EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR … · Dessa forma, é incabível o recurso em sentido estrito e a apelação, eis que, no primeiro caso, não há previsão no rol do

MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO GRANDE DO SUL

PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE SANTA CRUZ DO SUL

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-

PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO GRANDE DO SUL

O Ministério Público Estadual, por seu órgão signatário,

inconformado com a decisão do Juiz de Direito da 2ª Vara Judicial da Comarca de

Santa Cruz do Sul, proferida nos autos do Processo criminal nº 026/2.07.0003101-

8, que indeferiu o pedido ministerial de anulação da audiência judicial de

tomada dos depoimentos do informante Nelson Luiz Gastring e da testemunha

Janio Duarte, ocorrido no juízo criminal de Teutônia, vem perante V. Exa.,

provando a tempestividade e proclamando prejuízo à realização da Justiça Pública,

pela inversão tumultuária de atos e fórmulas legais do processo penal, interpor a

presente CORREIÇÃO PARCIAL, com fundamento no artigo 195 do Código de

Organização Judiciária do Estado (Lei n. 7.356/50) e no art. 251 do Regimento

Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Requer, recebida com as razões anexas e a documentação inclusa,

seja ela deferida para os efeitos de restabelecimento da regular ordem no

procedimento estabelecido.

Santa Cruz do Sul, 11 de julho de 2011.

Júlio Cesar Meira Medina,

2º Promotor de Justiça Criminal, em substituição.





COMARCA DE SANTA CRUZ DO SUL

PROCESSO-CRIME Nº 026/2.07.0003101-8.

OBJETO: Correição Parcial.

CORRIGENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO.

CORRIGENDA: Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa

Cruz do Sul.

RAZÕES DA CORREIÇÃO PARCIAL

O Ministério Público, irresignado com a decisão do Senhor Doutor

Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul, Dr. Gerson

Luiz Petry que, nas fls. 460/460 verso do processo em epígrafe, indeferiu o

pedido ministerial de anulação da audiência judicial de oitiva do informante

Nelson Luiz Gastring e da testemunha Jânio Duarte, ato judicial ocorrido no juízo

de Teutônia, ao argumento de que, embora as irregularidades apontadas pelo

“Parquet”, entendia que a magistrada que presidiu o ato reclamado não tinha a

obrigação de formular perguntas às testemunhas, vem apresentar as razões da

presente correição parcial, visando obter o deferimento do pedido de anulação do

referido ato e depoimentos colhidos, com o conseqüente restabelecimento da

devida ordem no cumprimento das fórmulas e atos legais, renovação do ato, como

pretendido pelo “Parquet”, pois o nobre magistrado, além de tumultuar o processo

em típica conduta caracterizadora de error in procedendo, está a obstaculizar a

realização da JUSTIÇA.

I. Da tempestividade.





O corrigente só foi intimado do despacho das fls. 460/460 verso no

dia 08 de julho de 2011 (fl. 472 verso), ao ter vista dos autos. E, nesse sentido o

artigo 195 do Código de Organização Judiciária do Estado assim dispõe:

Art. 195 - A correição parcial visa à emenda de erros ou abusos que

importem na inversão tumultuária de atos e fórmulas legais, na

paralisação injustificada dos feitos ou na dilatação abusiva de prazos,

quando, para o caso, não haja recurso previsto em lei.

§ 1° - O pedido de correição parcial poderá ser formulado pelos

interessados ou pelo Órgão do Ministério Público, sem prejuízo do

andamento do feito.

§ 2° - É de cinco (5) dias o prazo para pedir correição parcial,

contado a partir da data em que o interessado houver tido ciência,

inequivocamente, do ato ou despacho que lhe der causa.

[...]

Além disso, é importante salientar que o ato a ser anulado a

audiência das fls. 441/443, objetivo do pedido ministerial, não teve a presença do

Ministério Público, que só ficou ciente quando teve vista do processo, em 17 de

dezembro de 2010 (fl. 445 verso), pedindo, então, desde logo, a nulidade da

audiência, consoante a manifestação das fls. 446/454 verso.

Assim, verificando-se a data da intimação do Ministério Público e a

data da interposição da presente medida, se denota, de forma inquestionável, a

tempestividade da presente correição.





II. Do cabimento.

A correição parcial afigura-se como a única medida cabível, no

caso, já que o indeferimento do pedido ministerial de nulidade causou inversão

tumultuária dos atos e termos legais e não há a previsão legal de outro recurso.

De fato, estamos diante de uma decisão denominada pela doutrina

de interlocutória simples, pois pertence a classe daquelas decisões que, conforme

Tourinho Filho, “são soluções dadas a certos temas, a certos assuntos que

sucedem, acontecem, no curso de um procedimento, sem contudo encerrá-lo”.

Dessa forma, é incabível o recurso em sentido estrito e a apelação,

eis que, no primeiro caso, não há previsão no rol do artigo 581 do Código de

Processo Penal e, no segundo, a hipótese não se adapta no inciso II, segunda parte,

do artigo 593, do mesmo Diploma Legal, pois, conforme já referido, trata-se de

decisão interlocutória simples.

A propósito, sobre o tema leciona Júlio Fabbrini Mirabete1: "Tem a

correição parcial em vista, como já observado, o error in procedendo, ou seja, o

erro cometido pelo juiz em ato processual que causa tumulto no processo”.

Complementa o entendimento acima o posicionamento de

Guilherme de Souza Nucci2, que a conceituar a correição parcial assevera: “Trata-

se de recurso, à disposição das partes, voltado à correção de procedimento

adotado pelo juiz de primeira instância, na condução do processo, quando

provocam inversão tumultuária dos atos e fórmulas legais. É um recurso de

1 Processo Penal. 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2001, p. 706.





natureza residual, somente sendo cabível utilizá-lo se não houver outro recurso

especificamente previsto em lei (art. 6º, I, Lei 5.010/66)”.

Portanto, pela inquestionável inversão tumultuária dos atos e

fórmulas legais que caracteriza o procedimento adotado pelo julgador e pela

ausência de recurso previsto no Código de Processo Penal, não há dúvida do

cabimento da presente correição parcial.

De qualquer forma, ainda que se possa entender haver outro recurso

cabível, é caso de aplicação do princípio da fungibilidade.

III. Do mérito.

A toda vista, como salientado, o despacho judicial guerreado (fls.

460/460 verso) importa inversão tumultuária de atos e fórmulas legais.

A audiência das fls. 441/443 é nula de pleno direito, pois não

observou as formalidades legais, os preceitos constitucionais e a legislação em

vigor.

Relembra-se que o “Parquet” requereu na promoção das fls.

325/326, a inquirição da testemunha referida JÂNIO DUARTE, que seria

testemunha presencial, e que tal requerimento restou deferido (fl. 356), observo

que tal pessoa foi inquirida, por precatória, no juízo criminal de Teutônia,

consoante fls. 441/442, assim como o informante NELSON LUIZ GASTRING

(fl. 443).

2 Manual de Processo e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 804.





Todavia, em realidade, analisando tais depoimentos, conclui-se

facilmente que o ato precisa ser renovado, sob pena de grave ofensa ao princípio

da verdade real e do próprio direito processual penal, pois o “Parquet” impugna a

forma como ocorreu a inquirição de tais pessoas no juízo de Teutônia, entendendo

que o ato é nulo de pleno direito.

E, neste sentido, observa a juntado aos autos do Memorando nº

022/2010, do Promotor de Justiça Jair João Franz, de Teutônia (fls. 455/458), que

refere a inconformidade da testemunha referida, JÂNIO DUARTE, e do

informante NELSON LUIZ GASTRING, que, em realidade, não foram ouvidos

e nem puderam dizer ou externar exatamente o que presenciaram ou sabem do

episódio em apuração.

O informante NELSON LUIZ GASTRING sequer foi ouvido.

Já a testemunha referida, JÂNIO DUARTE, embora respondeu

perguntas da defesa, não foi questionado sobre o evento em si, e não houve

qualquer esclarecimento sobre as circunstâncias do fato, o que deveria ter ocorrido

por atuação do próprio juízo, sendo interessante observar que sequer o depoimento

foi gravado, como é costume do Poder Judiciário gaúcho, mas sim ainda não velho

e ultrapassado sistema de perguntas e respostas resumidas pelo próprio

magistrado, que, assim, nitidamente não permitiu que a testemunha explanasse o

que presenciou no local dos fatos, sendo que o contido no referido memorando

atesta que a testemunha tinha interesse em fazê-lo, sendo impedido pela ação do

próprio juízo, numa nítida ofensa aos princípios e regras já mencionadas.

Sabe-se, por óbvio, que há um entendimento de que, com as novas

disposições processuais surgidas em 2008, o juiz não poderia perguntar antes das

partes, muito embora devesse, sobre pontos não esclarecidos, complementar a





inquirição, nos termos do artigo 212, “caput” e § único, do CPP. Tal entendimento,

hoje minoritário, inclusive no Tribunal de Justiça gaúcho, além de não mais aceito,

sequer foi atendido pelo magistrado presidente dos trabalhos, pois, em especial a

testemunha JÃNIO DUARTE, foi questionado pela Defesa sobre alguns aspectos

do crime, mas não sobre o momento da colisão fatal, o local onde a vítima estava,

etc., havendo, pois, pontos não esclarecidos, surgindo ao magistrado o dever de,

consoante determina o § único do artigo 212 do CPP “complementar a inquirição”

da própria defesa, o que não foi feito.

Mas sequer isto consta do termo, pois o magistrado não externo

qualquer posicionamento jurídico e nem motivou sua conduta, sendo o ato

imotivado, e, pois, nulo de pleno direito, já que ofende o princípio constitucional

da fundamentação dos atos judiciais, bem como ofende o próprio dispositivo do

artigo 212 do CPP.

Além disso, é importante observar que as disposições processuais

não protegem aquele entendimento minoritário, antes referido, em especial pela

regra inserta no artigo 203 do CPP, que refere que a testemunha será

compromissada e, após, “relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua

ciências ou as circunstâncias pela quais possa avaliar-se de sua credibilidade”

(grifo nosso) o que nitidamente determina que o juízo, após tal compromisso,

deverá permitir que a testemunha possa relatar livremente o que souber dos fatos,

situação não realizada pelo juízo, de forma imotivada, e cerceando a busca da

verdade e as disposições legais.

O magistrado, portanto, não está impedido de fazer perguntas, pelo

contrário, não sendo ele um simples espectador da coleta da prova, devendo, pois,

na condição de julgador, buscar a verdade dos fatos:





APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS.

I. PRELIMINARES.

I.I. NULIDADE DO FEITO. INOCORRÊNCIA. ART.

212 E PARÁGRAFO ÚNICO DO CPP.

Inexiste nulidade na forma com que foram colhidos

os depoimentos. A nova redação do artigo 212 do

Código de Processo Penal não veda ao magistrado

a formulação de perguntas às testemunhas e nem

mesmo que as faça por primeiro, mas apenas

estabelece a possibilidade de as perguntas serem

dirigidas, pelas partes, diretamente às testemunhas.

Assim, tem-se que a mudança processual não fez

com que o juiz se tornasse um simples espectador

da coleta da prova, mas aos defensores foi

oferecido o contato direto com a testemunha.

Em outras palavras, a nova Lei n.º 11.690/2008,

com o objetivo de agilizar a colheita de provas,

inovou o sistema de inquirição de testemunhas,

contemplado no artigo 212 do Código de Processo

Penal, adotando a forma direta de inquirição. Com

isto, incumbe às partes questionarem diretamente

às testemunhas sobre questões que entenderem

relevantes. Contudo, enfatiza-se que o magistrado é

e sempre será o responsável pela redução a termo

dos depoimentos colhidos. Ademais, a nova

redação do dispositivo, não impede o juiz de inquirir

as testemunhas, caso entenda necessário fazê-lo,

caso dos autos. Fosse o objetivo do legislador retirar

do magistrado o poder de instruir o feito, não lhe

teria facultado a produção antecipada de prova,

antes até de iniciada a ação penal. Nessa senda, o





que a lei efetivamente exige é que o poder

instrutório seja realizado com cautela e

comedimento, tudo buscando a verdade real.

I.II. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA

DE FUNDAMENTAÇÃO.

Não há falar em ausência de fundamentação

adequada na sentença prolatada. A decisão está

amplamente baseada em provas concisas e

robustas que foram colhidas ao longo da instrução

criminal, estando amplamente fundamentada, não

apresentando qualquer omissão quanto aos

fundamentos escolhidos para o convencimento do

magistrado no sentido da condenação do réu.

II. MÉRITO.

II.I. Com base nos elementos probatórios

analisados, mormente a palavra dos agentes

públicos, a condenação pelo delito de tráfico de

entorpecentes é o corolário lógico-jurídico.

II.II. A quantidade e qualidade da droga apreendida,

as circunstâncias do fato e os relatos coerentes e

isentos das testemunhas convergem no sentido da

traficância. Concomitantemente, afasta-se a

alegação de ser o réu apenas um usuário de

drogas.

PRELIMINARES REJEITADAS. APELO

IMPROVIDO. UNÂNIME. APELAÇÃO-CRIME Nº

70038068623 1ª CÂMARA CRIMINAL DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RS.





E o magistrado não está impedido de fazer perguntas mesmo na

ausência do órgão acusador:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI

11.343/06. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO.

INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE

FUNDAMENTAÇÃO COMPLEXA NA DECISÃO

QUE RECEBE A DENÚNCIA. USO DE ALGEMAS.

NECESSIDADE. AFRONTA AO ARTIGO 212 DO

CPP. NÃO CARACTERIZADA. Ainda vige, sob o

pálio da Constituição Federal de 1988, o sistema de

apuração da verdade substancial no processo

penal, do qual sintomática é a prerrogativa do juiz

em ouvir testemunhas que sequer foram arroladas

pelas partes, não sendo tal circunstância reveladora

de sua parcialidade e consequente quebra do

sistema acusatório. Se ao juiz é conferida a

faculdade de determinar a oitiva de testemunha não

arrolada pelas partes, não se pode concluir que a

simples inobservância da ordem de inquirição pelas

partes das testemunhas, bem como a possibilidade

de inquirição pelo juiz, NA AUSÊNCIA DO

REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO,

afronte postulado de interesse público capaz de

taxar tal situação de nulidade absoluta. Na

realidade, buscou o legislador reformador, com a

nova redação do artigo 212 do Código de Processo

Penal, tão somente agilizar e simplificar a colheita

da prova no processo penal, extinguindo o sistema

presidencialista, no qual, depois de inicialmente

inquirida a testemunha pelo juiz, as partes dirigiam





suas perguntas supletivas ao magistrado, que,

então, as dirigia à testemunha. Ademais, não

demonstrado efetivo prejuízo à parte, descabe

cogitar em nulidade, nos termos do artigo 563 do

CPP.

CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.

Atendido pelo juízo aos pedidos de diligência

postulados pela defesa, não há falar em

cerceamento de defesa.

PROVA. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE.

CONSTATAÇÃO DA NATUREZA DAS

SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS POR

AMOSTRAGEM. POSSIBILIDADE.

ILEGALIDADE DA APREENSÃO DAS

SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. NÃO

CARACTERIZADA. PRISÃO EM FLAGRANTE. A

situação da prisão em flagrante afasta a

necessidade de ordem judicial para o ingresso na

casa do flagrado, nos termos do artigo 5º, inciso XI,

da CF.

DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE

ATOS EFETIVOS DE COMÉRCIO. CONDENAÇÃO

MANTIDA. Isolada a negativa do acusado,

incriminado pelos policiais que o prenderam em

flagrante delito na posse de grande quantidade e

variedade de substâncias entorpecentes, bem como

de uma balança de precisão, impositiva a

manutenção do juiz condenatório.

PENA-BASE MANTIDA. Considerando a

quantidade e natureza das substâncias

entorpecentes apreendidas em poder do acusado,





justificado o desprendimento da pena-base do piso

legal, em observância do artigo 42 da Lei 11.343/06.

REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO

CARACTERIZAÇÃO. A agravante da reincidência

não caracteriza bis in idem, pois está prevista no

Código Penal e, como tal, é de aplicação

obrigatória. Foi concebida exatamente para

diferenciar o réu primário, daquele já escolado no

mundo do crime, o objetivo é exatamente diferenciar

os desiguais, modo a não ferir o princípio da

isonomia.

ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.

IMPOSSIBILIDADE. A pena de multa, estando

prevista no preceito secundário do tipo penal, é de

aplicação obrigatória, não havendo que falar em

isenção em razão da pobreza do réu, caso contrário

estar-se-ia usurpando função do Poder Legislativo.

Afastadas as preliminares. Apelo defensivo

desprovido, à unanimidade. APELAÇÃO-CRIME

Nº 70032274748 – 2ª CÂMARA CRIMINAL DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RS (grifo nosso).

Neste sentido, o Segundo Grupo de Câmaras Criminais do próprio

Tribunal de Justiça gaúcho já se manifestou, decidindo que “A nova redação do

artigo 212 do Código de Processo Penal não retirou do magistrado, ainda

destinatário da prova, a possibilidade de dar início às indagações pertinentes às

testemunhas, muito mais tendo visado se adaptar às novas técnicas de redução a





termo dos depoimentos, que não consoam com a tradicional triangulação, pela

qual a parte dirigia a pergunta ao juiz, que a retransmitia à testemunha.”3

Bem assim, julgados do Egrégio Tribunal gaúcho:

CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A VIDA. Art.

121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP.

PROVA TESTEMUNHAL - FORMA - ART. 212,

CPP. Não há nulidade a ser reconhecida pelo fato

de ter a Juíza ter iniciado as perguntas às

testemunhas. Ademais, nada foi alegado em tempo

oportuno, e o recurso apenas reclama da forma,

sem apontar conteúdo desfavorável, ou seja, onde

estaria o prejuízo. (...). PRIMEIRA PRELIMINAR

REJEITADA. POR MAIORIA. SEGUNDA

PRELIMINAR REJEITADA. UNÂNIME. RECURSO

DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME.4

APELAÇÃO CRIME. DELITO DE TÓXICOS. ART.

33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. COAÇÃO NO

CURSO DO PROCESSO. FORNECIMENTO DE

PRODUTOS CAUSADORES DE DEPENDÊNCIA A

ADOLESCENTE. APELO DEFENSIVO. NULIDADE

PROCESSUAL. PRODUÇÃO DE PROVAS

ILÍCITAS. INEXISTÊNCIA. (...) ALEGAÇÃO DE

IMPARCIALIDADE DO JULGADOR NA

3 Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70035746486, Segundo Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 14/05/2010. 4 Recurso em Sentido Estrito Nº 70034118158, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 22/04/2010.





CONDUÇÃO DA PROVA. DESCABIMENTO. A

iniciativa do Magistrado de proceder à oitiva dos

depoimentos não significa que o Julgador seja

parcial. Conforme dispõe a nova redação do art. 212

do Código de Processo Penal, as perguntas podem

ser formuladas diretamente pelas partes à

testemunha, sem necessidade de direcioná-las,

antes, ao juízo. Eventual inversão nessa ordem,

contudo, não representa nulidade, se não for

demonstrado qualquer prejuízo à parte. (...) APELO

DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.5

APELAÇÃO. ART. 157, § 3º, DO CP.

LATROCÍNIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE

AUDIÊNCIA. ART. 212 DO CPP. NOVA REDAÇÃO

DADA PELA LEI Nº 11.690/08. INVERSÃO DA

ORDEM PARA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS

EM AUDIÊNCIA. NULIDADE INOCORRENTE.

DESACOLHIMENTO. O sentido da moderna

disposição processual, que modificou o art. 212 do

CPP, objetiva apenas a agilização do procedimento,

não querendo significar que o anterior sistema de

inquirição de testemunhas causasse ofensa a

princípios constitucionais. Apelação da defesa

improvida.6

5 Apelação Crime Nº 70033506882, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Hirt Preiss, Julgado em 28/04/2010. 6 Apelação Crime Nº 70034502278, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gaspar Marques Batista, Julgado em 25/03/2010.





RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROCESSO

DE COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.

PRONÚNCIA. INCONFORMIDADE DEFENSIVA. 1.

PRELIMINARES DESACOLHIDAS. 1.1-DA

NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO OU AD

HOC - CARTA PRECATÓRIA INQUIRITÓRIA: (...)

1.3-INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA PELA

MAGISTRADA - SISTEMA DE INQUIRIÇÃO

DIRETA - ORDEM DE INQUIRIÇÃO (ART. 212 DO

CPP) E PROCEDIMENTO RELATIVO AOS

PROCESSOS DE COMPETÊNCIA DO JÚRI. -

Observa-se, inicialmente - segundo se pode verificar

da degravação -, que as perguntas foram

formuladas diretamente pelas partes (Ministério

Público e Defesa) à testemunha. Foi respeitado,

assim, o sistema "chamado de cross-examination",

evitando-se, desta forma, fossem as perguntas

refeitas pelo magistrado. - No caso, o que se

verificou foi, tão-somente, a inversão na ordem na

formulação das perguntas, iniciando com o

magistrado, isto sem considerar que a espécie trata

de procedimento da competência do Tribunal do

Júri. Temos, neste passo, que somente se pode

cogitar de mera irregularidade, não se podendo falar

em prejuízo. Com efeito, não era vedado ao

magistrado formular perguntas. Magistério de Andrei

Borges de Mendonça. (...) PRELIMINARES

REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.7

7 Recurso em Sentido Estrito Nº 70032845018, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 11/03/2010.





Também neste norte, julgados do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL

PENAL. LEI Nº 11.690/08. INTERPRETAÇÃO DO

ART. 212 DO CPP. INVERSÃO NA ORDEM DE

FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADE.

INOCORRÊNCIA.

1. A Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008, alterou a

redação do art. 212 do Código de Processo Penal,

passando-se a adotar o procedimento do Direito

Norte-Americano, chamado cross-examination, no

qual as testemunhas são questionadas diretamente

pela parte que as arrolou, facultada à parte

contrária, a seguir, sua inquirição (exame direto e

cruzado), e ao juiz os esclarecimentos

remanescentes e o poder de fiscalização.

2. A nova lei objetivou não somente simplificar a

colheita de provas, mas procurou, principalmente,

garantir mais neutralidade ao magistrado e conferir

maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do

processo penal, que são, na realidade, os grandes

interessados na produção da prova.

3. (...)

4. Entretanto, ainda que se admita que a nova

redação do art. 212 do Código de Processo Penal

tenha estabelecido uma ordem de inquiridores de

testemunhas, à luz de uma interpretação

sistemática, a não observância dessa regra pode

gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de

simples inversão, dado que não foi suprimida do juiz





a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda

que subsidiariamente, para o esclarecimento da

verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse

protegido é exclusivo das partes.

5. Não se pode olvidar, ainda, o disposto no art. 566

do CPP: "não será declarada a nulidade de ato

processual que não houver influído na apuração da

verdade substancial ou na decisão da causa.

6. Habeas corpus denegado, cassando-se a liminar

anteriormente deferida.8

Provas (oitiva de testemunhas). Perguntas

(formulação). Ordem (inversão). Prejuízo para a

defesa (inexistência).

1. Não acarreta, em princípio, prejuízo à defesa a

alteração, na audiência de testemunha (Cód. de Pr.

Penal, art. 212, na redação da Lei nº 11.690/08), da

ordem de quem formula perguntas. Isso não altera o

sistema acusatório. Em caso tal, há de haver um

quid, representado pelo efetivo prejuízo para a

defesa.

2. À vista disso, não há falar em nulidade, muito

menos absoluta, quando, como no caso dos autos,

o juiz inverte a ordem de inquirição de testemunhas,

ouvindo-as antes que as partes – autor e réu –

formulem suas perguntas.

3. Ordem denegada.9

8 HC 137.094/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2010, DJe 08/03/2010.





Ora, se o objetivo é a busca da verdade, pode, e deve, o magistrado

esclarecer os pontos controvertidos numa ação penal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

PRELIMINAR DE NULIDADE POR

INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO DE

PROCESSO PENAL.

A FINALIDADE DA INQUIRIÇÃO DE

TESTEMUNHA É A BUSCA DA VERDADE REAL

PELO JUIZ, DE FORMA QUE INEXISTE

QUALQUER IMPEDIMENTO PARA QUE O

MAGISTRADO FORMULE QUESTIONAMENTOS,

O QUE ESTÁ PREVISTO EXPRESSAMENTE NO

PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 212 DO CPP.

PRELIMINAR REJEITADA: DESNECESSIDADE

DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

DOMICILIAR EM CASO DE FLAGRANTE.

A existência de indícios da prática de tráfico de

entorpecentes em local fechado possibilita

diligência policial independentemente de

autorização judicial escrita, uma vez que o tráfico é

crime de caráter permanente.

EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA

INDEFERIDO NÃO GERA, POR SI SÓ,

NULIDADE.

Não é a mera dependência química que impõe a

realização do exame de dependência toxicológica,

9 HC 144.909/PE, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em





mesmo porque aquela dependência não tem, em

princípio, qualquer efeito sobre a responsabilidade

penal do autor. Apenas quando há fundadas

dúvidas sobre a sanidade mental do acusado, em

função da severa dependência de drogas, justifica-

se a realização do exame pericial. Não tendo sido

alegada inimputabilidade ou semi-inimputabilidade

do apelante, não há a menor necessidade na

realização de tal exame.

VÍCIO DO INQUÉRITO POLICIAL POR

INOBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA AMPLA

DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO

PROCESSO LEGAL, BEM COMO POR TER SE

ORIGINADO DE DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO

ACOLHIMENTO.

As provas produzidas e anexadas ao inquérito

policial sem o conhecimento da Defesa,

especialmente a transcrição da interceptação

telefônica, não têm o condão de contaminar o

processo judicial, já que o procedimento é

meramente informativo e inquisitório, não

necessitando do contraditório, formado somente por

ocasião do recebimento da denúncia.

Em que pese a Constituição Federal considerar

livre a manifestação do pensamento, vedando o

anonimato (art. 5º, IV), é evidente que a polícia não

deve deixar de atuar e investigar a seriedade do

relato. Não havendo violação de direitos

constitucionais durante as investigações, como nos

autos, não há falar em nulidade, uma vez que esta

04/02/2010, DJe 15/03/2010.





é justamente a função dos agentes da segurança

pública, perquirir acerca da ocorrência do ilícito.

NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES NÃO

ACOLHIDA.

A escuta telefônica autorizada judicialmente é

perfeitamente válida, nos termos do art. 1º da Lei nº

9.296/96, e produziu prova escorreita no sentido da

existência da traficância narrada na denúncia. A

ausência de degravação integral das interceptações

telefônicas, de igual modo, não causou prejuízo à

defesa, pois à evidência foram transcritos tão

somente os trechos das conversas que teriam

importância ao desenlace do feito, preservados os

diálogos que tratavam de assuntos pessoais,

mesmo porque estes teriam a única finalidade de

avolumar ainda mais os autos.

INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA

EMPRESTADA.

A prova emprestada é o aproveitamento de

atividade probatória anteriormente desenvolvida,

mediante traslado dos elementos que a

documentaram. A prova emprestada ingressa no

segundo processo sob a forma de documento,

sabidamente um meio de prova no processo penal.

Assim, a utilização de prova emprestada somente

enseja a nulidade do julgamento quando constituir o

fundamento único da condenação do réu, hipótese

que não se vislumbra nos autos, já que há outras

provas tão ou mais incriminadoras que as

gravações. Ademais, a juntada aos autos de cópias

de peças processuais de processos diversos não





enseja a pretendida nulidade, mormente

considerando que a ampla defesa foi garantida por

ocasião da instrução criminal.

MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE

DEVIDAMENTE COMPROVADAS.

CONDENAÇÃO QUE SE IMPUNHA,

MOSTRANDO-SE POSSÍVEL O ENVOLVIMENTO

NO DELITO DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO SEM

A PARTICIPAÇÃO DIRETA NOS ATOS DE

MERCANCIA.

APENAMENTO ADEQUADAMENTE FIXADO

SEGUNDO A ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS

JUDICIAIS.

A pena de multa é cumulativa com a pena privativa

de liberdade e não pode ser excluída.

A reincidência é circunstância agravante

expressamente prevista no Código Penal, sendo

que sua aplicação pelo juiz, quando comprovada, é

de cunho obrigatório, não ofendendo o princípio ne

bis in idem. Além do que, a aplicação de maior

censurabilidade da conduta do réu reincidente é

orientação consentânea com o princípio da

igualdade. Não se pode dar o mesmo tratamento ao

réu primário e ao criminoso habitual.

O regime de cumprimento de pena para o delito de

tráfico de drogas é o inicial fechado, conforme

expressa determinação legal (§ 1º do art. 2º da Lei

nº 8.072/90, dada pela Lei nº 11.464/07).

Perda de bens imposta porque utilizados para

traficância, nos exatos termos da legislação





específica (art. 62 e parágrafos da Lei nº

11.343/06).

A majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei

nº 11.343/06 só pode ser aplicada se devidamente

comprovado o envolvimento de menor com o fato.

No caso, persistindo dúvida se um dos agentes

possuía 17 ou 18 anos quando dos atos de

mercancia ilícita, não se emprega a causa de

aumento de pena.

Preliminares rejeitadas.

Apelos improvidos. APELAÇÃO-RIME Nº

70036138394 – 1ª CÂMARA CRIMINAL DO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA/RS (grifo nosso).

Diante disso, consoante o contido na Apelação-crime nº

70035555572, da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça gaúcho, nítida a

existência de cerceamento de acusação, pois a testemunha respondeu somente

algumas indagações, feitas pela defesa, restando prejudicado o interesse do

Ministério Público. Pelo princípio da busca da verdade real, o juiz está obrigado a

indagar da testemunha ou qualquer pessoa que esteja sendo inquirida, acerca de

detalhe do fato, que lhe tenha chamado atenção. Além disso, registre-se que a

alteração do art. 212 do CPP não significou um abandono do sistema

presidencialista na coleta da prova oral, permanecendo com o magistrado a

competência para presidir a audiência. A novel redação do art. 212, diz respeito

somente à forma das partes dirigirem perguntas às testemunhas, agora sem a

intermediação do magistrado. Guilherme de Souza Nucci (Manual de Processo

Penal e Execução Penal, Ed. RT, 5ª Edição, 2008, pág. 474) assim doutrina: “O

sistema tornar-se-á mais dinâmico e fácil de ser compreendido, inclusive e em

especial pela própria testemunha. Porém, há de se ressaltar o seguinte: foi

alterado, apenas, o sistema de inquirição feito pelas partes. Nada mais. O juiz,





como presidente da instrução e destinatário da prova, continua a abrir o

depoimento, formulando, como sempre fez, as suas perguntas às testemunhas

de acusação, de defesa ou do juízo. Somente após esgotar o seu

esclarecimento, passa a palavra às partes para que, diretamente,

reperguntem. Primeiramente, a acusação repergunta às testemunhas, para,

na seqüência fazer o mesmo a defesa. Em segunda fase, a defesa repergunta

diretamente à suas testemunhas para, depois, fazer o mesmo a acusação. O

magistrado pode, ao final da inquirição, como, aliás, sempre pôde, fazer

quaisquer outras indagações quanto aos pontos não esclarecidos (art. 212,

parágrafo único, CPP).”

Portanto, como é fácil observar, a magistrado deve esclarecer os

fatos, mesmo na ausência do órgão Ministerial, e, se não o fizer, o ato deverá ser

declarado nulo, por desatender preceitos legais.

Em realidade, o magistrado deve permitir que a testemunha possa

expor o que sabe, o que não foi feito, nulificando o ato:

PROCEDIMENTO. PERGUNTAS FEITAS PELO

MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE.

ROUBO. PROVA. PALAVRA DA VÍTIMA COM

RECONHECIMENTO EFETIVADO. VALOR.

CONDENAÇÕES MANTIDAS.

I - A inovação trazida pela Lei 11.690, artigo 212 do Código de

Processo Penal, não impede ao Magistrado iniciar as perguntas

que se farão às testemunhas. Só, como diz a doutrina, uma

leitura apressada do dispositivo legal citado pode passar esta

impressão. O SISTEMA NÃO FOI ALTERADO, OU SEJA,

QUEM COMEÇA A OUVIR A TESTEMUNHA É O JUIZ,

COMO DE PRAXE E AGINDO COMO PRESIDENTE DOS





TRABALHOS E DA COLHEITA DA PROVA. TANTO QUE

ASSIM EXPRESSAM OS ARTIGOS 188 E 473 DO MESMO

DIPLOMA LEGAL, DANDO PRIMAZIA DA INICIATIVA

AO MAGISTRADO. DESTA FORMA, INEXISTE

NULIDADE NO ATO REFERIDO. II - Em termos de prova

convincente, a palavra da vítima, evidentemente, prepondera

sobre a do réu. Esta preponderância resulta do fato de que uma

pessoa, sem desvios de personalidade, nunca irá acusar

desconhecido da prática de um delito, quando isto não ocorreu.

E quem é acusado, em geral, procura fugir da responsabilidade

de seu ato. Tratando-se de pessoa idônea, sem qualquer

animosidade específica contra o agente, não se poderá imaginar

que ela vá mentir em Juízo e acusar um inocente. Foi o que

ocorreu no caso em julgamento. Um dos apelantes foi

reconhecido pela vítima de forma segura que, também,

informou que ele estava acompanhado de outro, o armado. Este

foi detido na companhia do réu reconhecido no veículo roubado

e poucos minutos após o assalto. Ou seja, induvidosa a

participação dos dois apelantes no roubo denunciado.

DECISÃO: Apelos defensivos parcialmente providos.

Unânime. APELAÇÃO-CRIME Nº 70030831473 – 7ª

CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE

JUSTIÇA/RS (grifo nosso).

Portanto, como se observa, o ato é nulo, devendo ser renovado, o

que se requer, ou expedindo-se nova precatória, inclusive para a oitiva do

informante, que sequer foi inquirido, já tendo o “Parquet” formulado quesitos,

consoante a manifestação ministerial das fls. 446/454 verso.

Tal entendimento advém como forma de preservar o princípio

maior dentro do Direito Penal ainda é o da verdade real. Para tanto, deve haver a





colaboração tanto do Ministério Público como do Judiciário, cabendo a este último

garantindo o regular transcurso da ação.

Nesses termos, vislumbra-se que o procedimento adotado no citado

feito compromete o desenvolvimento válido e regular do processo e poderá

ocasionar nulidades absolutas e prejuízos na análise segura da prova.

No presente caso estamos diante da apuração de um delito contra

a vida, que necessita ser apurado, em todas as suas circunstâncias.

Nesse sentido, incumbe ao Ministério Público na função

constitucional de custos legis vigiar o processo e de tudo fazer para que transcorra

rigorosamente dentro dos procedimentos legais, podendo, inclusive, argüir

nulidades, acusar atos e ritos errados e até mesmo recorrer contra sentença

condenatória, pelo que não é possível tolerar a presente situação, que afronta

princípios importantíssimos, tais como o contraditório, do devido processo legal e

da ato judicial fundamentado.

DIANTE DO EXPOSTO, e acrescido aos doutos fundamentos que

à espécie forem carreados por Vossas Excelências, requer o MINISTÉRIO

PÚBLICO:

1 - liminarmente, seja afastada a decisão que indeferiu o pedido de

nulidade da audiência de oitiva do informante Nelson Luiz Gastring e da

testemunha Janio Duarte, a fim de que o ato seja renovado, com a expedição de

nova precatória para tal finalidade, inclusive com os quesitos formulados pelo

“Parquet”.





2 - ao final, o PROVIMENTO da presente correição parcial,

cassando-se a decisão que provocou inversão tumultuária dos atos e termos legais

e comprometeu o desenvolvimento válido e regular do feito.

Santa Cruz do Sul, 11 de julho de 2011.

Júlio Cesar Meira Medina,

2º Promotor de Justiça Criminal, em substituição.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR … · Dessa forma, é incabível o recurso em sentido estrito e a apelação, eis que, no primeiro caso, não há previsão no rol do