Filosofia Do Direito (HANS KELSON)

Hans Kelson e a Justia (Ser a justia, Justa?)

Filosofia do Direito e Metodologia Jurdica II 31/11/2013

Universidade Lusfuna de Humanidades e Tecnologias

Faculdade de Direito

Direito

Docentes:

Prof. Dr. Antnio Manuel de

Assuno Braz Teixeira

Prof. Dr. Joo Jos Tita

Maurcio Melo Nunes

Discentes:

Ana Sofia Gomes Baptista

N 21005097

Ano Lectivo: 2013\2014

Universidade Lusfona de Humanidades e Tecnologias Faculdade de Direito

2

NDICE:

Introduo................................................................ 3 pg.

Teoria de Hans Kelson e a contemporaneidade............ 4-5 pg.

A teoria de Hans Kelson .......................................... 5-4 pg.

Anlise do princpio da confiana e da Regra da imodicibilidade

do contrato por vontade

unilateral............................................................... 6-7 pg.

Concluso................................................................. 8 pg.

Bibliografia............................................................... 9 pg.

Webgrafia............................................................... 10 pg.


3

INTRODUO Aps quatro anos de estudo na faculdade de direito da Universidade

Lusfona de Humanidades e Tecnologias, a realizar o curso de direito, e estando neste momento a terminar a minha licenciatura no mesmo, sendo na nossa sociedade uma quase jurista, e como tal, em parte responsvel pela ajuda na aplicao da justia. Achei importante abordar o tema da Justia no mundo filosfico, por tantas vezes tambm eu me deparar com algumas interrogaes do que realmente a justia? E para que serve a mesma? Sendo a definio de justia uma noo to pessoal, existe possibilidade de abarcar as mesmas numa s? Ou a noo de justia ir apenas gerar uma discusso interminvel?

Existem diversas razes pelas quais a noo de justia ainda nos dias de hoje continua a ser discutida, no sendo interpretada como uma certeza.

A primeira destas o facto de a justia, num plano social, representar um tema que as pessoas entendem relevante j que a justia no se trata apenas de algo que aplicado na esfera do direito, sim uma utilidade prtica.

J num plano da Poltico, a ideia de Justia adopta, contrariamente ao plano social, como um valor. Transformando a noo de justia numa concepo liberal, que ir provocar uma aco que tm por fim os objectivos liberais. Alcanando independentemente dos objectivos, diferentes interpretaes, consoante a sociedade, a posio poltica, gerando sim, aces e resultados diferentes, nos seus diversos campos, isto , no campo da convivncia entre as pessoas de uma comunidade.

Mas para alm do mbito social e poltico, existe ainda um terceiro campo que busca respostas para a noo ou definio de justia, o direito.

Esta terceira perspectiva ligada ao Direito, diz-nos que muito embora seja discutvel a relao ou independncia entre as esferas da moral, poltica e direito, a verdade que, mesmo se formos atentar nica e exclusivamente ao direito legislado, h diferentes referncias ao termo "Justia". Sendo por tanto necessrio, tentar compreend-lo, melhor a fim de bem interpretar a norma.

nos possvel ento, a partir destes diferentes pontos ver, que destas diferentes abordagens, o alcance da noo de justia, fica muito quem do esperado, podendo mesmo dizer-se que a discusso sobre o tipo de Justia, provoca aces e resultados diferentes nos seus diversos campos, sejam eles sociais, polticos ou jurdicos.


4

A TEORIA DE KELSEN E A CONTEMPORANEIDADE A evoluo do sistema jurdico como um todo, tanto no campo nacional

como no campo internacional, sempre esteve debruada sobre a necessidade da sociedade contempornea, assim como no senso de justia que estava implcito a todo homem social. Dentro deste contexto, Hans Kelsen, jurista e filsofo, iniciou uma tentativa de separar o direito positivo da justia, partindo da ideia de que um ideal de justia no absoluto, defendeu que a teoria jurdica e/ou direito positivado podia contrariar alguns dos mandamentos de justia, e nem por isso perderia a sua validade.

Para adequar-se aos anseios da sociedade que rege, o Direito desenvolve algumas modificaes no seu sistema atravs da percepo dos legisladores. Iniciando-se nessa mesma percepo, um momento de discusso quanto teoria da justia de Kelsen, dando origem mesma dois pontos:

O primeiro refere-se reafirmao de que no h valores absolutos, mas sim relativos, pois para uns, o que justo pode no o ser para outros, o que leva a crer que existe uma impossibilidade de uma s noco de justia, como foi dito na introduo do mesmo trabalho.

Por sua vez a segunda, refere-se ao questionamento de que se realmente existe uma possibilidade de trabalhar e discutir o direito positivo hoje em dia, sem a influncia do senso de justia entranhado ao ser social, que como tal encontra-se regrado por normas que invariavelmente iro dar origem a uma violao deste ou aquele direito.

Para Hans Kelson, as permanentes mudanas do ordenamento jurdico de forma geral, no seriam a resposta para o alcance da justia, uma vez que iria sempre originar uma necessidade de adaptao ou a alterao de interpretao das teorias para um melhor aproveitamento das mesmas.

Segundo Hans Kelsen, a cincia no tem de decidir o que justo, isto , prescrever como devemos tratar os seres humanos, mas descrever aquilo que de fato valorado como justo, sem se identificar a si prpria com um destes juzos de valor" (KELSEN. O problema da justia, 2003). Podemos dizer que embora confusa, a teoria, objectiva, pois, segundo o seu entendimento, nada capaz de ser absoluto, com a suficincia de sair do sensvel mundo do ser e penetrar no mundo normativo. O filsofo acreditava que uma norma poderia ser deduzida apenas de outra norma, e um dever-ser poderia ser derivado apenas de um dever-ser.

O Homem um ser caprichoso, impossvel afirmar que, como tal, o Homem no tenha pensamentos diferentes do prximo e num mundo de regras jurdicas veja como justa uma regra que, para outro no o seja.

Dois dos princpios que regem o direito positivo so fundamentais na busca pelo juridicamente correcto, sendo estes o da igualdade e o da imparcialidade, impressos em todos os cdigos, Convenes, e inclusive mais que fundamentados na nossa Constituio da Repblica Portuguesa, em diversos artigos, tendo os mesmos como base o artigo 13 da CRP e na Declarao Universal dos Direitos do Homem, no seu primerio artigo.

Podemos dizer que partindo do ponto de vista de Hans Kelson, em nada h que discordar deste, sendo que a interioridade das pessoas coloca obstculos na devida aplicao dos princpios anteriormente mencionados, aos processos, levando nos a ponderar que talvez nunca tenha existido imparcialidade no mundo jurdico e, que o que se considera igual para uma


5

parte no processo, no ter de ser, na ptica da outra parte necessariamente igual.

Mas o que nos leva a concordar com a anterior interpretao de Kelson, tambm nos leva a reflectir no: O que de fato ocorre que Kelsen quer expurgar do interior da teoria jurdica a preocupao com o que justo e o que injusto. Como visto, o valor justia relativo, e no h concordncia entre os tericos e entre os povos e civilizaes de qual o definitivo conceito de justia (BITTAR, Moral, Justia e Direito na Teoria de Hans Kelsen,2009). Porm, apesar de este excerto de Hans Kelson nos levar a reconhecer essas dificuldades, nos dias actuais difcil idealizar um direito positivo sem o senso mnimo do que justo, mesmo que a compreenso, seja distinta do legislador para a sociedade em seu redor.

claro que conceituar justia praticamente impossvel do ponto de vista do valor absoluto, mas ainda que a justia no seja absoluta a sociedade deve ser regrada por um senso de justo ou injusto para que o prprio direito no incorra, num sistema desnecessrio. Afinal, para que serve o direito se no para socorrer a justia e defender os direitos do homem social? No podendo como tal, ter a sua teoria jurdica e o seu positivismo distante do ideal, ainda que bastante relativo, de justia. E para representar a necessidade do senso de justia, do direito positivo hoje, torna-se essencial discutir um tema que se liga directamente justia do ponto de vista do raciocnio subjetivo face lei.

A TEORIA DE KELSEN A Teoria Pura do Direito, de Hans Kelson, teve as suas razes na filosofia de

Immanuel Kant e no em princpios metafsicos da doutrina jurdica, sendo focada na Crtica da Razo Pura assim como na lgica transcendental.

O jurista e filosofo Kelson, estabeleceu uma ligao entre a imputao e a causalidade, sendo essa para o mesmo, uma categoria transcendental, um princpio gnosiolgico que nos permite compreender toda a realidade virtual.

Kelsen ao rejeitar Kant, na sua doutrina do direito natural, afirmou que a sua teoria, que ficaria para sempre conhecido como a Teoria Pura do Direito, sendo a mesma ainda hoje leccionada nas faculdades de todo o pais. Esta refere-se ao direito positivo, sobre uma perspectiva de dever, de Solen, sendo uma categoria lgica das cincias normativas.

Na edio de 1960 da sua obra, Kelsen dirigiu-se aplicao da teoria do conhecimento de Kant, e concebendo a norma fundamental, como uma condio lgico-transcendental de validade da ordem jurdica.

Ao recriar a Teoria Pura do Direito na sua verso actual, Kelsen incorporou as construes de disciplinas como Teoria Geral do Direito, tendo na mesma conservado os princpios da lgica transcendental, quando determinou o objecto de estudo ou conhecimento e afirmou o fundamento de validade da norma jurdica.

As contribuies deste filosofo foram da mxima importncia, e acabaram por fundar a verdadeira cincia do Direito, atravs dos seus estabelecimentos da teoria do conhecimento jurdico delimitando-a pelo direito positivo, que exactamente o oposto, conseguindo alcanar respostas para as questes: o que e como o Direito.


6

A teoria Pura do direito, defendida por Kelson, tornou-se ento uma das verdadeiras bases para o direito, sendo utilizada para a resoluo de variados problemas no dia--dia jurdico.

Um desses casos a relao directa que tm com o princpio da confiana contratual e a regra da imodificabilidade do contrato por vontade unilateral dos seus contraentes, sendo estas baseadas na teoria pura do direito e no conceito ou noo do que justia.

ANLISE DO PRINCPIO DA CONFIANA E DA REGRA DA IMODICABILIDADE DO CONTRATO POR VONTADE UNILATERAL

um facto que o ordenamento jurdico passou a adoptar critrios para a

relativizao do princpio da obrigatoriedade, classicamente reconhecido do pacta sunt servanda, ou princpio da confiana, encontra-se plasmado nos nosso cdigo civil, no seu artigo 406, reflecte-se na fora vinculativa do contrato, sendo a doutrina vlida, a teoria da impresso do destinatrio (trata-se do homem comum, homem mdio, colocado na posio de destinatrio, onde lhe perguntado, como agiria na situao de interpretao da declarao negocial, um figura meramente abstracta, pois no ningum em especfico), matria de interpretao e integrao dos contratos, presente nos artigos 263, 238, e 239, com remisso directa para o artigo 217 do CC. Englobando tambm este princpio a regra da imodificabilidade do contrato por vontade unilateral, e um dos seus contraentes.

Nesse contexto, um importante segmento empresarial que procura sustentar as obrigaes contratuais, pelo princpio da confiana e imodificabilidade do contrato por vontade unilateral, so os contratos de agncias de seguros, principalmente os que recaem sobre os veculos. Correcto ser dizer que as seguradoras dependem da manuteno de todas as clusulas contratuais, de forma a tornarem possvel garantir o lucro do negcio. Mas necessrio ser dizer que o esforo exercido pelas agncias de seguros se trata de um esforo quase impossvel de realizar, uma vez que o prprio sistema jurdico nacional advoga de forma contrria a essa pretenso, j que desta forma tais contratos acabam por esbarrar no apenas no princpio da confiana e na regra da imodificabilidade do contrato por vontade unilateral, mas tambm nos institutos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor, sempre que existir o enquadramento dos conceitos de consumidor e fornecedor.

Nas aces decorrentes desta relao, de relevar que as seguradoras tm mantido o hbito da m-f contratual ao no alertar aos seus clientes a relao de possveis dbitos em aberto. Trata-se de parcelas inadmitidas, por uma qualquer razo, deixando a seguradora de cobrar, de forma revestida de m-f, para que, caso exista sinistro no veculo, possa negar a indemnizao devida ao segurado. Mediante as recorrentes demandas sobre a matria, os tribunais ptrios passaram a formular um entendimento unnime no sentido da impossibilidade, de a seguradora negar ao segurado o pagamento da indemnizao que lhe caberia no cumprimento do contrato.

Mas ser esta a forma mais justa de se resolver o contrato? Ser justo para a empresa de seguros, ver-se desvinculada de um contrato que celebrou,


7

baseado tambm no princpio da confiana contratual e da regra da imodificabilidade do contrato por vontade unilateral?

Ser justo perante a lei, tambm o consumidor a utilizar os mesmos mecanismos, para se desvincular do mesmo contrato?

Podero estes princpios serem utilizados por ambos os contraentes com objectivos diferentes? Se sim, porque considera a norma, apenas legal a utilizao dos mesmos mecanismos por o consumidor? A m-f ser suficiente para provocar a desvinculao do contrato?

O direito apresenta-nos ento duas formas de resoluo do problema. A primeira prende-se pelo facto de este princpio ser abrangente

pretenso do devedor, que contraria a resciso contratual e suas consequncias, quando rescindido de forma unilateral pelo credor. Nestes casos, se se encontrar no contrato que os pagamentos foram feitos pelo devedor, estes apontam para a concluso de que houve pagamento de maior parte das parcelas, ento, h, implicitamente, um desinteresse na resciso contratual comum a ambas as partes, razo pela qual o negcio jurdico deve permanecer. Podendo-se dizer que se analisa a obrigao no seu aspecto essencial, e no secundrio. Sendo examinado caso a caso se a obrigao que foi cumprida nos seus pontos relevantes.

No entanto no permitido, a resoluo do vnculo contratual se houver cumprimento significativo e expressivo das obrigaes assumidas. Nesse contexto, se nfimo, insignificante ou irrisrio o "descumprimento" diante do todo obrigacional no h de se decretar a resoluo do contrato, de maneira mecnica e automtca, sobretudo se isso conduzir contrariedade de ideais de Justia, sendo est a segunda soluo apresentada pelo direito.

Mas ser justa esta desvinculao, se ainda existir vontade por parte de um contraente? No parece muito justo existir uma desvinculao, por apenas uma das partes no quer continuar vinculada ao contrato, pois tambm a opinio da outra parte dever ser ouvida e respeitada. Pois se o contraente, proprietrio do bem mvel, tenciona continuar vinculado a empresa de seguros, demonstrando tal vontade atravs do pagamento das prestaes, ser justo desvincula-lo por uma imposio da norma? No ter este opo de escolha? Ento onde fica na deciso judicial o principio da liberalidade contratual? E da liberdade pessoal? No devero estes sobreporem se ao princpio da confiana contratual? Onde fica ento a justia na deciso judicial?

Podemos ento dizer que a deciso judicial, no poder ser observada como meio processo lgico formal, como um raciocnio silogstico, assim como, o direito do caso concreto, o juzo de legalidade que o juiz profere, ele mesmo condicionado, sendo o mesmo, determinado por um juzo de Justia de natureza intuitivo-emocional, ditado pelo sentido de Justia do prprio.


8

CONCLUSO Dessa forma, ficou evidente que a discusso acerca do senso de justia

necessita de ser levada, seriamente, em considerao na aplicao do Direito. Afinal, no caso suscitado das seguradoras, se fosse levado em conta apenas o aspecto positivo da norma.

Poder ento dizer-se que, apesar de Hans Kelsen ter lutado para limpar o interior da teoria jurdica, atravs da preocupao com o que justo ou injusto, impossvel para o Direito moderno desligar-se totalmente de um mnimo de senso de justia. Ainda que a definio de justia seja praticamente impossvel, como j ressaltado, a sociedade e as regras que a regem devem estar amparadas por um ideal de justia mesmo que seja apenas para que o Direito no se torne desnecessrio a este ideal.

No se podendo tomar a justia, embora seja o princpio ontolgico do Direito, o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar, como o nico valor ou o nico fim que o direito serve ou procura tornar efectivo.

Assim, corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurdicos. o que acontece com a ordem, a paz, a liberdade, o respeito pela personalidade individual, a solidariedade ou a cooperao social e a segurana como fins do direito ou como valores jurdicos que coexistem com a Justia no firmamento axiolgico do Direito, tornando-se necessrio, estudar o modo como ela se articula e compatibiliza.

.


9

BIBLIOGRFICA

KELSEN, Hans. O problema da justia. Trad. Joo Baptista Machado.

So Paulo: Martins Fontes, 2003. CIVIL, Cdigo: promulgado em 10 de janeiro de 2002. Obra coletiva de

autoria da Editora Rideel com a organizao de Marcos Antnio Oliveira Fernandes. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2009.

CONSUMIDOR, Cdigo de Defesa: promulgado em 11 de setembro de 1990. Obra coletiva de autoria da Editora Rideel com a organizao de Marcos Antnio Oliveira Fernandes. 8. ed. So Paulo: Rideel, 2009.


10

WEBGRAFIA

BITTAR, Eduardo C. B. Moral, Justia e Direito na Teoria de Hans Kelsen. Disponvel em: http://www.mundodosfilosofos.com.br/bittar.htm. Acesso em: 12 de abril de 2012.

VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Adimplemento substancial. Disponvel em:http://jus.uol.com.br/revista/texto/11703/adimplemento-substancial. Acesso em: 17 de abril de 2012.

Documents

Filosofia Do Direito (HANS KELSON)