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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE LONDRINA
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ,
por seus Promotores de Justiça infra-assinados, no uso de suas atribuições
legais, com fulcro nos arts. 129, III, da Constituição da República, 25, inciso
IV, da Lei n.º 8.625/93 (Lei Orgânica do Ministério Público), art. 1º, inciso IV,
da Lei n.º 7.347/85, e Lei n.º 8.429/92, vem propor a presente AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PARA INVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS E
RESSARCIMENTO DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO CONTRA 1
1. Homero Barbosa Neto , brasileiro, portador do RG
n° 9526444, inscrito no CPF 7640902835, residente n a Rua Santiago, 833,
Bairro Bela Suíça, CEP: 86050-170, Londrina, PR.
2. Marco Antonio Cito , brasileiro, portador do RG n°
73272270, inscrito no CPF 025.142.049-33, residente na Rua Avenida São
Paulo, 550, Apartamento 1209, Centro, CEP 86010-060, Londrina, PR.
3. Benjamin Zanlorenci Junior, brasileiro, filho de
Terezinha Verginia Zanlorenci, portador do RG n° 33 551886, inscrito no CPF
2
429.065.209-34, residente na Rua São Francisco de Assis, 195,
Apartamento 92, Centro, CEP 86020-510, Londrina, PR.
4. Wagner Fernandes Lemes Trindade , brasileiro,
portador do RG 42003101, inscrito no CPF 586.158.069-34, residente na
Rua Benjamin Jorge, 217, CEP 86046-630, Bairro Esperança, Londrina, PR.
5. Cleiton Severino Dias , brasileiro, filho de Maria de
Fátima da Silva Dias, inscrito no CPF 638.827.601, residente na Rua
Passiflora, 303, CEP 9032-182, Caranda Bosque, Campo Grande, MS.
6. Delmondes & Dias Ltda, pessoa jurídica, inscrita
no CNPJ: 10.766.551/0001-14 (Matriz), situada à Rua Passiflora, 303, CEP
79032-182, Caranda Bosque II, Campo Grande, MS.
ASPECTOS INTRODUTÓRIOS:
Instaurou-se nesta Promotoria de Justiça o Inquérito
Civil nº MPPR-0078.10.000192-0, destinado a apurar supostas ilegalidades
na execução do contrato firmado entre o Município de Londrina e a empresa
Delmondes & Dias Ltda. – ME, decorrentes do Pregão Presencial nº PG
0061/20102, destinado à contratação de empresa para ministrar o curso de
formação da Guarda Municipal de Londrina.
Por intermédio do Inquérito Civil nº MPPR-
0078.10.000192-0 instaurado pela Promotoria de Defesa ao Patrimônio
Público desta Comarca, apurou-se que os Requeridos HOMERO BARBOSA
NETO, Prefeito do Município de Londrina, BENJAMIN ZANLORENCI
1 Wellington Yamashita, Sueli Rosalina Moreira e Fernando A. Ribeiro não foram incluídos no pólo passivo da presente demanda, pois não há provas suficientes que indiquem sua participação dolosa nos fatos ora narrados. 2 Edital do Pregão Presencial nº. 0061/2010 – DOC. V
3
JUNIOR, Secretário Municipal de Defesa Social, MARCO ANTONIO CITO,
Secretário Municipal de Gestão Pública, WAGNER FERNANDES LEMES
TRINDADES, Técnico de Gestão Pública, e CLEITON SEVERINO DIAS ,
proprietário da empresa DELMONDES & DIAS LTDA. – ME , em divisão de
tarefas e identidade de propósitos, frustraram a licitude de procedimento
licitatório, já que autorizaram a realização de procedimento licitatório, com
objeto fictício , culminando na contratação da empresa requerida
DELMONDES & DIAS LTDA. – ME, para realizar o Curso de Formação da
Guarda Municipal (curso que, em verdade, estava sendo e foi ministrado,
inteiramente, pela Polícia Militar), o que consubstanciou ato de improbidade
administrativa encartado nos arts. 10, caput, incisos I, VIII, XII, art. 11, caput
e inciso I, c/c art. 3º, todos da Lei n.º 8429-92.
Por esta razão, propõe-se a presente ação civil pública,
com vista à:
- invalidação de atos administrativos decorrentes do
processo licitatório;
- ao ressarcimento do valor de R$ 192.735,02 (cento
e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco re ais e dois centavos) 3
correspondente aos prejuízos causados ao erário, co nforme dispõe o
artigo 37, § 5º da Constituição da República , em razão da prática de atos
ilegais que afrontaram a Constituição Federal, a Lei 8.666/93, a Lei 4.320/64,
consubstanciando, as hipóteses de improbidade administrativa previstas nos
artigos 10, incisos I, VIII, XII e 11, caput, e inciso I, c/c art. 3º, todos da Lei nº
8.429/92.
- julgar-se procedente a presente pretensão, após o
devido processo legal, condenando os requeridos às sanções encartadas no
art. 12, incisos II e III da Lei n.8429/92.
3 Valor que à época correspondia a quantia de R$ 178.917,26 (cento e setenta e oito mil novecentos e dezessete reais e vinte e seis centavos), atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
4
I – DOS FATOS:
No dia 05 de abril de 2010, os Policiais Militares deste
Município de Londrina (ativos e inativos), iniciaram o Curso de Formação da
Guarda Municipal, com esteio no convênio estabelecido entre Município de
Londrina, Governo do Estado e Secretaria de Segurança Pública,
representando a Polícia Militar de Londrina.
No dia 12 de abril de 2010, o Curso de Formação da
Guarda Municipal de Londrina foi oficialmente inaugurado4 (embora,
conforme frisado, este Curso tenha iniciado na semana anterior), ao qual
compareceram, entre outras autoridades, os requeridos Prefeito do
Município de Londrina, HOMERO BARBOSA NETO, o então Secretário
Municipal de Defesa Social, BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, e o então
Secretário de Gestão Pública, MARCOS CITO, entre outras autoridades,
federal, estadual e Municipais5.
Sem qualquer justificativa fundada no interesse público,
os requeridos, Prefeito Municipal, BARBOSA NETO, então Secretário de
Gestão, MARCOS CITO, e o então Secretário de Defesa, BENJAMIN
ZANLORENCI JÚNIOR, desencadearam a realização de um certame
licitatório, na data de 22 de abril de 2010, publicado no Jornal Oficial nº
4 Conforme notícias jornalísticas – DOC. III; e Termo de Declarações do Sr. Marcos Ginotti Pires – DOC. IV. 5 MARCOS GINOTTI PIRES: “[...] recorda-se o declarante que o então Secretário de Defesa, Zanlorenci, entrou em contato com o Batalhão, especialmente com o próprio declarante, a fim de que fosse ministrado um curso de formação de guardas municipais; que o declarante esclareceu a Zanlorenci que este contato deveria ser estabelecido com o Comando da Polícia Militar, já que esta decisão não lhe competia; que Zanlorenci, com toda certeza, estabeleceu contato com o Comando, sendo certo que, na condição de Secretário, representava o Prefeito Barbosa Neto; que, logo após, ainda antes do mês de abril, recorda-se o declarante que o Comando autorizou os policiais militares escalados para ministrarem o curso de formação, já referido, a estabelecer contato com o Município de Londrina, a fim de implementação do curso de formação, já que a tramitação formal estava em andamento (convênio que seria firmado entre Município de Londrina e Polícia Militar); [...]” 13/07/2011 – DOC. IV.
5
1269, modalidade Pregão Presencial nº PG/SMGP-0061/2010, tendo por
objeto a:
“Contratação de instituição para ministração do
Curso de Formação Profissional para a Guarda
Municipal” 6
É certo, entretanto, que a Polícia Militar de Londrina, por
intermédio do Coordenador do Curso de Formação da Guarda Municipal de
Londrina, Capitão Ginotti, estava executando idêntico serviço, que se iniciou
no dia 05 de abril de 2011, com a respectiva aula inaugural no dia 12 de abril
(consoante já registrado).
Após sagrar-se vencedora no certame licitatório, no dia
21 de maio de 2010, celebrou-se o contrato administrativo nº SMGP-
091/2010, aperfeiçoado entre a empresa requerida DELMONDES & DIAS e
o Município de Londrina, destinado à prestação de serviços de formação do
Curso de Formação Profissional da Guarda Municipal , no valor de R$
303.000,00 (trezentos e três mil reais) pagos à empresa, mediante a
emissão das Notas de Empenho nº 0188957 e 0188968 e das Notas Fiscais
nº 00000014, 00000016 e 000000179.
A empresa DELMONDES & DIAS LTDA. recebeu
autorização para iniciar a prestação do serviço licitado no dia 24 de maio de
2010, conforme ordem de serviço anexa (DOC. VIII).
Ocorre, entretanto, que 50 dias antes da empresa
DELMONDES & DIAS LTDA. receber autorização para iniciar o CURSO DE
FORMAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL, referido CURSO estava, há muito,
sendo ministrado pela Polícia Militar, com esteio no Convênio estabelecido
entre Município de Londrina e a Polícia Militar.
6 Edital do Pregão Presencial nº. 0061/2010 – DOC. V 7 Datada de 31/05/2010, no valor de R$ 35.520,00 – DOC. VI 8 Datada de 31/05/2010, no valor de R$ 270.480,00 – DOC. VI 9 DOC. VI
6
As declarações do Capitão Ginoti (DOC. IV), do Major
Samir Geha (DOC. XVI); do Tenente Coronel Julio Richter Neto (DOC. VII);
da Sargento Rosa (DOC. XVII) e do Sargento Reina (DOC. XVIII), além, é
claro, da confissão dos requeridos Marco Antonio Cito (DOC. XV) e Wagner
Trindade (DOC. XV), são no sentido de que, de fato, o Curso de Formação
da Guarda Municipal foi integralmente ministrado pela Polícia Militar, com
início no 05 de Abril de 2010.10
O contrato administrativo nº SMGP-091/2010 foi
assinado pelo PREFEITO HOMERO BARBOSA NETO, BENJAMIN
ZONLORENCI JÚNIOR (DOC. I), à época, Secretário Municipal de Defesa
Social e pelo então Secretário Municipal de Gestão Pública, MARCO
ANTONIO CITO, além, é claro, pelo representante legal a empresa
indevidamente beneficiada, DELMONTES & DIAS LTDA.
Frise-se, todavia, que o Prefeito Municipal, BARBOSA
NETO, assim como seus secretários, os requeridos BENJAMIM
ZONLORENCI JUNIOR e MARCO ANTÔNIO CITO, tinham pleno
conhecimento no sentido de que o CURSO DE FORMAÇÃO DA GUARDA
MUNICIPAL DE LONDRINA, não apenas já havia sido inaugurado (fato
público e registrado pela mídia londrinense – vide fotos anexas – DOC. III),
como estava sendo ministrado pelos instrutores da Polícia Militar desde a
aula inaugural, levada a efeito no dia 12 de abril de 2011 (o que, de fato,
tornava absolutamente desnecessário, inoportuno e fraudulento licitar
idêntico serviço).
Ressalte-se que mesmo após a celebração do contrato
administrativo firmado com a empresa DELMONDES & DIAS LTDA., o curso
continuou sendo ministrado pela Polícia Militar, sendo que os instrutores do
10 MARCOS GINOTTI PIRES: “[...] esclarece o declarante que o convênio foi redigido, assim como assinado por algumas autoridades que representavam o Município de Londrina (Prefeito de Londrina, Barbosa Neto, Secretário Zanlorenci), sendo remetido ao Comando da Polícia Militar para a respectiva assinatura; que este documento não foi assinado, sendo devolvido à origem, já que constava o nome do Comandante-Geral grafado erroneamente;
7
curso sequer tiveram conhecimento de que um contrato estava sendo
firmado para este fim (conforme declarações constantes nos DOCS. IV; VII;
XVI; XVII; XVIII).
Conforme noticiado por Policiais Militares que
participaram do Curso de Formação11, em declarações prestadas ao
Ministério Público, em nenhum momento houve contato entre a Polícia
Militar e os representantes da empresa DELMONDES & DIAS ou seus
funcionários, sendo que apenas tiveram conhecimento acerca do
envolvimento da empresa DELMONDES & DIAS LTDA quando da
efetivação dos pagamentos dos instrutores do curso.12
Enfatizaram, em várias oportunidades, que o Curso de
Formação da Guarda Municipal foi integralmente ministrado pela Polícia
Militar, cujo início deu-se no dia 05 de abril de 2011. São esclarecedoras as
[...]” 13/07/2011 – DOC. IV. Veja, ainda, as incontroversas declarações dos instrutores do Curso de Formação, colacionadas nos DOCS. IV; VIII; VII 11 Registre, a propósito, as declarações de MARCOS GINOTTI PIRES, constante no DOC. IV: “[...] questionado ao declarante se em algum momento teve contato com integrantes da empresa Delmondes e Dias Ltda., que venceu o processo licitatório para, supostamente, prestar o curso de formação de guardas municipais, esclareceu que por nenhum momento conheceu quaisquer de seus representantes ou mesmo funcionários, enfatizando que em nenhuma oportunidade qualquer de seus agentes questionaram o declarante se precisavam de qualquer auxílio na realização do curso de formação, que, conforme esclarecido, foi integralmente realizado pela Polícia Militar; [...] que o declarante não teve conhecimento, preciso, da data em que a empresa Delmondes e dias assinou o contrato com o Município de Londrina, mas é certo que no final de maio de 2010, todos os integrantes do curso receberam os seus respectivos honorários, pelas aulas ministradas, mediante depósito nas contas correntes de cada qual; esclarece o declarante que embora a empresa tenha recebido o valor licitado, em sua integralidade, segundo notícia veiculada na imprensa, vários policiais militares que atuaram como instrutores não receberam qualquer valor pelos serviços prestados (como exemplo, Tenente Israel); [...]” – 13/07/2011. JULIO RICHTER NETO: “[...] que o declarante desconhece o motivo pelo qual a empresa Delmondes e Dias ltda. venceu procedimento licitatório, especialmente porque nunca viu nenhum de seus representantes no curso de formação da Guarda Municipal de Londrina; que o declarante recebeu depósito em sua conta corrente, ocasião em que, em caráter antecedente, teve a notícia que referido depósito seria realizado por uma empresa responsável pela efetivação dos pagamentos dos instrutores do curso; que o declarante deveria receber sues [sic] honorários em duas etapas, sendo que apenas a primeira foi lhe repassada; portanto, a segunda parcela no valor de R$ 800,00 reais ainda lhe é devida; [...]” – DOC. VII 12 Ressalte-se que alguns dos policiais militares que atuaram no Curso de Formação receberam apenas parte do que lhes era devido, e outros não receberam pagamento algum.
8
declarações do então Secretário de Gestão, Marcos Cito, na Promotoria de
Justiça:
“que o curso se iniciou no início de abril de 2010 pela Defesa Social e por instrutores, sendo realizada a aula inaugural no dia 12 de abril de 2010, aula esta em que se encontrava o declarante e demais autoridades municipais, do Estado e da União; que, de fato, foi ministrado o curso pela Polícia Militar; enfatiza o declarante que não pode se responsabilizar por eventual ausência de prestação de serviço da empresa Delmondes e Dias Ltda”.
Observa-se, portanto, que o próprio requerido (além, é
claro, de todos os instrutores do curso de Formação da Guarda Municipal),
reconheceu, a um só tempo, que o curso de Formação da Guarda Municipal
foi integralmente ministrado pela Polícia Militar, tendo início no começo do
mês de abril (dia 05).
Também são importantes as declarações prestadas por
Wagner Trindade (DOC. XV), que exercia, ao tempo dos fatos descritos
nesta ação, a função de técnico de gestão pública, especialmente
lotado na Secretaria de Defesa Social (e que acompanhou todos
os trâmites da formação da Guarda Municipal de Londrina). Neste
sentido, registre-se:
“questionado o declarante quando, de fato, o curso de formação da guarda municipal teve início, esclareceu que se iniciou no começo do mês abril de 2010, sendo certo que se recorda que foram algumas semanas que antecederam a aula inaugural do curso de formação, já referido”.
Bem, se é fato que a Polícia Militar ministrou o Curso
de Formação da Guarda Municipal, curso este iniciado 50 dias antes da
emissão da ordem de serviço (dia 24 de maio de 2011, conforme ordem
de serviço – DOC. VIII ), que autorizou a empresa – DELMONTES & CIA
LTDA. a, supostamente, prestar o objeto licitado, c onsistente na
“Contratação de instituição para ministração do Cur so de Formação
9
Profissional para a Guarda Municipal” , não resta qualquer dúvida no
sentido de que os Requeridos HOMERO BARBOSA NETO, Prefeito do
Município de Londrina, BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, Secretário
Municipal de Defesa Social, MARCO ANTONIO CITO, Secretário Municipal
de Gestão Pública, WAGNER FERNANDES LEMES TRINDADES , Técnico
de Gestão Pública, e CLEITON SEVERINO DIAS , proprietário da empresa
DELMONDES & DIAS LTDA. – ME , autorizaram e permitiram a realização
de um certame licitatório, com objeto falso, fictício, simplesmente para
legitimar o desvio de dinheiro dos cofres públicos para a empresa vencedora
do certame licitatório – DELMONTES & CIA LTDA, no valor de R$
192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco reais
e dois centavos) 13.
Nesse vértice, a empresa DELMONDES & DIAS LTDA.
limitou-se a repassar os honorários dos Policiais Militares que estavam
ministrando o Curso de Formação da Guarda Municipal, no valor total de R$
124.082,74 (cento e vinte e quatro mil oitenta e dois reais e setenta e quatro
centavos – conforme DOC. IX), sendo certo que se apropriou,
indevidamente, do valor de R$ 192.735,02 (cento e noventa e dois mil
setecentos e trinta e cinco reais e dois centavos)14, em razão da simulação
de um serviço que, em verdade, não foi prestado.
Portanto, o Município de Londrina, por intermédio dos
requeridos, celebrou com a empresa DELMONDES & DIAS um contrato
fictício , com objeto falso, já que o objeto licitado estava sendo e
continuou a ser prestado pela Polícia Militar 15, até sua conclusão (que
ocorreu no dia 30 de junho) .
13 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI 14 Valor que à época correspondia a quantia de R$ 178.917,26 (cento e setenta e oito mil novecentos e dezessete reais e vinte e seis centavos), atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI 15 Em resposta a questionamentos feitos pela Coordenadoria de Gestão de Contratos15 à Secretaria Municipal de Defesa Social, com o propósito de aparentar desconhecimento da matéria, questionou-se acerca ocorrência de eventual subcontratação (parcial ou total), tendo em vista as notícias de que o curso teria sido ministrado pela Policia Militar, Corpo de
10
Não obstante a empresa DELMONDES & DIAS LTDA.
não tenha prestado qualquer serviço ao Município de Londrina, no que
concerne ao objeto licitado (Curso de Formação da Guarda Municipal),
BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR e WAGNER FERNANDES LEMES
TRINDADE assinaram os Termos de Declaração de Serviços Prestados16,
datados de 08/06/2010, 23/06/2010 e 30/06/2010, atestando o recebimento
dos serviços pela empresa DELMONDES & DIAS, com o objetivo de
demonstrar que o objeto contratual foi integralmente cumprido, afirmando
que “a contratada cumpriu com as obrigações previstas no referido
documento contratual, sem que houvesse registros de qualquer ocorrência
quanto a sua execução”17.
Assim, não restam dúvidas que o procedimento
licitatório, Pregão Presencial nº PG/SMGP-0061/2010, com o objeto
destinado à “Contratação de instituição para ministração do Cur so de
Formação Profissional para a Guarda Municipal” , foi simplesmente
instaurado para, a um só tempo, causar lesão ao erário e violar os princípios
que regem a Administração Pública, propiciando, por este fato, desvio de
dinheiro público Municipal.
Por esta razão, propõe-se a presente ação civil pública,
destinada à responsabilização dos requeridos HOMERO BARBOSA NETO,
BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, MARCO ANTONIO CITO, WAGNER
FERNANDES LEMES, CLEITON SEVERINO DIAS, e da empresa
DELMONDES & DIAS LTDA. – ME, pela prática de Atos de Improbidade
Administrativa que causaram lesão ao erário, e violaram princípios que
regem a Administração Publica, nos termos dos arts. arts. 10, caput, incisos
I, VIII, XII, art. 11, caput e inciso I, c/c art. 3º, todos da Lei n.º 8429-92.
Bombeiros, e etc., sendo respondido que “a coordenação do curso de formação da 1ª turma de guardas municipais foi efetuada por equipe do 5º Batalhão da Polícia Militar doa Paraná, conforme instrumento de convênio firmado entre o Município e a Secretaria de Segurança Pública do Estado do Paraná – Policia Militar do Paraná – 5º BPMEPR.” – DOC. X 16 DOC. XI 17 DOC. XI
11
2 – DO DIREITO:
2.I - Ato de Improbidade Administrativa que causa
lesão ao erário.
A Lei de Improbidade Administrativa é importante
instrumento jurídico disponibilizado aos órgãos de fiscalização do
Estado, com vistas a limitar a atuação dos agentes públicos, quer
quanto a compatibilidade de suas ações públicas frente aos princípios
da moralidade, impessoalidade e legalidade, quer quanto à prática de
comportamentos que causem lesão ao erário.
No caso vertente, os requeridos, cada qual no
exercício de suas funções Municipais, praticaram ações dolosas que
ensejaram perda patrimonial do Município de Londrina, já que frustraram a
licitude de processo licitatório, mediante a realização de um procedimento
licitatório com objeto falso, fictício, o que propiciou, ao mesmo tempo, o
enriquecimento de terceiros (empresa DELMONDES & CIA LTDA e seu
proprietário CLEITON SEVERINO DIAS ), em detrimento do erário
municipal.
De efeito, os fatos retratados nesta ação
autorizam afirmar que o procedimento licitatório datado de 22 de abril
de 2010, publicado no Jornal Oficial nº 1269, modalidade Pregão
Presencial nº PG/SMGP-0061/2010, tendo por objeto a “Contratação
de instituição para ministração do Curso de Formaçã o
Profissional para a Guarda Municipal”, foi falso, f ictício, já que o
Curso de Formação Profissional da Guarda Municipal foi
ministrado, integralmente, pela Polícia Militar.
12
Assim, não restam dúvidas de que os valores pagos
pelo Município à empresa DELMONDES & DIAS LTDA não se destinaram a
pagamentos de despesas lícitas e legitimamente realizadas, mas à
satisfação de interesses privados , dissociados do interesse público e
lesivos ao erário Municipal.
Portanto, os requeridos praticaram, voluntária e
conscientemente , Ato de Improbidade Administrativa que causou lesão ao
erário, por intermédio da realização de pagamentos em favor da empresa
DELMONDES & DIAS, simulando procedimento licitatório para justificar
(simulação advinda de objeto falso), formalmente, o desvio de dinheiro
do erário Municipal. Seus comportamentos subsumem-s e às
disposições contidas no art. 10, caput, e incisos VIII da Lei Especial.
Nesse sentido é a redação do art. 10, caput, da Lei
n° 8.429/92 e em especial o incs. I, VIII e XII:
Art. 10 - constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta Lei”, e notadamente: I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, renda, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei; VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente.
Esclarece Wallace Paiva Martins Júnior a
respeito do art. 10, VIII, que:
“(...) a frustração da licitude do procedimento licitatório – primeira parte do art. 10, VIII – é preceito bem amplo e tanto pode ocorrer pela violação dos princípios específicos (art. 3º da Lei Federal nº 8666-93), quanto pela inserção de cláusulas incompatíveis com a
13
normatização constante da lei nº 8666-93, inexistência de projeto básico ou recursos orçamentários prévios disponíveis, condições que impliquem favorecimento ou alijamento de interessados através da admissão, previsão, inclusão, inserção ou tolerância de cláusulas, condições e requisitos restritivos ou frustradores do caráter competitivo, de habilitação ou classificação desarrazoadas, desproporcionais, ilícitos ou subjetivos, estipulação de preços mínimos, criação de novas modalidades ou combinação destas, adoção de modalidade incompatível, estipulação de outros critérios de julgamentos ou de critérios subjetivos, subdimencionamento do objeto, desvinculação ao edital, admissão de propostas que deveriam ser desclassificadas ou de proponentes que mereciam ser inabilitados, supressão da publicidade, etc), todos descendentes do princípio do art. 37, XXI, da Constituição Federal. Em suma, a frustração da licitude de processo licitatório significa a corrupção dos princípios, regras e fins do instituto da licitação, em prejuízo real da isonomia entre os aspirantes e da seleção da obtenção da proposta mais vantajosa par ao poder público”18
Frustrar, por meio de simples interpretação
gramatical, é enganar a expectativa de; iludir; defraudar; baldar;
inutilizar; não ter o resultado que se esperava; não sair como se
pretendia; malograr-se, falhar.
Nessa perspectiva, os meios para a
concretização dessa espécie de Ato de Improbidade Administrativa
são demasiadamente amplos, haja vista que qualquer procedimento
utilizado pelo agente (ou agentes, como na hipótese versada nos
autos) que vicie ou desnature o procedimento licitatório torna este
procedimento administrativo inválido, diante da frustração de sua
licitude.
Nada mais exato. Os requeridos, em divisão de
tarefas e identidade de propósitos, unirarm seus esforços para
18MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 217-218.
14
admitirem e realizarem um procedimento licitatório com objeto falso,
fictício, já que a suposta prestação de serviços licitados já estavam
sendo prestados pela Polícia Militar, e foram concluídos, em sua
integralidade, sem qualquer intervenção empresa DELMONDES &
DIAS LTDA.
Nesse vértice, cada requerido exerceu importante
tarefa no ato ímprobo descrito nesta ação, quer porque se autorizou a
realização de certame licitatório com objeto falso (Prefeito Municipal
BARBOSA NETO; então Secretário de Defesa BENJAMIN ZANLORENCI
JUNIOR; então Secretário de Gestão, MARCO ANTONIO CITO), quer
porque se assinou o contrato administrativo com o empresa requerida
DELMONDES & DIDAS LTDA (Prefeito Municipal BARBOSA NETO ; então
Secretário de Gestão, MARCO ANTONIO CITO; CLEITON SEVERINO
DIAS, representante legal da empresa contratada), ou mesmo se certificou,
falsamente, a prestação de serviços por esta realizado (então Secretário de
Defesa BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR ; WAGNER FERNANDES
LEMES) já que, em verdade, referidos serviços fictícios, não foram
prestados ao Município de Londrina (o Curso de Formação da Guarda
Municipal, conforme demonstrado, não foi prestado pela empresa
DELMONTES & CIA LTDA, conforme exigia o processo licitatório).
Na hipótese, os requeridos subsumem seus
comportamentos funcionais às disposições contidas no art. 10, caput,
incisos I e VIII e XII, sendo certo que, no exercício de seus misteres,
contribuíram, ilicitamente, para o enriquecimento de terceiros, em
detrimento dos cofres públicos do Município de Londrina. Consigne, a
propósito, a seguinte lição de Pazzaglini Filho19:
“Em todas as espécies do art. 10, o agente realiza condutas que ensejam o enriquecimento indevido de
19 PAZZAGLINI FILHO, Marino, et all. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público, São Paulo: Atlas, 1996, p. 70-71.
15
terceiro, pessoa física ou jurídica. Não é preocupação do legislador, neste dispositivo, o eventual proveito obtido pelo agente público, direta ou indiretamente, mas tão somente seu agir ou não agir em benefício de outrem, contra o erário. É da subversão da atividade funcional que trata, quer dizer, do agente publico que, inobservando o dever de zelar e proteger o erário, assiste ou colabora para que terceiro se beneficie, a dano dos cofres públicos”.
De igual sorte, Fernando Rodrigues Martins, ao
discorrer sobre o sentido e alcance da disposição legal contida no art. 10,
inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, que coíbe o comportamento
do agente público que contribui, de qualquer forma, para o enriquecimento
de terceiro, leciona que:
“Referido inciso deve ser interpretado em cotejo com as modalidades de enriquecimento ilícito elencadas no art. 9º da Lei Federal 8.429-92. Pretendeu o legislador, com a redação acima, estancar as mais variadas formas de dilapidação ao erário público. Com efeito, aqui trata de tipificar a conduta do agente que, causando dano ao erário, concorre, de qualquer maneira, para o enriquecimento de terceiro. É cogente não esquecer que, conforme disciplina o art. 3º da Lei federal nº 8429-92, o terceiro também sofrerá as sanções nele tratadas, bastando que, para tanto, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade administrativa ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta”. 20
Frise-se, outrossim, que a empresa DELMONDES &
DIAS, que figurou como vencedora do certame licitatório, e seu
representante legal, foi indevidamente favorecida, enriquecendo-se
ilicitamente às custas do dinheiro público, no valor de R$ 192.735,02 (cento
e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco reais e dois centavos)21.
Note-se que foi repassado à empresa DELMONDES &
DIAS LTDA, o valor de R$ 303.000,00 (trezentos e três mil reais), sendo,
20 MARTINS, Fernando Rodrigues. Controle do patrimônio público. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 98/99.
16
desta quantia, abatido o valor repassado aos instrutores do Curso de
formação, o que conduz à necessidade de devolução aos cofres públicos de
R$ R$ 192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco
reais e dois centavos) 22.
Vale ressaltar, ainda, que os requeridos, ao
formalizarem processo de licitação e, em decorrência desse, contrato com
objeto fictício (pois este, frise-se, já estava sendo executado pela Polícia
Militar), para acobertar o desvio de recursos públicos, praticaram atos
ímprobos, que devem ser invalidados. Registre, a propósito, a lição de Fábio
Medina Osório ao preconizar a declaração de invalidade do ato
administrativo fruto de improbidade:
“A improbidade administrativa, de fato, uma vez reconhecida, há de ensejar, como regra, a nulidade absoluta do ato administrativo, com efeitos ex tunc e demais consectários legais, dada a natureza significante e grave de ilicitude. Nesse caso, fala-se na improbidade em qualquer de suas modalidades: enriquecimento ilícito, dano ao erário ou violação aos princípios” (p. 132)23.
Conforme ressaltado, os pagamentos efetuados
implicaram em prejuízo financeiro à Administração, caracterizando ato de
improbidade que causou lesão ao erário e violou os princípios que regem a
Administração Pública.
Conseqüentemente, não restando dúvidas acerca da
invalidade destes atos que autorizaram e efetuaram os pagamentos, o
patrimônio Municipal deve ser recomposto ao status quo ante:
“Como conseqüência da infração às normas vigentes, ter-se-á a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzir efeitos jurídicos válidos. Tem-se, assim, que qualquer diminuição do patrimônio público advinda de
21 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI 22 Valor que à época correspondia a quantia de R$ 178.917,26 (cento e setenta e oito mil novecentos e dezessete reais e vinte e seis centavos), atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI 23 OSÓRIO, op. cit., p. 132.
17
ato inválido será ilícita, pois “quod nullum est, nullum producit effectum”, culminando em caracterizar o dano e o dever de ressarcir.”24
Ressalta-se que o reconhecimento, com efeito
retroativo (ex tunc), da invalidade dos atos administrativos que culminaram
com os pagamentos efetuados a empresa DELMONDES & DIAS no valor
de R$ 303.000,00 (trezentos e três mil reais), exigirá a devolução aos cofres
públicos da parcela do valor pago à empresa DELMONDES & DIAS que não
foi repassado aos policiais militares como pagamento pela participação no
Curso de Formação da Guarda Municipal, que totaliza a importância de R$
192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco reais
e dois centavos) 25.
Destarte, os comportamentos dos requeridos
HOMERO BARBOSA NETO, BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR , MARCO
ANTONIO CITO, WAGNER FERNANDES LEMES, assim como dos
terceiros CLEITON SEVERINO DIAS , e da empresa DELMONDES & DIAS
LTDA. – ME , configuram atos de improbidade administrativa previstos nos
artigos 10 “caput”, incisos I, VIII, e XII, c/c art. 3º, ambos da Lei nº 8.429/92,
o que legitima a procedência da ação civil pública, condenando-os nas
sanções encartadas no art. 12, incisos II, com a correspondente condenação
solidária, no ressarcimento de danos causados ao erário, no valor de R$
192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco reais e
dois centavos).
2.II - Atos de Improbidade Administrativa que
atentam contra os Princípios da Administração Públi ca.
Além de causarem prejuízo ao erário, as condutas dos
Requeridos atentaram contra os princípios que regem a Administração
Pública. A Constituição Federal, com o propósito de estabelecer vetores
24 GARCIA; ALVES, op. cit., p. 261. 25 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
18
básicos da atividade estatal, vinculou os atos da Administração Pública à
observância, dentre outros, dos princípios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência. Neste sentido, anote a dicção legal:
“Art. 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:”
Enfatize-se que os princípios consagrados na
Constituição Federal, expressa ou implicitamente, espraiam seus efeitos a
todo o ordenamento jurídico, vinculando, a um só tempo, as funções
legislativa, executiva e jurisdicional, de tal sorte que a interpretação, criação
e execução de toda a legislação infraconstitucional devem conformar-se à
Constituição Federal. Neste sentido leciona Emerson Garcia:
“Os princípios a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe será inválido , conseqüência esta que representa a sanção para a inobservância de um padrão normativo cuja reverência é obrigatória”. 26
Com o propósito de tutelar os princípios consagrados
na Constituição Federal, a Lei nº 8.429/92 previu uma tipologia dos atos
atentatórios a esses princípios, consignando expressamente que a sua
afronta consubstancia improbidade administrativa. Assim, dispõe o art. 11 da
Lei n.º 8429/92:
“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...)”
26 GARCIA, Emerson. Improbidade Administrativa. 3ª ed. Lúmen Juris. Rio de Janeiro: 2006, p. 39.
19
Este dispositivo legal deve ser interpretado em
consonância com o artigo 4º da mesma lei, que dispõe:
“Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”
Fábio Medina Osório esclarece o sentido e
alcance desta disposição legal:
“ O art. 4º da lei bem revela, modo explícito, que os princípios constitucionais da administração integram a tipicidade de todo e qualquer ato de improbidade administrativa. Não há que se cogitar, por exemplo, de que o art. 11 aparentemente não cuidaria do princípio da impessoalidade, eis que não o mencionou expressamente. Todos os tipos se integram, em primeiro lugar, ao art. 37, caput, da Carta de 1988 e a toda doutrina do desvio de poder, que fornece o substrato teórico para a conceituação dos atos de improbidade”. 27
Nessa esteira, os fatos relatados evidenciam que a
conduta dos requeridos distanciou-se da previsão inserta no art. 37, caput,
da Constituição Federal, em clara afronta aos princípios da legalidade e
moralidade, caracterizando ato de improbidade.
Sobre o tema registre-se a lição de Emerson Garcia e
Rogério Pacheco Alves:
“[...] Não obstante o extenso rol de princípios, expressos ou implícitos, que norteiam a atividade do agente público, entendemos que merecem maior realce os princípios da legalidade e da moralidade. Aquele condensa os comandos normativos que traçam as diretrizes da atuação estatal; este aglutina as características do bom administrador, do agente probo cuja atividade encontra-se sempre direcionada à consecução do interesse comum. Da conjunção dos dois extrai-se o alicerce quase que integral do princípio
27 OSÓRIO, Fabio Medina. Improbidade Administrativa, Rio Grande do Sul: Síntese, 2ª ed., p. 120.
20
da probidade, o qual deflui da observância das regras e princípios próprios do sistema.”28
De efeito, os atos praticados pelos requeridos tiveram
por finalidade a captação de recursos públicos para satisfação de interesses
particulares. Para tanto, os requeridos formalizaram contrato com objeto
fictício, objetivando acobertar o desvio de recursos públicos, infringindo
expressas disposições legais, em evidente prejuízo ao erário.
Os princípios constitucionais que regem a
Administração Pública Direta e Indireta, dentre outros, o da legalidade e o da
moralidade administrativa, são verdadeiras normas de dever que disciplinam
toda atividade da administração pública.
O administrador público está obrigado a seguir
estritamente o que determina a lei, devendo cumpri-la não só na sua
literalidade, mas também no seu espírito. Aqui, aplica-se o ensinamento
antigo de que nem tudo o que é legal é honesto (non omne quod licet
honestum est ).
A despeito disso, houve deliberada e expressa
transgressão da Legalidade. Este princípio constitucional, base do Estado de
Direito, submete a atividade estatal ao ordenamento jurídico, não podendo o
administrador agir contra legem ou praeter legem, atuando somente
secundum legem. Deve a atividade administrativa não apenas observar as
proibições que a lei impõe, mas só fazer o que ela antecipadamente
autoriza. É o que leciona Celso Antonio Bandeira de Mello, sobre o princípio
da legalidade:
“Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade
28 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa; 3 ed. Lúmen Juris., RJ, p.516.
21
sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.”29
Nesse vértice, HOMERO BARBOSA NETO,
juntamente com BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, MARCO ANTONIO
CITO e WAGNER FRNANDES LEMES TRINDADE, utilizaram-se de suas
funções públicas para, nesta condição, contribuir para o enriquecimento
ilícito de CLEITON SEVERINO DIAS , proprietário da empresa requerida
DELMONTES & DIAS LTDA., o que colide com o art. 37, caput, da
Constituição Federal, violando, assim, o princípio da legalidade. Segundo
leciona Celso Antônio Bandeira de Mello30:
"(...) o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no direito brasileiro (...)".
É induvidoso que a conduta de todo agente público31
deve estribar-se nos termos e limites da lei. O particular pode fazer tudo o
que a lei não proíbe; ao administrador, em sentido inverso, apenas é
admitido fazer o que a lei expressamente autoriza. No caso vertente, os
requeridos, ao contrário, praticaram atos expressamente proibidos por lei,
violando os valores fundamentais protegidos pelo Direito Penal.
Os fatos descritos nesta ação demonstram que os
agentes públicos, ao realizarem o pagamento a empresa DELMONDES &
DIAS, do qual apenas uma parte (aproximadamente quarenta e um por
29 MELLO, Celso Antonio Bandeira de.Curso de Direito Administrativo. 18ª Edição. Malheiros Editores Ltda. São Paulo-Sp. Pág.91. Citando Renato Alessi. 30 Op.cit., p. 48. 31 Conforme dispõe o art.2º da lei 8.429/92: “Reputa-se agente público para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição nomeação, designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
22
cento) foi posteriormente repassada aos policias militares que atuaram no
Curso de Formação da Guarda Municipal, destinaram os respectivos valores
a finalidades completamente estranhas aos interesses da Administração,
praticando ato diverso daquele previsto na regra de competência
administrativa, que impõe ao agente público a realização de atos
administrativos com vistas à satisfação de interesses públicos e não
pessoais.
Não restam dúvidas que os requeridos praticaram, por
intermédio da divisão de tarefas e identidade de propósitos, atos de
improbidade administrativa que causaram lesão ao erário e que violaram os
princípios da legalidade e moralidade.
Os agentes públicos com a colaboração de terceiros,
praticaram atos eivados de desvio de finalidade, na medida em que
autorizaram a liberação de recursos que não se destinaram ao pagamento
da empresa pela efetiva prestação do serviço contratato, mas para atender a
finalidades pessoais dos agentes públicos ímprobos, bem como de terceiro
beneficiário dos atos ímprobos.
Os atos de autorização e retirada de recursos dos
cofres públicos, por meio das notas de empenho e notas fiscais relacionadas
nesta inicial, evidenciam comportamento contrário à ordem jurídica e que
teve por único propósito a consecução de interesses privados,
completamente dissociado do interesse público. Este comportamento
ímprobo afrontou todos os ditames legais e subverteu os valores
consagrados expressa e implicitamente na Constituição Federal.
Além de manifestamente ilegal, os comportamentos
dos requeridos são ostensivamente imorais, já que em total descompasso
com o sentimento médio de justiça, de honestidade e de boa-fé exigidos pelo
senso comum.
Não se pode conceber como moral a conduta de quem
se utiliza de cargo público para praticar ilegalidades. Os requeridos agiram
em total desamparo da boa fé e da honestidade que deve pautar,
23
principalmente, o agente público na condução dos negócios da
Administração Pública.
Emerson Garcia32 delimita, apropriadamente, o
princípio da moralidade:
“O princípio da legalidade exige a adequação do ato à lei, enquanto que o da moralidade torna obrigatório que o móvel do agente e o objetivo visado estejam em harmonia com o dever de bem administrar.”
Nesse sentido, leciona Maria Sylvia Zanella Di
Pietro33:
“(...) sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.”
Os requeridos agiram, desta forma, em flagrante
desconformidade com o princípio da moralidade. É fácil perceber que os
requeridos não se pautaram pela boa-fé e lealdade ao ente público a que
representavam. Seus comportamentos foram marcados pela indiferença com
o patrimônio público. Registre-se as lições de Wallace Paiva Martins Júnior:
“Exsurge a moralidade administrativa como precedente lógico de toda conduta administrativa, vinculada ou discricionária, derivando também às atividades legislativas e jurisdicionais, consistindo no assentamento de que “o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins”, tendo como elementos a honestidade, a boa-fé e a lealdade e visando a uma boa administração. Assim, no atuar, o agente público deve medir atenção ao elemento moral de sua conduta e aos fins colimados, porque a moralidade afina-se
32 Op. cit., p. 75/76. 33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, p. 79, 12ª ed. São Paulo, Editora Atlas. 2000.
24
com o conceito de interesse público não por vontade da norma constitucional, mas por constituir pressuposto intrínseco de validade do ato administrativo.”34
Restou demonstrado, portanto, que os requeridos
HOMERO BARBOSA NETO, BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, MA RCO
ANTONIO CITO e WAGNER FERNANDES LEMES TRINDADE, com a
colaboração de terceiros (DELMONDES & DIAS , e CLEITON SEVERINO
DIAS) afrontaram os princípios da legalidade, da moralidade administrativa,
violando, também, o dever de lealdade ao ente público para o qual exercem
sua função, o que consubstancia improbidade administrativa expressamente
prevista no artigo 11, “caput”, e inciso I, da Lei 8.429/92, condenando-os nas
sanções estabelecidas no art. 12, inciso III.
O desvio de verbas públicas, evidentemente lesivo ao
patrimônio público, é absolutamente nulo (rectius – inválido), conforme
expressa previsão da Lei 4.717/65, que define os paradigmas de invalidade
do ato administrativo do Direito Positivo do Brasil. Confira-se o teor da lei:
Art. 2º. São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: [...] e) desvio de finalidade.
Os requeridos, ao desviarem dinheiro público, por
meio de contratação fictícia, praticaram, indisfarçavelmente, ato diverso
daquele previsto na regra de competência administrativa (desvio de poder ou
finalidade), pois incumbe ao agente público a realização de atos
administrativos com vistas à satisfação de interesses públicos e não
pessoais, tornando este ato administrativo incompatível com a Constituição
Federal e com os princípios jurídico-administrativos dela decorrentes e
autorizando a sua invalidação pelo Poder Judiciário.
34 MARTINS JUNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. 2ª Edição.São Paulo:
25
O desvio de poder materializa-se no descompasso
entre a finalidade da regra discricionária (possibilidade de contratação de
serviços com terceiros, conforme estabelece a Constituição Federal e a Lei
de Licitações) frente à providência concretamente eleita pelo administrador
no exercício de sua regra de competência (favorecimento indevido de
terceiros com evidente lesão ao erário).
Registre-se, neste sentido, o magistério de Hely Lopes
Meirelles:
“E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade , que a nossa lei da ação popular conceituou como “fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente na regra de competência do agente (Lei nº 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, “e”)” (Direito Administrativo Brasileiro, 19 ed., Malheiros, p. 86)
Incumbe ao administrador público executar sua
correspondente atividade pública, tendo por escopo atingir o fim visado
pela norma , não desvirtuando a “ratio legis” do diploma legal. Nesse esteio,
sendo inaceitável a ocorrência de favoritismos na utilização de recursos
públicos.
Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que o
desvio de poder ou de finalidade verifica-se:
“[...] quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado. Há, em consequência, um mau uso da competência que o agente possui para praticar atos administrativos, traduzida na busca de uma finalidade que simplesmente não pode ser buscada ou, quando possa, não pode sê-lo através do ato utilizado.”35
José Cretela Júnior, por sua vez, leciona:
“Elemento integrante e indispensável do ato administrativo, erige-se o fim ou finalidade como a
Saraiva, 2002. 35 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Elementos de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1992, p. 126/127
26
bússola que assina o caminho certo da Administração. Desvirtuado o fim, desnatura-se o ato, eiva-o de vício inconvalidável, configura-se o denominado desvio de fim, desvio de finalidade ou desvio de poder.”36
Assim, os requeridos praticaram atos administrativos
com notório desvio de finalidade (Processo de Licitação nº PG/SMGP-
0061/2010 e Contrato nº SMGP-091/2010), já que a conduta dos requeridos
favoreceu a empresa DELMONDES & DIAS em detrimento do interesse
público.
Portanto, faz-se necessário declarar a invalidade do
processo licitatório, Pregão Presencial nº PG/SMGP-0061/2010, já que o
respectivo edital, assim como todos os demais atos dele decorrentes, são
inválidos (objeto ilícito, fictício), legitimando e exigindo o exercício do
controle judicial do ato administrativo de forma a fazer prevalecer os
princípios jurídicos expressamente consagrados na Constituição Federal.
2.III. Individualização dos comportamentos ilegais
dos requeridos
Descreve-se, a seguir, os comportamentos ilegais dos
Requeridos:
HOMERO BARBOSA NETO , na condição de agente
público, agindo dolosamente e em co-autoria com os demais requeridos,
concorreu para a prática do ilícito, no exercício de suas funções de Prefeito
do Município de Londrina, ao assinar o contrato administrativo nº 091/2010,
aperfeiçoado com a empresa Delmondes & Dias ltda, possuindo plena
ciência de que o curso de formação já havia se iniciado, tendo em vista que
36 CRETELA Júnior, Jóse. Tratado de Direito Administrativo. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 210.
27
compareceu a aula inaugural no dia 12/04/2010. HOMERO BARBOSA
NETO assinou, também, o aditivo contratual, que teve por objeto a alteração
dos horários das aulas e do prazo de execução, previstos nos itens 1.1.6 e
1.1.7 do Anexo I. Seus comportamento ilegal afrontou a Constituição
Federal, a Lei 8.666/93, a Lei 4320/64, subsumindo-se, ainda, às hipóteses
previstas no artigo 10, incisos, I, VIII, e XII e 11 da Lei 8.429/92, causando
prejuízo ao erário no valor de R$ 192.735,02 (cento e noventa e dois mil
setecentos e trinta e cinco reais e dois centavos)37.
BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, na condição de
agente público, agindo dolosamente e em co-autoria com os demais
requeridos, concorreu para a prática do ilícito, no exercício de suas funções
de Secretário Municipal de Defesa Social, pois tendo ciência de que o Curso
de Formação da Guarda Municipal havia se iniciado antes da celebração do
contrato nº 091/2010, com a empresa Delmondes & Dias, contratada,
supostamente, para ministrar o referido curso, assinou o referido contrato,
bem como seu aditivo, atestou a regularidade no cumprimento do objeto
contratual por meio de Termos de Declaração de Serviços Prestados,
assinou o edital e as notas de empenho nº 018895 e nº 018896 em favor da
empresa Delmondes & Dias, além das notas fiscais nº 00000016 e nº
00000017. Sua conduta, portanto, subsume-se às hipóteses previstas no
artigo 10, incisos I, VIII, e XII e 11 da lei 8.429/92, causando prejuízo ao
erário no valor de R$ 192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e
trinta e cinco reais e dois centavos)38.
MARCO ANTONIO CITO, na condição de agente
público, agindo dolosamente e em co-autoria com os demais requeridos,
concorreu para a prática do ilícito no exercício de suas funções de Secretário
Municipal de Gestão Pública, pois, ciente da ocorrência de celebração de
contrato com objeto fictício, assinou o edital, o Contrato nº 091/2010, o
37 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI 38 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
28
aditivo contratual, bem como o Edital nº 104/201039, por meio do qual a
disciplina de Treinamento de Tiro com Pistola foi excluída do contrato com a
empresa Delmondes & Dias (contratada, supostamente, para prestação de
serviços de Curso de Formação Profissional da Guarda Municipal). Sua
conduta, portanto, subsume-se às hipóteses previstas no artigo 10, incisos I,
VIII, e XII e 11 da lei 8.429/92, causando prejuízo ao erário no valor de R$
192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco reais e
dois centavos)40.
WAGNER FERNANDES LEMES TRINDADE, na
condição de agente público, agindo dolosamente e em co-autoria com os
demais requeridos, concorreu para a prática do ilícito no exercício de suas
funções de Técnico de Gestão Pública, pois, ciente da ocorrência de
indevida contratação da empresa Delmondes & Dias, supostamente
contratada para prestação de serviços de Curso de Formação Profissional
da Guarda Municipal, (que já estava sendo realizado pela Polícia Militar),
assinou a ordem de serviço, os Termos de Declaração de Serviços
Prestados, atestando a regularidade no cumprimento do contrato, as notas
de empenho nº 018895 e nº 018896, bem como as notas fiscais nº
00000014, nº 00000016 e nº 00000017, permitindo a liberação de despesa
em favor da empresa Delmondes & Dias, mesmo ciente que de não se
passava de contratação fictícia. Sua conduta, portanto, subsume-se às
hipóteses previstas no artigo 10, incisos I, VIII, e XII e 11 da lei 8.429/92,
causando prejuízo ao erário no valor de R$ 192.735,02 (cento e noventa e
dois mil setecentos e trinta e cinco reais e dois centavos)41.
CLEITON SEVERINO DIAS, na condição de terceiro ,
agindo dolosamente e em co-autoria com os demais requeridos, concorreu e
beneficiou-se da prática dos atos de improbidade, na medida em que
recebeu tratamento privilegiado do Poder Público (Município de Londrina)
que contratou sua empresa DELMONDES & DIAS, para prestação de
39 DOC. XII 40 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI 41 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
29
serviços que já estavam sendo realizados pela Polícia Militar. Portanto, a
empresa recebeu o pagamento por um contrato fictício, sendo que apenas
se encarregou de efetuar o pagamento dos policiais militares que
ministraram o curso. Seu comportamento afronta a Constituição Federal, a
Lei 8.666/93, a Lei 4320/64, subsumindo-se, ainda, às hipóteses previstas
no artigo 10 “caput”, I e VIII, e art. 11 c/c art. 3º da Lei 8.429/92, causando
prejuízo ao erário no valor de R$ 192.735,02 (cento e noventa e dois mil
setecentos e trinta e cinco reais e dois centavos)42.
De igual sorte, está sujeito ao dever de ressarcimento
(e demais sanções decorrentes da prática do ato de Improbidade
Administrativa), a empresa DELMONDES & DIAS , pertencente ao
Requerido CLEITON SEVERINO DIAS, pois figurou como vencedora na
processo licitatório, destinado a acobertar a ilegalidade da contratação
fictícia realizada pelo MUNICÍPIO DE LONDRINA com a DELMONDES &
DIAS por afrontar a Constituição Federal, a Lei 8.666/93, a Lei 4320/64,
subsumindo-se, ainda, às hipóteses previstas no artigo 10 “caput”, incisos I e
VIII, e art. 11 c/c art. 3º da Lei 8.429/92.
2.IV. Dos Danos Morais Difusos
Saliente-se que além dos danos materiais sofridos,
os comportamentos ímprobos dos requeridos macularam a imagem da
Administração Pública Municipal, com inegável repercussão negativa
perante toda a sociedade.
A moralidade na Administração é uma conquista
da sociedade e do processo democrático que vai sendo construído,
paulatinamente e é evidente que acontecimentos dessa magnitude
contribuem para a desmoralização do ente público.
42 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
30
Ao tratar do tema, Emerson Garcia43 esclarece
que:
“a Lei nº 8.429/92 não se destina unicamente à proteção do erário, concebido este como o patrimônio econômico dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, devendo alcançar, igualmente, o patrimônio público em sua acepção mais ampla, incluindo o patrimônio moral”.
Prossegue o autor esclarecendo que o dano moral,
nesses casos, “será experimentado pelo próprio patrimônio público,
concebido este como o conjunto de direitos e deveres pertencentes,
em última ratio, à coletividade”.
A condenação por danos morais tem como
finalidade repor o status quo, além de conferir uma resposta ao
legítimo titular do bem jurídico (patrimônio público, material e moral)
afetado (povo), sobretudo no que diz respeito ao direito da coletividade
de exigir dos administradores uma conduta proba e compatível com os
princípios que regem a administração pública.
A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso
X, deixa explícita a possibilidade de indenização pelos danos morais:
Art.5º. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
A possibilidade de indenização por danos morais
difusos também está garantida pela Lei da Ação Civil Pública quando
estabeleceu em seu artigo 1º:
Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de
43 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 444/445, 3ª ed. Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. 2006.
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responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (...)
Desta forma, impõe-se que além dos prejuízos
materiais causados aos entes públicos, os requeridos HOMERO BARBOSA
NETO, BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, MARCO ANTÔNIO CITO e
CLEITON SEVERINO DIAS, bem como a empresa DELMONDES & DIAS
LTDA. – ME, sejam condenados a indenizar a Administração Pública pelos
danos morais causados à sua imagem, no valor dos danos materiais, ou a
ser arbitrado por esse respeitável juízo.
2.V. Afastamento do agente público: inviabilidade
momentânea.
O Ministério Público deixa, por ora, de requerer o
afastamento de agentes públicos, incluídos no pólo passivo desta relação
jurídica processual porque, à vista da disposição contida no art. 20 da Lei n.º
8429/92, inexistem elementos concretos que legitimem esta medida.
Enfatiza-se, todavia, que se manterá vigilante ao longo
da tramitação do processo, a fim de fiscalizar eventuais fatos que ensejem a
formulação de uma pretensão, de natureza cautelar, nesta ação.
3 – DO PEDIDO:
Circunscrito ao exposto, requer o Ministério Público:
a) a notificação dos requeridos para apresentação de
defesa preliminar, nos termos do art. 17, § 7º da Lei n.º 8429/92;
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b) o recebimento da petição inicial, com a respectiva
citação dos requeridos para, querendo, contestarem a presente pretensão,
sob pena de revelia;
c) a intimação do Município de Londrina para que se
posicione acerca do disposto no art. 17, § 3º, da Lei n.º 8.429/92;
d) a produção de prova por todos os meios possíveis
em Direito, principalmente documental, depoimento pessoal dos Requeridos,
oitiva de testemunhas (a serem oportunamente indicadas), juntada de novos
documentos e exames periciais que se fizerem necessários à instrução da
causa;
e) o deferimento das prerrogativas estatuídas do art.
172, § 2º, do CPC, para cumprimento das medidas judiciais de notificação,
citação e/ou intimação;
f) seja julgada procedente a presente ação,
reconhecendo-se a prática de atos de Improbidade Administrativa praticados
pelos Requeridos HOMERO BARBOSA NETO, BENJAMIN ZANLORENCI
JUNIOR, MARCO ANTONIO CITO e WAGNER FERNANDES LEMES
TRINDADE e do representante legal da empresa DELMONDES & DIAS
LTDA. – ME , CLEITON SEVERINO DIAS , encartados nos arts. 10, incisos I,
VIII, XII, c/c art. 11, caput e inciso I, da Lei n.º 8429/92, declarando-se, em
conseqüência, a invalidade do processo licitatório, Pregão Presencial nº PG
0061/2010 e de todos os atos dele decorrentes;
g) sejam os Requeridos HOMERO BARBOSA
NETO, BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, MARCO ANTONIO CITO e
WAGNER FERNANDES LEMES TRINDADE e CLEITON SEVERINO DIAS,
juntamente com a empresa DELMONDES & DIAS LTDA. – ME,
condenados a ressarcir os danos causados ao Municíp io de Londrina,
no valor de R$ 192.735,02 (cento e noventa e dois m il setecentos e
trinta e cinco reais e dois centavos) 44.
44 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
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h) sejam os Requeridos condenados a indenizar os
danos morais produzidos, na mesma quantia dos danos materiais. Não
sendo aceita esta importância, sejam os danos arbitrados por esse r. Juízo;
i) Sejam os requeridos HOMERO BARBOSA NETO,
BENJAMIN ZANLORENCI JUNIOR, MARCO ANTONIO CITO e WA GNER
FERNANDES LEMES TRINDADE e do representante legal da empresa
DELMONDES & DIAS LTDA. – ME , CLEITON SEVERINO DIAS ,
condenados pela prática de Atos de Improbidade Administrativa, encartados
no art. 10, caput, incisos I, VIII, XII, e art. 11, caput, e inciso I, c/c art. 3º,
todos da Lei n.º 8.429/92, aplicando-se, via de conseqüência, as sanções
decorrentes da prática do ato de Improbidade Administrativa previstas no art.
12, incisos II e III, da Lei n.º 8429/92.
Atribui-se à presente causa o valor de R$
192.735,02 (cento e noventa e dois mil setecentos e trinta e cinco reais
e dois centavos) 45.
Londrina, 02 de agosto de 2011.
Renato de Lima Castro Leila Schimiti Vo ltarelli Promotor de Justiça Promotora de Justiça
45 Valor atualizado conforme Informação nº 026/2011 – DOC. XXI
