Filosofia do direito 3. bimestre - babeto.blogs.unipar.brbabeto.blogs.unipar.br/files/2009/02/Filosofia-do-direito.pdf · Profº Antonio Babeto Spinelli 3 propósito de definição

Profº Antonio Babeto Spinelli

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APRESENTAÇÃO

Apresento aos acadêmicos do primeiro ano do Curso de Direito da Unidade Campus de Paranavaí, para uso na Disciplina Ética e Filosofia Geral e do Direito a presente cartilha do conteúdo do terceiro bimestre do ano 2013.

Este material, de originalidade só possui o aspecto didático, pois na realidade é uma montagem, onde lancei mão de material já publicado, seja em livro, artigo ou site, cujo prestigio é inconteste.

O meu intuito foi de colocar nas mãos do discente um material básico, onde teria ele algo que o colocasse in moto, e com este objetivo recorri aos bons autores, emprestando a produção e transformando-a em linguagem de fácil compreensão. Há também trechos do conteúdo que traduzi da língua italiana, e ao fazer a tradução a coloquei, se assim posso dizer em linguagem jornalística. Enfim, o intuito foi e é didático.

Fiz na realidade uma miscelânea, e os grandes autores foram e continuam sendo os fornecedores da real matéria prima. Mesmo, e sem autorização dos mesmos, continuam eles sendo "o sal que está a dar o real condimento" à formação, aos novéis profissionais da área do direito naquilo que concerne à Ontognoseologia Jurídica. Ao agradecê-los, lanço mão do recurso que milhões de meus compatriotas fizeram no passado e ainda no presente: Que Deus lhes pague!



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ONTOGNOSEOLOGIA JURÍDICA

1 - Filosofia do Direito: conceito e finalidade

Conceituar a filosofia do direito não é nada diferente e complicado de dar um conceito para o saber filosófico; a única coisa de diferente é que se canaliza a definição para uma determinada área, a saber, do direito.

Assim se pode dizer que o conceito da filosofia do direito é saber crítico concernente as construções jurídicas, e que se buscam seus fundamentos mediante uma investigação sistemática.

Quanto à finalidade da filosofia do direito, de forma bem esquemática se pode apresentar o seguinte:

• Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos operadores do direito;

• Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como oferecer suporte ao legislador;

• Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o comportamento do jurista diante dela;

• Investigar as causas de desestruturação, enfraquecimento ou extinção de um sistema jurídico;

• Depurar a linguagem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos do direito, bem como analisar sua estrutura lógica;

• Investigar a eficácia dos institutos jurídicos, sua atuação e seus compromissos com as questões sociais;

• Esclarecer e definir a teleologia do direito, seu aspecto valorativo e suas relações com a sociedade e sua cultura;

• Resgatar origens e valores fundamentais dos processos e institutos jurídicos; • Criticar o conceito institucional, valorativo, político e procedimental, auxiliando

o juiz no processo decisório; • Insculpir a mentalidade da justiça como fundamento e finalidade das práticas

jurídicas; • Estudar, discutir e avaliar criticamente a dimensão aplicativa dos direitos

humanos; • Aperfeiçoar e atualizar os conceitos, hábitos e práticas habituais, objetivando a

melhoria do sistema jurídico; • Desmascarar as ideologias que orientam a cultura dos juristas, seus

preconceitos e atitudes, desenvolver as críticas necessárias para reorientação da função de responsabilidade ético-social das profissões jurídicas.

Podendo acrescentar ainda como finalidade: Proceder à crítica do direito, das atitudes e atividades dos operadores do Direito; Avaliar e questionar atividades, oferecendo suporte reflexivo ao legislador; proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o comportamento do jurista; Investigar as causas da desestruturalização do enfraquecimento ou da ruína de um sistema jurídico; Depurar a linguajem jurídica, os conceitos filosóficos e científicos a estrutura lógica das proposições jurídicas; Investigar a eficácia aos institutos jurídicos.

A filosofia do direito busca o conhecimento das questões básicas ou últimas do direito. Que quer isso dizer? Uma olhada sobre o que os mestres contemporâneos – a


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propósito de definição da filosofia do direito têm dito sobre os seu objetivo de estudo, facilitará a compreensão do tema.

No que tange ao objetivo, função ou atribuição da filosofia do direito, surge diversidades de teorias, sendo uma desenvolvida por Eduardo Bittar e Guilherme Assis, na qual á filosofia do direito deve ocupar-se do justo e do injusto, sendo este seu objeto; Para outros o justo e o injusto estão fora do alcance do jurista sendo objeto de estudo da ética; Para outros, ainda, a filosofia do direito deve ser um estudo combatido politicamente, uma vezes que inata é sua função de lutar contra a tirania; Existem propostas que enfatizam que a tarefa filosófica deve consistir na escavação conceitual do direito. Muitas vezes, autores atribuem à filosofia do direito, tarefas de fazer derivar da razão pura a estrutura do próprio direito, tantos outros participam de toda especulação filosófica como necessidade crítico-valorativa das instituições jurídicas.


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2 - Fenomenologia da ação e da conduta

Ato e Valor

Neste ponto será analisado a fenomenologia da ação e da conduta e verificar que espécie de conduta é a que se denomina conduta jurídica. Parece fora de dúvida que o Direito não se refere ao homem na totalidade, ou na integralidade de seu agir, mas tão somente ao homem enquanto ser que, agindo em sociedade, assume dadas posições perante os demais homens, suscetíveis de gerar pretensões recíprocas ou pelo menos correlatas.

O Direito não cuida do homem em todas as suas manifestações, enquanto apenas contempla ou se projeta no mundo dos valores estéticos, científicos ou religiosos, a não ser para tornar possíveis e garantidas essas atividades, sem envolver o conteúdo mesmo dos valores visados.

Sem fazer, por ora, qualquer discriminação entre as várias espécies de fatos jurídicos, pode-se, em suma, reconhecer que, onde quer que exista o Direito, há uma ação positiva ou uma omissão (ação negativa) do homem, algo de redutível ou de relacionável a uma modalidade de ação.

Em que sentido e em que condições a ação humana é suscetível de ser vista como "ação jurídica" ou momento dotado de "qualificação jurídica"?

De modo geral, as atividades instintivas repetem-se, não se transmitem. Um "joão-de-barro", ao fazer sua casa, constrói-a repetindo um sistema de movimentos comuns a todos os demais, reproduzindo sempre os mesmos processos, como algo já causado em seu ser e não escolhido por ele. O "joão-de-barro", por outro lado, não ensina a fazer o seu abrigo maravilhoso. É próprio da cultura humana a transmissão dos valores, o que demonstra a ligação fundamental que existe entre cultura e pedagogia, cultura e educação.

Só o homem educa, porque só o homem se conduz. O problema de educar liga-se ao problema da autodeterminação. Eu educo, porque me conduzo. Educo, porque sou capaz de conduzir-me. Se eu fosse meramente conduzido, sem consciência dos motivos determinantes de meu agir, não teria título para transferir ou transmitir valores a outrem. O homem, enquanto é meramente causado, não se distingue dos outros animais, a não ser pela consciência de sua determinação, porquanto realiza os mesmos atos de que participam todos os seres do mesmo gênero.

O específico do homem é conduzir-se, é escolher fins e pôr em correspondência meios a fins. A ação dirigida finalisticamente (o ato propriamente dito ou a ação em seu sentido próprio e específico) é algo que só pertence ao homem. Não se pode falar, a não ser por metáfora, de ação ou de ato de um cão ou de um cavalo. O "ato" é algo pertinente, exclusivamente, ao ser humano. Os outros animais movem-se; só o homem atua. A atuação pressupõe consciência de fins, possibilidade de opção, projeção singular no seio da espécie, aprimoramento de atitudes, aperfeiçoamento nos modos de ser e de agir. Seu problema liga-se ao da cultura, e, como esta, tem sua raiz na liberdade, no poder de síntese que permite ao homem instaurar novos processos, tendo consciência de estar integrado na natureza e no complexo vital condicionado por ela.

A ação e seus elementos constitutivos.

A ação, em seu sentido rigoroso, ou o ato, é energia dirigida para algo, que é sempre um valor. O valor, portanto, é aquilo a que a ação humana tende, porque se reconhece, em um determinado momento, ser motivo, positivo ou negativo da ação


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mesma. Não se indaga aqui da natureza ou das espécies de valores, mas apenas se verifica que, toda vez que o homem atua, objetiva ou contraria algo de valioso. Atuar sem motivo é próprio do alienado. Alienado é aquele que está alheio ao seu conduzir-se. É o que perdeu o sentido de sua direção e de sua dignidade.

Põe-se aqui o problema grave da alienação, do estado do homem que se encontra divorciado de sua essência, alheio ou estranho a si mesmo, com todas as conseqüências que vêm sendo apontadas desde Hegel e Marx até Gabriel Marcel, e que deveriam estar sempre presentes ao espírito do jurista e do político, cuja dificuldade primordial consiste em conceber e realizar uma ordem de convivência, na qual os homens, os grupos e as classes não se alienem.

Dizer que o homem é um ser racional é o mesmo que dizer que é um ser que se dirige. A atuação, portanto, implica sempre uma valoração. Todo valor, por conseguinte, é uma abertura para o dever ser. Quando se fala em valor, fala-se sempre em solicitação de comportamento ou em direção para atuá-lo. Valor e dever ser implicam-se e exigem-se reciprocamente. Sem a idéia de valor, não temos a compreensão do dever ser. Quando o dever ser se origina do valor, e é recebido e reconhecido racionalmente como motivo da atuação ou do ato, temos aquilo que se chama um fim.

Fim é o dever ser do valor reconhecido racionalmente como motivo de agir. No pensamento clássico, não se faz precisamente esta discriminação entre valor e fim, de maneira que muitas vezes se fala apenas em fim, mas toda doutrina finalística oculta em seu seio uma teoria axiológica.

A noção de fim é decorrência da de valor. O fim é valor enquanto racionalmente pode ser captado e reconhecido como motivo do agir. Já vimos que ao mundo dos valores ascendemos por vias emocionais, e que o valor transcende sempre às nossas formas de compreensão racional. A beleza, a justiça e todos os demais valores não se esgotam em fórmulas ou esquemas racionais. O que declaramos fim não é senão um momento de valor abrangido por nossa racionalidade limitada, implicando um problema de meio adequado à sua realização.

O nexo ou relação de meio a fim é, e não pode deixar de ser, de natureza racional; mas a referibilidade ou imantação a um valor pode ser ditada por motivos que a razão não explica. A História humana é um processo dramático de conversão de valores em fins e de crises culturais resultantes da perda de força axiológica, verificada em fins que uma nova geração se recusa a "reconhecer".

Fins e Categorias do Agir

Como diversos são os valores e, de consequência, os fins que o homem se propõe, a ação teleologicamente determinada ou o ato, pode ser discriminado segundo tenha por fim:

• Conhecer ou realizar algo, sem visar direta e necessariamente a outras ações possíveis (ações de natureza teorética, ou de natureza estética).

• Conhecer ou realizar algo, visando direta e necessariamente a outras ações possíveis (ações de natureza prática: ou econômicas, ou éticas).

Na primeira categoria, as ações de tipo teorético têm como elementos conclusivos juízos, cujas expressões mais altas são princípios e leis; enquanto que as de tipo estético se resolvem em formas. No primeiro caso, graças a princípios e a leis, explicam-se os múltiplos aspectos do "ser", como o fazem a Matemática, a Física, a


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Biologia, a Sociologia etc. (atividades teoréticas); ao passo que, pelas formas, se objetivam os sentimentos e os impulsos, os motivos de beleza, sendo tanto mais perfeitas quanto maior a riqueza dos fins (atividade estética).

A distinção que aqui fazemos entre a atividade que tem por fim formular leis ou realizar formas, e a atividade ética, que se converte necessariamente em normas, encontra parcial correspondência no ensinamento aristotélico da Ética a Nicômaco (VI, 7, 1.141-b, 9 e segs.), onde se distingue "deliberação" de "cognição", a primeira relativa às coisas humanas que postulam fins e exigem "prudência"; a segunda concernente ao conhecimento objetivo daquilo que não pode ser de outro modo: no primeiro caso, o conhecer é pressuposto do agir (e a lei se converte em norma); no segundo, o conhecer basta-se a si mesmo.

Se a ação humana se subordina a um fim ou a um alvo, há direção, ou pauta assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade de "comportamento social" sem norma ou pauta que não lhe corresponda.

A cada forma de conduta corresponde a norma que lhe é própria. A conduta religiosa implica normas ou regras religiosas, assim como a conduta moral implica regras ou normas de ordem moral. Em geral, somos levados a confundir a conduta com a sua norma, tão difícil é separar o problema do comportamento ético do de sua medida.

Comportar-se, de certa forma, é proporcionar-se a uma regra; é integrar, no processo da ação, aquela pauta que marca a sua razão de ser. É por tais motivos que não podemos compreender o estudo das regras jurídicas ou morais como simples entidades lógicas, como meras noções, sem a referência necessária ao problema da ação, ao problema da realidade social. Elucidada a correspondência entre norma e conduta, podemos esclarecer que a Ética não é a doutrina da ação em geral, mas propriamente a doutrina da conduta enquanto inseparável de sua razão ou critério de medida, de sua norma, mediante a qual se expressa teleologicamente um valor. A Ética é, em suma, a ordenação da conduta, o que equivale a dizer: a teoria normativa da ação.

Quando o homem age, desloca-se em relação a outros homens: toma uma posição nova perante os demais, assume uma "dimensão" no plano social e histórico, e o faz sempre na dependência de suas circunstâncias.

Todo o fazer humano se refere a homens. Mesmo quando o fazer humano tem como fim a feitura ou a posse de uma coisa, esta é mera condição de uma relação inter-homines. A conduta, portanto, é sempre um fato social e humano, um acontecer no "habitat" natural do homem, que é a sociedade, embora, como vimos, nem toda ação seja "conduta"


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3 - As compreensões unilaterais (empirismo e apriorismo) e reducionistas da realidade jurídica (sociologismo, normativismo e moralismo)

As Compreensões Unilaterais

1. O que é Empirismo?

A palavra empirismo vem do grego empeiria, que significa "experiência". É uma doutrina filosófica que admite, quanto à origem do conhecimento, que este provenha unicamente da experiência sensorial, em vez da razão. Para o empirismo a experiência é fundamental, e o trabalho posterior da razão subordina-se a ela. Questiona o caráter absoluto da verdade, posto que o conhecimento parte de uma realidade em constante transformação, sendo tudo relativo ao espaço, ao tempo, ao humano.

Surgimento da Doutrina Filosófica

Com o Renascimento, no século XVII, iniciou-se um processo de transformação, quando a classe burguesa procurava novas respostas e dentre elas, a própria busca do conhecimento, ocorrendo assim uma mudança na cultura, formadora e definidora das verdades sociais. Surgiram então, duas correntes filosóficas opostas, o inatismo e o empirismo, sendo esta última o objeto de nosso estudo. O inatismo afirma que nascemos com inteligência trazendo princípios racionais e idéias verdadeiras. Platão defendia a tese do inatismo, indagando se não fosse à razão das idéias verdadeira, como saberíamos distinguir o verdadeiro do falso. Para Descartes o inatismo possui três tipos de idéias em nosso espírito que diferenciam com sua origem e qualidade. Idéias vindas "de fora" aquilo que vemos e acreditamos, até que se prove o contrário, idéias fictícias são aquelas que criamos em nossa imaginação e as idéias inatas são aquelas colocadas por Deus em nosso espírito, correspondentes à verdade.

O empirismo tem suas controvérsias. Afirma que a razão, a verdade e as idéias racionais são adquiridas através da experiência. Que já crescemos com os sentidos, a visão, a audição, o olfato, o paladar e o tato, e é através desses sentidos e com a experiência que desenvolvemos a nossa razão.

Cumpre ressaltar que o pensamento medieval não levava em consideração a "natureza" porque estava totalmente voltado às questões de ordem religiosa. A referência à natureza era apenas a citação das posições de Aristóteles, que eram comentadas e raras vezes criticadas. O apelo maciço de Bacon à experiência somente faz sentido tendo em vista esta peculiaridade do pensamento medieval como pano de fundo. Aliás, este movimento verifica-se também nas artes plásticas, que no Renascimento redescobrem a natureza, perdida na idade das trevas, pelos gregos e romanos.

Reflexão: Empirismo x Direito

O empirismo é uma doutrina filosófica que tem por fundamento o conhecimento adquirido através da experiência sensível, analisando suas duas formas principais que são a sensação e a percepção, ou seja, segundo o pensamento empírico a percepção é a única fonte de conhecimento constituindo a origem das idéias abstratas formuladas pelo pensamento.


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A sensação apreende impressões vindas do mundo externo. Então se pode dizer que todas as idéias tem origem na experiência sensível e a partir de dados da experiência que, por abstração, o entendimento, ou o intelecto produz idéias.

E qual a relação entre a doutrina empirista e o direito? O direito é uma ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. Este nasceu da necessidade das pessoas em resolver os conflitos, portanto suas regras são baseadas e aplicadas conforme a necessidade e a experiência anterior de uma sociedade. Essa experiência adquirida e não ensinada está presente no direito consuetudinário, que se refere ao conjunto de regras baseadas em leis esparsas, costumes, jurisprudência e convenções (Constituição Inglesa), também é uma constituição histórica, fruto da lenta e contínua síntese da história e das tradições e um determinado povo.

Consequentemente, esses costumes, essas experiências adquiridas, no decorrer da história, e partindo deste conhecimento empírico, essa experiência adquirida, começa-se aplicar o lado racional até chegar ao conhecimento através da ciência.

Nota-se também essa experiência sendo aplicada nos julgamentos pelos juízes cujo dever é cumprir a lei de uma forma rígida e técnica, porém há o princípio da persuasão o julgamento "secundum conscientiam" o juiz por sua vez regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando a forma livre de sua convicção. Tal princípio é notado, embora com certa atenuação, pelos tribunais do júri compostos por pessoas comuns.

A partir do século XVI, começou a delinear-se o sistema intermediário do livre convencimento do juiz, que se consolidou, sobretudo com a Revolução Francesa. Essa liberdade de convicção, porém não equivale a sua formação arbitrária, o convencimento deve ser motivado, podendo o juiz desprezar as regras legais que porventura existentes e as máximas da experiência. Isto quer dizer que o juiz apesar de ser um técnico e ter por dever proceder como tal, ele não conseguirá se abstiver de sua experiência sensível adquirida ao longo do tempo.

O empirismo sempre vai estar presente em todas as ciências, pois através dele, ou melhor, partindo dele é que existem condições de se chegar ao conhecimento racional para daí se poder atingir a ciência.

As Compreensões Reducionistas

1. O Sociologismo Jurídico

Sob a expressão sociologismo jurídico fazem parte todas aquelas correntes que

procuram compreender o direito a partir do fato social e estudos segundo os nexos de causalidade do mundo físico.

O sociologismo jurídico é um exagero da sociologia jurídica, esta, quando se atem aos seus limites não pretende explicar o mundo jurídico, mas, ao contrário, é uma arte de auxílio no bem decidir aos estudiosos baseado no conhecimento da realidade coletiva. Inegavelmente no fenômeno jurídico existe sempre uma certa condicionalidade histórico-social. Caso observado for, o direito de propriedade, notar-se-á imediatamente ao longo da história o quanto o fator econômico exerceu influência. Se todo e qualquer sistema de normas jurídicas for condicionado por fatores psicológicos, racial, demográficos, religiosos, econômicos etc. Deve-se evitar o simplismo de explicações unilaterais de apresentar uma única raiz de fonte do direito. Há doutrinas que exageram certos fatos sociais atribuindo-lhes a primazia, quando não a exclusividade do surgimento do fenômeno jurídico.


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O fator econômico exerce uma influência decisiva no político e no direito , mas por sua vez é também influenciado pelo direito. Deve-se examinar profundamente a concepção da história ou a interpretação marxista da gênese do fenômeno jurídico.

Se Marx e Engels aponta o fato econômico como pivô do fenômeno jurídico; Ratzel e Desmoulins e outros antopogeógrafos subordinam-no ao meio geográfico. Glumpowicz e Lapouge o faz orbitar em misteriosas reservas étnicas. O certo é que no sociologismo jurídico o fenômeno direito está sempre na dependência de variados fatores sociais, e o erro consiste em atribuir um relevo excepecional e desmedido a um deles.

O crerscente estudo dos fatos sociais levou tantos juristas a ver uma oportunidade de lebertar o direito das garras de um ordenamento legal e estático diante de uma conjuntura social e coletiva em constante mutação.

No Brasil, tal orientação já encontrava singnificativas representações, como Tobias Barreto, Sílvio Romero, Pedro Lessas, João Arruda, Pontes de Miranda. /este colocava que o direito sempre pressupõe no jurista o sociólogo, que fundamentalmente deve primar pelo dever-ser. O legislador como o juíz não deveriam usar outros meios a não ser o da sociologia, pois seria garia objetiva do direito. O ponto alto é a objetividade fática, a verdade ( o ser) e não o dever. Ali está, o que importa não é a norma jurídica como imperativo de comando, e nem como valor a realizar, mas sim os fatos sociais em seus nexos de causalidade expressos em regras de caráter técnico.

Ao empirista a norma resulta das condições do momento da circunstância, ao apriorista a norma advém das condições lógicas possíveis, é bom estar alerta que tanto para um como para outro facilmente pode descambar em normativismo exacerbado.

Sociologistas há que alegam que o juíz deve ficar diante dos fatos concretos e ter a liberdade de discipliná-los cientificamente, tendo consequentemente a liberdade de criar a norma jurídica que o caso exige. Esta postura alcançou seu pponto alto no chamdo “Direito livre”, e isto se chegou por ação de autores alemães e franceses que levaram as últimas consequências alguns pontos de vistas dos juristas Ehrlich e Gény.

No final do século XIX e inícios do Século XX apareceu uma postura que defendia o seguinte: O fato é o elemento predominante e essencial, e é nele que está a regra de explicitação não na lei, logo ficaria totalmente dispensado a figura do legislador já que o fato se autoesclarecia. O juíz deveria ser profundo conhecedor de ciências sociais, logo seria capaz de operar com segurança toda ciência do direito a partir daquilo que tivesse diante dos olhos.

Passado tantas décadas daquele instante, a coisa serenou; o juíz não se encontra mais rigidamente subordinado ao ordenamento legal e as normas técnicos- formais, logo não está alheio ao mundo das realidades humanas. Ele não age acima da lei positiva e nem alheio as realidades circunstanciais. A verdade está no meio termo.

2. Positivismo jurídico: o normativismo de Hans Kelsen

Reflexo do positivismo científico do século XIX, o positivismo jurídico, como movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica etc. adentrou de tal forma nos meandros jurídicos, que suas concepções se tornaram estudo indispensável e obrigatório para a melhor compreensão lógico-sistemática do Direito.

Sua contribuição é notória no sentido de que fornece uma dimensão integrada e científica do Direito, porém a metodologia do positivismo jurídico identifica que o que não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido, ao estilo da exatidão matemática; retira os fundamentos e as finalidades, contentando-se com o que ictu oculi (passada de olhos) satisfaz às exigências da observação e da experimentação, daí restringir-se ao posto (positum – ius positivum).


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É a colocação da realidade fática como único objeto merecedor de consideração por parte da Ciência Jurídica que faz com que a razão de ser do positivismo jurídico reduza-se à compreensão da norma e do sistema jurídico no qual ela está inserida. De fato, será o reducionismo uma característica fundamental dos positivistas.

Com os pilares teóricos fixados no método positivista é que Hans Kelsen procurou delinear uma Ciência do Direito desprovida de qualquer outra influência que lhe fosse externa. Assim, alhear o fenômeno jurídico de contaminações exteriores a sua ontologia seria conferir-lhe cientificidade e autonomia. Dessa forma, por meio das ambições de sua teoria, ter-se-ia uma descrição do Direito que correspondesse apenas a uma descrição pura do Direito.

As categorias do ser e do dever-ser são os pólos com os quais lida Hans Kelsen, para distinguir realidade e Direito, que caminham em flagrante dissintonia, em sua teoria. Mais precisamente, é com a quebra da relação ser/dever-ser que pretende Hans Kelsen operar para diferir o que é jurídico (fenômeno jurídico puro) do que não é jurídico (cultural, sociológico, antropológico, ético, metafísico, religioso).

A atitude do jurista, segundo Kelsen, deve consistir num partir da norma jurídica dada, para chegar à própria norma jurídica dada. Para o positivismo kelseniano, a norma jurídica é o alfa (α) e o ômega (Ω) do sistema normativo, ou seja, o princípio e fim de todo o sistema.

Kelsen termina por afirmar que a “ciência jurídica não tem espaço para os juízos de justiça”, mas somente para os juízos de Direito. O que se pode reconhecer é que existe um consentimento de todas as pessoas em aceitar a Constituição, e é a partir desse simples dado que deve raciocinar o jurista.

Kelsen esclareceu repetidamente que a sua teoria é uma teoria pura do direito positivo e não uma teoria do direito puro, ou seja, de um direito desligado da realidade. A ciência do Direito não tem a ver com a conduta efetiva do homem, mas só com o prescrito juridicamente. Não é uma ciência de fatos, mas de normas; o seu objeto não é o que é ou acontece, mas sim um complexo de normas.

O que a Teoria Pura procura identificar como relevante para a pesquisa jurídica é o estudo da validade (existência de uma norma jurídica), a vigência (a produção de efeitos de uma norma jurídica), a eficácia (condutas obedientes e observantes a uma norma jurídica). Toda pesquisa da Teoria Pura se resume e se baseia no estudo da norma jurídica.

Discutir sobre justiça é discutir sobre normas morais. Para Kelsen, porém, discutir sobre justiça não é discutir sobre Direito, e vice-versa, porque toda ordem jurídica é definida pelas normas jurídicas que possui. A doutrina da justiça não é objeto de conhecimento do jurista, que deve estar afeito a compreender a mecânica das normas jurídicas.

Justiça e injustiça nada têm a ver com validade de determinado direito positivo; é essa a nota distintiva entre Direito e Ética. A validade de uma ordem jurídica não vem contrariada pelo simples fato de que o Direito se tenha construído contra a moral. O que é válido prepondera sobre o que é justo, pois o que á válido está de acordo com os modos de existência normativa de dado ordenamento jurídico; o que é justo, por sua vez, está no plano das especulações, dos valores etc. e aceitar que o justo prepondera com relação ao válido é trocar o certo pelo dúbio.

Uma teoria sobre justiça responde por concepções acerca do justo e do injusto, e o que é justo e injusto nem sempre é claro e unânime. Contudo, que há um justo e que esse justo é um justo relativo, isso Kelsen admite.

O relativismo da justiça é, na teoria kelsiana, fruto do positivismo jurídico. Em síntese, as idéias de que a ciência pura é a ciência a-valorativa, a-histórica, a-ética etc. refletem o entendimento de que é possível, em ciências humanas, não só extrair do fenômeno jurídico o que é não-jurídico, mas também compreender o fenômeno jurídico


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como mecânica dotada de certeza, rigorismo e especificidade; tudo isso é feito com sacrifício de valores.

3. Moralismo jurídico

Neojusnaturalismo defendido por Cathein e Coing não sustenta mais a tradicional ideia do sistema de normas eternas e imutáveis, mas as situalizam em um determinado momento histórico. O direito possui ainda um conteúdo ético, do qual se deduzem as normas, mas tais normas são condicionadas em um determinado período histórico, e que os membros da sociedade do momento interpretam os valores. Os valores, mesmo sendo absolutos, são descobertos progressivamente e podem também ser esquecidos.

Radbruch defende que uma lei só é válida se justa; se ela viola a justiça (por exemplo, se nega os direito humanos fundamentais) lhe deve ser negado o caráter jurídico. Existe um direito supra legal que justifica a desobediência às leis injustas (por exemplo: aquelas do Terceiro Reich). É uma questão de limite, seguindo assim a chamada "fórmula de Radbruch", quando a injustiça do direito positivo alcança tal limite que a certeza do direito não conta mais, então o direito positivo injusto deve ceder diante da injustiça.

O jusnaturalismo contemporâneo se insere no sulco do assim chamado moralismo jurídico (ou perfeccionismo), segundo o qual, em contraposição ao liberalismo, os indivíduos não deveriam ser deixados livres para escolher qualquer valor ou fim, porque a conservação da moralidade condividida por uma sociedade é um valor que é perseguida com o instrumento coercitivo do direito. Do jusnaturalismo tais valores são inseridos como verdade ética objetiva.

Fuller por sua vez afirma que no direito existe uma moralidade interna constituída de uma série de princípios, cujas normas são gerais, cognoscíveis, não retroativas, não conflitantes, de adimplemento não impossíveis, de mutação não muito rápida, de aplicação não excessivamente infiel, às quais cada direito positivo deveria adeguar-se. Processual e não substancial, porque Fuller não indica os conteúdos das normas 9se devesse fazê-lo indicaria um, o princípio mais importante: conservar a comunicação com os princípios similares. A transmissão de um homem a outro das consciências é à base da vida.

Finnis em sua postura neoclássica do direito natural, isto é, retomando Tomás de Aquino, ele individualiza sete bens fundamentais: a sabedoria, a vida, o jogo, a experiência estética, a amizade, a religião e a razão prática (aplicação da própria inteligência à realidade, como escolha de açã0). Estas alcançadas somente através da introspecção e reflexão (autoevidente), não através da observação empírica e nem demonstrável, são as condições para o desenvolvimento e a realização dos indivíduos. O direito deve garantir a realização dos planos de vida dos homens inspirados naqueles sete bens; podem fazer isto traduzindo em normas jurídicas algumas normas morais inderrogáveis, como aquelas contra o matar, mas também aquelas que vetam o suicídio, o adultério, a contracepção etc. Isto se apoia sobre uma sólida tradição que tem bases coagente seja na fé seja na razão, e defendem o ideal perfeccionista de uma vida boa, válida para todos.


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4 – Teoria Tridimensional do Direito

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é uma concepção integral do fenômeno jurídico. O autor da Teoria Tridimensional definiu o Direito como "realidade histórico-cultural tridimensional, ordenada de forma bilateral atributiva, segundo valores de convivência".

Miguel Reale demonstra, situando o direito na região ôntonica dos objetos culturais, que, pela análise fenomenológica da experiência jurídica, confirmada pelos dados históricos, a estrutura do direito é tridimensional, visto como elemento normativo, que disciplina os comportamentos individuais e coletivos, pressupõe sempre uma dada situação de fato, referida a determinados valores.

Antes do surgimento da "Teoria Tridimensional do Direto" por Miguel Reale em 1940, outros juristas já expunham suas "teorias" em âmbito internacional; Hans Kelsen, Wilhelm Sauer dentre outros.

Para Kelsen, o Direito compreendia somente em norma, as demais concepções como fato e valor não entravam em seu conceito. Por sua vez, Wilhelm Sauer, expunha sua teoria de "Trilateralidade Estática" que tinha como mérito repudiar as concepções unilaterais ou reducionistas da experiência jurídica, mas não logram preservar a unidade do Direito, limitando-se quando muito, a uma combinação extrínseca de perspectivas.

Criticando a tridimensionalidade de Sauer, Reale expõe que:

Não nos explica, com efeito, como é que os três elementos se integram em unidade, nem qual o sentido de sua interdependência no todo. Falta a seu trialismo, talvez em virtude de uma referibilidade fragmentada ao mundo infinito das "mônadas de valor", falta-lhe o senso de desenvolvimento integrante que a experiência jurídica reclama.

Ainda, dando um apanhado geral a cerca de todas as teorias ao contrario da Tridimensionalista o jusfilósofo brasileiro Miguel Reale dispõe: (...) a norma é a indicação de um caminho, porém, para percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direção: o ponto de partida da norma é o fato, rumo a determinado valor. Desse modo, pela primeira vez, em meu livro Fundamentos do Direito, comecei a elaborar a tridimensionalidade. Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; O Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, pois o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.

A Tridimensionalidade do Direito como: Fato, Valor e Norma.

Antes de compreender especificamente cada fator determinante da Tridimensionalidade do Direito, se deve verificar o que Miguel Reale afirma acerca do conjunto tridimensional; fato, valor e norma: Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão de vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo a do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito ao direito).


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Por sua vez, Maria Helena Diniz, o complementa quando cita que “se o direito é a integração normativa de fatos e valores, ante a triplicidade dos aspectos do jurídico: fato, valor e norma, não há como separar o fato da conduta, nem o valor ou finalidade a que a conduta está relacionada, nem a norma que incide sobre ela".

• Fato

Em relação ao fato, Reale, acentua, que um fato nunca é isolado, mas um "conjunto de circunstancias" . Conforme a concepção de Paulo Nader, que concorda e explana a respeito deste veremos que : O fato - uma dimensão do Direito - é o acontecimento social referido pelo Direito objetivo. È o fato interindividual que envolve interesses básicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurídica.

• Valor

Visto fato, ainda por Paulo Nader, valor nada mais é que o elemento moral do Direito e ainda: (...) é o ponto de vista sobre a justiça. Toda obra humana é empregada de sentido ou valor, bem como o direito.

Com o mesmo ponto de vista, o Prof. Dr. Silvio Venosa relata-nos a cerca do valor da seguinte forma: A medida de valor que se atribui ao fato transporta-se inteiramente para a norma. Exemplo: suponha que exista número grande de indivíduos em uma sociedade que necessitem alugar prédios para suas moradas. Os edifícios são poucos e, havendo muita demanda, é certo que pela lei da oferta e da procura os preços dos imóveis a serem locados elevem-se. O legislador, apercebendo-se desse fato social, atribui valor preponderante à necessidade dos inquilinos, protegendo-os com uma Lei do Inquilinato, que lhes dá maior proteção em detrimento do proprietário. Há aqui um fato social devidamente valorado que se transmutou em norma.[...]

• Norma

Diante do exposto, Maria Helena Diniz afirma sobre norma: A norma deve ser concebida como um modelo jurídico, de estrutura tridimensional compreensiva ou concreta, em que fatos e valores se integram segundo normas postas em virtude de uma ato concomitante de escolha e de prescrição (ato decisório) emanado do legislador ou do juiz, ou resultante das opções costumeiras ou de estipulações fundadas a autonomia da vontade das particulares.

Concluindo

Diante de todo o exposto, o Direito para Reale é fruto da experiência e localiza-se no mundo da cultura. Constituído por três fatores, o Direito forma-se da seguinte maneira: Um valor- podendo ser mais de uma- incide sobre um prisma (área dos fatos sociais) e se refrata em um leque de normas possíveis que compete ao poder estatal escolher apenas uma capaz de alcanças os fins procurados

E após termos analisado todos os vértices da Teoria Tridimensional do Direito, que surgiu na década de 40 pelo jus - filósofo Miguel Reale, mudando toda a visão retrograda a muito implantada nos operados do direito, podemos compreender como a estrutura tridimensional rejeita o tridimensionalismo abstrato, auxiliando-nos a operar um direito, mas justo e eficaz.


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5 – A Tríplice Perspectiva da Palavra Direito

Atribuir conceituação ao direito torna-se tarefa difícil ao verificarmos a gama de significados que podem ser atribuídos à palavra, tratando-se de um vocábulo polissêmico cujo emprego se manifesta de variadas formas.

Neste sentido podemos entender o direito como um conjunto de normas que regulamentam as relações sociais, bem como, podemos compreendê-lo como um ramo do conhecimento humano que estuda estas normas. Nestes casos, a mesma palavra é utilizada para designar uma ciência (ao lado da Psicologia, Medicina etc.) como o objeto por ela estudado (regras e princípios jurídicos).

Muitas vezes, também emprega-se a palavra "direito", como sinônimo de justiça, quando, por exemplo, escutamos alguém dizer: "não é direito que a mãe não fique com a guarda de seu filho". Aqui, verificamos uma atribuição de valor a um dado acontecido.

Outro sentido do vocábulo "direito" pode ser verificado como sinônimo de poder individual, quando, por exemplo, alguém diz: "tenho o direito a meu voto". Neste caso, a palavra está denotando uma subjetividade: um direito subjetivo.

Por fim, quando falamos, por exemplo, que "o direito há cinquenta anos, devido às descobertas e pesquisas da biomedicina, não é o mesmo de hoje", estamos nos referindo a um direito como fato social, isto é, como uma efetividade histórica, cultural e social. Miguel Reale, ao demonstrar este amplo espectro semântico em uma mesma palavra nos ensina: Uma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra direito veio demonstrar que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveis em todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto (o direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o direito como valor de justiça).

Deste modo, podemos observar o fenômeno jurídico sob três perspectivas, integradas entre si, que são refletidas nos múltiplos significados do próprio termo "direito" e em toda experiência jurídica, aglutinadas na proposição: fato, valor e norma. Ou seja, o direito pode ser observado como realidade histórica e social; como uma ponderação valorativa que as pessoas impetram a esta realidade; e, por sucedâneo, como um conjunto de normas e sua respectiva ciência, criadas e aplicadas conforme esta valoração.

Assim, o direito não seria apenas "normas e nada mais do que normas" como pontificava Hans Kelsen, compreendendo o direito como uma ciência do dever-ser que, para uma delimitação precisa de seu objeto, deveria não se ater aos estudos sociais ou à compreensão da ideia de justiça, assuntos estes, que seriam de competência, tão somente, de outras ciências como a sociologia e a filosofia. Ora, a norma jurídica não tem sentido se desligada das exigências fáticas e de uma dimensão axiológica necessária.

Também, não podemos reduzir o direito ao plano meramente fático, entendendo-o somente como um fenômeno social, como entendia Durkheim, ou apenas como uma produção econômica como rezava os marxistas e economistas. Definitivamente, direito não é sociologia e não é economia, mas sim, uma ciência autônoma, que interfere na realidade estudada por estes e demais ramos do conhecimento.

Do mesmo modo, direito não é só valor, isto é, ele não se reduz apenas à noção de bom senso e ideia de justiça, como pensavam os adeptos do Direito Natural tomista. Apesar de balizada por preceitos éticos e morais é cediço, que o direito nem sempre se coaduna com estes valores.


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Em verdade, segundo a tridimensionalidade de Miguel Reale, direito é tudo isto junto. Os fatos sociais são normatizados segundo um juízo de valor dominante no corpo social, por isto, a clássica fórmula realeana: "O direito é uma integração normativa de fatos segundo valores".

Para todos os fatos sócias existem um determinado valor atribuído a eles, em maior ou menor grau, sendo que esta gradação é que culmina na existência ou não de uma normatização é, caso existindo, em sua intensidade e aplicação. Ou seja, a criação de uma norma (normogênese) ocorre (ou deveria ocorrer) conforme a gradatividade do valor que as pessoas atribuem a um determinado fato, bem como, é este valor que será considerado no momento de sua aplicação. Assim, não só a elaboração das normas que deve ser pautada nesta integração tríplice, como uma experiência axiológica concreta e não apenas como um ato lógico redutível a um silogismo.

Miguel Reale está inter-relação tripartite analisando como grandes filósofos como Vanni, Del Vecchio e Adolfo Ravá dividiam, didaticamente, a filosofia do direito em três partes: "uma destinada à teoria dos fenômenos jurídicos, outra cuidando dos interesses e valores que atuam na experiência jurídica e, finalmente, uma terceira relativa à teoria da norma jurídica" (REALE, 1994, p. 177). Seriam respectivamente, o culturalismo jurídico, a deontologia e a epistemologia jurídica.


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6 – Tridimensionalismo abstrato e concreto

A análise fenomenológica do direito, e confirmada pelos dados históricos, demonstra que o direito tem uma estrutura tridimensional. Há uma correlação essencial entre os aspectos fáticos, sociológico e prescritivo, que não foi logo percebida pelos juristas, mas que foram antes vistos ou compreendidos por um destes três aspectos, dando assim origem as teorias reducionistas. Aqueles que defendiam a inteira separação desses três aspectos e apesar de usarem métodos apropriados em suas pesquisas sempre se descortinavam diante deles a questão da interdependência desses elementos.

As doutrinas que se aperceberam do problema fizeram-no de modo abstrato, isto é, sabiam que havia um vínculo, mas continuaram a tratar o assunto de forma desvinculada.

Há outros autores que concluíram e reconheceram que uma visão integral do direito só seria obtida mediante a consideração dos três aspectos (fato, valor, norma), entendendo ser tarefa do jusfilósofo realizar a síntese final das análises feitas anteriormente pelos especialistas que estudam o direito como fato (sociólogos, etnólogos, psicólogos e historiadores); dos que estudam o direito como valor (axiólogos e politicólogos do direito); e dos que estudam o direito como norma (juristas e lógicos do direito). O jusfilósofo tomaria o resultado do estudo dos destas três áreas e comporia uma “enciclopédia”; e a isso se poderia chamar de tridimensionalismo genérico.

A seguir breve análise do pensamento de Gustav Radbruch da corrente germânica e também uma breve palavra da corrente anglo-saxônica representada pelos pensadores Roscoe Pound e Julius Stone.

O Trilogismo – Posição Relativista de Gustav Radbruch

Expressiva é sua teoria, pois renova a distinção entre realidade e valor, entre ser e dever-ser. Acrescenta ainda que entre a categoria de “juízo de existência” e “juízo de valor” é necessário estabelecer uma categoria intermédia, ou seja, a dos juízos referidos a juízos referidos a valores, assim como entre as categorias de natureza e de ideal, é preciso dar um lugar à categoria da cultura, isto é, a ideia de direito é sem dúvida um valor; o direito, porém, não é um valor, mas uma realidade referida a valores, ou seja, um fato cultural.

As pesquisas do filósofo, do jurista e do sociólogo se desenvolvem em planos distintos, obedecem a estruturas e princípios metodológicos diversos, e no final há três tipos de validades entre si antinômicas, a saber: a validade jurídica, que alguns querem explicar por si mesma; a validade social, que o sociologismo alicerça em processos de eficácia; e a validade ética, cuja fundamentação em vão se tem procurado alicerçar.

É com grande sutileza que Radbruch distingue as teorias jurídica, sociológica e filosófica do direito, apontando as suas contradições rigorosamente seguidas. Por exemplo: O jurista que validasse uma norma tão somente em critérios técnico-formais, jamais poderia negar validez aos imperativos baixados por um paranóico que viesse a se tornar rei. Outro exemplo: Aquele que repousasse o direito em razões históricas ou sociológicas deveria avaliar o grau de obrigatoriedade do direito pelo grau de sua real eficácia. E por fim ainda um exemplo: Quem identificasse o direito com justo se veria obrigado a rejeitar qualquer lei positiva contrária aos seus anseios de justiça, e isto levaria a realidade ao caos, pois não há meios científicos de determinar esse valor supremo do direito.


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O tríplice aspecto da validade corresponde ao tríplice problema dos valores do direito: justiça, certeza jurídica, fim; e nisso tudo se revelam contradições e incertezas, e não cabe a filosofia tornar a vida fácil, mas problematizá-la.

O Trialismo de Roscoe Pound e Julius Stone

Nos países anglo-saxônicos, o trialismo se desenvolveu em maior contato com a experiência sociológica, tendo maior contato com pesquisas positivas que com posturas filosóficas.

Desde Roscoe Pound começou a ser percebidas as insuficiências as explicações unilaterais do direito, e começa a nascer uma preocupação com uma explicação mais orgânica; explicação que tenham as contribuições alcançadas pelo sociólogo, pelo filósofo e pelo jurista. Roscoe chega à conclusão que as diferentes escolas de juristas do século XIX observaram elementos distintamente do mesmo agregado que se chama direito. Aqueles adeptos da corrente analítica observaram acentuadamente os preceitos; os da tendência historicistas se fixaram nos costumes como condicionadores da vida; e os ligados à filosofia mais aos fins éticos. Termina por concluir que estes três pontos de vista se complementam.

Julius Stone, por sua vez, afirma que há três componentes na Jurisprudência, a saber: Jurisprudência Analítica, Jurisprudência Sociológica, Teoria da Justiça; com isso ele discorda de Kelsen que exclui as duas últimas. O que Stone pretende é assegurar um lugar a estas duas últimas enquanto que Kelsen pretende desacreditá-las, isto porque não tem o seu nascedouro no campo jurídico.

Stone afirma que a Jurisprudência Analítica é uma lógica do direito que analisa termos jurídicos. A Jurisprudência Sociológica visa observar e interpretar os efeitos do direito sobre o homem e do homem sobre o direito e finalmente a Teoria da Justiça visa valorar em termos de dever-ser os conteúdos, os objetos e os efeitos do direito.

A postura stoneana não chega a reconhecer que o direito é sempre tridimensional em sua estrutura, no entanto é perceptível uma sutil ligação entre as três dimensões.


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7 – Normatividade e Historicidade do Direito

Normatividade do Direito

Sendo a norma jurídica a solução superadora de conflitos de interesses, surge como algo destinado a durar, dependendo sua maior ou menor duração de um conjunto de fatores políticos, econômicos, éticos,... Em linhas gerais, o êxito de um dispositivo legal depende da correspondência existente entre a sua vigência e as estruturas sociais, como condição sine qua non de sua eficácia.

A norma já é um dado de referência pré-constituído, um "querer já manifestado genericamente" e posto por ato de autoridade, torna-se necessário interpretá-la à luz das circunstâncias histórico-sociais em que ela se situa, bem como verificar qual a sua significação real a partir de sua vigência.

Dizemos que a norma jurídica deve ser concebida como uma ponte elástica, dada as variações semânticas que ela sofre em virtude da intercorrência de novos fatores, condicionando o trabalho de exegese e de aplicação dos preceitos. Quando a norma não mais se ajusta à experiência fático-axiológica, a via que se abre juridicamente è a da revogação ou da ab-rogação.

É necessário aprofundar o estudo dessa "experiência normativa", para que não ocorram cogitações abstratas, julgando erroneamente que a vida do Direito seja reduzida a uma simples inferência de Lógica formal, como se uma decisão judicial, por exemplo, fosse equiparável a um silogismo, cuja conclusão resulta da simples posição das duas premissas. Nada mais ilusório do que reduzir o Direito a uma geometria de axiomas, teoremas e postulados normativos, perdendo-se de vista os valores que determinam os preceitos jurídicos e os fatos que os condicionam, tanto na sua gênese como na sua ulterior aplicação.

Ocorre, todavia, que, quando uma regra de Direito entra em vigor, a sua vigência necessariamente se correlaciona com a vigência das normas preexistentes, o sentido de umas podendo influir sobre o sentido de outras. Assim como os valores são entre si solidários, as normas jurídicas também se correlacionam e se implicam, distribuindo-se e ordenando-se em institutos e sistemas, cujo conjunto compõe o "ordenamento jurídico".

Costuma-se dizer que uma lei só pode ser revogada por outra lei de igual ou superior categoria, e esta é uma verdade no plano da vigência, não o sendo, porém, no plano de sua correlação com a eficácia. Há, com efeito, leis que só possuem existência formal, sem qualquer conseqüência ou reflexo no campo das relações humanas (são as chamadas leis do papel) até ao ponto do legislador se esquecer de revogá-las. Se não se opera, salvo casos especiais, a revogação das leis pelo continuado desuso, este as esvazia de força cogente, levando o intérprete, ao ser surpreendido com a sua imprevista invocação, a encapsulá-las no bojo de outras normas, de modo a atenuar-lhes o ruinoso efeito.

Quando o ser humano, segundo prismas valorativos, aprecia uma porção da realidade humana, e essa estimativa é comum a outros homens, abre-se a possibilidade de uma exigência social consubstanciada no que chamamos norma, que pode ter a força específica de uma norma jurídica quando, pela intersubjetividade dos fins visados, o processo normativo é garantido pelo Poder.

Para o jurista, em suma, o Direito não é só norma, mas culmina sempre em sentido de normatividade, sendo impossível reduzi-lo à mera conduta.

Nenhuma expressão de beleza é toda a beleza. Uma estátua ou um quadro, por mais belos que sejam, não exaurem as infinitas possibilidades do belo. Assim, no mundo jurídico, nenhuma sentença é a Justiça, mas um momento de Justiça. Se o valor


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e o fato se mantêm distintos, exigindo-se reciprocamente, em condicionalidade recíproca, podemos dizer que há entre eles um nexo ou laço de polaridade e de implicação. Como, por outro lado, cada esforço humano de realização de valores é sempre uma tentativa, nunca uma conclusão, nasce dos dois elementos um processo, que denominamos "processo dialético de implicação e polaridade", ou, mais amplamente, "processo dialético de complementaridade", peculiar tão somente à região ôntica que denominamos cultura.

O juiz ou o advogado, que tem diante de si um sistema de Direito, não o pode receber apenas como concatenação lógica de proposições. Deve sentir que nesse sistema existe algo de subjacente, que são os fatos sociais aos quais está ligado um sentido ou um significado que resulta dos valores, em um processo de integração dialética, que implica ir do fato à norma e da norma ao fato.

O Direito, visto na totalidade de seu processo, é uma sucessão de culminantes momentos normativos, nos quais os fatos e os valores se integram dinamicamente. As normas não são todo o fenômeno jurídico, mas apenas os momentos culminantes de um processo.

Historicidade do Direito

O direito é um fenômeno histórico. Afirmar isso significa, primeiramente, que não existe “o” direito, enquanto conceito absoluto, eterno e imutável. Buscar-se uma definição universal para o direito, válida em todos os momentos e em todas as sociedades humanas, seria esforço inútil e pouco produtivo.

Na Grécia Antiga, o direito possuía caracteres muito peculiares, ligando-se ao exercício da cidadania e à delimitação do espaço político por meio das normas. Não era um campo autônomo, pois pressupunha a política e concretizava a ética. Durante o Império Romano, o direito torna-se um mecanismo de resolução de disputas, com rituais próprios e relativa autonomia dos outros campos.

Avançando para a Idade Média, o direito passa a confundir-se como os poderes dos nobres, ligados à propriedade privada da terra. No Absolutismo, o direito transforma-se em uma decorrência do poder divino dos reis, derivando da vontade real. Apenas no capitalismo recente o direito é identificado com a norma jurídica, em especial a lei, o contrato e a sentença. O direito de um povo passa a ser entendido como o conjunto de normas jurídicas criado ou reconhecido pelo Estado que o representa. Mais precisamente, passamos a chamar direito ao processo contínuo de criação de normas jurídicas. Algo, portanto, bem diferente daquilo o que já foi o fenômeno jurídico.


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8 – Fundamento, eficácia e vigência

A questão do fundamento, eficácia e vigência do direito se coloca no âmago de todas as formas de pesquisa da juridicidade. Isto corresponder a estas perguntas:

a) Que é que torna eticamente legítima a obrigatoriedade doa direito? b) Que é que condiciona logicamente a validade das regras jurídicas? c) Que é que torna uma norma jurídica socialmente existente?

É a filosofia do direito que indaga soabre as condições primeiras da validade do direito, ou seja, sobre a “validade da validade” em seus três aspectos: o ético, o técnico-jurídico e o histórico-social. A filosofia do direito é a ciência das condições transcendentais da validade jurídica.

I – Problema do fundamento

Indagar o fundamento do direito é estudar os valores enquanto resultam fins, assim tal indagação não se perde em abstração formal, tendo Omo pano de fundo uma sociedade justa. Ao contrário põe-se no plano histórico das formas possíveis de convivência.

Ao que se consta a verdade está na história da experiência axioló0gia. É que há bens ou formas de atuar valores que sofrem a corrosão do tempo, assim que podem ser chamados de invariantes axiológicos.

Mesmo cientes das mutações da dinâmica histórica, a vida do direito pressupõe um núcleo resistente, uma “constante axiológica do direito”, que esteja a salvo de transformações políticas, técnicas ou econômicas.

A existência de uma constante axiológica é que possibilita a compreensão do fenômeno jurídico Omo universal. O fenômeno jurídico traduz oi que há de universal no espírito humano, aquilo que é comum entre o ego e o alter. Assim como hoje somos diferentes do que éramos dias atrás, no interno não perdemos a nossa essência, isto é, uma constante psíquica e moral que nos individualiza. Do mesmo modo os fatos jurídicos sofrem alterações, mas persiste dele o “eu jurídico”. A questão do fundamento está ligado ao direito natural.

Entende-se por fundamento, no plano filosófico, o valor ou o complexo de valores que legitima uma ordem jurídica, dando a razão de sua obrigatoriedade. Uma regra tem fundamento quando visa realizar ou tutelar um valor reconhecido necessário à coletividade.

II – O problema da vigência

Em uma concepção puramente normativista, o problema da vigência se confunde com os requisitos formais indispensáveis para que uma regra de direito adquira ou pêra vigor. Ei-los:

• Legitimidade do órgão emanador; • Compatibilidade com outros de maior hierarquia; • Sanção; • Promulgação e publicação.


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Ao contrário disso abe ver a referência aos valores que determinaram o aparecimento da regra jurídica, assim como às condições fáticas capazes de assegurar a sua eficácia social. Cabe estudar duas correlações:

• Fundamento com vigência: Há uma força nos valores que os inclina a se realizarem e atualizar-se mediante a vigência. Os valores são como os deuses pagãos que só viúvem bem entre os mortais.

• Vigência com eficácia: Aqui é uma síntese dialética, uma se completa na outra.

III – O problema da eficácia

Max Ernst Mayer diz: “Validez ou vigência equivale à influência social, a eficácia”. Assim a medula de toda a legislação, considerada do ponto de vista da filosofia do direito é o reconhecimento de normas por uma sociedade organizada, notadamente por um estado, e a sua validez aparece como sendo “a forma “psicológico-social do objetivamente do justo”.

Todo código é um conjunto de preceitos lógicos e que tem a pretensão de ser pleno, de se bastar para explicar todos os pontos da vida.

É bom lembrar que o direito foi feito para a vida e não o contrário. O hábito de se viver vai influindo nas óticas da vida, por isso quando se chega ao ponto do insuportável deve se atualizar, para ter uma ressonância no seio da comunidade. Pontos do direito natural não se desgastam.


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9. A teoria crítica do direito

A Teoria Crítica é comumente associada ao que convencionou-se chamar de “Escola de Frankfurt”. No entanto, não se trata especificamente de uma escola de pensamento, uma vez que seu grupo de pensadores originários (Horkheimer, Adorno, Pollock, Marcuse, Benjamin, Fromm, Habermas) possuíam diferenças teóricas, sem mencionar no posterior rompimento de Habermas com os fundamentos do grupo (por exemplo, quanto à centralidade do trabalho enquanto mecanismo de emancipação humana).

De fato, como expõe Freitag, inexiste na Escola de Frankfurt e na Teoria Crítica um “consenso epistemológico”, ou seja, não é uma visão única do mundo. Enquanto teoria social, a Teoria Crítica pretende “denunciar a repressão e o controle social a partir da constatação de que uma sociedade sem exploração é a única alternativa para que se estabeleçam os fundamentos da justiça, da liberdade e da democracia” (Faria, 2004, p. 25).

Sem dúvida, essa constatação a que se refere Faria é de fundamental importância para a compreensão da necessidade de instituir-se uma efetiva crítica do Direito, tendo em vista a existência de abordagens jurídicas fundamentadas (apenas no plano do discurso) em uma teoria crítica, mas que adotam uma postura meramente reformista, ao limitar-se a atuar dentro do sistema econômico vigente sem questionar o modelo e sem preocupar-se em estabelecer raízes para uma verdadeira emancipação do sujeito.

Desta forma, a Teoria Crítica vincula-se a um pensamento marxista sem abdicar da crítica a certos marxismos e incorporando à análise Freud, Weber e outros pensadores não marxistas, tornando-a uma concepção interdisciplinar que congrega contribuições da estética, da lingüística, da cultura, da psicologia social, da psicanálise, da economia, da ciência política, da psicossociologia, das ciências sociais, da história.

Importante destacar que tal interdisciplinaridade não pode ser confundida com uma multidisciplinaridade, ou transdisciplinaridade, ou uma abordagem holística ou ainda pós-moderna, pois que pauta-se pela coerência epistemológica das áreas de conhecimento que congrega. Porém, em que pese à interdisciplinaridade inerente à proposta da Teoria Crítica, note-se que, como ressalta Assoun, as duas “pedras angulares” da Teoria Crítica são de fato o marxismo e a psicanálise.

Ao contrário do que o senso comum estabelece, uma postura crítica, na ótica da Teoria Crítica, não significa meramente ser crítico de idéias, conceitos, pesquisas, estudos, correntes de pensamento. Uma postura crítica é aquela que adota uma abordagem específica no estudo das relações sociais, especialmente no âmbito das estruturas de controle e poder.

Aqui, é importante ressaltar, novamente, que uma interpretação crítica da realidade sob uma Teoria Crítica significa, portanto, a denúncia irrestrita e veemente à exploração econômica do homem pelo homem, exploração essa que sustenta um sistema econômico baseado na figura do capital.

A Teoria Crítica, em que pese de forma apenas marginal (haja vista seu potencial revolucionário questionador do status quo), penetrou em vários campos do saber, como a Administração (por exemplo, na crítica e denúncia do controle e exploração do trabalho), na Educação (como exemplo, na crítica e denúncia da ideologia inculcada pelo sistema de ensino) e no Direito.

No campo jurídico, os fundamentos do pensamento crítico seguem (ou deveriam seguir) os ensinamentos teóricos e (principalmente) epistemológicos da Escola de Frankfurt, denunciando a exploração e dominação no trabalho próprios do sistema econômico capitalista, que produz e sobrevive da alienação (econômica e


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psicológica) do sujeito trabalhador e da exclusão das massas. Como explanam Volpe Filho e Scapim:

A partir do legado da Teoria Crítica desenvolvida na Escola de Frankfurt, que em resumo sempre sustentou a possibilidade do uso da razão como instrumento de libertação do homem, é que o pensamento jurídico crítico passou a entender o direito também como instrumento dessa mesma libertação, em oposição a todas as formas de injustiça e opressão geradas no seio da sociedade capitalista.

Entre as principais características de uma teoria crítica do Direito ter-se-ia, conforme relatam Volpe Filho e Scapim, apoiados na valiosa obra de Luiz Fernando Coelho, Teoria Crítica do Direito:

a. O Direito não é sinônimo de lei: trata-se da noção de que o jurista precisa inserir-se na sociedade para entender que o Direito não é apenas àquele originado do Estado. O Direito deve ser identificado com o bem comum, com a justiça e a igualdade, não devendo ser utilizado como artifício pelas classes dominantes.

b. O Direito não é uno: a monopolização do Direito pelo Estado é questionada pelo pensamento crítico, que considera o Estado um ente contraditório indispensável para a reprodução do sistema capitalista3 e, nesse sentido, seria também um ente alienador. Tentam, os críticos, substituir o ineficaz legalismo do estado por outras vias de juridicidade.

c. O Direito não é neutro: a neutralidade, entendida como um distanciamento absoluto da questão a ser apreciada, pressupõe um jurista isento não somente das complexidades da subjetividade pessoal, mas também das influências sociais. Porém, para a epistemologia de uma Teoria Crítica o sujeito é um sujeito criador da história, ou seja, não se pode isolar sujeito do objeto, e portanto o Direito não está isolado das relações sociais que o produzem e, por conseguinte, o jurista não pode ser possuidor de uma neutralidade. Uma abordagem crítica do Direito exige operadores do direito conscientes de seu papel contraditório de defesa de interesses de classes ou frações de classe.

d. O objeto do Direito é um problema a ser solucionado: o Direito não pode considerar-se completamente científico, uma vez é produzido por legislador que não é – e nem pode ser – neutro, muito menos racional ou dono de uma “racionalidade limitada”. O Direito se alimenta do social, das experiências vividas quotidianamente, de forma que o jurista cria e modifica o Direito à medida que, em o conhecendo, o interpreta e aplica e, desta forma, o objeto é um problema a ser solucionado e não simplesmente um objeto a ser descrito.

e. O direito não é racional: uma vez que trata-se do produto do emocional, do afeto, do subjetivo, do intuitivo. Nesse sentido, a forma ou aparência de racionalidade do Direito é um meio de legitimar as decisões jurídicas, ou seja, o Direito não pode desligar-se de seus operadores, os quais lhe incutem elementos de irracionalidade, quando objetivam, através das regras e decisões jurídicas, suas crenças, emoções, valores e sentimentos inerentes à psique humana.

f. O Direito é um instrumento de transformação social: pois que deve ter por objetivo a emancipação da sociedade, a partir da noção de que, contraditoriamente, o mesmo Direito que legitima e reproduz a exploração pode ser o elemento fundante de uma mudança social, deve criar as condições jurídicas necessárias para a emancipação do homem.

g. O Direito não é autolegítimo: pois a legitimidade das normas resulta de um processo ideológico que fundamenta a aceitação das normas pela sociedade por elas regida. A crítica não pode ser relativa somente à condição existente, mas crítica em trabalhar na direção de uma nova existência; e, finalmente.


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h. O Direito não é dono de uma positividade axiológica do direito: pois não possui uma característica valorativa apenas positiva (justiça, bem comum, igualdade, liberdade, etc.), há também valores negativos na experiência jurídica, como a escravidão, o despotismo e o desprezo pelos direitos humanos. A bondade essencial do direito não passa de artifício retórico para sua imposição ideológica ao consenso da macro-sociedade dominada e seu caráter ético está na dependência de seu uso como instrumento de controle social.

Dessa forma, pode-se elencar como sustentáculos fundamentais na abordagem

crítica ao Direito as seguintes noções: o Direito não pode ser considerado uma instância a-histórica descolada da realidade: é um produto das relações sociais e de poder que se instalam no tecido social e, nesse sentido, jamais poderá ser um ente neutro e virtuoso, interessado unicamente no bem do povo e na justiça social. Igualmente, o Direito não é uma produção racional, pois que nele estão inseridas as emoções, afetos, prazeres, angústias, valores daqueles que o produzem. Por fim, tem-se que o Direito, na concepção de uma Teoria Crítica do Direito, é um ente profundamente contraditório que, ao mesmo tempo em que serve aos interesses do grande capital, tem em seu cerne o potencial emancipatório no sentido de ser um elemento que pode instaurar as bases jurídicas para que o trabalho emancipe-se do capital e, assim, para que o homem crie uma sociedade emancipada.

Já se trabalha a Teoria Crítica no Direito Civil e no Direito do Trabalho. Mas e por que não uma Teoria Crítica do Direito Tributário? Com efeito, como já sugerido em outro texto, no campo do Direito Tributário a Teoria Crítica pode contribuir na construção de uma Administração Tributária construída sob um modelo de federalismo fiscal que busque limitar, em vez de reforçar, as políticas pró-capital demandadas pelo sistema econômico hegemônico e que busque criar espaços para os direitos trabalhistas e para as economias marginais (organizações sociais, solidárias e do terceiro setor).

Nesse modelo alternativo de federalismo fiscal, um “Direito Tributário Crítico” pode trabalhar de forma crítica questões como regras de concessão de benefício fiscal, criação de um sistema tributário efetivamente progressivo, tributação de grandes fortunas, persecução criminal e divulgação pública de sonegadores de tributos, instituição de regras anti elisivas, impedimento de anistias fiscais, dentre vários outros temas que são marginalizados no contexto de um sistema tributário que interessa ao grande capital, como o atual sistema tributário brasileiro.

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Filosofia do direito 3. bimestre - babeto.blogs.unipar.brbabeto.blogs.unipar.br/files/2009/02/Filosofia-do-direito.pdf · Profº Antonio Babeto Spinelli 3 propósito de definição