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REGIONAL LESTE – UNIDADE ITAQUERA Rua Sabbado D´Angelo, 2040, Itaquera, São Paulo/SP, CEP 08210-791
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
URGENTE
DIOGO DE ALMEIDA LOPES, Defensor Público em
exercício na Defensoria Pública da Unidade Itaquera - Capital, com endereço para
intimações, conforme determina o artigo 128, inciso I da Lei Complementar 80/94, na
Rua Sabbado D’Angelo, 2040, Itaquera, São Paulo/SP, vem, respeitosamente, com
fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal e artigos 647 e
seguintes do Código de Processo Penal, impetrar a presente ordem de
HABEAS CORPUS
COM PEDIDO LIMINAR
em favor de RENATO HENRIQUE APARECIDO DE SOUZA, menor impúbere, nascido
em 22 de novembro de 2012, filho de Talita Aparecida de Souza Sales, figurando
como autoridade coatora o MM. Juiz da Vara da Infância e da Juventude do Foro
Regional de Itaquera da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, em razão do
constrangimento ilegal a que está sendo submetido na ação de acolhimento nº
0033695-70.2013.8.26.0007, pelos motivos a seguir expostos.
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I – DOS FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO
O paciente conta com apenas 1 (um) ano e 7 (sete) meses
e, desde seu nascimento, permaneceu sob os cuidados de Viviane Gomes Plácido em
razão de sua genitora encontrar-se respondendo presa a processo pelo cometimento
do delito de tráfico de drogas. Viviane, que era vizinha da genitora do paciente, desde
então assumiu seus cuidados definitivos, atendendo a pedido de sua mãe, e provendo-
lhe todo o necessário para seu sadio desenvolvimento.
Objetivando regularizar a situação de fato e para melhor
atender aos interesses do paciente, mesmo não possuindo relação de
consanguinidade, Viviane propôs ação de guarda de nº 0031705-44.2013.8.26.0007
(cópia anexa).
No entanto, o Ministério Público, mesmo diante da
consolidação da situação de fato do paciente no seio da família de Viviane e havendo
rico lastro probatório apto a demonstrar que a guardiã vinha dispensado cuidados
(médicos, assistenciais, afetivos etc.) suficientes à elisão de qualquer risco imediato à
integridade física e/ou psíquica do paciente, ajuizou ação de acolhimento, sugerindo
possível burla ao cadastro de pretendentes à adoção e requerendo o acolhimento
institucional do paciente.
Sobreveio, então, na ação de acolhimento, decisão
determinando o acolhimento institucional, bem como a busca e apreensão do
paciente, sob o fundamento de que na avaliação realizada pelo serviço técnico do
juízo, Viviane não apresentou os familiares da criança, manifestou-se contra a
convivência com a avó materna e expressou desejo de adotar, juntamente com o
marido, sendo que deveria preservar a convivência da criança com sua família
biológica, incluindo a genitora, avó materna e irmãos do paciente. Afirmou a
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autoridade coatora que Viviane se apoderou do infante, valendo-se da própria
torpeza, omitindo dados relevantes da família extensa e do genitor, ressaltando que a
adoção só é possível se esgotadas as tentativas de reintegração da criança em sua
família natural ou extensa.
A decisão, todavia, carece de fundamentação, uma vez
que, de uma leitura atenta dos autos da ação acolhimento, é possível depreender-se
que não há motivos razoáveis para que se proceda ao acolhimento institucional do
paciente, não estando presente qualquer hipótese autorizadora do artigo 98 do ECA,
sendo a decisão teratológica e suscetível de causar danos irreparáveis ao paciente,
constituindo indevido constrangimento ilegal.
Preliminarmente, cumpre esclarecer que não houve
determinação para que Viviane apresentasse familiares do paciente em juízo para
serem ouvidos. Tal determinação não poderia ser cumprida por Viviane, uma vez que
nunca chegou a seu conhecimento. Não há qualquer indicativo nesse sentido nos
autos da ação de acolhimento.
Em relação ao convívio com a família biológica, Viviane
tentou, por diversas vezes, aproximação com a avó materna e tias do paciente, o que
restou infrutífero. A avó materna alegou que não poderia assumir a guarda do
paciente, pois já cuidava de outro filho da genitora do paciente e não possui condições
financeiras para tanto.
Viviane, que mantém a guarda do paciente desde seu
nascimento, possui todas as condições de oferecer ambiente saudável e livre de
qualquer risco que atrapalhe o seu pleno desenvolvimento. Desde sempre ofereceu
todos os cuidados necessários (material, moral, afetivo, social etc.) e somente ajuizou
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a ação de guarda para regularizar a situação fática e afetiva entre ela e o paciente, que
se encontra consolidada pela convivência durante 1 (um) ano e 7 (sete) meses.
É de se frisar que o próprio Setor Técnico que auxilia o
Juízo da Infância e Juventude do Foro Regional de Itaquera, mais de uma vez, afirmou
que:
Fls. 40: “Das informações que obtivemos, no momento não
há familiares dispostos a assumir os cuidados relativos a
Renato e o convívio deste com a família natural e extensa
não vem ocorrendo”.
Fls. 49: “Renato pareceu possuir fortes vínculos afetivos
com o casal e o casal também aparenta despender cuidados
e afetos com a criança. Julgamos que Renato está inserido
na família e não há oposição quanto a sua permanência sob
os cuidados do casal Viviane e Ednaldo. Ambos, mesmo
consideram-se pais do menino, estão cientes das
implicações e das limitações que o termo de guarda
implica.”
Entretanto, sem qualquer fundamentação e em conduta
totalmente contraditória a tudo quanto foi produzido nos autos, a autoridade coatora
estranhamente criou fundamentos e informações que não existem nos autos para
legitimar a retirada do paciente da família de Viviane e sua entrega a um serviço de
acolhimento.
A situação nesse caso chama a atenção, pois a decisão
totalmente contrária ao quanto verificado pelo setor técnico, foi proferida em 16 de
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maio de 2014. Em 22 de maio de 2014, a assistente social Quesia Gama Cruz Barbosa,
quando tomou ciência da determinação do Magistrado para busca de vaga junto a
CAPE, elaborou um novo relatório (fls. 63/64), reforçando as informações
anteriormente repassadas, pois a determinação desatendia ao que o próprio setor
técnico considerava o melhor interesse da criança, consideradas a construção de
interações sociais/afetivas e de desenvolvimento.
Dessa forma, o próprio setor técnico, mesmo após a
determinação de busca de vaga em serviço de acolhimento, consultou, mais
uma vez, o juízo, pois a determinação seria prejudicial a Renato!
Neste mesmo relatório, sobre a afeição de Renato em
relação à Viviane e seu marido, foi assim dito pela assistente social: “foi possível
perceber sua afeição pelos requerentes tendo demandado colo e atenção de ambos,
esboçado satisfação e tranquilidade no contato com eles e indicado ser alvo de bons
cuidados pelo casal.”
E, ainda: “Uma vez que Renato (1 ano e 6 meses) – ao que
consta – está sob cuidados do casal há 1 ano e 3 meses, o que sugere que da parte da
criança também já se estabeleceu relações de afinidade/afetividade, a retirada abrupta
do ambiente no qual está inserida poderá ter efeitos nocivos à sua condição peculiar de
pessoa em desenvolvimento. Salientamos ainda que não nos pareceu haver má-fé por
parte do casal, pois o grupo familiar já apresenta quatro filhos biológicos e os
requerentes não detinham conhecimento da legislação vigente acerca da
guarda/adoção (assim como ocorre com a maior parte da população). Outrossim, é
natural que uma família com disponibilidade para o cuidado suscite o estabelecimento
de vínculos de afeto e confiança recíprocos na relação com a criança/adolescente, que
igualmente se intensificam com o passar do tempo.”
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Portanto, o próprio setor técnico, considerando que a
decisão de acolhimento e a consequente busca e apreensão causaria enormes
prejuízos ao infante, “consultou” o MM. Juiz a quo, pedindo que a decisão fosse
reconsiderada ante os elementos apresentados. Contudo, sem qualquer
fundamentação razoável, a decisão foi mantida e, aos 26 de maio de 2014, a assistente
social Quesia contatou a CAPE e informou vaga para acolhimento de Renato junto ao
SAICA Lar do Pequeno Aprendiz (fls. 65).
Todos os relatórios produzidos pelo setor técnico dão
conta de que Renato foi bem recebido por Viviane e toda a sua família, que sempre
mencionam a existência de sua genitora, sendo que está integrado a este núcleo
familiar.
O paciente não pode ser prejudicado em seu
desenvolvimento psicológico em razão de decisão completamente descabida da
autoridade coatora, de forma que lhe seja imposto o acolhimento institucional em
situação evidentemente mais gravosa e em prejuízo ao seu superior interesse do que
aquela em que se encontrava (no seio da família de Viviane), em atenção ao princípio
do superior interesse da criança, previsto no artigo 100, parágrafo único, IV, do ECA.
De qualquer ângulo que se analise a questão, certo é que o
acolhimento institucional não merece prosperar, sendo a decisão que o determinou
teratológica e infundada. Não há razão neste caso que autorize a institucionalização
de Renato em um serviço de acolhimento. Pelo contrário, todos os relatórios apontam
que a medida que melhor atende ao seu superior interesse é permanecer na família
de Viviane, mediante a concessão do termo de guarda.
A simples alegação de que o cadastro judicial de adoção
foi desrespeitado não é suficiente para que seja decretado o acolhimento institucional
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de Renato. Não houve fraude nem má-fé por parte de Viviane, que desde o início
deixou clara sua intenção de cuidar do paciente enquanto sua mãe biológica não
reunisse condições. É de se ressaltar, ainda, mesmo que existisse a intenção de
adoção, não é crível admitir-se o apego exacerbado ao formalismo quando se trata
dos interesses de uma criança, pessoa em condição especial de desenvolvimento. É
cediço que em casos tais deve ser analisado com precedência a qualquer outra
questão o melhor interesse da criança.
O cadastro de adotantes e o arcabouço regulatório
legalmente estabelecido para a adoção (artigo 50, do ECA) tem como único escopo a
preservação da dignidade da criança ou adolescente adotado que se encontra em
situação de vulnerabilidade, na medida em que o Poder Público exerce o controle
prévio das condições psicossociais dos pretendentes à adoção. Respeitando-se a
condição especial das crianças e adolescentes, busca-se evitar que o adotado seja
novamente submetido à situação de risco (sofrendo maus tratos, ou sendo
abandonado, por exemplo). Nessa medida, a adoção deve sempre resgatar a
dignidade da criança ou adolescente, e a realização do cadastro único foi o meio legal
que o Estado brasileiro encontrou de alcançar esse objetivo.
Não obstante esse fato, o cadastro de pretendentes à
adoção não tem um fim em si mesmo, ele é tão-somente um dos meios de preservar a
incolumidade física e psíquica da criança ou adolescente em situação de abandono, e
não deve prevalecer no caso em comento.
A ausência de má-fé e fraude por parte de Viviane foi
constatada pelo próprio setor técnico do juízo em todos os relatórios apresentados.
A decisão do MM. Juiz a quo é baseada em rasos
fundamentos, fruto de uma interpretação equivocada da situação, contrariando,
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inclusive, todos os relatórios da equipe técnica do próprio juízo que, por diversas
vezes, apontaram que o melhor para o paciente seria permanecer na companhia de
Viviane, pessoa que despendeu todos os cuidados com ele desde tenra idade.
Além disso, a determinação de busca e apreensão é
desarrazoada, visto que somente poderia ser tomada após extensa produção
probatória na ação de acolhimento, na qual ficasse solidamente constatado que o
acolhimento institucional seria a medida aconselhável ao caso, que atenderia ao
superior interesse da criança, o que efetivamente não ocorreu.
Não há qualquer razão para o acolhimento
institucional do paciente, tendo em vista que não restaram configuradas as
hipóteses autorizadoras do artigo 98 do ECA.
II – DO CABIMENTO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS NO PRESENTE CASO
Inspirado pelo primado do melhor interesse da criança,
decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em caso similar ao do paciente, privilegiar o
aspecto afetivo em detrimento do cadastro geral de adoção:
RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA
ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO
INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO MELHOR
INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL
ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR
COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS -
PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS
OITO MESES DE VIDA- TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO
VERIFICAÇÃO - FATOS QUE POR SI SÓ NÃO DENOTAM A
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PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO
(Recurso Especial n. 1172067/MG, Rel. Ministro Massami
Uyeda, Terceira Turma, Dje de 14.04.2010)
Quando se requer a concessão da ordem de habeas corpus
para que o paciente não sofra constrangimento ilegal e seja colocado em serviço de
acolhimento, não se descuida da recente evolução jurisprudencial, no sentido de não
se admitir a impetração originária de habeas corpus como sucedâneo recursal,
ressalvada a hipótese excepcional de concessão de ofício da ordem quando
constatada flagrante ilegalidade ou decisão teratológica.
Da mesma forma, ainda, também segundo a
jurisprudência, não cabe habeas corpus contra decisão do Tribunal de origem de
indeferimento de liminar, a fim de evitar indevida supressão de instância.
Ademais, também não se olvida que, em se tratando de
questão atinente à guarda/adoção de criança ou adolescente, que se insere no âmbito
do Direito de Família, é inadequada a utilização de habeas corpus para defesa dos
interesses do infante, por não ser possível análise do conjunto probatório.
Nenhum dos posicionamentos da jurisprudência pátria é
ignorado, entretanto, tem-se uma situação bastante delicada e que impõe a adoção de
máxima cautela, em razão da possibilidade de ocorrência de dano grave e irreparável
aos direitos do paciente (menor impúbere com 1 ano e 7 meses), de modo a se
afastar, excepcionalmente, todos os óbices que, em princípio, poderiam acometer o
presente habeas corpus e que, na generalidade dos casos, culminariam no seu não
conhecimento. Contudo, o caso dos autos afigura-se uma situação excepcionalíssima,
capaz de afastar tais entendimentos, por ser teratológica e causar indevido
constrangimento ilegal ao paciente.
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Isso porque, afirma-se uma vez mais que não existe
situação de risco (artigo 98 do ECA) apta a justificar a aplicação do acolhimento
institucional ao paciente. É de se verificar, pelos elementos probatórios produzidos
na ação de acolhimento, que a suposta tentativa de burla ao cadastro judicial de
adoção (que, frise-se, jamais ocorreu) não importou em prejuízo ao paciente. Todo o
contrário, a guarda de fato tem se revelado satisfatória aos seus interesses, havendo
rico lastro probatório que corrobora a alegação de que a guardiã Viviane tem
dispensado cuidados (médicos, assistenciais, afetivos etc.) suficientes a afastar
qualquer risco imediato à integridade física e/ou psíquica do paciente.
Com isso não se quer dizer que a adoção não deve
respeitar o cadastro estabelecido, mas sim que nesse caso concreto e muitíssimo
excepcional, o fim legítimo não justifica o meio ilegítimo, especialmente porque a
decisão judicial implica evidente prejuízo psicológico para o próprio paciente, que
está indevidamente sofrendo a ameaça de ser colocado em acolhimento institucional,
haja vista que o mandado de busca e apreensão já foi expedido.
É assim, acrescente-se, que vem decidindo o Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DE MENOR.
DETERMINAÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL.
ADOÇÃO. - Salvo no caso de evidente risco físico ou
psíquico ao menor, não se pode conceber que o
acolhimento institucional ou acolhimento familiar
temporário, em detrimento da manutenção da criança
no lar que tem como seu, traduza-se como o melhor
interesse do infante. - Ordem concedida.
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(HC 221.594/SC, Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe
21/03/2012)
HABEAS CORPUS. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E
ADOÇÃO. MENOR IMPÚBERE (3 MESES DE VIDA)
ENTREGUE PELA MÃE À CASAL INTERESSADO EM SUA
ADOÇÃO. GUARDIÃES DE FATO. SITUAÇÃO IRREGULAR.
AÇÃO DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL AJUIZADA
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. BUSCA E APREENSÃO
DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. LIMINAR NEGADA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM. ENCAMINHAMENTO DO
PACIENTE AO ABRIGO. MEDIDA TERATOLÓGICA.
MELHOR INTERESSE DO MENOR. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO.
1. A jurisprudência do STF e do STJ evoluiu no sentido de
não se admitir a impetração originária de habeas corpus
como sucedâneo recursal, ressalvada a hipótese
excepcional de concessão ex officio da ordem quando
constatada flagrante ilegalidade ou decisão teratológica.
Precedentes.
2. Também está consolidado no STF e no STJ não caber
habeas corpus contra decisão de indeferimento de liminar,
a fim de evitar indevida supressão de instância, ressalvada,
contudo, a possibilidade de concessão, de ofício, da ordem
na hipótese de evidente e flagrante ilegalidade.
Precedentes.
3. Ainda, em se tratando de questão atinente à
guarda/adoção de menor – afeta, portanto, ao Direito de
Família, costumando exigir, como tal, ampla dilação
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probatória –, tem-se por inadequada a utilização de habeas
corpus para defesa dos interesses do infante. Precedentes.
4. Na espécie, contudo, está-se diante de uma situação
bastante delicada e que impõe a adoção de cautela e
cuidado ímpar, dada a potencial possibilidade de
ocorrência de dano grave e irreparável aos direitos da
criança, ora paciente, de modo a se afastar,
excepcionalmente, todos os óbices que, em princípio,
acometem o presente writ e que, ordinariamente,
culminariam no seu não conhecimento.
5. Denúncia anônima formalizada junto ao Conselho
Tutelar local de que o menor, ora paciente, estaria sendo
vítima de maus-tratos, tendo, ainda, sido adotado de forma
ilegal. Malgrado afastada, de plano, a ocorrência de maus-
tratos, o MPE ajuizou ação de acolhimento institucional
requerendo a busca e apreensão do menor e seu imediato
encaminhamento a abrigo, sob o principal argumento de
ter havido "adoção/guarda" irregular.
6. Situação anômala que, entretanto, não importou em
prejuízo ao infante, pelo contrário, ainda que
momentaneamente, a guarda de fato tem se revelado
satisfatória aos seus interesses, havendo rico lastro
probatório que exsurge à demonstração de que os
guardiães tem dispensado cuidados (médicos,
assistenciais, afetivos etc.) suficientes à elisão de
qualquer risco imediato à integridade física e/ou
psíquica do menor.
7. Não se descura que a higidez do processo de adoção é um
dos objetivos primordiais a ser perseguido pelo Estado, no
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que toca à sua responsabilidade com o bem-estar de
menores desamparados, tampouco que, na busca desse
desiderato, a adoção deve respeitar rígido procedimento de
controle e fiscalização estatal, com a observância, v.g., do
Cadastro Único Informatizado de Adoções e Abrigos
(CUIDA) o qual, aliás, pelos indícios probatórios disponíveis,
teria sido vulnerado na busca de uma adoção intuito
personae.
9. Contudo, o fim legítimo não justifica o meio ilegítimo
para sancionar aqueles que burlam as regras relativas à
adoção, principalmente quando a decisão judicial implica
evidente prejuízo psicológico para o objeto primário da
proteção estatal para a hipótese: a própria criança.
10. Ademais, dita burla ainda está no campo do juízo
perfunctório, o que igualmente torna temerária a adoção
de um procedimento que, por sua natural demora, pode
prolongar a permanência do menor em abrigo ou
instituição de acolhimento, numa verdadeira inversão da
ordem legal imposta pelo ECA, na qual esta opção deve ser
a última e não a primeira a ser utilizada.
11. Medida que, na hipótese, notoriamente beira a
teratologia, pois inconcebível se presumir que um local
de acolhimento institucional possa ser preferível a um
lar estabelecido, onde a criança não sofre nenhum tipo
de violência física ou moral.
12. Ordem concedida de ofício.
(HABEAS CORPUS Nº 274.845 – SP, 3ª Turma, Min, Nancy
Andrighi, Dje 12/11/2013)
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Ainda, no mesmo sentido, a Terceira Turma do Superior
Tribunal de Justiça, no julgado MC nº 18.329/SC, também de relatoria da Ministra
Nancy Andrighi, julgada em 20.9.2011, fixou o seguinte entendimento, que se pede
vênia para transcrever:
“que, na ausência de perigo de violência física ou
psicológica contra a criança, a sua busca e apreensão
com acolhimento institucional, no curso de qualquer
ação em que se discuta a custódia física da infante,
representa evidente afronta ao melhor interesse do
menor”.
Transcreve-se, ainda, relevante fundamentação proferida
pelo Ministro Massami Uyeda, em sede de medida cautelar ao analisar questão muito
semelhante:
"(...) É possível, de plano, constatar que a controvérsia deve
ser analisada sob a perspectiva dinâmica dos fatos, e não,
simplesmente, aferir o acerto ou não da decisão combatida
(que determinou a retirada da menor da guarda dos ora
equerentes), quando de sua prolação. Veja-se,
inicialmente, não se olvidar os nobres propósitos
contidos no artigo 50 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, que preconiza a manutenção, em comarca
ou foro regional, de um registro de pessoas
interessadas na adoção, e legitimamente incentivado,
recentemente, pelo Conselho Nacional de Justiça, com a
edição, inclusive, da Resolução n. 54. É certo, contudo,
que a observância de tal cadastro, vale dizer, a preferência
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das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criança não é absoluta. E nem poderia ser.
Excepciona-se tal regramento, em observância ao
princípio do melhor interesse do menor, basilar e
norteador de todo o sistema protecionista do menor,
na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e
o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre
sequer cadastrado no referido registro. No caso dos
autos, deixando de lado a discussão doutrinária e até
jurisprudencial acerca da chamada adoção intuitu
personae ou adoção dirigida, em que há a intervenção dos
pais biológicos na escolha da família substituta, em
momento anterior ao pedido de adoção, até porque
desinfluente para a presente tutela de urgência, baseada
em juízo de cognição sumária, é incontroverso nos autos,
de acordo com a moldura fática delineada pelas
Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a
guardados ora requerentes, de forma ininterrupta,
durante os primeiros oito meses de vida (completando
neste mês seu primeiro aniversário) , por conta de uma
decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator
que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de
Instrumento n. 1.0672.08.277590-5/001. Assim, além da
aferição da imprescindível capacidade e aptidão do
casal pretendente à adoção em exercer efetivamente o
Poder Familiar, o que se dará durante o processo de
adoção, sendo relevante para tanto, indubitavelmente,
o parecer psicossocial em conjunto com toda a
instrução processual, in casu, preponderantemente,
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deve-se perscrutar o estabelecimento por parte da
menor de vínculo afetivo com os ora requerentes, que,
como visto, tornará legítima, indubitavelmente, a
adoção intuitu personae ." No caso dos autos, em análise
perfunctória, tem-se que a guarda de uma criança, sem
interrupções como é o caso dos autos, durante os seus
primeiros oito meses de vida, tem o condão de
estabelecer o vínculo de afetividade da menor com os
pais adotivos"
(AgRg na MC nº 15.097/MG, Rel. Ministro Massami Uyeda,
Terceira Turma, julgado em 05/03/2009, DJe
06/05/2009)
O vínculo afetivo existente entre o paciente e sua então
guardiã Viviane foi cabalmente comprovado pelo próprio setor técnico do juízo, que
proferiu a decisão de acolhimento. Sobre a necessidade de sopesamento pelo Poder
Judiciário de questões socioafetivas, tem-se a seguinte doutrina:
"O Judiciário não pode ignorar as mudanças do
comportamento humano no campo de família. O
fetichismo das normas há de ceder à justiça do caso
concreto, quando o juiz tem que optar entre o formalismo
das regras jurídicas e a realização humana e mais
socialmente útil do direito. Na dúvida, há sempre que
escolher a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa
humana. Nesse dilema, privilegiar a verdade biológica e
a sócio-afetiva, ainda que sobre aquele não paire
quaisquer dúvidas em razão do exame de DNA, é possível
ficarcom a segunda em detrimento da primeira. Para isso,
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não é necessário grande esforço de raciocínio, mas
uma simples ponderação teleológica, segundo a qual,
da aplicação do direito, não deve resultar injustiças"
(CAMBI, Eduardo. O paradoxo da verdade biológica e sócio-
afetiva na ação negatória de paternidade, surgido com o
exame do DNA, na hipótese da 'adoção à brasileira'". In
Revista de Direito Privado. Coordenação Nelson Nery Junior
e Rosa Maria de Andrade Nery. v. 14, n. 13, ano 4 - janeiro-
março 2003, p. 87).
Observa-se, assim, que a concessão da ordem de habeas
corpus que se requer encontra sólido respaldo nos tribunais superiores e na doutrina
pátria, sendo de rigor a concessão da ordem de habeas corpus para determinar a
imediata entrega do paciente a Viviane Gomes Plácido, afastando-se, assim, o
recolhimento institucional, que constitui indevido constrangimento ilegal, o que
traduz o melhor interesse da criança (artigo 227 da Constituição Federal e artigo 100,
parágrafo único, II, do ECA).
III – DA LIMINAR
Imprescindível a concessão de liminar, já que há
urgência na apreciação do pedido, uma vez que já foi expedido mandado de busca
e apreensão do paciente para sua retirada do lar de Viviane e entrega ao
serviço de acolhimento Lar do Pequeno Aprendiz, em evidente violação ao seu
superior interesse.
Ainda, a questão a ser decidida sobre a necessidade de
seu acolhimento institucional demanda produção probatória sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, o que ainda não ocorreu na ação de acolhimento que
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sequer encontra-se em fase de instrução, sendo a decisão liminar proferida pela
autoridade coatora completamente desarrazoada, pois evidentemente mais gravosa
do que a manutenção do paciente sob a guarda de Viviane, pedido que encontra
respaldo na jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Por conseguinte, de rigor a concessão de liminar para
determinar que o paciente aguarde a conclusão do processo de acolhimento e de
guarda sob a guarda provisória de Viviane, vez que se trata de situação consolidada e
que melhor atende ao seu superior interesse.
IV – DO PEDIDO
Por todo o exposto, requer-se a concessão da liminar para
determinar-se a imediata entrega do paciente RENATO HENRIQUE APARECIDO DE
SOUZA a Viviane Gomes Plácido, afastando-se o acolhimento institucional, e, depois
de prestadas as informações, se entendido que necessárias, requer-se seja cassada a
decisão de 1ª instância, em definitivo, concedendo-se a ordem de habeas corpus para
determinar que a guarda provisória do paciente seja mantida por Viviane Gomes
Plácido, em atendimento ao seu superior interesse (artigo 227 da Constituição
Federal e artigo 100, parágrafo único, II, do ECA).
São Paulo, 24 de junho de 2014.
(ASSINADO DIGITALMENTE)
DIOGO DE ALMEIDA LOPES
3ª DEFENSORIA PÚBLICA DE ITAQUERA
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOSJ 1.2.1 -Serv. de Distrib. de Originários do Orgão Especial e Câmara EspecialPraça da Sé s/nº - 1ª Andar - Sala 145 - e-mail: [email protected] - CEP: 1018001
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO COM CONCLUSÃO
Processo nº: 2100885-03.2014.8.26.0000
Classe Assunto: Habeas Corpus - Medidas de Proteção
ImpetrantePaciente: Diogo de Almeida Lopes e outro, Renato Henrique Aparecido de Souza
Tipo Completo da Parte Passiva Principal Não informado:
Nome da Parte Passiva Principal Não informado
Relator(a): Eros Piceli (Vice Presidente)
Órgão Julgador: Câmara Especial
Habeas Corpus nº 2100885-03.2014.8.26.0000 .
Entrado em: 24/06/2014
Tipo da Distribuição: Livre
Impedimento: Magistrados impedidos Não informado
Observação: Motivo do Estudo da Prevenção Não informado
O presente processo foi distribuído nesta data, por processamento eletrônico, conforme descrito abaixo:
RELATOR: Des. Eros Piceli (Vice Presidente)
ÓRGÃO JULGADOR: CÂMARA ESPECIAL
São Paulo, 25/06/2014 12:59:03.
Mauricio Luis de SouzaSupervisor(a) do Serviço
CONCLUSÃOFaço estes autos conclusos ao Des. Eros Piceli (Vice Presidente).
São Paulo, 25 de junho de 2014.
Mauricio Luis de SouzaSupervisor(a) do Serviço
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VICE-PRESIDÊNCIA
Habeas Corpus - 2100885-03.2014.8.26.0000 - São Paulo 3
Habeas Corpus nº 2100885-03.2014.8.26.0000
Vistos.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar,
impetrado por Diogo de Almeida Lopes, defensor público, em favor do
menor R. H. A. de S., visando por fim a constrangimento ilegal
supostamente imposto pelo M. Juiz Kalid Hussein Hassan, ao
determinar o acolhimento institucional do paciente.
Sustenta, em síntese, a ilegalidade da decisão, por
carecer de fundamentação razoável ao acolhimento do menor, sendo
fruto de interpretação equivocada da situação, não respaldada em
extensa produção probatória.
Alega que os relatórios apresentados dão conta de que
o menor, quando da prisão de sua mãe biológica, foi bem recebido por
Viviane e sua família e que se estabeleceu laços de afetividade entre
os envolvidos, inexistindo fraude ou má-fé.
Requer, assim, seja concedida liminarmente a ordem,
a fim de entregar o paciente a Viviane Gomes Plácido, afastando-se o
acolhimento institucional e, no mérito, a cassação em definitivo da
decisão de primeiro grau, determinando-se a guarda provisória do
menor à Viviane em atendimento ao superior interesse da criança, fls.
1/18.
É o relatório.
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fls. 154
PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VICE-PRESIDÊNCIA
Habeas Corpus - 2100885-03.2014.8.26.0000 - São Paulo 3
Mesmo diante de inicial análise, verifica-se que a
decisão impugnada não pode prevalecer.
Observe-se que a decisão contra a qual se insurge o
impetrante aparenta-se prematura e contraria o parecer apresentado
pelo setor técnico do juízo, fls. 70/72, que mesmo após a determinação
do acolhimento, complementou as informações com o objetivo de
persuadir o magistrado a modificar sua decisão, fls. 87/88.
Além disso, os argumentos apresentados pelo juízo
não se mostram suficientes para justificar a institucionalização do
menor, mesmo porque, como expressamente declarado pela família
que acolheu o menor, inexiste a intenção da adoção, apenas a guarda
provisória da criança, estando clara a intenção de cuidar do menor até
que a mãe biológica reúna condições para tanto, fls. 52/54.
Embora a guardiã tenha declarado que considera o
paciente um filho, afirmou estar ciente das limitações decorrentes da
guarda.
Não se pode negar o fato de que, estando desde o
primeiro mês de vida, ou seja, há aproximadamente 1 ano e 6 meses,
sob os cuidados de Viviane Gomes Plácido e sua família, a criança
desenvolveu fortes vínculos de afeto e confiança e que sua
institucionalização poderá causar danos psíquicos e emocionais.
Observe-se, por outro lado, que diante da situação
estabelecida, não se poderia presumir burla ao cadastro de
pretendentes à adoção, sobretudo porque a prisão da mãe de Renato,
por si só, não implica em destituição do poder familiar.
Do exposto, concede-se a liminar para determinar a
busca e apreensão do menor R. H. A. de S. na instituição em que foi
abrigado e sua entrega à Viviane Gomes Plácido, até o julgamento
definitivo deste habeas corpus.
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VICE-PRESIDÊNCIA
Habeas Corpus - 2100885-03.2014.8.26.0000 - São Paulo 3
Comunique-se, com urgência, esta decisão ao M.
Juízo de origem.
Após, vista à Procuradoria Geral de Justiça.
Intimem-se.
São Paulo, 26 de junho de 2014.
EROS PICELI
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça
Relator
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Secretaria Judiciária Gabinete da Vice-Presidência
Habeas Corpus - 2100885-03.2014.8.26.0000
CERTIDÃO
Certifico e dou fé que nesta data foi encaminhada, via email,
cópia da decisão liminar de fls. 152/154 proferida nestes
autos, sendo confirmado seu recebimento pelo juízo de
origem.
São Paulo, 27 de junho de 2014.
ALEXANDRE VIANA TIROEL Matrícula: M319905
Chefe de Seção Judiciário
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOCâmara EspecialPraça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 111 - CEP: 1018010 - São Paulo/SP - 3107-7220
CERTIDÃO
Processo nº: 2100885-03.2014.8.26.0000
Classe Assunto: Habeas Corpus - Medidas de Proteção
ImpetrantePaciente: Diogo de Almeida Lopes e outro, Renato Henrique Aparecido de Souza
Tipo Completo da Parte Passiva Principal Não informado:
Nome da Parte Passiva Principal Não informado
Relator(a): Eros Piceli (Vice Presidente)
Órgão Julgador: Câmara Especial
CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO
Certifico que o r. Despacho foi disponibilizado no DJE de hoje. Considera-
se data da publicação o 1º dia útil subsequente.
São Paulo, 1 de julho de 2014
______________________________________________________Simone Lopes da Fonseca Matrícula M365235
Escrevente Técnico Judiciário
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOCâmara EspecialPraça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 111 - CEP: 1018010 - São Paulo/SP - 3107-7220
TERMO DE VISTA À PGJ
*+2100885032014826000000000*
Processo nº: 2100885-03.2014.8.26.0000
Classe:Ação
Habeas Corpus Ação de Origem do Processo Não informado
Assunto: Medidas de Proteção
Órgão Julgador Câmara Especial
Relator Eros Piceli (Vice Presidente)
Partes: é impetrante DIOGO DE ALMEIDA LOPES e Paciente RENATO HENRIQUE APARECIDO DE SOUZA (MENOR)
Foro/Vara de origem: Foro Regional de Itaquera - Vara da Infância e da Juventude
Nº do processo na origem: 0033695-70.2013.8.26.0007
São Paulo, 2 de julho de 2014.
Exmo(a) Senhor(a),
Fica aberta vista à Douta Procuradoria Geral de Justiça para parecer, ficando ciente de que a íntegra dos autos do processo eletrônico encontra-se disponível no endereço http://esaj.tjsp.Jus.br.
ELOM FIGUEIRAEscrevente Técnico Judiciário
da Câmara Especial
Exmo(a). Senhor(a) Dr(a). Procurador(a) de Justiça.
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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Secretaria Judiciária SJ 6.2 - Seção de Processamento da Câmara Especial
Praça da Sé s/nº - Palácio da Justiça - Sala 111 - CEP: 01018-010
MANDADO de INTIMAÇÃO
Habeas Corpus nº 2100885-03.2014.8.26.0000 (DIGITAL) ef
COMARCA: São Paulo
NATUREZA: Ação de Origem do Processo Não informado -
0033695-70.2013.8.26.0007
VARA/OFÍCIO: Vara da Infância e da Juventude
______________________________________________________________________
PARTES: IMPETRANTE: DIOGO DE ALMEIDA LOPES PACIENTE: RENATO HENRIQUE APARECIDO DE SOUZA INTERESSADOS: VIVIANE GOMES PLÁCIDO E TALITA APARECIDA DE SOUZA SALES
_____________________________________________________________________
De Ordem do Excelentíssimo Senhor Desembargador EROS PICELI,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, fica CIENTE o(a)
Defensor(a) Público(a), Diogo de Almeida Lopes, ou quem suas vezes fizer, do r.
despacho proferido nos autos digitais 2100885-03.2014.8.26.0000, cujo tópico final é o
seguinte: "Do exposto, concede-se a liminar para determinar a busca e apreensão do
menor R. H. A. de S. na instituição em que foi abrigado e sua entrega à Viviane
Gomes Plácido, até o julgamento definitivo deste habeas corpus". Fica, ainda, ciente
de que referidos autos digitais encontram-se no endereço http://esaj.tjsp.jus.br.
CUMPRA-SE, observadas as formalidades legais.
São Paulo, 3 de julho de 2014.
______________________________
Andréa Pereira Távora
Supervisora de Serviço
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