FACULDADE CEARENSE

CURSO DE DIREITO

VANESSA RÉGIA LOPES MOREIRA

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: O CONTRATO DE SEGURO E OS

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

FORTALEZA

2013

VANESSA RÉGIA LOPES MOREIRA

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: O CONTRATO DE SEGURO E OS

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Monografia submetida à aprovação da Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Cearense, como requisito parcial para obtenção do grau de Graduação. Orientadora: Profª. Esp. Ana Mabel Barbosa Moreira

FORTALEZA

2013

M835f Moreira, Vanessa Régia Lopes

Função social do contrato: o contrato de seguro e os

princípios contratuais / Vanessa Régia Lopes Moreira.

Fortaleza – 2013.

45f.

Orientador: Profª. Esp. Ana Mabel Barbosa Moreira.

Trabalho de Conclusão de curso (graduação) – Faculdade

Cearense, Curso de Direito, 2013.

1. Contratos. 2. Princípios contratuais. 3. Função social. 4.

Contrato de seguro. 5. Direito civil I. Moreira, Ana Mabel

Barbosa. II. Título

CDU 347.44

Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274

VANESSA RÉGIA LOPES MOREIRA

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO: O CONTRATO DE SEGURO E OS

PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Monografia como pré-requisito para obtenção do título de Bacharelado em Direito, outorgado pela Faculdade Cearense – FaC, tendo sido aprovada pela banca

examinadora composta pelos professores.

DATA DE APROVAÇÃO

___/___/______

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________________________

Professora Esp. Ana Mabel Barbosa Moreira

Orientador temático e metodológico

______________________________________________________________

Professor Ms. José Péricles Chaves

Examinador

______________________________________________________________

Professora Esp. Mariana Vieira Lima

Examinador

A Deus e à minha família pelo eterno incentivo.

AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço a Deus, fonte de vida e libertação, que me

“embebeda” todos os dias com seu amor e me faz acreditar que devemos lutar para vivermos num mundo mais justo, mais humano e mais fraterno, crença esta que me mantém em pé todos os dias de minha vida. Sem Ele, não estaria aqui.

Ao concretizar este sonho, lembro-me de todos aqueles que contribuíram

direta ou indiretamente para tão importante conquista pessoal e profissional. A estas pessoas, presto minha homenagem e demonstro meu reconhecimento, pois tal conquista não seria possível sem cada uma delas.

Em especial, aos meus pais, Evando e Margarida, por me presentearem

com simplicidade e ensinarem a ter gosto pela vida, inculcando valores sem os quais jamais teria me tornado a pessoa que sou hoje. Ao meu pai, sou grata pelo incentivo e crença na minha capacidade de ser uma operadora do Direito, bem como pelo apoio financeiro. À minha mãe, pelas inúmeras vezes que assumiu o papel de “avó-mãe ou mãe-avó”, pois muitas vezes foi auxílio, colo e suporte no cuidado dispensado ao meu filho quando, a sala de aula e o meu lado profissional gritavam mais alto e exigiam que eu estivesse ausente. Obrigada papai e mamãe, por tantas noites de sono tardio à minha espera, pelo apoio afetivo e material em todo esse processo. A vocês, não tenho e nunca teria palavras suficientes para expressar o quanto sou consciente e agradecida por tudo que fizeram e fazem por mim.

Ao meu filho, Juan Gabriel, o maior presente que a vida me deu e que me

faz crescer como pessoa. Agradeço sua compreensão devido à minha ausência, por ser meu maior motivador. Se, por muitas vezes pensei em desistir, foi em ti que pensei quando imaginei os frutos que essa conquista poderia trazer. O amor que sinto por você me deu força para enfrentar o presente e continuar pensando no amanhã. Essa conquista também é para você, meu filho!

Ao meu irmão, Renato Evando, pela preocupação, cuidado, apoio financeiro,

e, principalmente, pela certeza plena da companhia constante e o sentimento de que não estava sozinha nesta batalha.

A todos os meus professores, que foram parte integrante, além de

essenciais à minha trajetória acadêmica, pelos ensinamentos que instigaram e fomentaram minhas reflexões a respeito do Direito, no sentido de buscar a materialização de outro tipo de sociedade, ainda utópica, mas, sobretudo, sem abandonar o pensamento reflexivo e contestador.

À minha professora e orientadora, Ana Mabel, pelo exemplo de docência e

pela imensa contribuição e dedicação para com este trabalho, sempre de maneira muito receptiva e solidária.

Aos colegas de trabalho e colegas da faculdade, com toda a certeza todos

acrescentaram muito à minha pesquisa e minha vida.

“Se os fracos não têm a força das armas, que se armem com a força do seu direito, com a afirmação

do seu direito, entregando-se por ele a todos os sacrifícios necessários para que o mundo não lhes

desconheça o caráter de entidades dignas de existência na comunhão internacional”.

Rui Barbosa

RESUMO

Este trabalho apresenta o contrato como sendo um instituto de importância fundamental para o direito e para a sociedade, tendo em vista o fato de que, todos, em cada momento de nossas vidas, celebramos contratos. Deste modo, o presente estudo objetivou tecer considerações sobre os pressupostos e requisitos do contrato no ordenamento jurídico brasileiro, tendo como base os princípios sociais do contrato. Para tratar da nova legislação pautada no princípio da função social, propôs-se realizar um breve estudo sobre a temática pertencente ao Direito contratual, visando compreender o papel dos contratos de seguro através dos princípios contratuais, procurando observar e analisar informações relevantes acerca do contexto em que os contratos são operacionalizados juridicamente, além de discorrer sobre a evolução e a importância desta espécie de fato jurídico. A partir da delimitação do tema, estabeleceu-se como método de pesquisa o levantamento bibliográfico e documental com o intuito de aprofundar conhecimentos prévios, bem como promover novas reflexões, visto que os substratos teóricos concernentes ao assunto motivaram o estudo. Pretendeu-se ainda discutir o papel da função social como instrumento para o Estado fazer valer suas ideias e interesses. Palavras-chave: Contrato. Princípios contratuais. Função social. Contrato de seguro. Direito Civil.

ABSTRACT

This work presents the contract as an institute of fundamental importance to the law and society, in view of the fact that everyone, at every moment of our lives, entered into contracts. Thus, this study aimed to make considerations about the assumptions and requirements of the contract in the Brazilian legal system, based on the principles of the social contract. To deal with the new legislation guided on the principle of social function, proposed to make a brief study on the issue pertaining to contract law, aiming to understand the role of insurance contracts through contract principles, seeking to observe and analyze relevant information about the context in that contracts are legally operationalized, and discuss the evolution and importance of this kind of legal fact. From the definition of the subject, it was established as a method to search the literature and documentation in order to deepen prior knowledge and promote new thinking, since the substrates theorists concerning the matter led the study. Second aim was to discuss the role of social function as an instrument for the state to enforce their ideas and interests. Keywords: Contract. Contract principles. Social function. Insurance contract. Civil Law.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................. 11

2 DOS CONTRATOS EM GERAL: UMA ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL .................................................................................................... 14

2.1 ORIGENS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA ......................................................... 14

2.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL ...................................................................... 16

2.3 REQUISITOS PARA VALIDAÇÃO ................................................................ 17

2.3.1 A capacidade das partes............................................................................ 19

2.3.2 Idoneidade do objeto.................................................................................. 20

2.3.3 O consentimento........................................................................................ 20

3 DOS PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO ................................................ 21

3.1 PRINCÍPIOS CLÁSSICOS CONTRATUAIS ................................................. 24

3.1.1 Princípio da autonomia da vontade ............................................................ 24

3.1.2 Princípio do consensualismo ..................................................................... 25

3.1.3 Princípio da obrigatoriedade da convenção ............................................... 25

3.1.4 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato ........................................ 26

3.1.5 Princípio da boa-fé objetiva ........................................................................ 26

3.2 FUNÇÃO SOCIAL COMO PRINCÍPIO ......................................................... 27

3.2.1 A função social do contrato ........................................................................ 29

4 CONTRATO DE SEGURO .............................................................................. 31

4.1 HISTÓRIA DO SEGURO .............................................................................. 31

4.2 SEGUROS NO BRASIL ................................................................................ 32

4.3 O CONTRATO DE SEGURO ........................................................................ 34

4.4 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE SEGURO ............................... 35

4.5 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO.................................... 36

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................. 39

REFERÊNCIAS .................................................................................................. 42

11

1 INTRODUÇÃO

A presença de novos paradigmas e de contínuas mudanças na forma de

organização e constituição da sociedade contemporânea evidenciaram, consoante com

o Estado Social em que vivemos, a premente necessidade de abandonar velhas

convenções e valores liberais instituídos nos séculos XVIII e XIX, no que diz respeito às

relações econômicas e contratuais estabelecidas. Foi a partir do aumento da

complexidade da vida humana e da consolidação de um novo modelo mais rigoroso no

que concerne à adoção de métodos intervencionistas para controlar bens materiais e

serviços pelo Estado que moldou-se, por motivos de carência de uma doutrina que

contemplasse as funções sociais da propriedade, uma fundamentação legal com

delimitações específicas acerca da função do contrato.

Tais inovações e interferências causaram na matéria alterações no foco e deram

um novo ensejo ao antigo Direito Contratual, em especial às normas constitucionais. Se

antes, as relações humanas, principalmente na esfera econômica, eram caracterizadas

por uma orientação individualista baseada na ideia de que “todos eram livres para

regerem suas vidas de acordo com a própria conveniência, apesar de a realidade ser

marcada por profundas diferenças sociais e econômicas” (SILVA & SLVA, 2012, p.2),

hoje, podemos observar a função social do contrato como formalização jurídica destas

operações econômicas, visto que devem ser reguladas pelo Direito e examinadas à luz

dos princípios sociais e fundamentais que determinam a conjugação entre os interesses

particulares e públicos.

Assim, a única interpretação ou interferência pública na esfera da liberdade

privada das partes, é aquela que contrapõe uma interpretação subjetiva do contrato à

tendência moderna da interpretação objetiva das cláusulas contratuais. Com isso, passa

a ser necessário elaborar um juízo de utilidade social, que busque um controle prático

dos negócios jurídicos e que vá além do controle superficial dos vícios possivelmente

existentes, colocando em julgamento a própria validade social do ato, se o mesmo

merecer tutela jurídica.

12

O contrato, portanto, como instrumento jurídico indispensável, destaca-se e

encontra-se alicerçado na função social da propriedade garantida pela Constituição

Federal de 1988, em seu art. 5º, inc. XXII e art. 170, inc. III, como um direito

fundamental, quanto em suas consequências fáticas para os contratantes, e

principalmente, em sua repercussão na coletividade, pois dentro da teoria

contemporânea o Direito contratual

[...] ocupa papel relevante o princípio da função social do contrato, por meio do qual as partes devem exercer a sua liberdade de contratar de modo a respeitar os interesses da coletividade e da justiça social. Deixando para trás a visão individualista, e abrindo a porta para o solidarismo constitucional, o contrato deixa de atender somente aos interesses das partes, e passa a ser de interesse de toda sociedade, atendendo duas novas demandas: i) em relação ao terceiro, que sofre um dano decorrente do inadimplemento do contrato – regime de responsabilidade solidária; ii) em relação ao terceiro que contribui para o inadimplemento contratual, prejudicando uma das partes – tutela externa do crédito. A tutela externa do crédito reflete o princípio da função social do contrato tendo em vista que os terceiros devem respeitar o contexto social criado pelo contrato, devendo até se abster em situações que podem levar ao inadimplemento contratual. (SILVA, s/d, n. p.)

Diante disso, depreende-se que na interpretação atual, os interesses sociais das

partes devem ser protegidos na medida em que os valores sociais relevantes sejam

protegidos, assim como os interesses privados também devem atender aos interesses

sociais no âmbito da atividade econômica, com reflexos na ordem contratual.

Concomitantemente, a proteção dos interesses privados não incide apenas na liberdade

das partes de contratar, mas nos efeitos externos do contrato diante da nova ordem

pública contratual.

Com a revogação do Código Civil de 1916 e a promulgação do novo Código Civil

brasileiro em 2002, evidenciou-se as mudanças no regime jurídico aplicável às relações

contratuais quanto a função social dos contratos, no que tange à adaptação das normas

do direito privado e foram adotados alguns institutos que trouxeram expressivas

mudanças nas regras de direito contratual, a saber: os institutos da lesão e do estado de

perigo, a banalização da desconsideração da personalidade jurídica, a possibilidade de

resolução contratual por onerosidade excessiva e a nova limitação na liberdade de

contratar, que fica subjugada à função social dos contratos. O novo Código Civil também

normatizou a possibilidade de uma das partes requerer a resolução ou revisão dos

termos de um contrato, caso a prestação de uma parte se tornar excessivamente

13

onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos

extraordinários e imprevisíveis.

Para tratar da nova legislação pautada no princípio da função social, propôs-se

realizar um breve estudo sobre a temática pertencente ao Direito contratual, objetivando

compreender o papel dos contratos de seguro através dos princípios contratuais,

buscando tecer algumas considerações sobre o contexto em que os contratos são

operacionalizados juridicamente, além de discorrer sobre a evolução e a importância

desta espécie de fato jurídico.

Quanto à sua estrutura, o trabalho monográfico apresenta-se da seguinte

maneira:

No primeiro capítulo, damos início às nossas considerações iniciais a respeito do

tema abordado na pesquisa e contextualizamos o assunto desenvolvido. No segundo

capítulo, temos uma síntese da origem e surgimento do contrato, analisando sua função

específica na delimitação da propriedade, bem como expomos alguns elementos que

fornecem uma base para a conceituação e validação dos requisitos ou pressupostos

essenciais ao seu emprego legal.

No terceiro capítulo, mostramos quais são os princípios que regem as relações

contratuais. Discorremos sobre os princípios clássicos da autonomia da vontade, do

consensualismo, da obrigatoriedade da convenção, da relatividade dos efeitos e da boa-

fé objetiva, culminando na apresentação da função social como princípio norteador.

No quarto capítulo, faremos um breve retrospecto sobre a evolução do contrato

de seguro, observando aspectos inerentes à sua natureza jurídica em relação à função

social. No quinto capítulo, expomos nossas considerações finais sobre o tema

desenvolvido na pesquisa.

14

2 DOS CONTRATOS EM GERAL: UMA ABORDAGEM HISTÓRICA E CONCEITUAL

Assim como a influência do Direito Contratual para a evolução do Direito Civil é

inegável, também é a importância social e econômica dos contratos. Sua evolução

teórica acompanhou os avanços do próprio Direito Civil e Constitucional. A seguir,

proporcionamos uma concisa retrospectiva do processo evolutivo dos contratos e

apresentamos alguns conceitos relativos à sua concepção para compreendermos sua

delimitação.

2.1 ORIGENS E EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O contrato surgiu nos primórdios, quando o ser humano percebeu que para a

vida em sociedade era necessário abdicar de alguns direitos para que pudesse viver

harmonicamente. Ou seja, o contrato originou-se como garantia para o cumprimento de

uma obrigação. O matemático, teórico político, e filósofo inglês, Thomas Hobbes,

evidencia em sua obra Leviatã, a passagem do “estado de natureza” para o “estado

político” com o surgimento dos contratos, mostrando que os contratos surgem como uma

forma de garantir os direitos de cada indivíduo na realização de um negócio,

caracterizando-se por uma transferência mútua de direitos e deveres, característica

imprescindível para a realização da finalidade daquele negócio (HOBBES, 2008).

Para que houvesse uma maior garantia, era preciso que fosse criado um instituto

que viesse regular de forma a não causar grandes desvantagens às partes do negócio,

introduzindo assim, a ideia de contrato, pois o “estado de natureza”, no qual se

encontravam anteriormente ao surgimento deste instituto, se tornava cada vez mais

insuficiente para a resolução de problemas relacionados às condições necessárias para

a existência humana. Desta forma, o contrato surge para garantir a efetividade do que

fora contratado, tendo o Estado a função de garantir o adimplemento. (KACHIYAMA,

2009, p.2607)

15

Sem qualquer inovação, é preciso remontar ao Direito Romano para se falar a

respeito da evolução histórico-jurídica deste instituto tão singular. O contrato no Direito

Romano Clássico (Naves, 2007), era dotado de rigor formalista e não era visto como

meio regulador para qualquer operação econômica. Para cada operação havia uma

fórmula que deveria ser seguida para que essa operação tivesse a proteção estatal. O

mero acordo de vontades não era suficiente para criar as obrigações. Nesse período,

também, haviam alguns contratos – denominados pacta – que, mesmo destituídos de

fórmula, eram aceitos, contudo não tutelados. Ou seja, nesses contratos o credor não

poderia exigir a prestação em juízo, mas caso recebesse a prestação poderia retê-la. Foi

desenvolvida ainda neste período, a noção atual acerca do acordo bilateral de vontades

que fundamentam o contrato. Já no Direito Romano pós-clássico (Naves, 2007), foi

conferido a alguns pactos mais utilizados, a proteção via actio. Essa categoria de

contratos passou a ser denominada contratus solo consensu, já que não requeriam

formalidade bastando a declaração de vontade das partes. Os demais contratos que não

estavam previstos nas categorias de Litteris, Verbis, Re e Solo Consensu, não eram

considerados contratos, já que não produziam uma obrigação civil, apenas uma

obrigação natural.

De acordo com Enzo Roppo (2009, n.p.), “o Direito Medieval sofreu forte

influência do Direito Canônico, Romano e Germânico costumeiro e assim apresentava

parte do formalismo do Direito Romano”. Destarte,

Com o crescimento da economia mercantil esse formalismo contratual passou a ser um entrave para as contratações, que pretendiam ser cada vez mais rápidas. Tornou-se, assim, comum, no instrumento contratual, constar que as fórmulas foram cumpridas, mesmo que, na prática, não fossem realizadas. Além disso, era comum, ao se celebrar um contrato, fazer um juramento com motivos religiosos para dar força àquele contrato. (ROPPO, 2009, n.p.).

Por sua vez complementa que havia outro aspecto importante, por influência do

Direito Canônico que tinham a mentira como pecado, “considerava-se o descumprimento

contratual tal qual a mentira, sendo, portanto, também condenado. Acreditava-se que se

a obrigação fosse assumida de forma livre e consciente, não haveria motivos para se

descumprir o contrato” (ROPPO, 2009).

16

Foi durante os séculos XVII e XVIII, que a contribuição doutrinária da escola

jusracionalista do direito natural colocou a liberdade individual no centro de todo o

sistema jurídico, espiritualizando o contrato, libertando-o das cargas ritual, simbólica e

formalista que, por séculos, cobriram a essência do fenômeno jurídico. Ademais,

enquanto os jurisconsultos romanos englobavam na designação de contractus todos os

atos voluntários geradores de uma obrigação, quer se tratasse de um ato bilateral ou

unilateral, a doutrina e as legislações modernas consideram essencial ao contrato o

acordo bilateral, o mútuo consenso. Igualmente, os romanos limitavam o contrato aos

atos destinados a construir uma obligatio, ao passo que os códigos modernos estendem

o conteúdo possível do acordo contratual a outros aspectos da relação obrigacional e a

outras classes de relações patrimoniais (FARIAS & ROSENVALD, 2013, p. 53).

Não se pode esquecer, ainda, a singular contribuição que o Código Napoleônico

de 1804 agregou ao contrato, visto que o associou à liberdade de contratar, além de

possibilitar a disseminação da transferência da propriedade, direito este que foi um dos

pilares da Revolução Francesa. No entanto, a liberdade contratual associada à

economia de massa fez surgir contratos impessoais e padronizados, os quais

desvirtuaram a autonomia da vontade das partes, tendo sido, necessário, portanto, a

intervenção do Estado, a fim de resguardar a ordem pública. Esta é a nova ordem

mundial, a atribuição de uma função ao contrato, que seja útil às partes e atenda ao bem

comum. O contrato, hoje, é fruto do jusnaturalismo e do nascimento do capitalismo. Nos

períodos anteriores o indivíduo era determinado pelo grupo em que estava inserido e

pela função que exercia dentro deste grupo. Com o nascimento do capitalismo, o

indivíduo passa a ser determinado por sua vontade autônoma, sendo, o contrato o meio

mais utilizado para fazer valer essa vontade.

2.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL

.

A terminologia contrato vem do latim contractu, que significa “trato com”, e

denota o acordo de vontade dos indivíduos que visa alterar ou abolir um Direito. Isto é,

contrato é o acordo entre duas ou mais vontades concorrentes, que visam a produção

17

de efeitos jurídicos, quais sejam a constituição, modificação, ou extinção de um vínculo

jurídico, de modo vinculante e obrigatório para as partes componentes, com natureza

econômico-patrimonial. Corrobora com essa afirmação o entendimento do jurista

brasileiro Clóvis Beviláqua (1916, p.245), que assevera que o contrato é “o acordo de

vontade de duas ou mais pessoas com a finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou

extinguir direito”.

A multiplicidade de conceituação oferece diferentes pontos de vista sobre o

entendimento de contrato. Vejamos o que diz a jurista e professora Maria Helena Diniz

(1994, p. 22), sobre a definição de contrato como sendo

O acordo de duas ou mais vontades, na conformidade de ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. (DINIZ, 1994, p. 22)

Diniz (1994) também evidencia o fato que todo contrato moderno é negócio

jurídico bilateral. Orlando Gomes (2007, p.7), reforça em seus ensinamentos que

contrato é “o negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância

de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam”. Assim, se faz obrigatória

a presença de duas ou mais vontades, já que o efeito dele esperado decorrerá do

consenso das partes, a partir do que cada uma propõe. Portanto, é correto aferir que o

contrato visa a autorregulamentação de interesses privados, via de regra contrapostos,

mostrando-se instrumento eficaz para a composição de interesses. O direito permite que

os particulares elejam, mediante manifestação livre e inequívoca de vontade, a disciplina

das suas próprias relações, de acordo com suas próprias conveniências e sob a tutela

de ordem jurídica. (HIRONAKA, 2000, p. 87).

2.3 REQUISITOS PARA VALIDAÇÃO

De acordo com Miranda (2008, p. 02), “a validade do contrato exige acordo de

vontades, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma

prescrita ou não defesa em lei”. No entanto, é imprescindível seguir três preceitos

18

basilares, sendo estes: manifestação voluntária de vontades, ou seja, que as partes

tenham liberdade em contratar; supremacia da ordem pública, que denota que todo

contrato devem observar a função social; e por último a obrigatoriedade que insinua que

o contrato faz lei entre as partes. Conforme já tratado anteriormente, o contrato constituí

negócio jurídico bilateral que objetiva criar obrigações entre seus sujeitos e para que

tenha validade, “exige a miscigenação de elementos, a que se convencionou denominar

de pressupostos e requisitos”. (SOUZA, 2000, n.p.)

Nestes termos, para que se tenha um contrato é preciso alguns pressupostos e

requisitos. Assim, a capacidade das partes, a idoneidade do objeto e a legitimação para

realizá-lo são pressupostos de um contrato. Como qualquer negócio jurídico, o agente,

como já referido a priori, precisa ser capaz para que o mesmo seja válido. O objeto do

contrato precisa ser lícito, como também determinado ou suscetível de determinação.

Como último pressuposto, está a legitimação, ou seja, não basta o agente ser capaz, ele

tem que ter legitimidade, ter idoneidade. No momento da realização de um contrato,

esses pressupostos precisam estar presentes para a sua validação.

Não obstante, conforme exposto pelo ordenamento jurídico, tais pressupostos

não são suficientes, alguns requisitos precisam ser preenchidos para que o contrato

tenha validade. Tais requisitos são o consentimento, a causa, o objeto e a forma; apesar

de muitas controvérsias em torno da causa como elemento de um contrato no que diz

respeito tanto ao seu conceito quanto à sua utilização. Pode-se entender que, enquanto

o objeto são as prestações das partes, o conjunto dos atos que as partes se

comprometeram a praticar, a interação entre essas partes seria, grosso modo, a causa.

Como já salientado, o objeto deve, como qualquer negócio jurídico, ser lícito, possível,

determinado ou determinável.

O requisito de validade ainda repousa na forma pela qual um contrato deve ser

realizado. São esses pressupostos e requisitos que são responsáveis por validar um

contrato. Não obstante, o contrato pode se caracterizar como dúbio, deste modo, a

função da interpretação, com regras e métodos distintos, é justamente determinar quais

os efeitos jurídicos que o contrato visa produzir, definindo a vontade contratual. Existem,

assim, duas formas de interpretação contratual: a subjetiva e a objetiva. A finalidade de

19

uma interpretação subjetiva de um contrato é verificar a vontade dos contratantes e para

tal dispõe a legislação.

Para alguns juristas, como Carlos Roberto Gonçalves, “no que se refere à

existência do negócio jurídico, a declaração de vontade, a finalidade negocial e a

idoneidade do objeto são os elementos estruturais dos requisitos de existência do

negócio jurídico”. Por isso,

Caso haja a falta de qualquer um desses elementos pode-se falar em inexistência do negócio jurídico. Qualquer tipo de negócio jurídico precisa preencher seus elementos existenciais, insta salientar que a eficácia e a validade não se configuram caráter de valoração da existência (GONÇALVES, 2009).

Hodiernamente, inclui-se nos requisitos de validade, doutrinariamente a função

social do contrato, extraída tal ideia do art. 421 do Código Civil, que já está seguindo a

tendência constitucional da socialização do direito privado.

2.3.1 A capacidade das partes

Maria Helena Diniz nos fala que, sendo o contrato um negócio jurídico, logo

pressupõe “agente capaz, um agente apto a realizá-lo, dentro das normas atinentes à

capacidade”. A capacidade que o contrato requer é a legal de agir. É óbvio que o

contrato não tem qualquer validade, quando estipulado por uma pessoa que não está no

uso das suas faculdades mentais. Os art. 3° e 4° do Código Civil de 2002 discorrem

sobre os indivíduos incapazes perante a lei

Art. 3º, CC - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 4º, CC - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

20

Ressalta-se que, “mesmo assim malgrado essa invalidação, o contrato é um

negócio jurídico bilateral, onde a invalidade somente é pertinente se a parte adversa

sabia que negociava com uma pessoa doente”. (SOUZA, 2000, n.p.)

2.3.2 Idoneidade do objeto

Ainda de acordo com a concepção de Souza (2000, n.p.),

O contrato tem por finalidade precípua, regular os interesses das partes, logo seu objeto tem de ser lícito e possível; ou seja, tolerado pelo ordenamento jurídico e pelos bons costumes. Deve ser a idoneidade avaliada no momento formativo do contrato, inidoneidade superveniente, se observada antes que o contrato produza os seus efeitos, a validade do mesmo fica imediatamente comprometida.

Reportando-se ao conceito do objeto de uma relação obrigacional, tem-se o

objeto imediato, que consiste na conduta humana, e o objeto mediato, que o bem

jurídico almejado. Objeto lícito, portanto, é o que não afronta a lei, os bons costumes, a

moral, devendo-se ainda observar se tal objeto é possível jurídica e fisicamente, a fim de

não entabular qualquer vício de nulidade ou anulabilidade capaz de fulminar o negócio

jurídico.

2.3.3 O consentimento

Sobre o elemento intrínseco contratual referente ao consentimento, Souza

postula que

A expressão consentimento é empregada em duas acepções distintas. Numa primeira, traduz o acordo de vontades para manifestar a formatação da bilateralidade contratual. Noutro significado, consentimento equivale à declaração da vontade de cada parte, isoladamente. A diferença é tênue, mas de cunho pedagógico, porque, ainda que subrepticiamente, sempre há uma noção de bilateralidade, sem a qual não haveria necessidade de manifestação da vontade de consentir. Nesse sentido, nunca há um consentimento isolado, parte a parte, justo porque sempre há um objeto jurídico, um interesse em jogo, sobre o qual as partes necessitam entrar em acordo de vontades, mediante consentimento mútuo (SOUZA, 2000).

Não se pode duvidar que, tal consentimento deverá ser livre de vícios ou

defeitos dos negócios jurídicos (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude), os

21

quais tem o condão de macular a validade do negócio caso incidam sobre o mesmo.

Igualmente, tal consentimento, externado pela manifestação da vontade, poderá ser

tácito quando a lei não exigir forma expressa (art. 111, Código Civil Brasileiro). Merece

ainda ser feita uma observação quanto ao silêncio, visto que sua interpretação como

manifestação tácita da vontade deverá ser aceita apenas excepcionalmente, quando as

circunstâncias ou os usos autorizarem (art. 111, Código Civil brasileiro), ou mesmo a

própria lei.

Logicamente que os doutrinadores, de acordo com suas características

particulares, não qualificarão igualmente os requisitos de validação dos contratos,

havendo, de forma muito salutar, divergências entre eles. Todavia, estes aqui presentes

são denominados sem maiores controvérsias, até pelo fato de serem também requisitos

de validade do negócio jurídico.

3 DOS PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO

A norma jurídica subdivide-se em regra e princípio. De acordo com o referido

critério, os princípios seriam normas de um grau relativamente alto de generalidade, ao

passo que às regras assistiria generalidade relativamente baixa. Para o estudo em tela,

trabalhamos com as definições somente de princípios, pois coadunam com o objeto de

interesse da pesquisa.

Segundo Alexy (1997, p.83), “os princípios são normas que ordenam que algo

seja realizado na medida do possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais

existentes”. Ainda de acordo com Robert Alexy (op. cit., p.86), os princípios são

mandatos de otimização, "que estão caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos

em diferente grau e que a medida de seu cumprimento não só depende das

possibilidades reais senão também das jurídicas". O âmbito das possibilidades jurídicas,

complementa, é determinado pelos princípios e regras opostos.

Adiante, após conceituarmos e observamos alguns elementos relacionados à

evolução histórico-jurídica do contrato, analisaremos o que significa e quais são os

22

principais princípios que servem de fundamento para tal instituto, pois, não obstante

observar os princípios gerais do direito deve (o contrato), na sua especialidade, seguir

princípios específicos aplicáveis à espécie. Os doutrinadores, por sua vez, são

generosos ao discorrer sobre os princípios contratuais. A seguir, dispomos de algumas

concepções abstraídas para promover maior entendimento sobre o assunto.

Ingressando na seara jurídica, transcrevemos a definição proposta por Celso

Antônio Bandeira de Mello (2000), que postula que princípio é

[...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

José Afonso da Silva (2001) colabora ao trazer a primorosa definição de que os

princípios são “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são

como “núcleos de condensações” nos quais confluem valores e bens constitucionais”.

Roque Antônio Carrazza (2002), em sua obra Curso de Diretito Constitucional

Tributário, nos fornece uma definição lapidar, pois segundo nos parece, princípio jurídico

é “um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa

posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula,

de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se

conectam.”. Já o professor Ivo Dantas, em seu livro intitulado "Princípios constitucionais

e interpretação constitucional" (1995), nos ensina que princípios “são categoria lógica e,

tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de

tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a

própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados

por uma determinada sociedade”.

Vale ressaltar que, de acordo com as afirmações de Fazoli (2007), “mais

importante do que estabelecer as características dos princípios é identificar as suas

funções. Desta maneira, podemos citar, entre outras, as funções normativa, integrativa e

interpretativa”, uma vez que, em primeiro lugar, os princípios têm função normativa.

Sendo normas jurídicas, podem ser concretizados e geram direitos subjetivos. Têm, ao

23

lado das regras, função normativa. Em segundo lugar, havendo uma lacuna jurídica,

esta pode ser suprida com a utilização dos princípios e que encontramos aqui uma clara

função integrativa em face das omissões legislativas. Finalmente, em terceiro lugar, têm

função interpretativa, ou seja, condicionam a atividade do intérprete. Nenhuma

interpretação pode ser efetivada sem que se leve em conta os princípios jurídicos

(FAZOLI, 2007, n.p.).

De forma ampla, os princípios exercem função importantíssima dentro do

ordenamento jurídico-positivo, já que “orientam, condicionam e iluminam a interpretação

das normas jurídicas em geral, aí incluídos os próprios mandamentos constitucionais”

(SIQUEIRA JUNIOR, 2004, p.161-162). Os princípios diminuem ainda a

“discricionariedade jurisdicional e vinculam o legislador” (ROTHENBURG, 2003,44-45).

Com efeito, pelo que se observa até aqui, os princípios refletem os valores mais caros

de uma sociedade, sendo que um princípio jurídico-constitucional pode ser comparado a

uma “norma jurídica qualificada” (CARRAZZA, 2002, p.41).

Quanto à sua posição ou função no ordenamento jurídico, observa Riccardo

Guastini (1998, p.282), que os princípios podem ser caracterizados a partir de sua

relação com as outras normas enquanto desenvolvem o papel de normas fundamentais,

partindo-se de um duplo sentido: a) num primeiro plano, "os princípios são normas que

dão fundamento ou justificação a outras normas"; b) num segundo, "os princípios são

normas que parecem não precisar por sua vez de fundamento ou justificação (porquanto

são percebidos como óbvios, autoevidentes, ou como intrinsecamente justos)". (PINTO,

1996, p.81)

Em artigo doutrinário, Paulo Lôbo (2002, p.189), distingue os princípios sociais

do contrato, que informariam de maneira mais intensa o Novo Código Civil Brasileiro,

daqueles outros, ditos liberais, que predominaram no Estado liberal do final do século

XIX e início do século XX, mas que não poderiam ser descartados de pronto, porquanto

ainda existentes em nossa realidade jurídica.

Dentre os princípios chamados clássicos, incluem-se aqueles sobre os quais a

doutrina civilista vem discorrendo há muito tempo. Já no rol dos denominados princípios

sociais, pode-se relacionar: a) a função social do contrato; b) a boa-fé objetiva; c) o

24

equilíbrio contratual, dentre outros. Faz-se necessário situar doutrinariamente cada um

dos mencionados princípios, cuidando em precisar-lhes o respectivo conteúdo.

3.1 PRINCÍPIOS CLÁSSICOS CONTRATUAIS

3.1.1 Princípio da autonomia da vontade

Silvio Rodrigues (2007) declara que, o princípio mencionado consiste na

prerrogativa conferida aos indivíduos de “criarem relações na órbita do direito, desde

que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse

geral, ou não o contradigam”. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, pela

manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei empresta

validade. Maria Helena Diniz (2010, p. 23) reforça esse pensamento ao assegurar que,

além da liberdade de criação, o contrato abrange, portanto, a liberdade de contratar ou

não contratar, isto é, o poder de decidir, segundo os seus interesses, se e quando

estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual. Vale salientar o exposto no

art. 421, do Código Civil e no art. 1°, inc. IV, da Constituição Federal de 1988, a saber,

Art. 421, CC - A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. Art. 1º, IV, CF/88 – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; [...]

O Novo Código Civil Brasileiro e a nossa Carta Magna de 1988, informam que o

contrato deverá ter, portanto, por finalidade e por limite, a sua função social. Tal

princípio, apesar de regular o direito privado, atualmente encontra-se mitigado, em razão

do princípio da sociabilidade e da função social, exaltados desde a Constituição de 1988

e corroborados pelo Código Civil de 2002. Todavia, não se pode olvidar que a autonomia

da vontade ainda continua sendo a essência do contrato, não podendo sofrer limitações

excessivas, que poderão acarretar distorções em longo prazo, além de afrontar a

segurança jurídica das relações jurídicas.

25

3.1.2 Princípio do consensualismo

Em regra, o simples acordo de duas ou mais partes é suficiente para validar o

contrato, pois, não se exige em regra uma forma especial para a formação do vínculo

contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez

condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles

é consensual, já que o mero consentimento tem condão de cria-los, sendo suficiente

para sua perfeição e validade. (DINIZ, 2008, p. 29).

Conclui-se que em matéria contratual, havendo consenso entre as partes,

qualquer forma contratual é válida, seja verbal, silenciosa, mímica, por e-mail, via

telefone, salvo quando exigido por lei determinado ato formal. Ademais, geralmente os

contratos não necessitam da transferência física do seu objeto para se concretizarem,

sendo que esta modalidade de negócio se manifesta em menor escala.

3.1.3 Princípio da obrigatoriedade da convenção

O contrato faz lei entre as partes (a pacta sunt servanda). Após a celebração do

contrato as partes adquirem obrigações e direitos perante o objeto contratual. Desta

forma, Silvio Rodrigues (2007), destaca que

[...] consagra a ideia de que o contrato, uma vez obedecidos os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes, que dele não se podem desligar senão por outra avença, em tal sentido. Isto é, o contrato vai constituir uma espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante à do preceito legislativo, pois vem munido de uma sanção que decorre da norma legal, representada pela possibilidade de execução patrimonial do devedor (RODRIGUES, 2007, p.17).

Neste caso, Diniz (2007, p. 30) nos diz que “[...] isto é assim porque o contrato,

uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma

verdadeira norma de direito [...]”. A obrigatoriedade do contrato implica diretamente na

possibilidade de o credor ter o direito de cobrar o cumprimento da obrigação que não foi

satisfeita voluntariamente, socorrendo-se do Poder Judiciário para tanto. Desta forma, a

26

obrigatoriedade é um princípio que serve pata evitar o caos total, assim como também

para resguardar a segurança jurídica das relações negociais.

3.1.4 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

Ainda de acordo com os preceitos de Silvio Rodrigues (2007, p. 17), assevera

que “como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros

não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei nem

derivou de seu querer”. Igualmente, ninguém pode se tornar devedor ou credor contra a

sua vontade, salvo as exceções previstas em lei, tais como os casos de estipulação em

favor de terceiro (arts. 436 a 438, Código Civil), convenções coletivas de trabalho, dentre

outros.

Nesse sentido conclui-se que o contrato não produz efeito com relação a

terceiros, a não ser nos casos em que a lei assim o determine, tomando como parte

contratante aquela que firmou o pacto, vinculado ao objeto e destinatário dos efeitos.

Terceiro, por sua vez, seria aquele que, apesar se não tiver pactuado diretamente,

sentirá os efeitos do acordo das partes.

3.1.5 Princípio da boa-fé objetiva

As partes contratantes deverão agir com lealdade, honestidade, integridade de

caráter e confiança recíproca, ou seja, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o

conteúdo das cláusulas. Tal princípio apregoa, de forma bem simples, que as partes

devem agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. Isso porque, mesmo

após o seu cumprimento, poderão subsistir efeitos residuais. Importante ainda observar

subjetivamente cada contrato individualmente, pois a parte pode estar desde o início,

mal intencionada a não cumprir o pacto, conduta esta que deve ser rechaçada pelo

ordenamento jurídico.

27

Os contratantes deverão respeitar-se entre si evitando, inclusive, a não

divulgação de informações sigilosas pertinentes ao contrato; desta forma, presume-se o

equilíbrio e sucesso do pacto. Maria Helena Diniz (2007, p.37) ressalta que é “preciso

ater-se mais à intenção do que no sentido literal da linguagem, e, em prol do interesse

social de segurança das relações jurídicas”.

O Código Civil Brasileiro, em seu art. 422, estabelece expressamente a boa-fé

objetiva nos contratos, revelando, desta forma, quão importante consiste este princípio,

que deriva diretamente do princípio da eticidade, um dos pilares do diploma civil,

juntamente com os princípios da sociabilidade e operabilidade. Abaixo, transcrevemos o

disposto no art. 422, do CC, que assegura que

Art. 422, CC – Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de propriedade e boa-fé.

Salientamos ainda a diferença entre a boa-fé objetiva e a boa-fé subjetiva, sendo

esta última a inocência do manifestante, crendo prontamente que sua conduta se

encontra totalmente lícita e livre de vícios, considerando o conhecimento que possui do

negócio.

3.2 FUNÇÃO SOCIAL COMO PRINCÍPIO

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald informam que a expressão

“função social” procede do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou

desempenhar um dever ou uma atividade. Utilizam o termo função para exprimir a

finalidade de um modelo jurídico, o modo específico de operar um instituto, ou seja, o

papel a ser cumprido por determinado ordenamento jurídico. Este princípio surgiu com

apenas um único objetivo, o de buscar a igualdade social, já que antigamente (desde a

Revolução Francesa), inúmeras pessoas eram vítimas da injustiça social, do

individualismo ou de interesses particulares.

28

Em seu trabalho de conclusão de curso, Flenik (2008), pontuou que “a ideia de

função social foi formulada pela primeira vez por São Tomaz de Aquino, quando afirmou

que os bens apropriados individualmente teriam um destino comum, que o homem

deveria respeitar”. Complementa que essa ideia, “ganhou força apenas no século XIX,

devido às profundas alterações econômicas e sociais que ocorreram naquele período.

No entanto, como sempre ocorre na história, as ideias filosóficas surgem com bastante

antecedência em relação ao período em que as mudanças ocorrem”.

No item 16 de uma suas de encíclicas, Leão XIII propôs o seguinte aos

trabalhadores e patrões, respectivamente:

“(...) cumprir integral e fielmente o que por própria liberdade e com apoio da justiça se estipulou sobre o trabalho; não causar dano algum ao capital; não ofendam a pessoa de seus patrões; abster-se de toda violência ao defender seus direitos e não promover sedições; não mesclar-se com homens depravados, que alimentam pretensões imoderadas e prometem artificiosamente grandes coisas, o que leva consigo arrependimentos estéreis e as consequentes perdas de fortuna”.

“(...) não considerar os trabalhadores como escravos; respeitá-los como é justo, a dignidade da pessoa humana, sobretudo enobrecida pelo que se chama de caráter cristão. (...) Tampouco deve impor-lhes mais trabalho do que podem suportar suas forças, nem de uma classe que não seja condizente com sua idade e sexo”.

“Registros históricos informam que, o Papa Leão XIII acreditava que o socialismo estimulava o ódio dos trabalhadores contra os seus patrões; e pelo fato, destes, “pregarem” o fim da propriedade privada seria como se estivessem lutando contra as regras de direito natural. O fato de alguém ser patrão e outra empregada, isso já é suficiente para se entenderem diferentes (FLENIK, 2008, pág. 30)”.

A Constituição Federal Brasileira, em seu artigo 5º, inciso XXIII demonstra

relevante interesse pelo princípio, o que não se percebe em outros países. Cristiano

Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013) acrescentam ainda que a função social é

um princípio que opera um corte vertical em todo sistema de direito privado. Ela se

insere na própria estrutura de qualquer direito subjetivo para justificar a razão pela qual

ele serve e qual papel desempenha. Isto, porque a função social decorre do princípio da

sociabilidade, realçado pelo novo Código Civil, e do princípio da solidariedade, previsto

no art. 3º, inciso III, da Constituição Federal de 1988.

29

O novo código foi elaborado com a diretriz de preservar, tanto quanto possível,

as disposições do texto de 1916, devido à qualidade do texto anterior. Todavia, tendo

em vista o novo prisma trazido pelo Estado Social, já solidificado desde a Constituição

de 1988, a função social foi alçada a um patamar privilegiado, mitigando o individualismo

oitocentista do Código de 1916. Busca-se com a função social estimular o progresso

material, sobretudo, a valorização do ser humano; onde o homem exercita a sua

criatividade para crescer como indivíduo e com a sociedade.

3.2.1 A função social do contrato

Antes da Revolução Francesa, as decisões jurídicas sofriam interferências da

nobreza e do clero. Quando a burguesia assumiu o poder passou a ter o mesmo

interesse, haja vista que se os três poderes fossem manipulados, os juízes seriam

meros proclamadores da lei e assim passaria a ter o controle das suas relações jurídicas

(patrimônio privado). O legislador não tem como prever o futuro e legislar antes dele,

pelo contrário ele fica completamente dependente do mundo fático. A função social do

contrato fica condicionada aos interesses sociais (da coletividade, do bem comum), que

sofrem modificações de acordo com a dinâmica da sociedade (em conformidade com os

princípios morais).

Declaram sobre o acima exposto, Cristiano Chaves de Farias e Nelson

Rosenvald (2013), que a evolução social demonstrou que a justificação de um interesse

privado muitas vezes é fator de sacrifício de interesses coletivos. Há muito, não mais se

admite que a satisfação de um bem individual seja obtida “à custa da desgraça alheia”.

Portanto, ao cogitarmos da função social, introduzirmos no conceito de direito subjetivo a

noção de que o ordenamento jurídico apenas concederá merecimento à persecução de

um interesse individual, se este for compatível com os anseios sociais que com ele se

relacionam. Caso contrário, o ato de autonomia privada será censurado em sua

legitimidade. Todo poder na ordem privada é concedido pelo sistema com a condição de

que sejam satisfeitos determinados deveres perante o corpo social.

30

A função social do contrato surge com o propósito de equilibrar as relações

contratuais, fazendo com que estas sejam regidas pela ideia de justiça. Apenas os

contratos que cumprem a sua função social são dignos da tutela do Poder Judiciário. O

contrato precisa atingir o bem comum.

É obvio que nem todos os contratos terão os mesmos efeitos e não são regidos

pelos mesmos princípios; mas, o que se deve ter ciência é de que o contrato deve gerar

um vínculo jurídico entre as partes, gerando obrigações e direitos para ambos.

A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social

do contrato, assim nos fala o artigo 421 do Novo Código Civil. Importante enfatizar que a

expressão “em razão e nos limites” opera tanto de forma negativa, à liberdade de

contratar, quanto de forma positiva, eis que as partes, observando tal princípio, tem que

pugnar por escolhas lícitas, corretas, que não só evitem prejudicar a coletividade, mas

também as próprias partes (GODOY, 2004, p. 120).

Diante disso, Maria Helena Diniz (2007, p. 24), assegura que “o contrato deve ter

alguma utilidade social, de modo que os interesses dos contratantes venham a amoldar-

se ao interesse da coletividade”.

De acordo com Mário Aguiar Moura (1988, p. 247-249),

Dentro do conceito de Justiça Social, as partes não podem mais exercer os seus interesses contratuais livremente, o conteúdo do contrato deve refletir as exigências da nova ordem, cabendo ao Estado disciplinar e corrigir as vontades das partes para buscar o interesse coletivo, pois “muitas são as normas de ordem pública que se inserem na economia jurídica do contrato”.

Consoante com este fundamento, Antônio Jeová Santos (2004) afirma que a

transformação que sofre o contrato “é a que se concretiza com a realidade da tendência

de socialização; vale dizer, a ter um aspecto social, no sentido de que os direitos e os

deveres devem ser exercidos funcionalmente, sem desviarem-se dos fins econômicos,

dos fins éticos e dos fins sociais, que o ordenamento legal tem em conta”. Ele ainda

assevera que

[...] a finalidade individualista e egoística, que o direito privado gozava e privilegiava, cedeu espaço à sociabilidade. Agora, a intenção de contratar não protege o objeto da contratação apenas ao interesse individual, mas à sociedade. Acima da vontade absoluta das partes, pairam altos valores sociais, que o Estado tutela, se não quiser que os componentes de seu território sejam lesionados, em prejuízo da sociedade em geral. (SANTOS, 2004, p.111)

31

Conclui-se que, tudo o que mais se buscava era o bem da coletividade,

respeitando a igualdade de cada um e o bem comum das partes contratantes. Desde,

então, ocorreu um declínio dos direitos individuais e o surgimento dos direitos sociais.

4 CONTRATO DE SEGURO

4.1 HISTÓRIA DO SEGURO

A história do seguro iniciou-se com os povos da antiguidade, no século XIII

através dos comerciantes da Babilônia. Estes firmavam acordos entre si, pois temiam a

perda de seus camelos no momento da travessia pelo deserto do Oriente, em direção

aos mercados das regiões vizinhas. Aquele que perdesse um camelo, por

desaparecimento ou morte durante essa travessia, receberia outro camelo pago pelos

demais criadores. A ideia também foi aplicada ao ramo da navegação, onde aqueles que

perdessem o navio, em alguma tempestade, receberiam outro pago pelos demais

navegadores participantes da mesma viagem. Naquela época a única forma de praticar

comércio exterior era por mar e em virtude do alto valor econômico que envolvia aquelas

viagens, os navegadores primitivos possuíam grande preocupação em se segurar ou se

autoproteger. No início dos tempos os homens eram nômades e viviam em risco

constante.

Segundo Silney de Souza (2007), “o perigo, a insegurança, a incerteza e o medo

já se faziam presentes na vida do homem, desde os mais longínquos tempos. Não

bastava se proteger dos animais e das pragas; o homem tinha que se resguardar dos

terremotos, dos raios, da chuva e de seus semelhantes. Apenas os mais prevenidos

sobreviviam”.

Com a evolução natural da espécie humana, o homem foi se fixando em lugares

que lhe davam segurança e melhores condições de sobrevivência. Logo, surgiu o que

chamamos de mutualismo, dá-se quando um grupo de pessoas com interesse em

32

comum constitui uma reserva econômica para garantir o ressarcimento de um risco não

previsto. A prática do mutualismo podia ser observada em outras civilizações como a

grega e a romana.

Devido ao restrito conhecimento matemático os antigos ficavam impedidos de

estimar ou até mesmo mensurar, o valor do prejuízo real. Remediavam-se os sinistros,

risco previsto no contrato de seguro, após a sua ocorrência, o inverso do que ocorre na

atualidade, onde o cliente efetua o pagamento de um prêmio no ato do contrato para

prevenção das perdas.

Na Idade Média, a prática do mutualismo foi proibida pela Igreja Católica, pois de

acordo com o clero, somente Deus seria capaz de minimizar as perdas e infortúnios do

homem. O Papa Gregório IX, com base na usura (nome dado à prática de se cobrar

juros excessivos pelo empréstimo de uma determinada quantia de dinheiro), classificou

o seguro marítimo como seguro náutico e percebeu que a prática deste seguro era

abusiva, portanto, deveria ser proibida.

Os navegadores obtinham com os banqueiros um empréstimo em dinheiro que deveria ser devolvido, acrescido de juros, caso a embarcação chegasse sem sofrer danos ou perdas ao seu destino; se ocorresse algum acidente com o navio, o navegador ficaria de posse do empréstimo. O primeiro contrato de seguro nos moldes atuais foi firmado em 1347, em Gênova, com a emissão da primeira apólice. Era um contrato de seguro de transporte marítimo. Em 1667, em Londres, um incêndio destruiu cerca de 13 mil casas, igrejas e a Catedral de Saint Paul, um dos seus maiores símbolos, e quase acabou com a cidade. Assim, em 1684, surgiu na própria Londres a primeira companhia de seguros “contra incêndio”, criando o primeiro incêndio do mundo (SOUZA, 2007, pág. 4 e 5).

Em 1789, publicava-se o primeiro Código Uniforme de Seguros, proporcionando

a universalização dos seguros.

4.2 SEGUROS NO BRASIL

Até a chegada da Família Real ao Brasil nenhuma indústria podia ser instalada

no país. Todos os produtos manufaturados vinham diretamente de Portugal. Com a

chegada da realeza, D. João VI promoveu a abertura dos portos, propiciando o comércio

33

internacional com outros países. Embora registros históricos comprovem que as

primeiras normas relacionadas ao contrato de seguro surgiram em 1665, a primeira

sociedade de seguros foi fundada no Brasil somente em 24 de fevereiro de 1808,

denominada de "Companhia de Seguros Boa-Fé", com sede na Bahia, cujo objetivo

maior era operar com seguro marítimo. (SOUZA, 2007, pág. 5).

Em 1810, criou-se no Rio de Janeiro, outra companhia de seguros com

características idênticas a anterior. Todas as seguradoras que surgiam ficavam

subordinadas às normas da Casa de Seguros de Lisboa até a independência do país.

Em 1831, foi baixada uma lei “extinguindo as provedorias de seguros das províncias e

isentando o seguro do pagamento de impostos” (SOUZA, 2007, pág. 6).

Após a independência, a Lei n° 556 de 1850, criou o Código Comercial

Brasileiro, que passou a disciplinar o seguro marítimo. Houve o aparecimento de

inúmeras seguradoras, que passaram a operar não só com o seguro marítimo,

expressamente previsto na legislação, mas também com o seguro terrestre e o seguro

de vida, este proibido antes por razões religiosas. Por volta de 1862, surgem as

primeiras sucursais de seguradoras sediadas no exterior, como a Companhia Garantia

do Porto, a Royal Insurance e a Liverpool & London & Globe. As sucursais das

companhias transferiam para suas matrizes os prêmios cobrados, provocando uma

indesejável evasão de divisas. Assim, visando a proteger os interesses econômicos do

País, foi promulgada, em 1895, a Lei n° 294, determinando que suas reservas técnicas

fossem constituídas e tivessem seus recursos aplicados no Brasil, para fazer frente aos

riscos aqui assumidos.

No início do século XX, em consequência do desenvolvimento do comércio e

com a dispensa de autorização prévia para o funcionamento das seguradoras, o nosso

país já contava com mais de 60 companhias de seguro, operacionalizando

principalmente o ramo marítimo. O Decreto n° 4.270, de 1901, e seu regulamento,

conhecido como "Regulamento Murtinho", normatizaram o funcionamento das

companhias de seguros já existentes ou que viessem a se organizar no território

nacional.

O Regulamento Murtinho criou a "Superintendência Geral de Seguros",

subordinada diretamente ao Ministério da Fazenda, e concentrou todas as questões

34

atinentes à fiscalização de seguros, antes distribuídas entre diferentes órgãos. Cabia à

Superintendência a fiscalização preventiva, exercida por ocasião do exame da

documentação da sociedade que requeria autorização para funcionar, e a repressiva,

sob a forma de inspeção direta, periódica, das sociedades.

As normas gerais do contrato de seguro e as obrigações do segurado e do

segurador foram regulamentadas com a vigência do Código Civil Brasileiro em Janeiro

de 1917 – Projeto Clóvis Beviláqua. Em 1935, foi criado o seguro de acidente de

trabalho. Em 1939, foi fundado o Instituto de Resseguros do Brasil – IRB, que podemos

conceituar como o seguro do seguro. Anteriormente a esse momento, essa operação

era toda feita no exterior, de forma direta ou indireta através das companhias

estrangeiras que operavam no Brasil.

O IRB tinha como objetivo:

a) Deter o monopólio do resseguro (quando a responsabilidade na aceitação

de um risco considerado excessivo ou perigoso é cedida a outro

segurador);

b) Deter o monopólio dos mecanismos de co-seguro (repartir o risco com

outras seguradoras);

c) Deter o monopólio da retrocessão (o resseguro de um resseguro),

Fortalecer as seguradoras nacionais por meio da pulverização do risco em

resseguro automático.

4.3 O CONTRATO DE SEGURO

De acordo com a Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de

Capitalização – FENASEG, contrato de seguro é

[...] uma operação que toma forma jurídica de um contrato, em que uma das partes (segurador) se obriga para com a outra (segurado ou beneficiário), mediante o recebimento de uma importância estipulada (prêmio), a compensá-la

35

(indenização) por um prejuízo (sinistro), resultante de um evento futuro, possível e incerto (risco), indicado no contrato.

Após o pagamento do prêmio de seguro (por parte do contratante), pertinente à

pessoa ou a coisa (riscos pré-determinados), fica a seguradora obrigada a indenizá-lo na

hipótese de ocorrência de sinistro, desde que respeitado os prazos legais de aceitação

do risco pela contratada.

De acordo com Silney de Souza em sua obra Seguros – Contabilidade, Atuária e

Auditoria (2007, p.28) o “objetivo de um contrato é criar, modificar, transferir, conservar

ou extinguir direitos e obrigações”, pois ao contrato de seguro

[...] aplicam-se os requisitos gerais de validade de qualquer ato jurídico, ou seja, a capacidade dos contratantes, objeto lícito, o acordo de vontade e o respeito à forma prescrita em lei, bem como os princípios fundamentais que estruturam o direito dos contratos: autonomia de vontade, supremacia da ordem e obrigatoriedade da convenção. A formalização do contrato de seguro é exigida por lei” (SOUZA, 2007, p.28).

No contrato de seguro deve reger a boa-fé e veracidade a respeito do objeto,

circunstâncias e declarações pertinentes a este; se por ventura, o segurado deixar de

fazer declarações verdadeiras e completas, omitir algo que possa influenciar na

aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, este perderá o direito à importância

segurada, além de ser obrigado a pagar a diferença de prêmio vencido.

4.4 NATUREZA JURÍDICA DO CONTRATO DE SEGURO

O contrato de seguro é um contrato que tem como partes o segurador e o

segurado, sendo que ao segurado compete o pagamento do prêmio, que é a

contraprestação ao segurador, em virtude do risco que este assume, e ao segurador

compete pagar a indenização prevista ao segurado de seus prejuízos, na hipótese de

ocorrer o risco previsto contratualmente. É um contrato bilateral, oneroso, aleatório e de

adesão.

É também classificado como bilateral e oneroso, em virtude de gerar obrigações

tanto para o segurado quanto para o segurador, ocasionando despesas para ambos.

36

Seu formalismo será instrumentalizado na apólice ou no bilhete de seguro, regulados por

lei e com um padrão definido. A doutrina é homogênea em considerá-lo consensual,

porque sua formalidade não é da substância do ato, tendo apenas caráter probatório.

A obrigação de garantia é assumida pelo segurador, em via de regra trata-se de

um contrato de boa-fé (bilateral), isto é, o segurador terá ciência do risco (objeto do

contrato) a partir do que for declarado pelo segurado, de modo que a outra parte

(segurador) não seja induzida ao erro. Este contrato fica condicionado à ocorrência de

um evento, risco previsto em contrato, que poderá ou não ocorrer para que o segurador

assuma a obrigação de pagar uma indenização. É proibido ao segurado agravar os

riscos no contrato de seguro, sob pena de perder o direito à contraprestação.

Um contrato de adesão, nada mais é que um tipo de contrato em que as

condições ora contratadas são todas pré-dispostas, com as quais o contratante, neste

caso o segurado, apenas adere, sem poder negociar suas cláusulas.

4.5 A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE SEGURO

No que concerne à propriedade, por envolver aspectos políticos, econômicos e

sociais, notadamente há muito que a função social usufrui de grande destaque na seara

jurídica. Como citamos anteriormente, as desigualdades presentes no convívio em

sociedade, passaram a requerer soluções emergentes e a adoção de medidas capazes

de modificar o atual estado de incertezas e falta de equidade nas relações entre os

indivíduos. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2000. p. 101.) acrescenta que “a

doutrina da função social emerge, assim, como uma dessas matrizes, importando em

limitar institutos de conformação nitidamente individualista, de modo a atender aos

ditames do interesse coletivo, acima daqueles do interesse particular, e importando,

ainda, em igualar os sujeitos de direito, de modo que a liberdade que a cada um deles

cabe seja igual para todos”.

Dois elementos essenciais nos contratos de seguro parecem ser a prova

definitiva de sua função social desde que foram criados: a comutatividade e a

37

mutualidade. A comutatividade do contrato para Tzirulnik et al (2003, p.30) “tem por base

justamente o reconhecimento de que na prestação do segurador não se restringe o

pagamento de uma eventual indenização, o que apenas se verifica no caso de sobrevir

lesão ao interesse garantido em virtude da realização do risco predeterminado.” Isto é,

tal prestação consiste no fornecimento de garantia e é devida durante toda a vigência do

contrato. A função social do contrato de seguro firma-se através de uma relação de

mutualidade; ou seja, um conjunto de pessoas unidas para garantir os riscos inerentes

ao contrato. Os direitos e deveres do segurado e segurador foram elaborados a partir

dessa relação mútua.

De acordo com os ensinamentos de Edson Felacio Fernandes, o mundo

contemporâneo, bem como o Brasil especificamente, busca o desenvolvimento

sustentável, o fim social dos contratos, dos negócios jurídicos e a valorização da

dignidade do ser humano, no intuito de que todos possam exercer os direitos

constitucionais e com o objetivo de alcançar-se uma sociedade mais justa, igualitária e

que proporcione qualidade de vida aos seus. Em meio a este cenário, o contrato de

seguro é um instrumento de extrema importância para a plenitude destes direito e

garantias ao ser humano, principalmente em meio a tragédias e momentos de

dificuldades, causados pelas diversas situações e intempéries, como um vendaval, um

incêndio ou um acidente de trânsito.

Em relação à função social dos contratos em geral, assim nos ensina Messineo

apud Rodrigues (2006, p.11), em sua obra sobre o Direito Civil

O contrato exerce função e apresenta um conteúdo constante: o de ser o centro da vida dos negócios. É o instrumento prático que realiza o mister de harmonizar interesses não coincidentes. Defluindo da vontade das partes, ele só se aperfeiçoa quando, pela transigência de cada um, alcançarem os contratantes um acordo satisfatório a ambos. Ainda na lição daquele jurista, a instituição jurídica do contrato é um reflexo da instituição jurídica da propriedade. Ele é o veículo da circulação da riqueza e, por conseguinte, só se pode concebê-lo, como instituição pura de direito privado, em regimes que admitem a propriedade

individual. (MESSINEO apud RODRIGUES, 2006, p.11),

Ainda em relação à função social, mas do contrato de seguro propriamente dito,

leciona Rodrigues:

Representa o contrato de seguro negócio não só de interesse particular das partes, como igualmente da maior importância social. Isso porque, pela mutualidade que implica, o seguro tem por efeito distribuir, por toda a comunidade, os prejuízos que o acaso impõe a alguns de seus membros.

38

Além da função social discorrida no ponto de vista, cabe ressaltar que o seguro

é um grande formador de poupança interna para o país e supre lacunas que o Estado

não consegue preencher, como no seguro saúde, na previdência complementar, no

seguro obrigatório DPVAT (Seguro Obrigatório de Danos Causados por Veículos

Automotores) e na reparação de danos para as vítimas de acidentes de trânsito e de

erro médico, proporcionada pelo seguro de responsabilidade civil, foco central deste

trabalho.

O seguro é um fomentador de estabilidade, segurança jurídica e credibilidade

nas relações negociais, uma vez que visa resguardar pecuniariamente o patrimônio das

pessoas físicas e jurídicas, em caso de sinistro, evento este que viabiliza a circulação de

riqueza e bens na sociedade contemporânea. Logicamente a função social de tal

instituto tem um alcance muito maior que as próprias relações negociais, gerando efeitos

perante a sociedade como um todo.

Por este prisma, o contrato de seguro por desempenhar nos dias atuais o

relevante papel de socialização dos riscos, dos danos e do dever de indenizar, não

pode, definitivamente, arredar-se dessa diretriz, estando condicionado ao integral

cumprimento da função social que tem a realizar. Não devendo, portanto, servir apenas

de instrumento de acumulação de riqueza para seus operadores, cuja tendência é a de

cada vez mais valorar os riscos de que por meio dele se objetiva resguardar, a fim de

justificar o consequente aumento do prêmio, e a diminuir gradualmente a cobertura

contra as contingências socioeconômicas dos contratantes/segurados.

A legislação, impondo, à medida da necessidade, a devida intervenção em sua

regulação e operacionalização, a doutrina, firmando as proposições teóricas aqui

anunciadas e defendidas, e a jurisprudência, coibindo os abusos do poder econômico e

de direito verificáveis nas relações jurídicas securitárias, farão valer de forma extensiva o

ideal de justiça contratual também ao contrato de seguro.

39

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tentou-se compreender a evolução histórica e conceitual do direito contratual e

traçar a tendência de sua aplicação no Estado Democrático de Direito, o que se

denominou de “a busca pelo modelo democrático de contrato”. Observou-se que a

origem do atual modelo contratual adveio da construção teórica do jusracionalismo e do

nascimento do capitalismo. A cada momento histórico o contrato passa a ter as suas

características que correspondem a esse mesmo período.

No Estado Liberal compreendeu-se que o contrato é fruto da vontade das partes

e, portanto, da liberdade individual dessas. Nesse período histórico, ao se tentar romper

com as amarras do absolutismo, os dogmas da liberdade individual e da igualdade

perante a lei foram o substrato para isso. A propriedade, antes dominada pelo Estado,

passa a ser um bem individual tutelado por este. Ela, a propriedade, era decorrência da

garantia da liberdade individual e da igualdade perante a lei.

O contrato era o meio necessário para se assegurar a aquisição da propriedade,

não devendo o Estado intervir no mesmo. Desta forma, caberia a este unicamente

garantir que as vontades formadoras do contrato nascessem livres e que o contrato

fosse cumprido a qualquer custo, já que esse era lei entre os que o consentiram. Mas a

sociedade desenvolveu e o capitalismo tomou grandes proporções. O mundo sofreu

crises, tal como, as grandes guerras.

No direito contratual o dogma da vontade intangível teve de ser mitigado para

que a própria lógica do sistema não fosse frustrada. Os contratos passam a ser uma

forma de opressão para os economicamente mais fracos. As classes sociais mais baixas

começam a reivindicar outros direitos, não se contentando, apenas, com a igualdade

perante a lei. Neste momento, o paradigma estatal muda novamente, passa-se para o

Estado Social.

Nele, o Estado passa a dirigir os contratos para que esses mantenham o

equilíbrio. Passa-se a admitir a revisão de um contrato que passasse a ser

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desequilibrado. O que se tentou demonstrar é que o contrato no Estado Liberal era

protegido dos vícios do consentimento, no Estado Social, além desses, o Estado passa

a proteger os contratos que se tornassem desequilibrados até o seu cumprimento. No

Estado Social, ainda, surgem os microssistemas que tentam proteger os mais

vulneráveis. No âmbito dos contratos, surge o microssistema do Consumidor que visa

proteger o economicamente, tecnicamente e juridicamente mais fraco em suas

contratações.

No Brasil, com a Constituição Federal de 1988, ficaram assentadas as bases

para o Estado Democrático de Direito. Contudo, conforme se tentou demonstrar, no

âmbito do direito contratual, estamos presos as amarras do Estado Social. Um novo

modelo de contrato, o modelo democrático de contrato, deve ser buscado. Assim, nesse

novo paradigma deve haver mútua conformação entre os princípios contratuais. Ou seja,

em linhas gerais, tentou-se demonstrar que no Estado Liberal, pelo dogma da vontade, a

autonomia privada se sobrepunha aos demais princípios contratuais; no Estado Social o

interesse coletivo se sobrepunha ao interesse individual, isso, nos contratos, quer

significar que a função social dos contratos sobrepunha à autonomia privada. Contudo,

no Estado Democrático de Direito, em um processo de síntese, deve haver a mútua

conformação entre todos os princípios contratuais, não podendo ser afirmado, a priori,

que um sobrepõe ao outro.

Indubitavelmente, a economia moderna estruturou-se fundamentalmente a partir

de relações contratuais. Relações estas que traduzem uma troca de bens e valores a

permitir a circulação de riquezas. É neste contexto que os contratos atuam como os

instrumentos jurídicos pelo meio dos quais é possível conceder tal permissão. Por isso,

pode-se dizer que sua função será cumprida na medida em que a manutenção das

trocas econômicas seja mantida através de trocas justas e úteis, pois se não o forem, os

contratantes certamente deixarão de cumprir os contratos firmados, resultando na

quebra da finalidade contratual. O essencial no contrato é a conformidade com a justiça

comutativa e não a manutenção absoluta da vontade inicial.

O instituto do seguro, enquanto meio capaz de oferecer a segurança enunciada,

revigora-se hodiernamente e não apenas no sentido exclusivamente individual como

concebido previamente. Vale ressaltar que, o seguro desta forma configurado, justifica

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plenamente sua inserção no campo das preocupações do Poder Público, seja

assumindo seu gerenciamento, seja pela intervenção do estatal e pelo dirigismo

contratual, fatores que o colocam como instituto pertencente à seara do Direito Social

(VENOSA, 1997, p. 268 e 273).

Em síntese, o contrato de seguro estudado sob o critério da função social do

contrato, e considerando o seu caráter social, jamais poderá ser interpretado

individualmente. Deverá sempre resgatar a trilogia principiológica fundamentadora deste

instituto, boa-fé objetiva, mutualidade e solidariedade. Não interpretar o contrato de

seguro individualmente é fazer observar que depois de formalizado, o contrato deixa de

ser apenas do contratante, passando a refletir positiva ou negativamente diante de

terceiros.

A função social dos contratos, nesta perspectiva, apresenta-se como a cláusula

geral por meio do qual se permite que as circunstâncias concretas presentes em um

conflito surgido numa relação contratual integrem o processo de decisão judicial

servindo de sustentação para uma ponderação entre os interesses e expectativas

contratuais conforme valores reconhecidos no ordenamento jurídico brasileiro.

Na medida em que esses valores, por sua vez, aparecem na jurisprudência

brasileira como justificação para a ponderação de alguns interesses e expectativas em

detrimento de outros, renova-se o sistema jurídico e consolidam-se linhas de

entendimento que, com o passar do tempo, podem se tornar mais definidas e, assim,

promover a justiça contratual sem prejuízo da segurança no tráfico econômico.

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