolar seguro e de acordo com as normas aplicáveis, às crianças que residam em locais mais distantes e cujos pais tenham interesse na matrícula, garantindo, assim, o direito de

acesso ao serviço público de educação infantil em condição de igualdade, respeitados os princípios da universalidade e gratuidade;

d) A fixação de multa cominatória diária para cada dia de atraso no cumprimento as obrigações acima impostas e também por cada criança que não esteja sendo atendida e que expresse o

interesse na matrícula, vencidos os prazos concedidos, no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), a ser fixada pessoalmente contra o

Prefeito Municipal, nos termos do artigo 213, § 2º, da Lei nº 8.069/90 e artigo 12, §2º, da Lei nº 7.347/85, valor esse que deverá ser destinado ao fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da Criança e do Adolescente

deste Município, na forma do artigo 214 do Estatuto da Criança e do Adolescente c/c os artigos 11 e 13 da Lei nº 7.347/85;

e) A condenação do Município de Antonina - Paraná à obrigação de fazer, consistente na previsão dos recursos necessários à criação e implantação de Centros Municipais de Educação Infantil

(CMEIs) para crianças de zero a três anos, nos moldes do acima exposto, nas propostas de leis orçamentárias - Leis de Diretrizes Orçamentárias e Leis Orçamentárias anuais - devendo promover, para

atendimento da obrigação requerida, a alocação e/ou remanejamento dos recursos necessários na proposta e/ou Lei Orçamentária para

2014, com posterior execução prioritária do orçamento no setor, tudo de acordo com o disposto nos arts.4º, caput e par. único, alíneas “b”, “c” e “d” e 259, par. único, da Lei nº 8.069/90 e Lei Complementar nº

101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

7.4 - A produção de todas as provas legalmente admissíveis, especialmente depoimento pessoal do réu, inquirição de

testemunhas, juntada de documentos (nos termos do artigo 397 do Código de Processo Civil) e exames periciais que se fizerem necessários;

7.5 - A condenação do Município de Antonina - Paraná ao pagamento de encargos de sucumbência e demais cominações legais.

Dá-se à causa para efeitos meramente fiscais, o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Antonina, 22 de maio de 2014.

MARIANA DIAS MARIANO

Promotora de Justiça

Rol de Testemunhas:

Rol de Documentos Juntados: