EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE … · Alegre – RS, com base nas razões de fato e direito que passa a expor: ... pela natureza tributária da discussão envolvendo

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

DEFENSORIA PÚBLICA N U D E C O N T U

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NUDECONTU – Núcleo de Defesa do Consumidor e de Tutelas Coletivas Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul

Rua Sete de Setembro, nº 666, Porto Alegre/RS – Fone (51) 3211-2233 ramal 2025 - [email protected]

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE TUTELAS COLETIVAS DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DIREITO DO CONSUMIDOR – REPASSE ILEGAL DO PIS E DA COFINS

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pelo seu NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE TUTELAS COLETIVAS – NUDECONTU, com fulcro nos artigos 134, caput, e 5°, inciso LXXIV, ambos da Constituição Federal, no artigo 5°, inciso II, da Lei n.º 7.347/85, com a redação que lhe empresta a Lei n° 11.448/07, no art. 15, § 3°, da Lei n.° 10.741/2003, e nos artigos 81 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor – Lei n.º 8.078/90, vem, respeitosamente, perante este Juízo, propor a presente

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO

em desfavor de TELEMAR NORTE LESTE S/A – denominação jurídica da sociedade de nome fantasia “OI” –, inscrita no CNPJ sob o n.° 33.000.118/0001-79 e BRASIL TELECOM S/A, inscrita no CNPJ sob o n.° 76.535.764/0002-24, ambas com sede na Rua Borges de Medeiros 512, CEP 90020-902, Bairro Centro, Porto Alegre – RS, com base nas razões de fato e direito que passa a expor:



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I – DOS FATOS:

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL, por intermédio de seu NÚCLEO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E DE

TUTELAS COLETIVAS (NUDECONTU), instaurou os Procedimentos de Apuração

de Danos Coletivos (PADACs) n. 1268-3000/09-1 (OI) e n. 1275-3000/09-5 (BRASIL

TELECOM S/A) (cópias integrais ora juntadas), visando averiguar a existência de

abusividade no repasse jurídico ilegal, aos consumidores, dos pagamentos das

contribuições sociais do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para

Financiamento da Seguridade Social (COFINS), que são de inteira e única

responsabilidade das fornecedoras.

No PADAC n. 1268-3000/09-1, após o recebimento do Ofício n.

19/2009 (fl. 05 do PADAC), a TELEMAR NORTE LESTE S/A juntou defesa escrita

(fls. 07-09), onde alegou que: (a) sua conduta é delimitada pelas regras da ANATEL e

pela sistemática das contribuições de PIS e de COFINS incidentes sobre os serviços de

telecomunicações; (b) inexiste qualquer irregularidade ou repasse indevido. Foram

juntados os documentos das fls. 10-14.

No PADAC n. 1275-3000/09-5, após o recebimento do Ofício n.

19/2009 (fl. 05 do PADAC), a BRASIL TELECOM S/A juntou defesa escrita (fls. 07-

09), onde alegou que: (a) sua conduta é delimitada pelas regras da ANATEL e pela

sistemática das contribuições de PIS e de COFINS incidentes sobre os serviços de

telecomunicações; (b) inexiste qualquer irregularidade ou repasse indevido. Foram

juntados os documentos das fls. 10-13.

Não obstante as alegações das requeridas, no curso do procedimento

administrativo de investigação restou configurada a cobrança indevida, na forma de

repasse jurídico ilegal do PIS e da COFINS, conforme se verificam dos documentos



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anexados aos PADACs. Nesses termos, faz-se necessário o ingresso da presente Ação

Civil Pública de Consumo, onde a DEFENSORIA PÚBLICA, tutelando os direitos e

interesses dos milhares de consumidores que mantém relação contratual com as

demandadas, requer, dentre outros pedidos, a imediata cessação dos repasses ilegais e

a devolução em dobro dos valores pagos a maior pelos consumidores.

Por fim, deve ficar amplamente esclarecido, desde já, que as

fornecedoras fazem o repasse jurídico dos tributos, e não o repasse meramente

econômico (que seria a quantificação de seus custos no preço final do produto ou

serviço oferecido no mercado de consumo), uma vez que os valores do PIS-COFINS

não são computados para formar o preço do serviço prestado, mas sim acrescidos ao

valor cobrado, tendo como base o valor da tarifa paga, o que é absolutamente ilegal.

II – DAS QUESTÕES PRELIMINARES:

A) DA IMPORTÂNCIA JURÍDICA, SOCIAL E ECONÔMICA DESTA

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO: CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS E

DESAFOGO DO PODER JUDICIÁRIO PELA VIA DA TUTELA

TRANSINDIVIDUAL DE DIREITOS

Inicialmente, cumpre salientar que, por meio da presente Ação

Coletiva de Consumo, a Defensoria Pública está representando em juízo os milhões de

consumidores atingidos pela prática comercial abusiva perpetrada pelas demandadas.

Nesses termos, importante salientar que a presente Ação Coletiva de

Consumo abrange milhões de ações que deveriam ser ajuizadas para o enfrentamento

da abusividade ora sub judice, o que conduz a uma conseqüência digna de destaque: a

presente demanda conjuga uma qualificadíssima forma de concretização de

direitos com o necessário desafogo do Poder Judiciário, inclusive no que respeita



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à redução do número de recursos.

Ademais, a discussão em sede de ação coletiva promove a resolução

da lide com celeridade, uniformidade de decisão e, evidentemente, com menor custo

ao contribuinte, o que atende ao princípio constitucional da eficiência (art. 37) e à

garantia fundamental da celeridade processual (art. 5º, inciso LXXVIII).

Deve ser considerado, ainda, que se é correto afirmar que a tutela de

direitos transindividuais por intermédio da ação coletiva é o único instrumento

processual de que hoje se dispõe capaz de aliar a mencionada concretização máxima

de direitos com a necessária redução do número de demandas, no caso concreto a via

escolhida pela Defensoria Pública (tutela coletiva) prima pela máxima e eficiente

concretização de direitos e atende ao princípio da isonomia, no sentido de que a tutela

irá potencialmente se estender à totalidade dos consumidores abrangidos pela prática

comercial da demanda (evitando decisões judiciais conflitantes).

Também merece ser salientado que, na espécie, o direito tutelado

somente pode ser plenamente concretizado pela via da ação coletiva. Ocorre que o

dano causado aos consumidores individualmente considerados não justificaria o

ingresso de uma demanda individual, quando considerado o viés econômico de uma

ação judicial (os custos do processo provavelmente superariam o retorno econômico

que o consumidor obteria com a sentença de procedência). Porém, a verificação do

dano coletivo justifica a tutela pela via transindividual. Dito de outra forma: se o dano

pode ser considerado pequeno em uma análise econômica individual (o valor

mensalmente repassado não incentiva o ingresso de uma demanda individual), se torna

imenso quando analisado os milhões de consumidores que são lesados mensalmente.

Por fim, mister se faz frisar que o procedimento de apuração de danos

coletivos promovido pela Defensoria Pública abrange a totalidade dos fornecedores de



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telecomunicações do Estado do Rio Grande do Sul, o que considerou a tutela de

direitos com respeito a questão concorrencial, não havendo qualquer tipo de

segmentação de mercado.

Assim, mesmo a partir desta análise sumária, torna-se facilmente

perceptível a importância e os benefícios jurídicos, sociais e econômicos do manejo

desta Ação Coletiva de Consumo.

B) DA NATUREZA CONSUMERISTA DO OBJETO DESTA DEMANDA:

A presente demanda tem um objeto claro e bem definido: a verificação

da abusividade do repasse jurídico do PIS e da COFINS na conta mensal dos

consumidores.

Nesses termos, a presente ação pretende demonstrar a vedação à

prática comercial abusiva concretizada pelas requeridas no fornecimento de produtos e

serviços, a qual resta delineada pelos seguintes dispositivos do CDC: artigo 6º, incisos

III, IV, V e VI; artigo 39, incisos I e V; artigo 42, caput; e artigo 51, incisos IV e XV,

todos do CDC, nos termos do parágrafo 1º, incisos I e III, também do artigo 51, do

codex consumerista. Em face disso, resta configurada a responsabilidade civil das

demandadas, nos termos dos arts. 12 e 14, ambos do diploma antes mencionado.

Assim, a discussão recai tão-somente sobre a relação contratual de

consumo, não havendo falar em natureza tributária desta demanda.

Primeiro, porque aqui não se está discutindo a relação tributária que se

estabelece entre as demandadas e o Fisco, o qual sequer é parte neste feito, não se

pretendendo discutir a ilegalidade de qualquer aspecto tributário do PIS e da COFINS.



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Segundo, porque esta demanda tem como objeto a relação de consumo

existente entre os consumidores (aqui representados pela Defensoria Pública) e as

fornecedoras requeridas, não enfocando a relação tributária existente entre estas e o

Fisco.

Terceiro, porque entre os consumidores e as fornecedoras rés (únicas

partes desta demanda) não existe qualquer relação de natureza tributária, mas tão-

somente uma relação de consumo.

Assim, carece de amparo legal, fomento jurídico e suporte fático a

pretensão de se enquadrar esta ação coletiva como sendo uma demanda de natureza

tributária, como reconhecido pelo Egrégio STJ, que já pacificou entendimento pela

natureza consumerista da demanda, conforme se infere do seguinte leading case:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. (...) COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA. (...) 10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN. (REsp 1.053.778, Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, STJ, j. 09/09/2008.)

Não se desconhece a existência de decisões do TJRS que entendem

pela natureza tributária da discussão envolvendo a ilegalidade do repasse e/ou da

cobrança do PIS e da COFINS. Independente do entendimento consolidado do STJ

que deve nortear a atuação dos Tribunais Estaduais, na sua condição de órgão de

uniformização de jurisprudência, cabe salientar que a simples leitura das decisões do

TJRS sobre a matéria indicam que seu entendimento foi construído apenas para fins de

fixação interna da sua competência.



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C) DA ABRANGÊNCIA DA TUTELA PRETENDIDA:

Tendo em vista a natureza e extensão do dano praticado pelas

demandadas, e o fato de que as mesmas mantém agências em quase todos os Estados

da Federação com a utilização do mesmo procedimento de repasse ilegal do PIS e da

COFINS, requer-se, desde já, a extensão da tutela pretendida a todo o território

nacional, nos termos do art. 103, do Código de Defesa do Consumidor.

Não obstante o caso concreto seja regulado exclusivamente pelo art.

103, do Código de Defesa do Consumidor, não havendo falar em aplicação do art. 16

da Lei n.º 7.347/85 – eis que o codex consumerista é lei hierarquicamente superior (por

força do mandamento do art. 5º, XXXII), especial e posterior –, mister se faz tecer

algumas considerações acerca desta regra.

Além da abrangência da coisa julgada ser determinada pela extensão

do pedido do autor, e não pela competência do órgão julgador, aqui cabe salientar a

impossibilidade de avocação do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 para fins de limitação da

eficácia do provimento jurisdicional, pois cabe distinguir tecnicamente os conceitos de

eficácia e de coisa julgada. Nesses termos, a regra restritiva da Lei n.º 7.347/85, ao

impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente

emanam da sentença. Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVIL EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DEVIDOS EM CADERNETA DE POUPANÇA EM JANEIRO DE 1989. DISTINÇÃO ENTRE EFICÁCIA DA SENTENÇA E COISA JULGADA. EFICÁCIA NACIONAL DA DECISÃO. - A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de direitos difusos e coletivos. A figura dos direitos individuais homogêneos surgiu a partir do Código de Defesa do



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Consumidor, como uma terceira categoria equiparada aos primeiros, porém ontologicamente diversa. - Distinguem-se os conceitos de eficácia e de coisa julgada. A coisa julgada é meramente a imutabilidade dos efeitos da sentença. O art 16 da LAP, ao impor limitação territorial à coisa julgada, não alcança os efeitos que propriamente emanam da sentença. - Os efeitos da sentença produzem-se "erga omnes", para além dos limites da competência territorial do órgão julgador. Recurso Especial improvido. (REsp 399.357, REl. Ministra NANCY ANDRIGHI, STJ, 3ª Turma, 17/03/2009).

Ao encontro destas considerações o entendimento de Nelson Nery

Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:1

A norma, na redação dada pela Lei n. 9.494/97, é inconstitucional e ineficaz. Inconstitucional por ferir os princípios do direito de ação (CF 5º XXXV), da razoabilidade e da proporcionalidade e porque o Presidente da República a editou, por meio de medida provisória, sem que houvesse autorização constitucional para tanto, pois não havia urgência (o texto anterior vigorava há doze anos, sem oposição ou impugnação), nem relevância, requisitos exigidos pela CF 62 'caput'. Ineficaz porque a alteração ficou capenga, já que incide o CDC 103 nas ações coletivas ajuizadas com fundamento na LACP, por força da LACP 21 e CDC 90. Para que tivesse eficácia, deveria ter havido alteração da LACP 16 e do CDC 103. De conseqüência, não há limitação territorial para a eficácia 'erga omnes' da decisão proferida em ação coletiva, quer esteja fundada na LACP, quer no CDC. De outra parte, o Presidente da República confundiu os limites subjetivos

da coisa julgada, matéria tratada na norma, com jurisdição e competência, como se, v.g., a sentença de divórcio proferida por juiz de São Paulo não pudesse valer no Rio de Janeiro e nesta última comarca o casal continuasse casado! O que importa é quem foi atingido pela coisa julgada material. No mesmo sentido: José Marcelo Menezes Vigliar, RT 745/67. Qualquer sentença proferida por órgão do Poder Judiciário pode ter eficácia para além de seu território. Até a sentença estrangeira pode produzir efeitos no Brasil, bastando para tanto que seja homologada pelo STF. Assim, as partes atingidas por seus efeitos onde quer que estejam no planeta Terra. Confundir jurisdição e competência com limites subjetivos da coisa julgada é, no mínimo desconhecer a ciência do direito.

1 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1.558.



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Portanto, se o juiz que proferiu a sentença na ação coletiva 'tout court', quer verse sobre direitos difusos, quer coletivos ou individuais homogêneos, for competente, sua sentença produzirá efeitos 'erga omnes' ou 'ultra partes', conforme o caso (v. CDC 103), em todo o território nacional – e também no exterior -, independentemente da ilógica e inconstitucional redação dada à LACP 16 pela Lei n. 9.494/97. É da essência da ação coletiva a eficácia prevista no CDC 103.

Idêntico é o magistério de Ada Pellegrini Grinover:2

(...) completamente diverso é o regime da coisa julgada nos interesses individuais homogêneos (inc. III do art. 103), em que o legislador adotou sistema próprio, revelado pela redação totalmente distinta do dispositivo: a uma, porque a coisa julgada 'erga omnes' só atua em caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores; a duas, porque para esse grupo de interesses o legislador não adotou a técnica da inexistência de coisa julgada para a sentença de improcedência por insuficiência de provas.

Resulta daí que não se pode dar por modificado o art. 103, III do CDC, por força do acréscimo introduzido no art. 16 da LACP, nem mesmo pela interpretação

analógica, porquanto as situações reguladas nos dois dispositivos, longe de serem semelhantes, são totalmente diversas.

Aliás, nem assim poderia deixar de ser: a Lei n. 7.347, de 1985, só disciplina a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, como se vê pelo próprio art. 1 (inc. IV) e pelo fato de a indenização pelo dano causado destinar-se ao Fundo por ela criado, para a reconstituição dos bens - indivisíveis - lesados (art. 13). A criação da categoria dos interesses individuais homogêneos é própria do Código de Defesa do Consumidor e deles não se ocupa a lei, salvo no que diz respeito à possibilidade de utilização da ação civil pública para a defesa de interesses individuais homogêneos, 'segundo os esquemas' do CDC (art. 21 da LACP).

Disso resulta uma primeira conclusão: o art. 16 da Lei n. 7.347/85, em sua nova redação, só se aplica ao tratamento da coisa julgada nos processos em defesa de interesses difusos e coletivos, podendo-se entender modificados apenas os incs. I e II do art. 103 do CDC. Mas nenhuma relevância tem com relação ao regime da coisa julgada nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos,

2 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6 Ed., São Paulo: Forense Universitária, 1999, p. 818-820.



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regulado exclusivamente pelo inc. III do art. 103 do CDC, que permanece inalterado.

Assim, plenamente viável a extensão da tutela pretendida a todo o

território nacional, nos termos do art. 103, do Código de Defesa do Consumidor.

D) DA APLICABILIDADE DA LEI N.º 8.078/90 (CDC) E DA INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA:

Inicialmente, impende ressaltar que há, na espécie, inequívoca relação

consumerista entre as partes litigantes, de tal sorte que se impõe a aplicabilidade do

Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90).

As partes se amoldam com perfeição aos conceitos legais de

consumidor e fornecedor, nos termos dos arts. 2o e 3o, do CDC, respeitando a regra do

art. 22 e parágrafo, do mesmo diploma legal. Ademais, a relação estabelecida se

enquadra na conceituação de relação de consumo, apresentando todos os aspectos

necessários para a aplicabilidade do CDC, vez que esta legislação visa coibir infrações

inequivocamente cometidas no caso em exame, as quais denotam uma hipersuficiência

por parte das demandadas e a vulnerabilidade inquestionável dos consumidores. Esse

contexto conduz a uma inexorável desigualdade material que clama pela incidência do

codex consumerista.

Corolário lógico da aplicabilidade do CDC ao caso em comento é a

inversão do ônus probatório, o que na espécie decorre de lei, nos termos dos arts. 12,

§ 3º e 14, § 3º, do CDC, regras que regem o sistema ope legis, onde fica dispensada a

expressa menção judicial.

Art. 12. (...)



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§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. (...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Não obstante, a necessidade de inversão do ônus probatório ainda é

amparada pelo chamado sistema ope judicis, forte no art. 6o, VIII, do CDC, verbis:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor está alicerçada

na aplicação do princípio constitucional da isonomia, “pois o consumidor, como parte

reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º I), tem de

ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os

partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao

princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os

desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei.”3

3 Nery & Nery, Comentários ao CPC, nota ao art. 6º do CDC, 4ª ed. Ed. RT, p. 1.805



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E) DA COMPETÊNCIA PLENA DA JUSTIÇA ESTADUAL:

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ANEEL

É absolutamente pacífico o entendimento de que a ANEEL não detém

legitimidade para figurar no pólo passivo desta espécie de demanda, porquanto não

integra a relação jurídica contratual havida entre os consumidores tutelados e as

fornecedoras.

A conseqüência lógica da impossibilidade de inclusão de qualquer

Agência Reguladora no pólo passivo desta demanda é a inexistência de situação que

atraia a competência da Justiça Federal, razão pela qual se fixa a competência plena da

Justiça Estadual para o julgamento desta Ação Coletiva de Consumo, conforme

jurisprudência amplamente majoritária dos Egrégios STJ e TJRS, conforme se infere

dos seguintes excertos, representativos do entendimento dos mencionados Tribunais:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. (...) COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. (...) 2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS. (REsp 1.053.778, Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, STJ, j. 09/09/2008.)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO RETIDO. ANATEL. ILEGITIMIDADE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. (...) I. A ANATEL não detém legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, porquanto não integra a relação jurídica contratual havida entre as partes litigantes. II. Conseqüência lógica da não-inclusão da ANATEL na demanda é a inexistência de situação que atraia a competência da Justiça Federal. Competência da Justiça Estadual. (Apelação Cível Nº 70025516139, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 17/12/2008)

A questão é absolutamente pacífica no E. STJ, conforme se infere do



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voto da Exma. Ministra Eliana Calmon no voto monocrático do REsp 910.784, onde

faz uma digressão acerca da evolução jurisprudencial do STJ. Na ementa deste voto

consta a seguinte conclusão: “prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não

tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a

efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica”.

F) DA LEGITIMIDADE PASSIVA DAS DEMANDADAS:

Inicialmente, cumpre consignar que a TELEMAR NORTE LESTE

S/A (“OI”) adquiriu recentemente a BRASIL TELECOM S/A, conforme amplamente

noticiado nos meios de comunicação – inclusive veiculado no sitio eletrônico

http://www.novaoi.com.br – passando a operar conjuntamente com a mesma,

conforme se verifica das faturas das fls. 12-13 do PADAC n. 1268-3000/09-1, onde

constam o logotipo das duas demandadas.

Em razão desta atuação conjunta, e do fato da TELEMAR NORTE

LESTE S/A (“OI”) se constituir na sucessora da BRASIL TELECOM S/A, é que a

Defensoria Pública ingressa com esta Ação Coletiva de Consumo em face das duas

sociedades empresárias conjuntamente.

III – DO MÉRITO:

A) DO REPASSE JURÍDICO ILEGAL DO PIS E DA COFINS:

Nos termos do documento da fl. 14 do PADAC n. 1268-3000/09-1, o

PIS e a COFINS sempre foram incluídos pelas demandadas nas contas mensais dos

consumidores mediante o repasse jurídico e cálculo por dentro, conforme se verifica

dos dados colhidos das requeridas OI – BRASIL TELECOM, com referência ao Plano



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Básico fornecido aos consumidores:4

ASSINATURA BÁSICA

Categoria Valor Líquido (R$) Valor com Impostos (R$)

Residencial 28,87 40,46

Não Residencial 40,14 56,25

Tronco 40,14 56,25

No setor de telefonia os ‘impostos’ incidentes sobre a atividade são o

ICMS e as contribuições para o PIS e a COFINS, com alíquotas nominais legais de

25%, 0,65% e 3%, respectivamente, o que redunda em um montante total de 28,65%, a

qual é ilegalmente calculada por dentro (pois esta forma de incidência é legal apenas

para os 25% do ICMS) e acrescidos aos valores líquidos de tributos. No presente caso

o PIS e a COFINS incidem pela modalidade cumulativa. A alíquota “por dentro” (real

e efetiva) é de 40,1541%, obtida pela seguinte regra de três

Cálculo para Verificação Alíquota Efetiva na ASSINATURA BÁSICA

71,35 (100% - 28,65%) => 28,65%

100 => X

X = 40,1541% (valor da alíquota “por dentro”)

Assim, o ‘cálculo por dentro’ é feito com uma alíquota real e efetiva

de 40,1541% (cumulativa), englobando os três tributos (ICMS, PIS e COFINS).

Tomando-se os dados acima, os cálculos podem ser assim demonstrados:

4 Extraídos do seguinte site eletrônico: http://www.novaoi.com.br/portal/site/NovaOi/menuitem.69086a042c45d97e30197402f26d02a0/?vgnextoid=fcc401d33d430210VgnVCM10000021d0200aRCRD



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ASSINATURA BÁSICA: RESIDENCIAL

28,87 x 40,1541% / 100 = 11,59

28,60 + 11,59 = 40,46 (tarifa total com tributos, que consta na página da empresa)

ASSINATURA BÁSICA: NÃO RESIDENCIAL

40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11


ASSINATURA BÁSICA: TRONCO

40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11


E assim se pode proceder aos cálculos com as demais modalidades de

assinatura e com as demais tarifas da telefonia, com o que se demonstra que essa

sistemática adotada pelas demandas é a de repasse jurídico e calculada por

dentro, utilizando-se ilegalmente a mesma sistemática do ICMS. Veja-se que o

valor cobrado de PIS-COFINS do consumidor não integra a tarifa do serviço (que

é exatamente o “valor líquido”), mas incide diretamente sobre esta, configurando o

repasse jurídico.

Assim sendo, quatro questões surgem como materialmente

comprovadas:

(1) existe a cobrança do PIS e da COFINS pelas demandadas;

(2) a cobrança do PIS e da COFINS não integra o preço da tarifa

cobrada (não integra o valor “sem impostos”, como custo da empresa),



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o que caracteriza o repasse jurídico ilegal;

(3) o valor cobrado do consumidor a título de PIS e de COFINS é

calculado sobre o valor da tarifa mensal, e não sobre o faturamento

das fornecedoras rés, o que também caracteriza o repasse jurídico

ilegal.

(4) o valor cobrado do consumidor a título de PIS e de COFINS é

calculado “por dentro” (utilizando-se ilegalmente a mesma sistemática

do ICMS), o que lesa o consumidor não apenas qualitativamente, mas

também quantitativamente.

Nestes termos, amplamente demonstrada, inaudita altera pars, a

notoriedade da cobrança do PIS e da COFINS no serviço das demandadas, bem como

a caracterização do repasse jurídico ilegal e o cálculo “por dentro”.

B) DA LEGISLAÇÃO ATINENTE AO PIS-COFINS: ILEGALIDADE DO

REPASSE DAS ALÍQUOTAS AO CONSUMIDOR POR AUSÊNCIA DE

PERMISSIVO LEGAL

Na presente ação discute-se a abusividade que decorre do repasse

ilegal dos valores do PIS e da COFINS no valor da conta mensal dos consumidores.

Nesse contexto, embora a discussão se dê no âmbito do direito

consumerista, a fim de que seja demonstrada a abusividade configurada se faz

necessário analisar a conformação legal dos tributos mencionados e sua forma de

cobrança, uma vez que a atividade das demandadas é serviço público e a

concessionárias estão sujeitas ao princípio da legalidade (art. 37 da CRFB/88). Nesse

tópico se irá demonstrar que: (1) não há previsão legal autorizadora da incidência



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direta ou repasse jurídico das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o preço dos

serviços fornecidos pelas rés; (2) as rés afrontam as diretrizes legais, no que respeita

ao fato gerador e a base de cálculo dos tributos quando pratica o repasse ao

consumidor.

A primeira questão relevante para o deslinde da questão proposta é a

de que não podem ser repassados nas contas mensais os importes do PIS e da COFINS

calculados sobre o valor dos serviços prestados, quando a base de cálculo dos tributos

é o faturamento da empresa, sinônimo de receita bruta. Nesse sentido o disposto no art.

3º, da Lei 9.718/98.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo correspondente à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

Na mesma linha conceitual a regra do art. 1º, da Lei 10.637/02, acerca

do PIS:

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

Em direção idêntica, assim estabelece o art. 1º, da Lei 10.833/03,

sobre a COFINS:



18



Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput.

A forma de cobrança adotada pelas rés não encontra amparo legal em

nenhuma disposição das leis que regulam o PIS e a COFINS, não encontrando lastro,

ainda, em nenhuma diretriz normativa legal ou axiológica do sistema jurídico vigente.

O PIS e a COFINS não podem ser confundidos com o ICMS e o IPI,

no que respeita aos seus fatos geradores, bases de cálculo e sistemáticas de cobrança.

Como é notório e incontroverso, o fato gerador do PIS e da COFINS

(tanto na modalidade cumulativa como na não-cumulativa) não é a prestação do

serviço, mas o faturamento da empresa, assim como a base de cálculo respectiva não é

o valor ou preço do serviço ou tarifa, mas sim o valor do faturamento (como sinônimo

de receita bruta).

O valor do faturamento não se confunde com o preço dos serviços ou

tarifa, pois neste conceito estão incluídos outras receitas extraoperacionais, além

daquela estritamente operacional decorrente das tarifas pagas pelos consumidores. O

faturamento ou receita bruta (base de cálculo do PIS e da COFINS) inclui a receita

operacional atinente as tarifas pagas pelos consumidores, mas também engloba a

receita não operacional, que diz com a receita de aplicações financeiras e de outras

fontes.



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Assim sendo, na espécie os consumidores estão sendo obrigados não

apenas a arcar com um repasse ilegal, mas também a remunerar as requeridas pelo

pagamento do PIS e da COFINS que é por elas devido e, assim, estão pagando sobre

receitas que nada tem a ver com o contrato de consumo (receitas de aplicações

financeiras e de outras fontes).

Como o fato gerador do PIS e da COFINS não se confunde com o

preço dos serviços ou tarifa, torna-se evidente que essas as duas contribuições não

podem incidir, e não incidem, diretamente sobre a prestação do serviço feita ao

usuário-consumidor, e as alíquotas destes tributos não podem ser aplicadas diretamente

sobre o preço da prestação e da tarifa, conta a conta, conforme se verifica na

equivocada e abusiva prática comercial promovida pelas requeridas.

Não há qualquer disposição normativa que determine que o PIS e a

COFINS incidam diretamente sobre o preço do serviço ou tarifa, individualmente,

prestação a prestação, usuário a usuário, conta a conta, assim como não há qualquer

disposição legislativa que determine a cobrança direta do usuário-consumidor na fatura

da conta respectiva, como as rés arbitrariamente procederam e ainda procedem.

Assim, a conduta das requeridas se encontra absolutamente viciada.

Primeiramente, porque repassa o valor sem que haja lei permitindo este repasse.

Segundo, porque ofende frontalmente a legislação vigente, seja porque usa como base

de cálculo o valor ou preço do serviço ou tarifa, e não o valor do faturamento, seja

porque, usando o valor do faturamento para calcular, faz com que o consumidor acabe

arcando com o pagamento de tributo que também incide sobre as receitas

extraoperacionais das fornecedoras, as quais nada têm a ver com o contrato de

consumo.

Como se sabe, a tributação monopolizada pelo Estado atinge valores



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constitucionais básicos (liberdades individuais e patrimônio pessoal), razão pela qual

se faz necessário o respeito as delimitações constitucionais e legais da atividade

tributária, bem como aos princípios da legalidade, tipicidade, segurança jurídica,

certeza jurídica e não-surpresa, aspectos normativos e práticos que – para além da

legislação consumerista – restaram aviltados pela prática comercial das requeridas.

C) DA CONFIGURAÇÃO DO REPASSE JURÍDICO ILEGAL:

Tendo em vista as disposições legais vigentes (esmiuçadas no tópico

supra), o PIS e a COFINS somente podem integrar o preço das tarifas (compondo os

seus custos, proporcionalmente segundo o grau de participação na formação do preço),

de modo que o repasse seja somente o econômico, mas jamais o jurídico.

Porém, não é isso que se verifica na prática comercial adotada pelas

requeridas, onde a cobrança do PIS e da COFINS não integra o preço da tarifa cobrada

(por ex., não integra o valor da Assinatura Básica “sem impostos”, como custo da

empresa), incidindo diretamente e sendo calculado sobre o valor da tarifa mensal, e

não sobre o faturamento das fornecedoras rés, o que caracteriza o repasse jurídico

ilegal.

Devido a conformação do negócio comercial praticado pelas rés, o

preço unitário de venda ou da prestação deveria ser formado a partir de todos os custos

da empresa, inclusive os tributários, computados proporcionalmente segundo sua

participação, como custo, na formação do preço de venda do bem ou da prestação do

serviço.

Porém, é de fundamental importância ressaltar que os custos

tributários que compõem a estrutura de custos e a formação do preço de venda ou da

prestação são somente aqueles relativos a exações que não incidam diretamente sobre



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a venda ou prestação, pois quanto aos tributos incidentes diretamente sobre vendas ou

prestação de serviço (ex. ICMS), a legislação determina que o valor seja acrescido ao

preço de venda ou da prestação, sem que seja computado como custo, o que se traduz

no chamado repasse jurídico. É exatamente isso que as rés estão fazendo com o PIS e a

COFINS, sem que haja legislação permissiva desta conduta, o que caracteriza o

repasse jurídico ilegal.

Todos os custos que compõem a formação do preço – exceto os

tributos incidentes diretamente sobre vendas ou prestação final do serviço – são

repassados ao consumidor ou usuário final, como componentes proporcionais dos

custos que formam esse preço final, o que constitui o chamado repasse econômico.

Portanto, repasse econômico e repasse jurídico são formas de

ressarcimento absolutamente distintas, pois imputar tributos como custos para formar a

estrutura do preço final (valor cobrado “sem impostos”) é diferente de imputar tributos

diretamente sobre o preço final (o valor “com impostos”), operação a operação ou

prestação a prestação, e repassar ao consumidor, como feito pelas demandadas. Uma

coisa é o tributo como custo, representativo do repasse econômico, e outra, bem

diversa, é o tributo incidente diretamente sobre vendas de bens ou prestação de

serviços, representativo do repasse jurídico (que representa o acréscimo do tributo

sobre o preço final dos serviços ou bens, como ocorre na espécie).

Como o direito é uma realidade (normativa) diversa da realidade

econômica, a noção de “custo” é diferente do conceito de “preço”, assim como

“repasse jurídico” é diferente de “repasse econômico”, pois enquanto aquele é

determinado pela lei, este (repasse econômico) tem sua conformação conceitual nas

regras técnicas da economia e da contabilidade.

Nesse quadro, existem determinados tributos que só podem ser



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computados nos custos para a formação do preço e por isso só são repassados

economicamente ao comprador como são todos os custos de toda e qualquer empresa

(ex. IPTU, IPVA, ITR, CSLL, IRPJ, PIS e COFINS). De outra ordem, existem tributos

que não compõem os custos da empresa para a formação do preço de venda ou de

prestação, exatamente porque incidem diretamente na venda ou na prestação, e cuja

legislação expressamente determina que eles sejam acrescidos aos preços (ex. ICMS e

IPI).

Finda esta necessária abordagem de natureza teórica e conceitual,

cumpre delinear que, na espécie, as demandadas inequivocamente efetivam o repasse

jurídico ilegal do PIS e da COFINS ao consumidor, pois não integram estas exações

como custos para formar a estrutura do preço final, mas imputam os tributos

diretamente sobre o preço final, operação a operação e prestação a prestação,

repassando-os diretamente ao consumidor.

Dito de outra forma, nas faturas mensais de consumo enviadas pelas

requeridas (juntadas aos PADACs) a cobrança do PIS e da COFINS não integra o

preço da tarifa cobrada, incidindo diretamente e sendo calculada sobre o valor da tarifa

mensal, e não sobre o faturamento das fornecedoras rés, o que caracteriza o repasse

jurídico ilegal.

Em face da importância das questões abordadas neste tópico, mister se

faz analisá-las, cada qual, em subtópico próprio.

D) DA LESÃO AO CONSUMIDOR PELA FORMA INDEVIDA DE

COBRANÇA DO PIS-COFINS: CÁLCULO “POR DENTRO”, DO QUAL

DERIVA O LOCUPLETAMENTO ILÍCITO E O ENRIQUECIMENTO SEM

CAUSA DAS DEMANDADAS



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Além da questão do indevido repasse jurídico do PIS e da COFINS

aos consumidores, há uma outra grave ilegalidade na cobrança levada a efeito pelas

demandadas em relação ao PIS e à COFINS.

Como se não bastasse a adoção de sistemática de cobrança indevida

(como visto nos tópicos supra), o abuso ao direito do consumidor fica ainda mais

latente quando percebido que as requeridas estão cobrando dos consumidores mais do

que é devido a título de PIS e COFINS, porque ilegalmente utilizam, para essas

contribuições, a mesma sistemática que para o ICMS é constitucional e legal: as rés

cobram o PIS e a COFINS calculando ‘por dentro’ ambas as contribuições, o que é

ilegal.

Como antes salientado, há tributos que incidem diretamente sobre a

prestação de serviços e a venda de bens (ex. ICMS), cuja base de cálculo se traduz

exatamente no preço do bem/serviço ou da tarifa. Incidindo diretamente sobre o valor

da prestação (a tarifa), o valor do tributo é a ela acrescido e cobrado diretamente do

usuário-consumidor, sendo calculado “por dentro”, isto é, o imposto incide sobre ele

mesmo, na medida em que é incluído na sua própria base de cálculo, porque assim

determina a Constituição e a legislação infraconstitucional (Lei Complementar n.º

87/96, cuja legalidade vem sendo confirmada pela jurisprudência do STF e do STJ).

De outro lado, há tributos que incidem sobre a propriedade, o

faturamento, a receita bruta e/ou o lucro (ex. PIS e COFINS), cuja base de cálculo só

pode ser, respectivamente, o valor da propriedade, do faturamento, da receita bruta ou

do lucro. Assim, estes tributos devem ser calculados “por fora”, pois não incidem

sobre eles mesmos, mas sobre uma base de cálculo externa por eles não composta

(valor da propriedade, do faturamento, da receita bruta ou do lucro).

Porém, na prática consumerista objeto desta ação coletiva, as



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demandadas adotam para o PIS e para a COFINS o mesmo sistema de cobrança “por

dentro”, que embora seja constitucional e legal para o ICMS, não tem o mínimo

amparo legal para o PIS e a COFINS.

Como antes verificado, o ‘cálculo por dentro’ é feito com uma

alíquota real e efetiva de 40,1541% (cumulativa), englobando os três tributos (ICMS,

PIS e COFINS, que teriam alíquotas nominais de 28,65%). Tomando-se os dados

acima, os cálculos podem ser assim demonstrados:

ASSINATURA BÁSICA: RESIDENCIAL

28,87 x 40,1541% / 100 = 11,59


ASSINATURA BÁSICA: NÃO RESIDENCIAL

40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11


ASSINATURA BÁSICA: TRONCO

40,14 x 40,1541% / 100 = 16,11


Cabe repetir com a devida ênfase que, além de não haver amparo legal

a autorizar a cobrança direta do usuário consumidor, prestação a prestação, conta a

conta, também não há qualquer regra jurídica, à semelhança do ICMS, que autorize as

demandadas a cobrarem o PIS e a COFINS fazendo o cálculo “por dentro”!!!

Assim, as requeridas estão lesando os consumidores não apenas



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qualitativamente (cobrando aquilo que não deveria cobrar), mas também

quantitativamente (cobrando a mais do que deveria ser pago, mesmo em sendo

considerada válida a sistemática de cobrança das requeridas, o que se refere somente a

título argumentativo).

Dito de outra forma, os consumidores estão sendo duplamente

lesados, pois não há autorização legal para inclusão direta do PIS e da COFINS nas

contas como repasse jurídico, e muito menos há autorização legal para a cobrança

mediante cálculo “por dentro”, o que importa em cobrança de um valor maior do que

aquele efetivamente devido à União, mesmo que se admitisse que a cobrança por parte

das rés é lícita (o que é aqui referido apenas a título argumentativo).

Mesmo em se admitindo argumentativamente que o PIS e a COFINS

incidam sobre o preço da tarifa – o que é ilegal, como anteriormente demonstrado –, as

demandadas estão fazendo incidir as alíquotas sobre uma base de cálculo duplamente

equivocada: fazem incidir os tributos sobre base de cálculo que não corresponde

àquele fixada em lei e, ainda, o fazem por alíquota superior àquela que a lei determina.

Assim, as demandadas estão fazendo incidir tributos nas contas dos

consumidores com os seguinte vícios: (1) faz incidir sobre uma base de cálculo que

não é a legal, pois o faturamento, como sinônimo de receita bruta, não se confunde

com o preço da tarifa; (2) inclui o valor do PIS e da COFINS na própria base de

cálculo, o que não é admitido legalmente (pois essas contribuições são diferentes do

ICMS); (3) inclui as contribuições na sua própria base de cálculo, estando cobrando o

PIS e a COFINS dos usuários por alíquotas superiores aquelas legalmente

estabelecidas (paga X ao fisco e cobra X+1 dos consumidores).

Em face deste terceiro tópico – cobrança do PIS e da COFINS dos

consumidores por alíquotas superiores aquelas legalmente estabelecidas –, resta



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configurado o locupletamento ilícito e o enriquecimento sem causa, até porque é

inverossímil supor que as demandadas estejam pagando à União alíquota superior ao

estabelecido em lei (paga X e cobra X+1).

E) DA IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO DA ILEGALIDADE PELA

EXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÕES ADMINISTRATIVAS:

Cabe salientar que a inexistência de amparo legal para a incidência do

PIS e da COFINS na fatura mensal dos consumidores não é superada pela mera

existência de disposições administrativas chancelando a prática comercial abusiva.

Como antes salientado, a tributação monopolizada pelo Estado atinge

valores constitucionais básicos (liberdades individuais e patrimônio pessoal), razão

pela qual se faz necessário o respeito as delimitações constitucionais e legais da

atividade tributária, bem como aos princípios da legalidade, tipicidade, segurança

jurídica, certeza jurídica e não-surpresa.

Nesses termos, a eventual existência de disposição administrativa

(Resolução da ANATEL) ou contratual não é capaz de colmatar a inexistência de lei

que ampare a conduta das fornecedoras, pois resoluções, portarias ou disposições

contratuais não se sobrepõem à Constituição Federal é à legislação infraconstitucional,

as quais vedam expressamente tanto a cobrança do PIS e da COFINS diretamente

sobre o preço do serviço ou tarifa, individualmente, prestação a prestação, usuário a

usuário, conta a conta, quanto o famigerado e ilegal cálculo “por dentro”.

F) DA OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR: CONTRARIEDADES

DIRETAS À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA

Toda a discussão acima posta – onde enfocada a ilegalidade do repasse



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das alíquotas ao consumidor por ausência de permissão legal, a configuração do

repasse jurídico ilegal e a ocorrência do locupletamento ilícito e do enriquecimento

sem causa das demandadas – redunda na ofensa direta ao direito consumerista,

atinente à configuração da abusividade na prática comercial indevida.

A conduta das demandadas viola a legislação relativa aos serviços

públicos delegados e afronta o CDC, seja porque causa lesão ao usuário, seja porque

não oferece a necessária transparência e a informação adequada, direito básico do

consumidor.

A vedação à prática comercial abusiva concretizada pelas requeridas

no fornecimento de produtos e serviços resta delineada pelo artigo 6º, incisos III, IV, V

e VI; artigo 39, incisos I e V; artigo 42, caput; e artigo 51, incisos IV e XV, todos do

CDC, nos termos do parágrafo 1º, incisos I e III, também do artigo 51, do codex

consumerista. Nesse sentido a transcrição dos dispositivos mencionados:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:



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I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos; (...)

V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (...)

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade; (...)

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; (...)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; (...)

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

Assim, resta configurada a responsabilidade civil das demandadas, nos

termos dos arts. 12 e 14, ambos do CDC, estando ofendidos o dever de boa-fé e,

principalmente, o dever de informação.

Nunca é demais frisar que o direito à correta informação corresponde

à espinha dorsal de todo o sistema protetivo consumerista, e no âmbito do codex

consumerista, a necessidade imperiosa de informação assume diferentes matizes: (1) é

princípio (art. 4o, IV); (2) é direito básico do consumidor (arts. 6o, III, e 43); (3) é

dever do fornecedor (arts. 8o, § único, 31 e 52); (4) é dever do Estado e seus órgãos

(arts. 10,§ 3o, 55, §§ 1o e 4o, 106, IV); (5) é elemento indicativo de responsabilidade

(arts. 12 e 14); (6) é elemento indicativo de obrigação (art. 30); (7) é elemento



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indicativo de ilicitude (art. 37, §§ 1o a 3o); (8) é elemento motivador da inversão do

ônus da prova (art. 38); (9) é elemento tipificador de crime (arts. 66, 72 e 73).

Quanto ao dever de informação, este deve ser cotejado com as

disposições atinentes à publicidade, o que faz incidir na espécie o disposto nos arts. 31,

37, § 1º, e 38, todos do codex consumerista, verbis:

Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

Assim, o consumidor tem o direito à plena informação sobre os dados

constantes na fatura e derivados da prática comercial praticada pelas demandadas,

principalmente no que respeita ao indevido repasse jurídico e à cobrança de parcelas a

maior e indevidas a título de PIS e de COFINS. Esse contexto importa no direito a

reparação dos danos sofridos, o que contempla as dimensões materiais e morais,

individual e coletiva.



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G) DO ACOLHIMENTO JURISPRUDENCIAL DA TESE DA AUTORA:

Em termos de acolhimento jurisprudencial da tese, cabe delinear a

recente decisão paradigma do STJ, bem como decisões posterioras deste Tribunal que

confirmam a jurisprudência amplamente majoritária sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. (...) COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA. (...)

3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.

4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.

5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.

6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.

7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.

8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.

9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).



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10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN.

11. Recurso Especial não provido.

(REsp 1.053.778, Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, STJ, j. 09/09/2008.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA – PRECEDENTE DA SEGUNDA TURMA. (...)

2. Remanesce a análise da questão relativa à legalidade de prática adotada pelas concessionárias de serviço público de telefonia fixa, que repassam ao consumidor o ônus referente ao PIS e à COFINS.

3. A Segunda Turma desta Corte, na assentada de 9.9.2008, ao apreciar o tema na ocasião do julgamento do REsp 1053778/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, constatou a ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, porquanto a inclusão desses tributos na conta telefônica não tem o condão de modificar a sujeição passiva tributária: é a concessionária o contribuinte de direito, tal como ocorre no ICMS. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão-somente para sanar a omissão apontada.

(EDcl nos EDcl no REsp 625.767/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 15/12/2008.)

(...) PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE. (...)

2. Prevalece no STJ o entendimento de que a ANATEL não tem legitimidade passiva para responder pela cobrança indevida de valores levada a efeito pelas empresas de telefonia na conta telefônica. (...)



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4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.

5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

(REsp 910.784, Relatora Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, STJ, julgado em 23/06/2009).

No mesmo sentido o entendimento majoritário do Egrégio TJRS:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. (...) ILEGALIDADE DO REPASSE DO PIS E DA COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. (...) II.

Ilegalidade do repasse das contribuições sociais do PIS e da COFINS nas contas referentes aos serviços de telefonia prestados pelas concessionárias, porquanto ausente qualquer espécie de previsão legal a possibilitar que as operadoras de serviço telefônico cobrem dos consumidores adicional referente às contribuições em apreço. Precedente do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça. (...) V. Determinação de Cessação da cobrança do PIS e da COFINS. (...) AGRAVO RETIDO E APELO DA RÉ DESPROVIDOS. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70025516139, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 17/12/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. REPASSE DO PIS E COFINS NAS TARIFAS DE TELEFONIA AO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO. É ilegal o repasse dos tributos PIS e COFINS ao consumidor nas tarifas de telefonia, porquanto tal cobrança subverte completamente a ocorrência do fato gerador e a base de cálculo do PIS e da COFINS, que é o faturamento da concessionária. Inteligência dos arts. 1º da Lei 10637/02 (PIS) e 1º da Lei 10833/03 (COFINS). Tributos que não tem como fato gerador a prestação do serviço de telefonia e que não podem ser cobrados no momento da prestação do serviço. Repasse jurídico não embasado legalmente efetuado de forma a não informar o



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consumidor, o que configura prática abusiva na relação de consumo. Inteligência dos arts. 3º da Lei 9472/97 e art. 39 do CDC. Se há quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, possui a empresa concessionária mecanismos de revisão dos preços praticados mediante expediente próprio previsto na legislação de regência. O que não se pode admitir é o indevido repasse jurídico de tributos que incidem sobre o seu faturamento, sem a devida informação, aos consumidores. Precedente do STJ. (...) APELO PROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDO O VOGAL QUE DESPROVEU. (Apelação Cível Nº 70017748096, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 10/12/2008)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS SOBRE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA INDEVIDA MEDIANTE REPASSE JURÍDICO DOS TRIBUTOS. RESTITUIÇÃO DEVIDA. Existem tributos que incidem sobre o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos, entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico. O ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor. Além disso, também por determinação constitucional e legal expressa, o ICMS é calculado “por dentro”, o que significa que dito imposto está incluído em sua própria base de cálculo, de modo que a alíquota legal incide sobre uma base de cálculo na qual já está contido o valor do próprio imposto, fazendo com que haja incidência de imposto sobre imposto. Em relação ao ICMS essa sistemática, tanto de acrescer ao preço final, como de calcular `por dentro¿ está expressamente



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determinada pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII, “i”) e pela Lei (LC nº. 87/96, art. 13, § 1º, I) e encontra respaldo em jurisprudência pacificada do STF e do STJ. O PIS e a COFINS, diversamente do ICMS, incidem sobre o faturamento como sinônimo de receita bruta, em que estão incluídas não só a receita do objeto social da demandada, “prestação de serviço telefônico”, mas também outras receitas como as de aplicações financeiras e outras receitas extraoperacionais, por isso que tais contribuições não podem ser acrescidas diretamente ao preço ou tarifa final, mediante repasse jurídico, mas apenas podem ser computadas proporcionalmente como custos para formar a tarifa final (repasse econômico), razão pela qual não podem ser cobradas do consumidor mediante acréscimo direto (repasse jurídico) à tarifa final e muito menos podem ser cobradas “por dentro” como ocorre com o ICMS. Além disso, não há autorização constitucional e legal para que o PIS e a COFINS incidam sobre a prestação do serviço, nem para que sejam acrescidos diretamente à tarifa cobrada do consumidor e nem para que sejam calculados “por dentro”. O PIS e a COFINS são tributos de fato gerador diferente, de natureza diversa, que não se confundem com o ICMS e não podem adotar a mesma técnica de cobrança deste, mediante repasse jurídico, e muito menos podem ser calculados “por dentro”, tudo por falta de autorização constitucional e legal e, como dito, porque são de natureza diversa daqueles tributos semelhantes ao ICMS. Reconhecida a ilegalidade, a ilicitude e a excessividade da cobrança, o direito de restituição é conseqüência lógica e jurídica decorrente, devendo a importância a ser restituída ser apurada em liquidação de sentença. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO, À UNANIMIDADE, E APELO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA, VENCIDO EM PARTE O EMINENTE DES. ROQUE. (Apelação Cível Nº 70021708177, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 21/05/2008)

No mesmo sentido: Apelação Cível Nº 70014576516, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 04/10/2006.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR CONTRA-RECURSAL. (...) SERVIÇO DE TELEFONIA. PREÇO. INCIDÊNCIA DIRETA DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.

Ausente previsão legal acerca da incidência direta das alíquotas do PIS ou da COFINS sobre o preço dos serviços de telefonia, descabe a concessionária



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fazer seu repasse ao consumidor, observado o princípio constitucional da legalidade. Ademais, eventual repasse acabaria por descaracterizar a cobrança dos referidos tributos, com alteração indevida do contribuinte, do fato gerador e da base de cálculo. Entendimento este consolidado no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 70018180281. (...) Preliminar contra-recursal e recursal rejeitadas, apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº 70015461080, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Armando Bezerra Campos, Julgado em 19/12/2007)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO PÚLICO. TELEFONIA. TARIFA. NATUREZA PARATRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIAS DIRETAS DO PIS E DA COFINS SOBRE O PREÇO DOS SERVIÇOS. PEDIDOS DE EXCLUSÃO E DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO. 1. Incidências diretas do PIS e da COFINS sobre o preço dos serviços de telefonia. A telefonia é serviço público. Portanto, a concessionária está sujeita ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput); logo, não havendo previsão legal autorizadora da incidência direta, ou repasse jurídico, das alíquotas do Programa de Integração Social ¿ PIS, e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social ¿ COFINS, sobre o preço dos serviços de telefonia, a concessionária não pode fazê-lo. Ademais, se a legislação pertinente estabelece como contribuinte a pessoa jurídica prestadora dos serviços, como fato gerador o faturamento ou receita bruta e como base de cálculo o valor do faturamento ou receita bruta, observadas as exclusões previstas na lei (Lei 10.637/02, art. 1º; Lei 10.833/03), tal proceder subverte o sistema, pois: (a) contribuinte passa a ser o consumidor, e não o fornecedor; (b) fato gerador passa a ser a prestação do serviço, e não o faturamento ou receita bruta da concessionária; e (c) base de cálculo passa a ser o valor do serviço, e não o valor do faturamento ou receita bruta da concessionária. (...) Apelação provida, por maioria. (Apelação Cível Nº 70021541875, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 05/12/2007)

IV – DA DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS:

Em face de todo o exposto, plenamente cabível a devolução em dobro

dos valores indevidamente pagos pelos consumidores (contratantes e expostos às



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praticas comerciais abusivas das rés), nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC:

Art. 42 – (...) Parágrafo único - O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro ao que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, mister se faz destacar duas questões.

Primeiro que, relativamente à repetição de indébito, a aplicação deste

instituto é possível quando se verifica a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o

princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, o que efetivamente ocorreu

na espécie.

Assim, é desnecessária a comprovação do erro no pagamento, em

razão da complexidade da arquitetura contratual e do fornecimento do produto e

serviço pelas rés, onde são inseridos valores na conta mensal sem que haja qualquer

voluntariedade do devedor/consumidor. Nesse sentido a aplicação analógica da

Súmula 322 do STJ:

Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.

Segundo, descabe a determinação para que a repetição do indébito se

de na forma simples, tanto porque o art. 42, parágrafo único, do CDC, é claro em

definir a devolução por “valor igual ao dobro ao que pagou em excesso” (e

entendimento contrário iria afrontar expressa disposição de lei federal), quanto porque,

na espécie, a conduta das fornecedoras rés tangencia o dolo, uma vez que, possuindo

corpo jurídico próprio e extremamente competente, não desconhece as ilegalidades

tuteladas por esta demanda coletiva.



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Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

(...) PIS/COFINS - REPASSE AO CONSUMIDOR NA FATURA TELEFÔNICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA ANATEL - TESE ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE ERRO NO PAGAMENTO: AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - ABUSIVIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTA CORTE - DEVOLUÇÃO EM DOBRO - POSSIBILIDADE. (...)

4. A Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta.

5. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

(REsp 910.784, Relatora Min. ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, STJ, julgado em 23/06/2009).

No corpo do voto, a Ministra ELIANA CALMON assim ponderou:

No tocante à tese envolvendo o art. 42, parágrafo único, do CDC, pretende a parte recorrente a não-aplicação ao caso em questão do CDC, com o fim de repetir valores pagos de tributos (PIS/COFINS) em dobro, sustentando que, mesmo que se aplique, "o eventual erro foi em obediência às regras da ANATEL, tornando o engano justificável". Nesse particular, a Segunda Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, uma vez que o repasse indevido configura “prática abusiva” das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, plenamente cabível a repetição em dobro dos valores

indevidamente pagos pelos consumidores.

V – DO DANO MORAL COLETIVO:

Como se sabe, a partir do paradigma da Carta Constitucional de 1988



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(art. 5º, V) tornou-se incontroverso que, no sistema brasileiro, existem duas esferas de

reparação, atinentes à proteção dos danos patrimoniais e morais, tecnicamente

independentes, muito embora possam derivar de uma fonte material comum.

Na espécie, para além dos danos materiais sofridos pelos

consumidores tutelados por esta demanda, atinente a cobrança indevida, nitidamente se

configura um dano moral coletivo passível de ser indenizado, nos termos do art. 6º,

incisos VI e VII, do CDC, dispositivo que elenca a efetiva prevenção e reparação de

danos patrimoniais e morais, no plano individual e coletivo, como direito básico do

consumidor, verbis:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

Como se não bastasse essa disposição, a pretensão ainda encontra

lastro no art. 1º, inciso II, da Lei 7.347/85:

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...)

II - ao consumidor;

O dano moral coletivo surge do alargamento da conceituação do dano

moral individual. Conforme preleciona André de Carvalho Ramos,5 “com a aceitação

da reparabilidade do dano moral em face de entes diversos das pessoas físicas,

5 RAMOS, André de Carvalho. Ação Civil Pública e o Dano Moral Coletivo. In Revista de Direito do Consumidor. N. 25. São Paulo: Revista dos Tribunais, jan.-mar. 1998, p. 82.



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verifica-se a possibilidade de sua extensão ao campo dos chamados interesses difusos

e coletivos.”

Já Carlos Alberto Bittar Filho6 define o dano moral coletivo como

sendo “a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação

antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos”, referindo ainda que

“quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o

patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente

considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista

jurídico: quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu

aspecto imaterial.”

Nesse contexto conceitual e legal, a doutrina e a jurisprudência já

pacificaram entendimento quanto a duas questões imprescindíveis ao deslinde do tema

ora em exame.

Primeiro, que a configuração do dano moral coletivo se dá in re ipsa,

ou seja, a ofensa é presumida e deriva da própria repercussão do dano praticado pelas

demandadas. In casu, a espoliação sofrida pelos consumidores afeta o psiquismo

coletivo, sendo desnecessária a averiguação da efetiva ocorrência de dano na esfera

moral de cada indivíduo, na medida em que a prática abusiva alcançou uma

coletividade de pessoas em sua vulnerabilidade.

Segundo, que a prática comercial abusiva concretizada pelas

demandadas, por ofender diversas leis públicas e cogentes, transcende o mero dissabor

dos transtornos cotidianos, configurando efetivo dano moral passível de reparação

integral.

6 BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do Dano Moral Coletivo no Atual Contexto Jurídico Brasileiro. In Revista de Direito do Consumidor. N. 12. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 1994, p. 55.



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Saliente-se que a ofensa de ordem moral e psicológica não deve

restringir-se ao sofrimento ou à dor pessoal, pois o instituto compreende a modificação

“desvaliosa” do espírito coletivo, sendo aplicável, portanto, a qualquer violação aos

valores fundamentais compartilhados pela coletividade.

Assim, toda vez que se vislumbrar a ofensa a interesse moral de uma

coletividade, estará configurado dano moral passível de reparação, abrangendo não só

o abalo, a repulsa e a indignação, mas também a diminuição da estima infligida e

apreendida em dimensão coletiva, entre outros efeitos lesivos.

O manejo da tutela coletiva por meio desta demanda caracteriza a

transcendência do dano moral experimentado pela coletividade tutelada, ora

representada pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO

SUL, transcendendo a concepção individualista característica da responsabilidade

civil, por meio da adoção de uma visão mais moderna e social da tutela de interesses,

destinada a preservação dos valores coletivos, o que na espécie diz com a vedação ao

repasse jurídico indevido a título de PIS e COFINS.

André de Carvalho Ramos7 expõe que “o ponto chave para a

aceitação do chamado dano moral coletivo está na ampliação de seu conceito,

deixando de ser o dano moral um equivalente da dor psíquica, que seria exclusividade

de pessoas físicas.” O autor ainda argumenta que qualquer abalo no patrimônio moral

de uma coletividade merece reparação, nos seguintes termos:

Devemos ainda considerar que o tratamento transindividual aos chamados interesses difusos e coletivos origina-se justamente da importância destes interesses e da necessidade de uma efetiva tutela jurídica. Ora, tal importância somente reforça a necessidade de aceitação do dano moral coletivo, já que a dor psíquica que alicerçou a teoria do dano moral individual acaba cedendo lugar, no

7 RAMOS, André de Carvalho. Direitos Humanos em Juízo, p. 62.



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caso do dano moral coletivo, a um sentimento de desapreço e de perda de valores essenciais que afetam negativamente toda uma coletividade.

Nesse sentido o entendimento do E. TJRS, exemplificativamente

delineado no recente julgado abaixo colacionado:

AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. BRASIL TELECOM. (...) 2. DANO MORAL COLETIVO: Os danos morais coletivos decorrem do reconhecimento da dimensão extrapatrimonial dos interesses coletivos. Necessidade de ampla reparação dos danos ensejados pela ofensa a esses direitos, inclusive de natureza extrapatrimonial. Evidenciado, no caso concreto, o dano moral coletivo, tendo em vista a ofensa ao sentimento da coletividade como um todo. (Apelação Cível Nº 70022157465, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 23/04/2008)

No que tange ao destino da parcela pecuniária correspondente à

reparação do dano moral coletivo, deve ser observado o disposto no art. 13 da Lei

7.347/85:

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.

Interessante a observação de Xisto Tiago de Medeiros Neto:8

Na hipótese da reparação do dano moral coletivo ou difuso, o direcionamento da parcela pecuniária ao Fundo é de importância indiscutível, por apresentar-se a

lesão, em essência, ainda mais fluida e dispersa no âmbito da coletividade. Além disso, tenha-se em conta que a reparação em dinheiro não visa a reconstituir um bem material passível de quantificação, e sim a oferecer compensação diante da lesão a bens de natureza imaterial sem equivalência econômica, e sancionamento

8 MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano Moral Coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 177.



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exemplar ao ofensor, rendendo-se ensejo para se conferir destinação de proveito coletivo ao dinheiro recolhido.

É imprescindível a reparação do dano moral coletivo, uma vez que,

como bem observa o já mencionado Xisto Tiago de Medeiros Neto (2004, p. 161), a

ausência de reparação “resultaria em um estado de maior indignação, descrédito e

desalento da coletividade para com o sistema político-jurídico.” Por esta razão, a

reparação do dano moral coletivo é ainda mais relevante do que a reparação do dano

moral meramente individual.

No caso, restou demonstrada a razão do pedido de condenação ao

pagamento de indenização ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do

Consumidor, tendo em vista não apenas o dano ocasionado pelas demandadas, mas

também a necessidade de que seja desestimula a reiteração desta prática abusiva.

VI – DA CONCESSÃO ANTECIPADA DOS EFEITOS DA TUTELA:

Inicialmente, cumpre consignar que, como antes mencionado, segue

anexada a esta manifestação inicial as cópias integrais dos Procedimentos de Apuração

de Danos Coletivos (PADAC) instaurados pelo Núcleo de Defesa do Consumidor e

Tutelas Coletivas (NUDECONTU) da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do

Sul (DPE/RS), onde consta a manifestação escrita das demandas, a qual certamente

corresponde a síntese da manifestação que a parte ré apresentará em juízo.

Nesse sentido, desde o momento de decidir acerca do provimento

liminar a Defensoria Pública oportuniza ao Poder Judiciário plenas condições de

decidir acerca do pedido de tutela antecipada mediante uma cognição plena da matéria

(embora ainda não exauriente), o que atende aos pressupostos da boa-fé objetiva e da



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necessária cooperação processual.

Tecidas estas considerações, cabe salientar que, na espécie, se

encontram presentes os requisitos para a concessão antecipada da tutela, nos termos do

art. 12, da Lei 7.347/85, art. 84, parágrafo 3º, do CDC, e art. 273, inciso I, do CPC.

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...)

§ 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Quanto à concessão da tutela antecipada no caso concreto, a tese ora

ventilada vem acompanhada de elementos de prova que permitem a identificação da

verossimilhança dos argumentos da parte autora, preenchendo os requisitos do art.

273, do CPC, regra que pressupõe, para o deferimento da medida, a verossimilhança e

a prova inequívoca dos fundamentos (como pressupostos concorrentes), e a existência



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de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito de

defesa ou manifesto propósito protelatório (como pressupostos alternativos).

A verossimilhança e a prova inequívoca dos fundamentos estão

consolidadas nas provas ora acostadas, bem como nas teses supramencionadas, as

quais se encontram lastreadas na legislação federal (principalmente no CDC) e no

entendimento uníssono de nossos Tribunais.

Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação surge

pelo fato de que a coletividade de consumidores não pode continuar a ser submetida a

prática comercial abusiva concretizada pelas requeridas, da qual deriva significativo

desfalque patrimonial de cunho individual e coletivo.

Cabe ressaltar, ainda, que não há perigo de irreversibilidade do

provimento, posto que em eventual improcedência da demanda os valores poderão ser

cobrados pelas rés pelas vias ordinárias, retroativamente.

Estando presentes os requisitos autorizadores da antecipação da tutela,

a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL requer, sem a

oitiva da parte contrária, a concessão das seguintes medidas liminares, com a

cominação de multa diária (astreinte) para o caso de descumprimento, nos termos do

artigo 461, § 5º, do CPC, c/c art. 84, § 4°, da Lei n.º 8.078/90, cujo valor deve ser

destinado ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor:

(1) seja determinado as demandadas que suspendam a cobrança e/ou

se abstenham de cobrar/repassar o acréscimo do PIS e da COFINS nas

contas mensais dos consumidores;

(2) seja determinado as demandadas substituirem, sem qualquer custo

aos consumidores, os boletos que possuam prestações vincendas com



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a cobrança ilegal.

A) DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS:

Tendo em vista a necessária e imperiosa inversão do ônus probatório

em favor dos consumidores ora representados (nos termos dos arts. 12, § 3º; 14, § 3º, e

6º, VIII, todos do CDC), bem como pela configuração dos requisitos necessários à

concessão antecipada da tutela (nos termos do art. 12, da Lei 7.347/85, art. 84,

parágrafo 3º, do CDC, e art. 273, inciso I, do CPC), requer-se, ainda em caráter

liminar, a exibição das faturas mensais remetidas aos consumidores, sob pena da

sanção do art. 359, do CPC. Alternativamente, pugna-se pela cominação de multa

diária (astreinte) para o caso de descumprimento da medida em prazo razoável a ser

fixado por este juízo.

Vislumbrando a forma menos gravosa para as requeridas no

cumprimento desta determinação, e atento aos princípios da eficiência e da

efetividade, celeridade e racionalidade da prestação jurisdicional, requer-se que a

exibição das faturas mensais remetidas aos consumidores seja disponibilizada a este

juízo pelo sistema digital (internet) mantido pelas demandadas, o que facilitará a

apreciação judicial do tema em exame e a futura liquidação de eventual sentença de

procedência.

VII – DO PREQUESTIONAMENTO:

Acaso superadas as questões supramencionadas, o que se cogita

apenas no plano argumentativo, requer-se, desde já, o expresso enfrentamento dos

dispositivos legais e preceitos jurídicos aqui mencionados, em especial no que respeita

aos princípios constitucionais (legalidade, tipicidade, segurança jurídica, certeza



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jurídica e não-surpresa) e as disposições do Código de Defesa do Consumidor.

VIII – DOS PEDIDOS:

Em face do exposto, requer:

(a) inaudita altera pars, a concessão das seguintes medidas liminares, com a cominação de multa diária (astreinte) para o caso de descumprimento, nos termos do artigo 461, § 5º, do CPC, c/c art. 84, § 4°, da Lei n.º 8.078/90, cujo valor poderá ser destinado ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor:

(a.1) seja determinada a suspensão e/ou abstenção da cobrança e/ou repasse do acréscimo do PIS e da COFINS nas contas mensais dos consumidores;

(a.2) seja determinado as demandadas substituírem, sem qualquer custo aos consumidores, os boletos que possuam prestações vincendas com a cobrança do encargo ilegal;

(a.3) seja determinada a exibição das faturas mensais remetidas aos consumidores, sob pena da sanção do art. 359, do CPC, a serem disponibilizadas a este juízo pelo sistema digital (internet) mantido pelas demandadas; alternativamente, pugna-se pela cominação de multa diária (astreinte) para o caso de descumprimento da medida em prazo razoável a ser fixado por este juízo.

(b) seja determinada a citação das demandadas, na pessoa de seus representantes, para, querendo, contestarem a presente demanda, sob pena de confissão e revelia, além de presunção de veracidade dos fatos narrados nesta peça preambular;

(c) seja deferida a produção de todos os meios de prova admitidos em direito, com a aplicação da regra de inversão do ônus probatório em



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favor dos consumidores ora representados (arts. 12, § 3º; 14, § 3º, e 6º, VIII, do CDC);

(d) a determinação de publicação de edital, no órgão oficial, consoante o disposto no art. 94, do CDC;

(e) ao final, julgar procedente o pedido, para:

(e.1) declarar a abusividade do repasse do PIS e da COFINS nas contas mensais dos consumidores, confirmando o provimento liminar e/ou determinando a imediata cessação da cobrança e/ou repasse do acréscimo do PIS e da COFINS nas contas mensais dos consumidores;

(e.2) determinar a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos pelos consumidores (contratantes e expostos à pratica comercial abusiva), com a competente correção monetária e aplicação dos encargos moratórios (juros e multa moratória) desde a data da cobrança indevida;

(e.3) determinar que o demandado, no prazo de 30 (trinta) dias do trânsito em julgado da decisão final desta demanda coletiva, efetue o ressarcimento da quantia indevidamente cobrada, nas condições postuladas no item “e.2”, sucessivamente por meio de:

(e.3.1) para os consumidores ainda contratantes do serviço de fornecimento das demandadas, por meio da imediata compensação nas faturas posteriores e/ou vincendas, em percentual mensal a ser definido por este juízo, condizente com o porte financeiro das requeridas e a natureza de sua atividade comercial;

(e.3.2) para os consumidores que não sejam mais contratantes do serviço de fornecimento das demandas, mediante a liquidação coletiva e/ou individual da sentença coletiva,



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ressalvando a possibilidade de liquidação provisória de sentença, nos termos do art. 475-A, § 2º, do CPC;

(e.4) não obstante o pedido postulado no item “e.2”, condenar as demandadas a indenizar integralmente, de forma ampla, integral e efetiva, os danos materiais e morais causados aos consumidores individualmente considerados, nos termos dos arts. 6º, VI, 95 e 97, todos do CDC;

(e.5) condenar as demandadas a obrigação de indenizar os interesses morais difusos e coletivos lesados, decorrentes do abalo à harmonia nas relações de consumo, consistente na prática comercial ilegal e abusiva, levando em consideração a dimensão do dano, o porte financeiro do ofensor e a relevância do bem jurídico protegido, revertendo os valores ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor, com a cominação de multa diária (astreinte) para o caso de descumprimento do julgado, cujo valor também deverá ser destinado ao Fundo Estadual de Reconstituição de Bens Lesados do Consumidor;

(e.6) seja as demandadas compelidas a publicar a parte dispositiva da sentença de procedência, para que os consumidores tenham ciência do decidido, com marco inicial no 15º dia após o trânsito em julgado e às suas expensas, em cinco jornais de grande circulação deste Estado, em três dias alternados, nas dimensões 20cm x 20cm, o que deve ser introduzido com a seguinte menção: “Acolhendo pedido veiculado em ação coletiva de consumo ajuizada pelo Núcleo de

Defesa do Consumidor e Tutelas Coletivas (NUDECONTU) da

Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul (DPE/RS),

o juízo do (...)º Juizado da (...)ª Vara Cível da Comarca de Porto



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Alegre, condenou a “DENOMINAÇÃO DAS DEMANDADAS”,

nos seguintes termos: (...)”;

(f) a isenção de quaisquer custas ou despesas processuais, por ser a Defensoria Pública do Estado instituição pública e permanente que garante o acesso à Justiça dos carentes na acepção da lei, defendendo-os em juízo livre de qualquer contribuição ou taxa, nos termos do artigo 87, do CDC c/c artigo 18, da Lei 7.347/85;

(g) seja garantida a intimação pessoal dos Defensores Públicos, a contagem em dobro dos prazos processuais, a manifestação por cotas nos autos e a dispensa de procuração, nos termos da Lei Complementar n.º 80/94;

(h) a condenação do demandado ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios a serem arbitrados por Vossa Excelência e recolhidos ao FADEP – Código 712 – Banrisul.

Dá a causa o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para efeitos meramente fiscais.

Nesses Termos, Pede Deferimento.

Porto Alegre, 18 de novembro de 2009.

RAFAELA CONSALTER DEFENSORA PÚBLICA

FELIPE KIRCHNER DEFENSOR PÚBLICO

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