Filosofia Do Direito - a Ética Como Origem e Fim Do Direito

333Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 233-351 jul./dez. 2008

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A tica como origem e fim do Direito

Humberto Gomes Macedo*

Flavia Vieira de Resende**

Resumo: Estudar e discutir tica no Direito nada mais quereforar a idia de que a ela o sol para onde todos operadorese profissionais jurdicos devem sempre se voltar, sob pena deperderem seu escopo e fundamento mais vital: a Justia. Pensarsobre a ao humana objeto da tica. Constituem problemasticos o sentido da vida, a liberdade do homem, se existe ummodo de vida capaz de alcanar uma vida boa, os fundamentosdo dever, o desejo, a natureza do bem e do mal, dentre outrasquestes ligadas ao humana. A dogmtica jurdica estticae vigente durante a modernidade no mais serve sociedadecontempornea, que exige um novo desafio ao Direito, qualseja: aplicar a justia aos casos concretos pesando a lei comprincpios e valores, bem como criando mecanismos para queos preceitos legais possam adaptar-se s novas situaessurgidas. Louva-se, portanto, o Direito, na socializao,promoo e funcionalidade de efetivamente realizar aconcretizao dos objetivos sociais e da pessoa humana,ajustados filosofia poltico-constitucional e consolidar avanosnormativos e tericos que, se bem compreendidos e aplicadospelos operadores jurdicos, faro realidade referidas metas.

* Mestre em Direito e Instituies Polticas pela Universidade FUMEC. Professorde Direito. Advogado Autrquico do Estado de Minas Gerais.

** Filsofa e mediadora do Programa Mediao de Conflitos do Governo doEstado de Minas Gerais.

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HUMBERTO GOMES MACEDO E FLAVIA VIEIRA DE RESENDE

Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 333-351 jul./dez. 2008

Palavras-chave tica no Direito Justia Dogmticajurdica Filosofia da Justia Paradigma da Segurana.

Ethics as the source and aim of Law

Abstract: The study and discussion of Ethics in Law is nothingless than the reinforcement of the idea that it is the sun aroundwhich all legal professionals ought to revolve under the penaltyof losing their most vital scope and foundation: Justice. Ponderinghuman actions is the object of Ethics. Ethical problems includethe meaning of life, human freedom, whether there is a mannerof living that leads to a good life, the basis of duty, desire, thenature of good and evil, along with other questions intimatelyconnected with human action. The static juridical dogma thatwas in force during the modern age no longer serves contemporarysociety, which demands a new challenge to Law, which is: toapply justice to concrete cases thinking of law with principlesand values, as well as create mechanisms by which legal preceptsmay be adapted to new situations as they arise. Therefore, Law isto be praised in the socialization, promotion, and operation bywhich it effectively aids in the concretization of social and personalobjectives, adapted to a political-constitutional philosophy andconsolidating normative and theoretical advances that, ifunderstood and applied by legal practitioners, will transform theaforementioned goals into reality.

Key-words: Ethics in Law Justice Juridical dogma Philosophy of Justice Paradigm of Security.

1 INTRODUO

Estudar e discutir tica no Direito nada mais que reforara idia de que a ela o sol para onde todos operadores eprofissionais jurdicos devem sempre voltar-se, sob pena deperderem seu escopo e fundamento mais vital: a Justia.

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A TICA COMO ORIGEM E FIM DO DIREITO


Isso porque, com a ascenso dos valores, da normatividadedos princpios, da dignidade da pessoa humana, da concretude eda interpretao argumentativo-constitucional que evitaaplicao literal e esttica da lei, o Direito faz uma verdadeiraregresso e volta sua origem. Como dito, volta tica e securva Justia.

E cedio que a dogmtica jurdica esttica e vigentedurante a modernidade no mais serve sociedadecontempornea, que exige um novo desafio ao Direito, qual seja:aplicar a justia aos casos concretos pesando a lei com princpiose valores, bem como criando mecanismos para que os preceitoslegais possam adaptar-se s novas situaes surgidas. Da aimportncia e a atualidade deste discurso.

2 TICA: PRINCPIO UNIVERSAL QUE REGE AAO HUMANA PARA O BEM

Pensar sobre a ao humana objeto da tica. Constituemproblemas ticos o sentido da vida, a liberdade do homem, seexiste um modo de vida capaz de alcanar uma vida boa, osfundamentos do dever, o desejo, a natureza do bem e do mal,dentre outras questes ligadas ao humana.

H registros da reflexo sobre a prxis humana desde ostempos mais remotos e nas mais variadas sociedades. Assim que na ndia, por volta do sculo IV a.C, aparece o Bhagavad

1 O texto, escrito em snscrito, relata o dilogo de Krishna (uma das encarnaesde Vishnu) com Arjuna (seu discpulo guerreiro), em pleno campo de batalha,para seu discpulo as aes que o homem deve ter para se ter uma vida feliz.Diz Krishna: Voc tem o controle sobre os feitos apenas da suaresponsabilidade, mas no controle ou reclamao sobre os resultados. Os frutosdo trabalho no devem ser seu motivo, e voc nunca dever ser inativo. (2.47)

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Gita (A Cano do Senhor), texto religioso Hindu1 que fala sobrea boa vida para o homem. No judasmo, temos o Pentateucocom os dez mandamentos de Moiss que lhe so revelados porJav no monte Sinai. Na China, encontramos reflexes sobre aao humana em textos de Lao-Tse-tung e Confcio.

Na Grcia, no seu perodo pr-filosfico, a reflexo sobrea ao est nas obras Ilada e Odissia, de Homero (IX a.C),escritas com base a tradio oral do povo e cujos ensinamentosmorais vm pelos paradigmas e tipos humanos que aspersonagens representam. Assim, o episdio da Ilada que retrataa escolha de Aquiles, em que este tem de escolher entre lutar naguerra e ter seu nome eternizado no imaginrio grego, ou voltarpara casa e ter uma vida tranqila, diz do papel que a coragemcomo virtude representa para o povo helnico. Aquiles, filhodos deuses, um modelo de conduta para o homem comum,escolhe o primeiro destino, tornando-se um tipo moral ideal paraa cidade dele.

Outras personagens tambm so tomadas como exemplode vida moral por possurem outras virtudes importantes na vidahelnica. Assim, na Odissia, vemos o elogio de Homero fidelidade de Penlope, sabedoria de Nestor e audcia deUlisses.

J a personagem Clitemnestra, que planeja a morte domarido, o exemplo que toda mulher deve evitar. Nos poemashomricos, as personagens que encarnam os ideais de virtudeso pessoas escolhidas pelos deuses, formando a classe dosaristoi, os bons, participando do ideal de excelncia grego.

Notvel passo na direo da reflexo moral de cunho maisfilosfico se d com a obra do poeta Hesodo (VIII a.C.), tambmchamado de o profeta da Justia, tamanho o elogio que ele faz a

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esta virtude em O trabalho e os dias.2 O ideal de moral passa a virda conduta do homem que evita os excessos e se entrega boaluta, que segundo o poeta, a luta do trabalho. A vida boa segundoHesodo, , ao contrrio de Homero, uma vida cuja virtude dependeda ao do homem e no dos desmandos e preferncias dos deusesna vida de seus escolhidos. O homem no universo literrio deHesodo toma as rdeas de suas aes e tem uma vida ou virtuosaou no, dependendo de suas boas ou ms atitudes.

Como se v nas diversas obras literrias e religiosas do mundoantigo, a reflexo moral uma herana espiritual de todos oshomens em todas as culturas. Os homens usam da razo ou darevelao para exprimir regras, comparar, discriminar e chegar amximas de condutas. Este tipo de reflexo, no entanto, chamadopr-filosfico, uma vez que a anlise da ao humana fica voltadapara o particular, voltada para um povo ou uma cultura, sem elevar-se a princpios universais. Ou ainda, como acontece nas sabedoriasorientais e na Grcia pr-filosfica, o pensamento moral ficaembebido de representaes fantsticas, nele predominando oelemento imaginativo e mtico, carecendo, portanto, dopensamento lgico e totalizante, que especfico do modo de serda filosofia.

A tica, portanto, tem o mesmo objeto da reflexo moral,que a conduta humana, mas no se confunde com esta. A reflexomoral, objeto dos mitos e da literatura, vai cedendo lugar aopensamento com bases lgicas e argumentativas, prprio dafilosofia. Etimologicamente, a palavra tica origina-se do termo

2 Tu, Perses, escuta a justia e o excesso no amplies! O excesso ma aohomem fraco e nem o poderoso facilmente pode sustenta-lo e sob seu pesodesmorona quando em desgraa cai; a rota a seguir pelo outro lado prefervel:leva ao justo; Justia sobrepe-se ao Excesso quando se chega ao final: o nscioaprende sofrendo. (HESODO; LAFER, Mary de Camargo Neves. Os trabalhose os dias: primeira parte, p. 39)

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grego ethos, que significa o conjunto de costumes, hbitos e valoresde uma sociedade ou cultura. No seu sentido mais estrito, ela fruto do pensamento filosfico nascente na civilizao grega.

Aps os primeiros pensadores preocuparem-se com aproblemtica da physis,3ou seja, com questes que abarcam omundo natural, tais como: como surge o cosmos, qual o seuprincpio, quais as fases e os momentos de sua gerao, aproblemtica do pensamento passa para a discusso do que anatureza do homem, de onde nascer o problema tico.

A ao humana vai sendo analisada na sua totalidade,mediante uma explicao motivada logicamente, com objetivomeramente terico. A reflexo tica vai alm do acontecimento,buscando estabelecer regras que valham para os casos particulares,mas, para caminhar para alm deles, buscando estabelecer nexose ligaes necessrios para as questes da conduta humana.

Para Reale, a reflexo tica s aparece no imaginrio gregoaps a problemtica da Physis ser colocada pelos primeirosfilsofos. Isso acontece dada a dificuldade de se teorizar numcampo em que rege a liberdade, que a prxis humana:

A condio que permite a algo tornar-se ou poder se tornar objetoda ao sistemtica que ele constitua, ou, pelo menos, apareacomo uma unidade orgnica e no como uma multiplicidadedesagregada ou sem visveis conexes. Ora, enquanto o mundo eos procedimentos csmicos j aparecem imediata representaosensorial como uma unidade orgnica, os homens e osprocedimentos humanos aparecem, ao invs, em forma totalmente

3 Tales de Mileto (640 a.C.-548 a.C.) considerado o pai da filosofia grega, masrestringiu-se ao conhecimento das coisas da natureza. Foi o primeiro pensadora indagar por que as coisas so e pelo princpio de suas mudanas. E descobrea gua como princpio de composio de todas as coisas, ou seja, a gua anatureza da matria.

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diferente: aparecem, precisamente, como uma multiplicidade naqual no se vem claros nexos e na qual, pelo contrrio parecemprevalecer cises e separaes.4

3 A FILOSOFIA DA JUSTIA

A tica vai dar nascimento, ento, Filosofia da Justia ou Filosofia do Direito. Segundo Bentes, a tica e a filosofia doDireito so uma inveno particularmente helnica:

A histria da Filosofia do Direito deve percorrer os mesmoscaminhos onde o pensamento reflexivo comea a desenhar osseus primeiros sinais. [...] A singularidade do grego reside nacapacidade de forjar um pensamento paulatinamente liberto decrenas e dos mitos rumo a um patamar de racionalidade queir abrir caminhos fecundos para a criao de vrios campos deinvestigao: a Cincia, a tica, a Poltica, o Direito, a Esttica,a Filosofia. Conquanto seja incontroverso que os gregos aufereminmeros ensinamentos da sabedoria oriental, constitui fatonotvel que esses conhecimentos, caracterizadamente empricose assistemticos, penetram na Grcia para receber a um impulsoracional extraordinrio, fruto de um gnio particularmentehelnico que vinha gradativamente manifestando-se nos vriossetores da vida humana.5

Outros historiadores, como Louis Gernet,6 declaram que nose pode falar de uma Filosofia do Direito na Grcia, mas,certamente, de uma Filosofia da Justia. No entanto, consideramosque na cultura helnica, conceitos como tica, Direito, Justia e

4 REALE, Giovanni. Historia da filosofia antiga, p. 77.

5 Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 338.

6 Apud BENTES, apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofiado direito, p. 340.

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Poltica so conceitos extremamente imbricados. O indivduo tico,que age segundo a natureza racional do homem, vai realizar aesjustas, fazendo nascer da sua ao a Justia e o Direito na plis. Atica faz nascer a Justia ou o Direito. H um universo harmnicona conduta do homem e a vida na plis, similar harmonia docosmos. Diz Bentes:

Cabe enfatizar que o conceito de harmonia desempenha um papelcapital no ideal grego de justia, de equilbrio, fixando as premissasbsicas da Poltica, do Direito, da tica e da esttica. A doutrinasobre a harmonia aparece em Pitgoras (540-537 a.C), geralmenteassociada questo da afinao musical, relacionada razonumrica. A idia de harmonia como um princpio fundamentalpara a ordenao do universo fascinou no somente Pitgorascomo filsofos de diferentes orientaes. [...] De Hesodo aAristteles, assistimos condenao da desmedida (hbris) e busca incessante da moderao (soprhosne) para a consecuode um estado tico.7

Foi Plato (427-348 ou 327 a.C.) quem primeiro sistematizou,na Antiguidade, o pensamento filosfico sobre a Justia nos dilogossocrticos e, mais firmemente, na obra A Repblica. Nessa obra,Plato, por intermdio do personagem Scrates (470-399 a. C.), fazuma reflexo sobre a decadncia da democracia ateniense e propeo modelo de Cidade-Estado ideal. A estrutura deste Estado e oequilbrio social so comparados ao equilbrio individual. A Justia uma forma interna do homem. O indivduo precisa ser justo paraque essa virtude possa acontecer no plano maior da cidade.

Plato estabelece uma comparao entre a cidade e oindivduo. E para isso ele faz uma homeologia, analisando anatureza da alma humana. Para Plato, a pysich humana


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composta de trs elementos, que sempre esto em conflito: a parteapetitiva (t epithynetikn), a parte irascvel (t thymoides) e aparte racional (t logistikn). O homem justo ser aquele em quea razo dirige os sentimentos e os desejos. A justia tem a verassim, com alma organizada pelo elemento racional, do homemque senhor de si, que no se deixa levar pelos seus desejos.

Da mesma forma, o equilbrio da sociedade resulta de umaharmonia hierarquizada dos elementos que a compem: aeconomia, a servio dos desejos; o exrcito, elemento sentimentalda nao; a direo poltica, semelhante funo racional. OEstado justo ser, ento, aquele em que o os filsofos dirigem asclasses dos soldados e dos artesos, se entendermos por filsofosaqueles indivduos que cultivam a sade da alma, guiando-sesempre pelo conhecimento filosfico, o conhecimento das idias,do Bem em si.

Aristteles (384-322 a. C.), discpulo de Plato, desenvolvea idia de Justia em obras como tica a Nicmaco e Poltica.Como seu mestre, Aristteles compartilha a viso de que a melhorvida para o homem aquela de acordo com a razo, que oelemento que diferencia o homem dos animais. A virtude umaboa ordenao dos desejos e dos afetos humanos. O homem feliz aquele que se guia pela reta razo (ortho lgos).

No entanto, h uma originalidade em Aristteles que odiferencia de Plato. que o saber que guia o homem em Aristtelesno um saber dos Universais, da Essncia ou da idia do Bem emsi, como prope Plato. O que auxilia a moral do homem oconhecimento que ele tem do contingente. Essa virtude Aristteleschama de Prudncia (phrnesis), que o homem vai desenvolvendono decorrer de sua vida pela experincia e pelo hbito. Nesse sentido,a virtude tem a ver com a repetio, com o exerccio. A virtude no desenvolvida por uma vida conceitual, pelo fato de o homemconhec-la pelo seu intelecto, como acontece na tica platnica.

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A virtude ser, ento, a mediania determinada pelo homemprudente. A ao correta do ponto de vista tico deve evitar osextremos, tanto o excesso quanto a falta, caracterizando-se, assim,pelo equilbrio ou justa medida. a sabedoria prtica que leva ohomem a discernir essa medida, que varia nos indivduos e deacordo com as circunstncias. A excelncia moral , portanto, ummeio-termo entre duas formas de deficincia moral, umapressupondo excesso e a outra a falta, num clculo que dependedo homem em cada caso particular.

A finalidade da tica nicomaquia a busca do Bem, quepara Aristteles a felicidade do homem. Esse Bem individualest intrinsecamente ligado ao bem comum, pois o exerccio davirtude pressupe outro Bem. A felicidade da comunidade arealizao do Bem soberano. A tica est inscrita no domniopoltico, ela a arquitetnica da Poltica, do justo e do Direito.

na cultura grega, portanto, que vemos uma identificaototal entre a tica e o Direito. Tanto na reflexo pr-filosfica, quantonos sistemas filosficos de Plato e Aristteles, para no falar deoutros pensadores to importantes quanto, mas que aqui no citamos,tais como Epicuro, e os esticos; o Direito aqui sinnimo de Justia aparece como um prolongamento da moral. Segundo Japiassu, naAntiguidade, o equilbrio da conduta individual condio e causada Justia, pois a virtude s se realiza na vida social: a verdadeirahumanidade s adquirida na sociabilidade.8

4 O PARADIGMA DA SEGURANA:POSITIVISMO, CODIFICAO E LEI ESCRITA

O paradigma da Justia, valor fundante do Direito antigo,vai ceder lugar, na Modernidade, ao paradigma da Segurana.

8 JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 16.

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Essa passagem se d com o Contratualismo9 de Thomas Hobbes(1588-1679).

que, se na filosofia grega o Estado se institui com vista a umBem Supremo; em Hobbes, o que antecede a polis o mal, e no obem. A origem do Estado o desejo do homem de se furtar ao malno estado de natureza. o medo que faz os homens se reunirem nafigura do pacto social e acordarem abrir mo de uma parte de sualiberdade, entregando-a a um poder soberano, que ele chama deLeviat, a fim de terem assegurados os seus direitos naturais.

Hobbes quer compreender a origem do Estado com base naobservao cientfica do homem, uma vez que, para ele, a natureza(a arte mediante a qual Deus fez e governa o mundo) imitadapela arte dos homens tambm nisto: que lhe possvel fazer umanimal arfificial.10 Com o seu mtodo de anlise lgico, Hobbesse afasta da filosofia poltica da tradio, pois, para ele, no hque se falar na essncia das coisas. Assim, no h que se dizer que

9 A noo de contrato social definindo a sociedade como o produto de umaconveno entre os homens marca o nascimento da reflexo poltica moderna(sculo XVIII). Trata-se de uma concepo, bastante controversa entre osfilsofos, que define a sociedade como o resultado das convenes pelas quaisos cidados, de modo livre e voluntrio, trocando sua liberdade natural pelapaz e segurana, constituem o poder comum.: O nico meio de instituir umpoder suscetvel de dar segurana aos homens, consiste em conferirem elestodo o seu poder e toda a sua fora a um homem ou a um conjunto de homensque pode reduzir todas as suas vontades a uma nica vontade (Hobbes). ParaRousseau, o contrato social um pacto constituindo o fundamento ideal dodireito poltico e repousando numa forma capaz de defender e proteger, comtoda a fora comum, a pessoa e os bens de cada sociedade, e pela qual cadaum, unindo-se a todos, s obedece a si mesmo e permanece to livre quantoantes. [...] Embora o contrato no tenha constitudo um acontecimento vividopelos primeiros homens, nem por isso deixa de constituir a essncia do socialcomo tal. (JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico defilosofia, p. 55)

10 HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estadoeclesistico e civil , p. 7.

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a Justia um valor em si, como o faz Plato, ou que h umaessncia de homem. As categorias para Hobbes so lgicas, e noontolgicas, o que faz do filsofo um pensador nominalista,11influenciando mais tarde o fenmeno do positivismo.12

Disso decorre que o homem no mais considerado um animalpoltico na perspectiva hobbesbiana. No h inclinao natural dohomem para o Estado. O Estado conseqncia de uma escolharacional feita pelos homens no estado de guerra, em que a vida dohomem solitria, pobre, embrutecida e curta.13 O Estado o quepermite o homem escapar das suas paixes e fazer valer as leisnaturais, leis estas deduzidas do pensamento lgico.

A autoconservao o valor que institui o poltico em Hobbese, conseqentemente, a axiologia do Direito na era Moderna. Difereda Antiguidade clssica, em que o Direito era a justia efetiva,real. Segundo Barzotto,14 o Direito, que para os clssicos s faz

11 Corrente filosfica que se origina na filosofia medieval, interpretando as idiasgerais ou universais como no tendo nenhuma existncia real, sendo apenasnomes. Mediante o estudo do nominalismo em Hobbes, podemos notar que opensador influencia a corrente positivista no Direito, pois, se no encontramosnas coisas no fenmeno da justia, por exemplo o conceito absoluto de Ser,deixa-se aberta a via do relativismo tico, caractersticas do pensamento polticohobbesbiano e da doutrina do positivismo jurdico.

12"Sistema filosfico formulado por Augusto Comte, tendo como ncleo a teoriados trs estados, segundo o qual o esprito humano, ou seja, as sociedade, acultura passa por trs etapas: a teolgica, a metafsica e a positiva. As chamadascincias positivas surgem apenas quando a humanidade atinge a terceira etapa,sua maioridade, rompendo com as anteriores. [...] O positivismo valoriza omtodo empirista e quantitativo, defende a experincia sensvel como fonteprincipal do conhecimento, pela hostilidade em relao ao idealismo, e pelaconsiderao das cincias emprico-formais como paradigmas de cientificidadee modelos para as demais cincias. (JAPIASSU, Hilton; MARCONDES,Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 217)

13 HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estadoeclesistico e civil, p. 76.

14 Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 647.

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sentido a partir da alteridade, da presena do outro, agora passa aver a presena do outro como ameaa aos meus interesses.

O positivismo, a partir da influncia hobbesbiana e outrosfilsofos iluministas, vai representar, portanto, segundo Barzotto,a tentativa de fornecer segurana a um mundo em que a presenado outro gera insegurana.15

A corrente positivista pensa o Direito como um fenmenosocial objetivo. O Direito quer tornar-se uma cincia to rigorosaquanto as cincias naturais, apartando-se da sua base axiolgica amoral, a tica ou a religio. O que serve como fundamento para ofenmeno jurdico so os sistemas de leis escritas nas diferentessociedades histricas. Para Barzotto,

assim como o positivismo filosfico revela uma era ps-metafsica, na qual o mundo reduzido sua descrio cientfica,o positivismo jurdico tambm partilha a viso de Direitodesencantada prpria do mundo contemporneo, nas quais asprticas sociais, e, portanto, o direito, parecem carecer de umpropsito e um sentido ltimos.16

Um dos principais expoentes dessa Escola Hans Kelsen(1881-1973). Em Kelsen, o objeto da cincia jurdica so as normasvlidas em um estado. Segundo Noleto, o filsofo apresenta o

ordenamento jurdico positivo conjunto das normas vlidas como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspectoesttico (normas) e o aspecto dinmico (fatos) do Direito. Anoo de validade formal o elemento que integra esses doisaspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outraque lhe superior, na escala hierrquica do ordenamento jurdico,



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a sua existncia e validade. O ponto final dessa cadeia devalidade o que Kelsen chama de norma fundamental pressuposto lgico de seu sistema normativo.17

O objetivo do cientista do Direito dizer se as normas sovlidas ou no num determinado ordenamento, fazendo uma anliselgica da hierarquia das leis. Julgamentos axiolgicos tais comoopinar se uma regra justa ou no, se deve ou no ser aplicada emdeterminado caso concreto, no da seara do cientista jurdico.

Se por um lado a Teoria Pura do Direito kelseneana delimitao campo da disciplina jurdica dos outros saberes, dando-lheclareza, objetividade e um mtodo de anlise lgico acerca da suavalidade, por outro lado, a ciso da cincia jurdica dos valoreshumanistas faz surgir inmeras crticas contra o positivismo.

O surgimento do ps-positivismo a conseqncia da reaodos filsofos ortodoxia positivista. Segundo Diniz,

para alguns, o ps-positivismo pode ser descrita como umaespcie de terceira via aos paradigmas positivista e jusnaturalista,sem incorrer nos reducionismos e aporias nos quais estesdesembocaram historicamente; para outros, seria uma novagerao do positivismo jurdico mitigado pelo peso daprincipiologia jurdica; e ainda, para terceiros, o ps-positivismono passaria de mais uma variante fraca do jusnaturalismo, umafase ulterior na milenar histria do Direito Natural.18

mister que a legislao, em sua forma tradicional, numcontedo rgido, fechado e esttico, no possui espao para o

17 NOLETO, Mauro Almeida. Direito e cincia na Teoria Pura de Hans Kelsen.2001. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2644, p. 2.Acesso em: 2 mar. 2008.


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intrprete em face do caso concreto: falece o sistema assentadoem tipos legais com atividade do seu aplicador apenas naadequao das hipteses fticas ao modelo normativo.

Destarte, a velocidade e o dinamismo nas estruturas sociaisexigiram mudanas no modelo de sistema positivista fechado, quebuscava segurana e certeza do Direito em cdigos totalizadores,perfeitos e de operabilidade imediata (ou lgico-dedutivo).

Basta ver a gama de novidades tecnolgicas como a internet e biolgicas experimentao com embries, indagaes emtorno do genoma humano, avanos da engenharia gentica, etc. enfrentados pelo Direito contemporneo que nem sempre soresolvidos pelos instrumentos tradicionais, como alertado porMaria de Ftima Freire de S.19

5 O NOVO DIREITO: A VOLTA AO INCIO

O fato que um novo paradigma de Direito vem sedelineando, e pensadores, como John Rawls (1921-), por exemplo,comeam a elaborar uma teoria em que o horizonte da Justia sevolta para o campo delimitado do Direito posto, positivo. SegundoRawls, numa sociedade sem a idia de justia, a desconfiana eo ressentimento corroem os vnculos de civilidade.20 Para tanto,na obra Uma teoria da justia, ele prope um parmetro para medirse uma sociedade ou no justa, contemporaneamente.

Segundo Rawls, os princpios de uma sociedade devem serescolhidos por indivduos livres e racionais numa posio original.

19 S, Maria de Ftima Freire de. Biodireito e direito ao prprio corpo: doaode rgos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alteraes introduzidaspela Lei. n. 10.211/01, p. 12.

20 RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 2.

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Essa posio uma situao hipottica, assim como o contratosocial em Hobbes. Nessa posio, os indivduos cobertos por umvu de ignorncia21 de sua posio social na sociedade aposteriori, vo escolher sob quais princpios sero reguladas assuas instituies.

Rawls conclui que com base na posio original, os indi-vduos escolhero dois princpios: o da Liberdade dos indivduose o da Diferena, que aquele que tenta corrigir as contingnciasnaturais mediante a regulamentao das aes de indivduos einstituies pelo princpio de que ningum deve beneficiar dascontingncias, a no ser de maneira que redundem no bem-estardos outros.22

Nesse sentido, Rawls resgata o que ele cr que os ideaisburgueses deixaram de lado nas revolues da Modernidade. Aolado da igualdade e da liberdade, ele prope que as sociedadescontemporneas guiem-se tambm pelo ideal de fraternidade que,na sua obra, corresponde ao segundo princpio regulador dasinstituies sociais, que o princpio da Diferena.

O importante fazer notar com essa pequena viso da obra deRawls que a idia de Justia se volta para o horizonte dasinstituies sociais e, conseqentemente, para a cincia jurdica,fato esse impensvel em um paradigma positivista.

Est suprimida nos tempos atuais a separao entre o Direitoe a tica. Segundo Diniz,

caminhamos a passos largos para uma Teoria do Direito normativa,fortemente conectada com a filosofia poltica e a filosofia moral.Nesta nova etapa, a razo jurdica no mais identificadaexclusivamente com a racionalidade formal, instrumental, dirigida



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a fins, passando a incorporar tambm a razo prtica. Neste sentido,a mola mestra da atividade jurdica no deve estar orientada oupelo menos, no totalmente pela obteno de xito ou vantagem,mas por uma aspirao moral, uma pretenso de justia.23

6 CONCLUSO

Faz necessrio agregar ao valor segurana, base axiolgicado Direito moderno, outros valores que essa cincia foi deixandopelo caminho. A tica, cuja pretenso a busca de princpiosuniversais para reger a conduta do homem, cujo escopo afelicidade se tomarmos um conceito aristotlico , ou a dignidadedo homem se tomamos um conceito kantiano , deve estarimbricada ao fenmeno jurdico.

Louva-se, portanto, o Direito, na socializao, promoo efuncionalidade de efetivamente realizar a concretizao dosobjetivos sociais e da pessoa humana, ajustados filosofia poltico-constitucional e consolidar avanos normativos e tericos que, sebem compreendidos e aplicados pelos operadores jurdicos, farorealidade referidas metas.

Da a idia de propor cincia do Direito esse eterno retornos reflexes morais no para tom-las ao modo mstico ou metafsicodos antigos como por vezes salientado por autores crticos dojusnaturalismo , mas para que ns, homens de hoje, possamos terem vista um horizonte de justia nas nossas instituies.

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