Friedrich_Müller_-_Métodos_de_Trabalho_do_Direito_Constitucional_(2005)

5/10/2018 Friedrich_M ller_-_M todos_de_Trabalho_do_Direito_Constitucional_(2005)

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Friedrich Muller

METODOS DE TRABALHODO DIREITO CONSTITUCIONAL3a edicao revista e ampliada

Traducao:Peter Naumann

AENOVAARio de Janeiro S60 Paulo Recife

2005~~~.~cbDrdof. . . . . . . . .-C5PEITE 0 AUTOR( fAD FACA COPIA


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Todos os d ire itos reservados IILIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.MATRIZ: Rua da Assembleia, 1012.421 - Centro - RJCEP: 20011-901 - Tel .: (21)2531-2205 - Fax: (21) 2531-2135FILIAL RJ: Tels.: (21) 2589-1863/2580-8596/3860-6199 - Fax: (21) 2589-1962FILIAL SP: Tel.: (11) 3104-9951 - Fax: (II) 3105-0359FILIAL PE: Tel.: (81) 3223-4988 - Fax: (81) 3223-1176LlVRARlA CENTRO (RJ): Tels.: (21) 2531-131612531-1338 - Fax: (21) 2531-1873LIVRARlA lPANEMA (RJ): Tel: (21) 2287-4080 - Fax: (21) 2287-4888www.edltorarenovar.com.br [email protected]: 0800-221863 2005 by Livraria Edi tora Renovar Uda.Conselho Editorial:Amaldo Lopes Sussekind - PresidenteCarlos Alberto Menezes DireitoCaio TaciteLuiz Emygdio F. da Rosa Jr.Celso de Albuquerque Mello (in memoriam)Ricardo Pereira LiraRicardo Lobo TorresVicente de Paulo BarrettoRevisiio Tipogrdfica: Maria Cristina LopesCapa: Duplo DesignEditoraciio Eletrimica: TopTextos Edi-roes Graficas Ltda.

M 0706ClP-Brasil. Catalogacao-na-fonte

Sindica to Nacional dos Edi tores de Livros, RJ.MUlier, FriedrichM352m Metodos de trabalho no direito constitucional- 3" ed. rev. e ampliada1 Friedrich MUlier - Rio de Janeiro : Renovar , 2005 .

220 p.; 21 emlnclui bibliografiaISBN 85-7147-504-01 .Direi to const ituc ional - Brasil . - I. Ti tu lo.

CDD 345.81Proibida a reprodueao (Lei 9.610/98)Impresso no Brasil

Printed in Brazil

IPara os juristasEros Roberto Grau e

Menelick de Carvalho Netto
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APRESENTA


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Guerra Mundial, movidos a uma reconsideracao dos valo-res pertinentes a ordem jurfdica legitima.

Entre os que prestigiavam a nova atitude, figurava 0nome exponencial de Gustav Radbruch, cuja catedra posi-tivista se converteu ao direito natural. Mas a restauracaojusnaturalista foi um relampago, nao uma lampada. Logo seapagou aquela claridade subita. Nao sendo possivel 0retor-no ao positivismo, a decada de 50 viu abrir-se nova crise nopensamento filos6fico do Direito,de maneira que as difi-culdades s6 foram removidas a partir da publicacao de T6-pica e Iurisprudencia de Theodor Viehweg. Representaessa monografia uma abertura de rumos e horizontes para aCiencia do Direito.

Com efeito, a "topica" ou "nova ret6rica" inaugura urnnoyo caminho para o conhecimento do Direito pelas viasargumentativas. A palavra de ordem era pensar e repensaro "problema", vinculando, como nunca talvez se tenha fei-to, as solucoes normativas a praxis e a realidade.Com a "topica" a teoria material do Direito e da Cons-titui~ao recebeu base incomparavelmente mais s6lida paraacometer as posicoes ja enfraquecidas do formalismo posi-tivista. 0recuo normativista para 0campo da L6gica facili-tou em parte essa tarefa. Mas a t6pica, sem 0 impulso e adirecao que the imprimiram alguns juristas da Alernanha,nao teria feito a teoria material do Direito e da Constitui-~ao progredir alern do que ja estava implicito em formula-~6es precursor as contidas na obra filosofica de Smend eSchmitt, obras carentes porem de precisao metodol6gicacom que concretizar uma nova fundamentacao do Direito.Sobre os alicerces da t6pica buscou-se reconstituir 0ediflcio filosofico do Direito. Um dos arquitetos dessa re-construcao, que apresentou 0projeto mais brilhante e en-genhoso, na obra Teoria Estruturante do Direito, e Frie-

t . . ,

drich Muller, professor ernerito da Universidade de Hei-delberg, de cuja Faculdade de Direito ja foi decano.A originalidade de sua contribuicao consiste em estru-turarcientificamente a realidade jurldica, com abrangenciatanto dos conteudos da norma, como das propriedades for-mais do Direito, por via de uma interconexidade surpreen-

dente, que leva em conta todos os aspectos relevanteseventualmente omitidos com a dissociacao da forma e dasubstancia. Tal dissociacao s6i acontecer com aquelas posi-~6es te6ricas onde a perda da perspectiva unitaria acarretadanos a uma cornpreensao integrativa da norma jurldica.

A obra te6rica de Friedrich Muller tem sido inegavel-mente um enorme esforco de reflexao unificadora, queprende de maneira indissociavel a Dogrnatica, a Met6dicae a teoria da norma juridica, com amplitude e profundida-de jamais ousadas por qualquer outra teoria conternpora-nea sobre os fundamentos do Direito.A estrutiira material do Direito nao e concebida porMuller unicamente em bases estaticas, mas segundo ummodelo dinamico de concretizacao. Nisso reside outro tra-co de novidade do seu pensamento, que merece atentaanalise dequantos se preocupam com os problemas capi-tais da Filosofia do Direito.o pequeno e denso livro ora lancado pela Revista daFaculdade de Direito da Universidade Federal do RioGrande do SuI em edicao especial para homenagear oscinquenta anos da Lei Fundamental alema foi publicadooriginalmente em 1972 em uma enciclopedia, 0 que talvezexplique 0 elevado grau de abstracao e sfntese. Ap6s de-mar car 0 campo tematico e proceder a um substancioso eao mesmo tempo impressionantemente conciso inventarioda praxis jurisprudencial do Tribunal Constitucional Fede-ral da Alemanha e da literatura, muito alern das parafrasesque entulham boa parte de trabalhos cientfficos convencio-


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nais, Friedrich Muller aplica a Metodica do Direito Consti-tucional as descobertas inovadoras da obra seminal Estrutu-ra da norma e nonnatividade (1966), reformulada na mo-numental Teoria Estruturante do Direito (1984, 23 ed.,1994), bern como a prime ira transferencia dessas desco-bert as ao campo da Metodica na sua conhecida, semprerefundida e ampliada Metodica Iuridica (P edicao: 1971;73 ed., 1997), que mereceu recentemente uma primorosatraducao para 0frances por parte de Olivier Jouanjan (Dis-cours de la methode juridique. Paris, PUF, 1996).Atestam a classicidade desse texto a sua reedicao naAlemanha na obra coletiva 0 metoda juridico no DireitoPublico (ed. H.-J. Koch. Frankfurt/Main, Ed. Suhrkamp,1977, pp. 508 ss.) e a sua reedicao integral na Espanha emedicao bilfngue com traducao, glossario comentado e intro-ducao do Prof. Salvador Gomez de Arteche (Madri, 1999).. Em dura e inequfvoca passagem do seu ensaio Iustica ejusteza [Gerechtigkeit und Genauigkeit] de 1976, 0 pro-prio autor esclarece a relevancia da Metodica: "A Cienciado Direito ou sera racional e honesta em termos de Mete-dica, ou nao sent Ela existira, so que nao enquanto ciencia,mas, na sua parte dogmatica, como estudos jurldicos[Rechtskunde] empenhados em coletar e inventariar, emdesculpar a dominacao, em aquietar objecoes: e, na suaarea de atuacao juspolitica, como jornalismo de fim de se-mana com notas de rodape, como publicacao de merasopini6es e ciencia juridica das partes interessadas. Cienciado Direito somente tern chance de ser 0 que nao se torn apapel velho sob as penadas do legislador."Em momento, no qual a constituicao vern sendo desres-peitada e deformada por urn Executivo que se arroga ilegi-timamente cornpetencias legislativas, eo Estado de Direitose ve progressivamente min ado pelo emprego abusivo doinstrumento das Medidas Provisorias, sem que isso esbarre

na necessaria resistencia do Legislativo, do Judiciario e dapropria sociedade civil, a meritoria iniciativa do editor daRevista da Faculdade de Direito da U~iversidade Federaldo Rio Grande do SuI vern em boa hora. 0presente textopodera ser uma ferramenta poderosa para a comunidadejuridica brasileira e contribuir, no campo especffico do Di-reito, para "tomar 0Estado de Direito ao pe da letra e fazerda democracia mais do que uma mera palavra" (FriedrichMuller, no prefacio a 53 ed. da Metodica Iuridica em1993). '

Fortaleza, 1999, no Dia de Sao Pedro e Sao PauloPaulo Bonavides


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,NOTA DO TRADUTOR

o presente trabalho, escrito em 1972 e concebido ori-ginalmente para uma enciclopedia, impressiona pela densi-dade, concisao e.pelo grau de abstracao, inusitado mesmona obra de Friedrich Muller. Em alguns momentos, a prosadiscursiva recende a brevitas latina, mais especificamentede Tacite.A guisa&introducao, permito-rne citar dois paragrafosde uma nota explicativa redigida por ocasiao da publicacaode Quem e 0 povo? A questdo fundamental da democraciade Friedrich Muller (Sao Paulo, Editora Max Limonad):

"Em quase vinte anos de atuacao como interprete deconferencias, aprendi que 0compromisso com a precisao ea fidelidade ao sentido, mais do que 0compromisso com aspalavras, deve ser complement ado pel a urbani dade e ele-gancia, para que 0ouvinte nao tropece na forma e se ocupediretamente com as ideias do autor. Traducoes, bern comointerpretacoes nao devem soar como tais. 0 interprete e 0tradutor se tornam invisiveis no seu trabalho e fazem erner-gir 0 autor, como se a barreira lingiiistica nao existisse.

A traducao de urn texto juridico de Friedrich .Mullerpara uma lfngua romanica, especial mente para a ultima flordo Lacio, envolve obstaculos dificilmente transponiveis. 0autor faz largo uso das forrnulacoes altamente sinteticas da


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lingua alerna. A necessidade de desdobrar e sequenciar 0seu estilo ora abstrato, ora aforfstico, ora elfptico em nossaIingua pouco afeita a hipotaxe conduz a periodos que aprimeira vista assustam 0 leitor brasileiro."No interesse exclusivo da maior brevidade, i. e, paraeconomizar uma oracao sub ordinada e tornar a sintaxe maistransparente, optei pela reintroducao ou, mais precisamen-tel pelo uso sistematico do gerundivo latino. Na sua duplafuncao de nomen et verbum, 0 gerundivo latino sobreviveresidualmente no portugues conternporaneo em formacoescomo considerando, decidendo ou despiciendo. Anima-me aconviccao de que esse recurso morfo-sintatico, infelizmen-te em desuso, nao atenta contra 0 genic da nossa lingua emerece ser ressuscitado.Lamento nao ter mais podido socorrer-me da erudicaoe sabedoria de Celso Pedro Luft, urn dos maiores gramati-cos da nossa lingua no seculo que finda. Consultas feitas avaries juristas resultaram em respostas ora positivas, oranegativas, ora cautelosamente descompromissadas. PauloLopo Saraiva (Natal) aceitou de plano a reintroducao dogerundivo latino, Menelick de Carvalho Netto (Belo Hori-zonte) me desvaneceu com a afirmacao de que esse recursonao e apenas correto, mas tambern bonito. Meu col egainterprete George Bernard Sperber [Campinas}, tambernexperiente tradutor, considerou a solucao elegante. Guio-mar Therezinha Estrella Faria (Porto Alegre), que combinaa tradicao classical a qual tambem me filio, com 0 bornsenso e a aversao a ret6rica bacharelesca de origem iberica,infelizmente ainda predominante nas letras jurfdicas, ci-tou-me de safda varias f6rmulas nas quais ela tambem recorre ao gerundivo.Devo mencionar uma segunda inovacao que igualmentese inscreve na tentativa de uma relatinizacdo do portugues,possivelmente fecunda para 0 uso cientffico da lingua. Re-

firo-me a formacao de palavras novas, nao consignadas nosdicionarios ou nao consagradas pelo uso, mas nem por issomen os vernaculares. Utilizo, assim, metodica para traduziro termo alemao Methodik, comumente traduzido por 'me-todologia' (que deveria ficar reservado para designar 0me-taplano, acima do plano do metodo: 0 do discurso sobre 0rnetodo). Inconclusidade (Unabgeschlossenheit, qualidadedo que e inconcluso) e futuridade (Zukunftigkeit, qualida-de do que e futuro) sao exemplos de termos cunhados emanalogia a realidade e muitos outros exemplos. Satisjacti-vel foi cunhado em analogia e [actiuel, ja aceito e dicionari-zado, circunscritivel e formacao paralela a descritiuel. Axio-matizabilidade e outro termo auto-explicativo que poderasoar estranho, mas nao devera suscitar controversias, Taisneologismos apenas repetem a experiencia bem-sucedidados filosofos escolasticos, que se viram obrigados a criarnovos terrnos latinos para designar categorias e figuras depensamento da filosofia aristotelica,

A expressao im engeren Sinn foi traduzida pelo compa-rativo da expressao latina stricto sensu, strictiore sensu, poisa traducao portuguesa disponfvel, no sentido mais estrito, eambigua e pode expressar tanto 0 comparativo quanta 0superlativo.

Itibere de Oliveira Rodrigues [Munster/Rf A) e Marce-lo da Costa Pinto Neves [Fribourg/Suica) preservaram-mede cometer erros de razoavel alcance. Silvino Lopes Netome fez urn reparo. Lamento nao ter podido contar com sualeitura crftica do texto integral.

Fica diflcil, se nao impossfvel estimar a minha dividapara com Lufs Afonso Heck e Claudia Lima Marques, queleram atentamente 0 texto, confrontaram-no com 0 origi-nal alemao e me fizeram numerosas observacoes crfticas.Sem a sua ajuda nao ousaria entregar essa traducao ao pu-blico. A discussao com Lufs Afonso Heck, empenhado em


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preservar na traducao a estrutura sintatica peculiar do ori-ginal alernao e nesse sentido mais radical do que 0 interpre-te talvez excessivamente diplomatico, me ensejou, alem darelevancia das observacoes de carater tecnico, uma maiorconscientizacao dos meus procedimentos e da minha con-cepcao de traducao,o leitor fara bern em ver nesse ensaio de traduzir urnexigente autor alemao urn work in progress. Compartilhoseus acertos com meus primeiros leitores e me responsabi-lizo integralmente pelos seus possiveis desacertos. Algu-mas solucoes aqui adotadas ainda nao sao consensuais ecarecem da aprovacao dos leitores, por cujas manifestacoescrfticas agradeco desde ja.Porto Alegre, julho de 1999

Peter Naumann

SIGLAS E EXPRESSOES ADOTADASNA EDI< ;: :Ao BRASILElRA

al.ap.BVerfGE

cf.e.g.GGi. ep .passimpp.s .ss.

alfneaapud (junto a , em)Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen (Oecis6esdo Tribunal Constitucional Federal [da Republica Fe-deral da Alemanha])~nfer (confira, compare)exemp li grat ia (por exemplo)Grundgesetz (Lei Fundamental: Constituicao da Repu-blica Federal da Alemanha)isto epagina [pagina)por aqui e ali (em varies trechos)paginae [paginas][paginaJ sequens (e pagina seguinte)[pag inaeJ sequentes (e paginas segu in te s )


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INDICE

I. A COLOCA


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3. Hierarquia dos elementos da concretizacao 90a) Modos de efeito dos elementos da concretizacao 91b) Conflitos entre os elementos da concretizacao 92

aa) 0eonceito metodol6gico do eonflito 92bb) Tipos de situacoes eonfli tivas entre elementos

individuais da concretizacao 93c) Casos de falta de forca enunciativa dos elementos

gramaticais e sistematicos 100

d) Sobre a normatividade de regras de preferencia 102II. ESBOc;O DE UMA MET6DICA DO DIREITOCONSTITUCIONAL 351. Fundamentos de met6dica juridica 35a) Met6dica e teoria das funcoes 35b) Normatividade, norma e texto da norma 38c) Norma, texto da norma e estrutura da norma 42d) Concretizacao da norma ao inves de interpretacao do

texto da norma 47e) Direito eonstitucional e Metodica Estruturante 54

IV. RESULTADOS 103BIBLIOGRAFIA 109.

2. Elementos da concretizacao da norma 59a) Elementos metodol6gieos strictiore sensu 59

aa) Regras tradicionais da interpretacao 60bb) Principios da interpretacao da constituicao 71ee) Subeasos de regras tradicionais da interpretacao 72dd) Axiomatizabilidade do direito eonstitucional? 79

b) Elementos da concretizacao a partir do ambito danorma e do ambito do caso 81

c) Elementos dogmaticos , 83d) Elementos de tecnica de solucao 85e) Elementos de teoria 87f) Elementos de politica eonstitucional.. 89

APENDICE (1999) 117CONCRETIZAc;AO DA CONSTITUIc;AO 121POSITIVISMO 153UNIDADE DO ORDENAMENTO JURIDICO 165


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Capitulo IA COLOCA


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cuja peculiaridade, cujos limites, fundamentabUidade enexo material de modo nenhum estao abandonadas a gra-tuidade de modos individuais de trabalho. No ambito daobjetividade restrita que the e possfvel e, nao obstante,com carater de obrigatoriedade, a met6dica jurfdica deveempreender a tentativa de uma conscientizacao" dos ope-radores jurfdicos acerca da fundamentabilidade, da defen-sabilidade e da admissibilidade das suas formas de traba-lho.Como designacao de uma concepcao global sistemati-camente reflexionante dos modos de trabalho do direito[constitucional], a "met6dica" no sentido aqui usado e 0conceito abrangente de "hermeneutica", "interpretacao","metodos de interpretacao" * * e "metodologia" * * * .

"Herrneneutica" nao se refere aqui a tradicional doutri-na da tecnica ret6rica na sua aplicacao a ciencia juridica,mas as condicoes de princfpio da concretizacao juridicanormativamente vinculada do direito. "Metodologia" signi-fica no sentido tradicional a totalidade das regras tecnicasda interpretacao no trato com normas jurfdicas, como e.g.a interpretacao gramatical ou sistematica, 0 procedimentoanalogico e regras similares. Em contrapartida, "hermeneu-tica" refere-se a teoria da estrutura da normatividade juri-dica e dos pressupostos epistemol6gicos e de teoria do direi-to da metodologia jurfdica'. Por f im, "interpretacao" ["In-terpretation" ou "Auslegung"] diz respeito as possibilida-des do tratamento jurfdico-filologico do texto, i. e , da in-terpretacao de textos de normas. Ocorre que uma normajuridica e mais do que 0 seu texto de norma. A concretiza-

Muller I, p. 7, 13 e passim.Selbstverstlindigung.** Auslegung."Methodenlehre" .

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~ao pratica da norma e mais do que a interpretacao dotexto. Assim a "metodica" no sentido aqui apresentadoabrange em princfpio todas as modalidades de trabalho daconcretizacao da norma e da realizacao do direito, mesmoa medida que elas transcendem - como a analise dos am-bites das normas, como 0 papel dos argumentos de teoriado estado, teoria do direito e teoria constitucional, como,conteudos dogmaticos, elementos de tecnica de solucao e 'elementos de politica jurfdica bern como constitucional-os metodos de interpretacao [Auslegung] ou interpretacao[Interpretation] no sentido tradicionalmente restringido.Com isso deixa de existir tambem a costume ira restri-~ao de questoes de met6dica jurfdica a metodos de traba-lho da jurisprudencia e da ciencia, Uma metodica do direi-to constitucional diz respeito a concretizacao da constitui-~ao pelo governo, administracao publica e legislacao emmedida n !0 inferior da concretiza ao 0 erada ela uris-prudencia e pela ciencia do direito. S6 a didatica do direitoconstitucioria , enquanto campo suigeneris, fica exclufdadO ambito da analise. Onde normas constitucionais estaoem jogo, a legislacao, a administracao publica e 0 governotrabalharn, "em termos de metodica da constitui~ao", eprincfpio do mesmo mo como 0 Poder u lClariopesquisa da ciencia urfdica 0 ado 0modo umen-ta~ao esta, uma met6 ica 0 irei 0 constitucional dizportanto respeito a toda a a~ao constitucionalmente orien-tada de titulares de fllD~oes estatais. 0 estilo de trabalhode todas essas instancias P"Qae ser apreendido de formaestrutur e unitariazia materia fundamental e em lar-ga escala 'ci a" do direito constitucional.

No quadro da concepcao do presente manual, essa am-plitude da problematica motiva a uma representacao restri-ta aos lineamentos fundamentais. 0 direito constitucionale uma disciplina relativamente jovem. Nao existe uma me-3


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todica autononl ou apenas uma metodologia do direitoconstitucionai. Atualmente se pode fazer 0seguinte: ofere-cer em uma prime ira secao uma visao de conjunto sobre areflexaqY.fCixis metodicas nalEIrisprudenc~ e na biblio-grafia[ctenbflccye apresentar em uma segunda parte 0esbo-~o sistematico de uma metodica do direito constitucionalsegundo os fundamentos e ~lementos individui{j da con-cretizacao.

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Capitulo IISOBRE 0 ESTADO ATUAL DA, --METODICA DO DIREITOCONSTITUCIONAL

1. JurisprudenciaAo lade da~iencia jurfdic~so jurisprudenci esta obri-gada a fornecer constan.te.s e concatena as representa\oesdos seus processos declsonos.Toi' isso so nela 0material

existente e suficientemente abrangente e consistente parapermitir urn acompanhamento confiavel de concepcoes etendencias referentes ao rnetodo. Nisso a jurisprudenciapublicada do Tribunal Constitucional Federal pode ser se-lecionada como representativa para a jurisprudencia cons-titucional na Republica Federal da Alemanha.a) Reflexiio metodologica na jurisprudencia doTribunal Constitucional Federal da Alemanha

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modo que os ralas da vida * deridpndos sejam "sllhsumi-. d , o s . " a norma. Segundo esse entendimento deve-se identi~ficar 0conteudo da norma para que 0silogismo seja efetua-,do, para que a norma possa ser "aplicada". Isso se faz apartir do teor literal, da hist6ria legislativa **, da reconstru-~ao da regulamentacao em pauta a partir da hist6ria dodireito ou a partir do nexo sistematico da norma no ambito \da sua codifica~ao ou do ordenamento jurldico global e, porfim, a partir do sentido e da finalidade, a partir da "ratio" (ou do "telos" da prescricao. Nesse sentido a solu~~o do \caso e uma conclusao silogistica que por sua vez pressupoe la identificacao do conteudo da norma "aplicanda". 0 con-teudo devers ser imanente a prescricao: ele consiste - eness a medida existe urn dissenso na teoria tradicional dainterpretacao - na vontade subjetiva do dador da normaou na vontade objetiva da norma. Para 0Direito Constitu-cional ele consiste, por conseguinte, na vontade do legisla-dor ou na vontade da constituicao, Os rnetodos menciona-dos deverao oferecer a possibilidade de formular 0 teor danorma como premissa maior***, para que em seguida ascircunstancias de fato da vida lhe possam ser subsumidascomo premissa menor" **". 0 processo da decisao jurfdicae a resentado como procedimento de dedu ao 16 ica arealizacao do ireito e apresenta a na sua totalidade comourn problema excIusivamente cognitivo egun 0 ISS0aconcre lza~ao a norma e a interpretacao do texto da nor-ma, que por sua vez nao e nada mais do que a reelaboracaoda vontade da norma oudo seu dado~que se manifesta notexto da norma, na sua hist6ria legislativa, no nexo sistema-\ I* Lebenssachverhalt.* * Entstehungsgeschichte.* Obersatz.**** Untersatz.6

tico com outros textos de normas, na hist6ria dos textos decorrespondentes regulamentacoes anteriores e no senti do en~ finalislade d:pres~ri~ao a serenl extraidos desses ~ndf-ClOS. ~ I o eo IO')iCO T_~? I" 1 1 > v f v ~ fd.~iKJ h hProgramaticamente, embora nao em praxi coerente, 0 ,Tribunal Constitucional Federal decidiu-se em favor da"teoria objetiva". Segundo a sua sentenca de 21 de maio de19521 a vontade objetivada do legislador, express a em uma.prescricao legal, deve dar a medida para a interpretacaodessa mesma prescricao, tal como essa vontade resulta doteor literal da deterrninacao legal e do nexo de sentido noqual esta se encontrar. A hist6ria legislativa de uma prescri-~ao somente devera ter relevancia para a sua interpretacaoa medida que ela possa confirmar a correcao da interpreta-~ao efetuada segundo os principios outros ou dirimir duvi-das que nao podem ser desfeitas apenas com os recursosmet6dicos u liares restantes. 0 0 jetivo a interpreta-~ao de identificar a vonta e 0 legislador objetivada na leiservem as interpretacces a partir do teor literal da norma[interpretacao gramatical), a partir do seu nexo (interpre-~a~ao sistematica), a partir da sua finalidade [interpretacaoteleol6gica) e a partir dos materiais legais e da hist6ria ge-!letica (interpreta~ao hist6rica) Esses me 0 os e inter-I?reta~ao evem complementar e sustentar-se reciproca-mente para poder apreender em conjunto a "vontade obje-tiva do legislador". Nesse esforco os materiais legais sem-pre devem ser aduzidos com certa cautela, via de regra aguisa de mero subsfdio e, considerados na sua totalidade ,somente a medida que eles permit em inferir 0 "conteudoobjetivo da lei". Conseqiientemente, a assim cham ada von-tade do legislador pode ser levada em consideracao na in-I BVerfGE 1, p. 299 e 312; confirm ado em BVerfGE 6, pp. 55, 75;10, pp. 234 e 244; 11, pp. 126 e 130.

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terpretacao da lei a medida que ela encontrou expressaosuficientemente determinada na pr6pria lei, i, e , no seutexto. Em nenhum caso os materiais podern induzir a igua-lar as representacoes subjetivas das instancias legisladorasao conteudo objetivo da ler'.Com essas deterrninacoes, que de resto mesclam asmodalidades hist6rica e genetica da interpretacao, 0 tribu-nal enuncia os princfpios de uma seguencia hierarquica ra-cional e em princfpio controlavel dos criterios individuaisda interpretacao, socom vistas aos argumentos a partir dosmateriais legais, por urn lado, e com vistas as interpretacoesgramatical, sistematica, teleol6gica (e, quanto ao assunto,hist6rica), por outro lado. Uma certa enfase, embora naofundamentada mais de perto, parece recair aqui sobre 0teor literal e sobre 0 nexo de sentido da deterrninacao le-gal" . Na prime ira busca de alternativas defensaveis de solu-


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individuais da interpretacao. Diante da praxis jurisdicionaldo Tribunal Constitucional Federal essa pergunta continuaem aberto ate com referencia ao problema da atitude exe-getica "subjetiva" ou "objetiva" e com referenda a fun~aodo teor literal da norma. Nao raras vezes 0 tribunal fez,, contrariamente ao seu credo programatico, dos argumen-tos da hist6ria legislativa sem fundamentacao suficiente osunicos argumentos decisivos". Onde 0 resultado desejadoou visado nao e ou quase nao e convincentemente funda-mentavel com os meios "tradicionais", a "vontade" subjeti-va do constituinte, quer dizer, uma opiniao rnajoritaria noConselho Parlamentar ou manifestacoes de membros indi-viduais da assembleia constituinte podem derrotar a "von-tade" objetivada na lei constitucional; em tais casos, topoiconstitucionais ("autonomia em questoes culturais" dosEstados-membros, "estatalidade pr6pria" dos estados) edogmaticos (teoria legalista) nao-diferenciados bern comocredos [uspoliticos sem fundamento normative ("nao-cabi-vel") podem atropelar os costumeiros elementos de funda-mentacao da interpretacao literal ate a interpretacao do

\. sentid09o teor literal da prescricao concretizanda nem sempree tratado de forma coerente pelo Tribunal ConstitucionalFederal, mesmo na sua fun~ao limitadora tribunal dei-xa-o em segun 0 p ano iante e uma ap lca~ao com senti-do da lei que 0 transcende'", considera-o superavel, se isso8 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 276; 4, pp. 299 e 304 5.;d. tambem afunc;aoorientadora da hist6ria legislativainBVerfGE 9, pp. 124 e 128.9 Cf. para tal, representativamente, a Sentenca sobre a Concordatade 26 de marco de 1957, BVerfGE 6, p. 309, e.g. pp. 341 5.,34455. ,3465. ,349 e 351.10 BVerfGE 9, pp. 89 e 104; 14, pp. 260, 262 e passim.10

"corresponder melhor a uma decisao valorativa da consti-tuicao"!', e decide na Sentenca Kehl, de 30 de julho de:195312, contra 0 teor literal unfvoco dos arts. 32 e 59 da LeiFundamental, ao equiparar tambem "sujeitos do Direitodas Gentes, similares a estados" a "estados estrangeiros",pela-via de uma assim chamada interpretacao extensiva e"aplicacao e aperfeicoamento" dos princfpios da Lei Fun-damental conforme 0 seu sentido" .

Tais inconsequencias, que poem em duvida 0 valor daposicao metodica do Tribunal Constitucional Federal, for-mulada no nivel de princlpios, fundamentam-se preponde-rantemente na insuficiencia material dos pont os de vista daconcretizacao programaticamente_c!~~nados nessa posl:ao Nos ias atuais 0 ogma voluntarista pandectfstico daciencia juridica alerna do sec. XIX tern urn interesse mera-mente hist6rico. .Nao fornece nen urn un amento su i-Cl e para a cornpreensao da constituicao atual e a instru-mentacao da sua concretizacao. Isso vale para qualquer ten-tativa de construir 0 objetivo da interpretacao ou concreti-za~ao como identificacao de uma "vontade", nao importase ' se trata aqui da vontade subjetiva do outorgante da nor-ma ou da assim chamada vontade objetiva da norma. 0fatode que condicoes, possibilidades e limites da concretizacaopratica do direito (constitucional) devem ser procuradasem outras direcoes, resulta ainda mais claro naquelas par-tes da jurisprudencia do tribunal constitucional que ja naopodem ser apreendidas sequer liminarmente no seu nexode decisao e fundamentacao com as "regras tradicionais"mais ou men os canonicas da interpretacao jurfdica.

11 BVerfGE 8, pp. 210 e 221.12 BVerfGE 2, pp. 347 e 374 5.* Fortbildung.

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Isso vale para pontos de vista sobre questoes de meto-do, criados pelo Tribunal Constitucional Federal, comoe.g. 0 principio da unidade da constituicao!': para 0princi-pio da interpretacao da lei conforme a constituicao'" oupara 0criterio da correcao funcional-juridica da concretiza-~ao da constituicao, orientado e.g. segundo a distribuicaodas tarefas entre os poderes Legislativo e Judiciariol". Se-gundo 0principio da interpretacao conforme a constituicaouma lei, cuja inconstitucionalidade njio chega a ser eviden-te, nao pode ser dec1arada nula enquanto puder ser inter-pretada em consonancia com a Lei Fundamental. Mas issonao devera valer apenas para os casos nao-problematicos,nos quais normas constitucionais sao comparadas comonormas de controle com prescricoes legais que, por sua vez,foram interpretadas ou concretizadas sem interposicaoconteudistica de aspectos do direito constitucional. Muitopelo contrario, 0 Tribunal Constitucional Federal chega aexigir que essa "consonancia" com a constituicao deve, nocaso emergencial, ser produzida mediante a determinacaodo conteudo plurfvoco ou indeterminado de uma lei pelorecur so aos conteiidos das normas constitucionais'", Nessesentido a constituicao devers ser utilizavel como "normamaterial" para fins de "identificacao" do conteiido de pres-cricoes legais ordinarias, Com isso 0Tribunal Constitucio-nal Federal reconhece as limitacoes desse procedimentonao em criterios funcionalmente juridicos acerca do papel

13 E.g. BVerfGE I, pp. 14,32; 2, pp. 380 e 403; 3, pp. 225 e 231; 6,pp. 309 e 361; 19, pp. 206 e 220.14 E.g. BVerfGE 2, pp. 266 e 282; II, pp. 168 e 190; 8, pp. 28 e 34;9, pp. 167 e 174; 9, pp. 194 e 200; 12, pp. 45 e 61; 12, pp. 281 e 296.15 E.g. BVerfGE I, pp. 97 e 1005.; 2, pp. 213 e 2245.; 4, pp. 31 e40; 4, pp. 219 e 233 5.; 10, pp. 20 e 40.16 E.g. BVerfGE 11, pp. 168 e 190.12

da constituicao enquanto norma de controle ou enquantonorma material diante do ordenamento jurfdico infracons-titucional. Ela reconhece tais limitacoes unicamente na re-la~ao com regras tradicionais da interpretacao com referen-cia a lei ordinaria a ser interpretada em conformidade coma constituicao: a interpretacao con forme a constituicao naodevera ser possivel contra 0 "teor literal e [0] sentido'"? oucontra "0 objetivo legislativo"!".

A diferenca entre possibilidades e patamar de reflexaodos pontos de vista tradicionais da interpretacao, por umlado, e do que a praxis do Tribunal Constitucional Federalefetua na realidade, por outro lado, pode ser melhor dedu-zida naqueles componentes da decisao e fundamenta~aoque - em valoracao tradicional- nao for am extraidos dasnormas, mas da "realidade".

A extensa massa da praxis jurisprudencial caracterizadapor fatores da "realidade" corneca com aquele grupo dedecisoes no qual 0 Tribunal Constitucional Federal consi-dera a assim chamada natureza da coisa. 0 tribunal utilizaa "natureza da coisa" como recurso auxiliar da concretiza-.~ao da proibicao do arbitrio e como criterio da consequen-cia sisternica de regulamentacoes legais globais'", Em todose~ses cas~s, nao estamos diante ~e urn criterio~eneris7Jcircunscritfvel de forma metodicamente autonoma, masgenericamente diante da consideracao de lados reais daesfera social para 0 nexo decis6rio do caso solucionando.Aqui a "natureza da coisa" e usada como urn cliche polerni-co substitutvel, destituldo de fun~ao quanto a sua dimen-

17 E.g. BVerfGE 2, pp. 380 e 398; 18, pp. 97 e 111.18 E.g. BVerfGE 8, pp. 28 e 34.19 E.g. BVerfGE I, p. 141; I, 2465.; 6, p. 77; 6, p. 84; 7, p. 153; 9,p. 349; 11, pp. 31855.; 12, p. 349; 13, p. 331. Cf. para tal tambemRinck.

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sao material. Assim 0 principio da igualdade s6 devera serconsider ado violado se a determinacao examinanda tiverde ser denominada como arbitraria, se, portanto, nao sepuder encontrar "urn argumento razoavel, resultante da na-tureza da coisa ou por outro motivo qualquer materialmen-te plausfvel para a diferenciacao ou para 0 tratamento igualper ante a lei'?",Indo ainda muito alern dessa praxis jurisprudencial, 0Tribunal Constitucional Federal utiliza em extensao consi-deravel pontos de vista que nao sao nem compatfveis comas regras de interpretacao de Savigny, consideradas canoni-cas, nem com a representacao da norma que lhes subjaz:assim e.g. a necessidade de urn resultado adequado a coi-sa21 , a possibilidade de uma mudanca do significado de umanorma constitucional em virtude de transformacoes faticasda esfera social-' , 0 significado constitutivo do conjunto defatos* regulamentando pela norma e pela decisao, a consi-deracao de nexos historicos, politicos e sociol6gicos en-quanto aspectos em ultima instancia embasadores da deci-sa023 Nao se deve ignorar aqui que os metodos exegetic ostradicionais ja contern numerosas possibilidades (no entan-to nao-refletidas e nao-admitidas] de incluir elementos

20 E.g. BVerfGE I, pp. 14 e 52; 12, pp. 341 e 348.21 E.g. BVerfGE I, pp. 208 e 239; I, pp. 164,275; 4, pp. 322 e 328s.; 6, pp. 309 e 352; 12, pp. 45 e 56.22 E.g. BVerfGE 2, p. 308 e 401; 3, pp. 407 e 422; 7, pp. 342 e 351.23 BVerfGE I, pp. 14 e 32 s; I, pp. 144 e 148 s.; I, pp. 208 e 209;I, pp. 264 e 275; 3, pp. 58 e 85; 3, pp. 225 e 231; 4, pp. 322 e 328 s.;5, pp. 85 e 129 ss.; 6, pp. 132 ss.; 6, pp. 309 e 352; 7, pp.377 e 397;9, pp. 305 e 323 s.; 12, pp. 45 e 56; 12, pp. 205 ss. Cf. tambemBVerfG E IS , pp. 126 e 133 s., onde 0 fracasso da met6dica tradicionale admitido abertamente e 0 t ribunal recorre em seguida a estruturamaterial do ambito da norma do art. 134, al. 4 da Le i Fundamental.* Sachverhalt.14

materiais na decisao sobre 0 caso. Casos desse tipo mos-tram na sua totalidade que a autolimitacao programaticaaos tradicionais recursos exegeticos auxiliares e ilus6riadiante dos problemas da praxis, que os recursos met6dicosauxiliares nao logram mais cobrir e encobrir, nem mesmonoplano verbal, os procedimentos de concretizacao exerci-dos na realidade e que os acontecimentos cotidianamentemanuseados da concretizacao hodierna da constituicao daoensejo ao questionamento da concepcao tradicional da nor-ma juridica e da sua "aplicacao".

Uma analise da iunsprudencia constitucional sugere 0abandono da concepcao tradicional. Muito pelo contrario,deve-se desentranhar em cada caso aquele elemento nor-mativo que - desviando-se frequenternente do teor literalda fundarnentacao judicial - decide 0 caso segundo a coi-sa, que portanto nao poderia ser eliminado mentalmentes~~ uma ,ubstancial altera~ao do re._ulta~nstata-seentao que numerosos fatores normativos adicionais - en-cobertos pel a forma verbal da met6dica jurfdica tradicionale do seu estilo de apresenta~ao - entram em jogo.JNa sua.. , escen em a area que tra onalmentecostuma ser designada de forma globalizadoramente indis-tinta *.como "realidade" e contraposta a "norma juridica"ernbora 'essa area seja tratada no processo efetivo da con-cretizacao do direito como parte integrante da norma em-basadora da dedsao. ao se trata aqUl e decis6es incorr -tas, con rarIas a nonna. ampouco as partes integran esu a" realidade, tratadas norrnativamente, confundem-secom os traces distintivos do conjunto de fatos decidendo.Tais elementos de decisao abrangem desde a superacao+"motivada do teor literal da prescricao ate a introducao sem

pauschaliert. Uberspielen,

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mediacoes de resultados parciais da Ciencia Polftica, daEconomia, cia Sociologia, da Estatistica e de outras discipli-nas no nexo de fundamentacao e apresentacao que decideo caso, passando pelo recuo exclusive para as repre-sentacoes subjetivas do legislador no ambito da met6dicatradicional - podendo, no caso individual em pauta, con-trariar ou nao a norma. Pontos de vista dessa natureza e denatureza analoga perpassam, em decis6es de tipos distin-tos, toda a jurisprudencia do Tribunal Constitucional Fe-deral ate os nossos tempos/".

Peculiaridades e elementos que transcendern os meto-dos tradicionais estao contidos, nao em ultimo lugar, najurisprudencia do Tribunal Constitucional Federal sobre osdireitos fundamentais. Na praxis, os direitos fundamentaisevidenciam ser prescricoes materialmente determinadasde modo sobremaneira acentuado. Lidando com eles, a ju-risprudencia trata, ainda que sem reflexao herrneneutica,como parte da norma a realidade parcial que pertence anorma e a embasa. Assim a compreensao do Tribunal Cons-titucional Federal de uma cornbinacao especffica de garan-tias individuais e institucionais e 0 resultado de uma perti-nente analise do ambito da norma da liberdade de impren-sa25 0 mesmo vale para a legitimacao de uma posicao juri-dica especial da imprensa em consideracao das suas tarefasno estado dernocratico", e para a analise estrutural da or-dem libertaria democratica na Sentenca sobre 0 Financia-mento dos Partidos Pohticos". Com referenda a uma par-te materialmente delimitada do ambito da norma da liber-

24 Muller I, pp. 114 55.;Muller II.25 A55im ja em BVerfGE 10, pp. 118 e 121; 15, pp. 223 e 225.26 BVerfGE 20, pp. 162 e 1755.27 BVerfGE 20, pp. 56 e 97 55.Cf. ainda BVerfGE 24, pp. 300 e 33555.16

dade de opiniao, a transmissao de programas radiofonicos etelevisivos, 0Tribunal Constitucional Federal formulou di-retrizes fundamentais para a organizacao das emissoras deradio e televisao na Sentenca sobre a Televisao de 28 defevereiro de 1961 com base em cuidadosas reflex6es estru-turais". Esses enfoques multi pios de uma metodica da concre-tizacao da constituicao na jurisprudencia do TribunalConstitucional Federal, que e materialmente mais adequa-da * e procede de forma diferenciadora, estao em contradi-~ao com urn outro grupo de tendencias caracteristicas des-sa jurisprudencia: refiro-me a tendencia de tratar os direi-tos fundamentais como "valores" I sua totalidade como "sis-tema" ou "sistema de valores"; a tendencia de querer solu-cionar de forma metodica sua concretizacao, limitacao emediacao com outras normas (constitucionais) por meio deprocedimentos da "ponderacao" de "bens" ou "interesses",Na Seiitenca Luth de 15 de janeiro de 1958 0TribunalConstitucional Federal pretende reconhecer 0 alcance ob-jetivamente jusconstitucional da norrnatizacao de direitosfundamentais no estabelecimento de uma "ordern objetiva.de valores" ou de urn "sistema de valores" que "descobre 0seu centro na personalidade e na dignidade da personalida-de que se desenvolvem livremente na comunidade so-. 1 "2 9 A t ~ 1 ~ d ~ bIa . entacao a uma va oracao e pon eracao su jetiva-mente irracionais de "valores" I paralela ao usa do conceitode "valor" - juridicamente dispensavel, com onus negati-vo herdado da historia da filosofia, e de resto carente denitidez - revela-se claramente quando 0 tribunal denomi-

28 BVerfGE 12, pp. 20555. Cf. outros exernplos da jurisprudencia inMuller II.29 BVerfGE 7, pp. 198 e 205.* Sachgerechter.

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na em seguida a "ordern valorativa" dos direitos fundamen-tais como "ordern hierarquica de valores", em meio a qualse deveria efetuar uma ponderacao", E certo que olegisla-dor nao pode mover-se livremente no espaco protegido pe-los direitos fundamentais, e certo que nao e ele quem podedeterminar constitutivamente 0 conteudo do direito fun-damental e que, muito pelo contrario, limitacoes conteu-disticas da sua margem de apreciacao legislativa result amdo teor normativo do direito fundamentaPl. Tao certo etambern que essa compreensao nao tern relacao com 0 di-reito ou a necessidade de urn procedimento met6dico de"ponderacao de bens", como isso e proposto em uma seriede decis6es do Tribunal Constitucional Federal". Tal pro-cedimento nao satisfaz as exigencias, imperativas no Esta-do de Direito e nele efetivamente satisfactfveis, a uma for-macae da decisao e representacao da fundamentacao, con-trolavel em termos de objetividade da ciencia juridica noquadro da concretizacao da constituicao e do ordenamentojuridico infraconstitucional. 0 teor material normativo deprescricoes de direitos fundamentais e de outras prescri-c;6es constitucionais e cumprido muito mais e de formamais condizente com 0 Estado de Direito com ajuda dospontos de vista hermeneutica e metodicamente diferencia-dores e estruturantes da analise do ambito da norma e comuma forrnulacao substancialmente mais precisa dos ele-mentos de concretizacao do processo pratico de geracao dodire ito, a ser efetuada, do que com representacoes necessa-riamente formais de ponderacao, que consequentementeinsinuam no fundo uma reserva de juizo" em todas as nor-30 BVerfGE 7, p. 215.31 BVerfGE 7, pp. 377 e 404.32 E.g. BVerfGE 7, pp. 198 e 210 s.; 7, pp. 230 e 234; 7, pp. 377 e405; 14, pp. 263 e 282; 21, pp. 239 e 243 s.* Urteilsvorbehalt.18

mas constitucionais, do que com categorias de valores, sis-temas de valores e valoracao, necessariamente vagas e con-ducentes a insinuacoes ideol6gicas. Nem hist6rica, nematualmente os direitos fundamentais da Lei Fundamentalde Bonn formam urn sistema fechado de valores e preten-s6~s. Sua estreita vinculacao funcional e normativa as par-tes restantes do direito constitucional nao admite trata-loscomo urn grupo a parte, fechado em si, de normas consti-tucionais. As suas vinculacoes material-normativas pod emser tornadas plausiveis sobretudo por meio de aspectos dainterpretacao sistematica, sem que se facam necessarias su-posicoes referentes aum sistema. A suposicao e aceitacaode urn "sistema de valores"* de direitos fundamentais loca-lizado ao lado da - em si tambern questionavel- "ordemgeral de valores da constituicaov" contern ou uma contra-dicao ou uma interpretacao falha ou a afirmacao de urnpluralismo de sistemas nao documentado pelo TribunalConstitucional Federal nem documentavel a partir do di-reito constitucional vigente. Esse pluralismo de sistemasnao pode ser sustentado nem em termos de direito mate-rial nem em termos de direito funcional'". Nao na tenden-cia "valorativamente" determinada da sua jurisprudencia,mas sim na serie das suas decis6es amparadas em analisesde ambitos da norma, 0 Tribunal Constitucional Federaltrata os direitos fundamentais da Lei Fundamental perti-nentemente como garantias materialmente reforcadas pe-los seus ambitos de normas, e nao trata a sua totalidadecomo "sistema" ficticio, mas como correlacao que pode serinterpretada de forma materialmente racional ** de garan-

33 BVerfGE 10, pp. 59 e 81.34 Ehmke II, pp. 58 s.; Ehmke III, pp. 82 ss.; Hesse II, pp. 124 ss.* Annahme eines "Wertsystems".* * sinnvoll.

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tias de liberdade individual, politica e material *, respecti-vamente dotadas de valores pr6prios e fundamentadas dis-tintamente na hist6ria.Considerada na sua totalidade, a jurisprudencia do Tri-bunal Constitucional Federal fornece urn quadro, de acor-do com 0estado atual, de evolucao que envereda com umaserie de novos enfoques pelo caminho que parte de urntratamento do texto em termos de 16gica formal, s6 apa-rentemente suficientes, e avanca na direcao de uma con-cretizacao da constituicac referida a coisa e ao caso. Doponto de vista de uma prestacao de contas herrneneutica emetodol6gica que e apresentada com referencia ao seu pr6-prio fazer e deve ser apresentada no Estado de Direito, ajurisprudencia do Tribunal Constitucional Federal forneceurn quadro de pragmatismo sem direcao, que professa demodo tao globalizantemente indistinto quae acritico "me-todos" exegeticos transmitidos pela tradicao - e caudata-rios do positivismo legalista na sua alegada exclusividade_, mas rompe" * essas regras em cada caso de seu fracassopratico sem fundamentar esse desvio.

2. Metodica do direito constitucional na bibliografiacientificaa) Sobre a praxis met6dica

Nao podemos oferecer aqui uma descrlcao da praxis daconcretiza


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faremos uma rapida referencia aos elementos do tratamen-to dos dire itos fundamentais pela ciencia jurfdica, paralela-mente constataveis ao lado das tendencias "referidas a va-lores" na jurisprudencia do Tribunal Constitucional Fede-ral. De modo duvidoso, porque em parte subjetivamenteirracional, em parte tambern regressivamente tributario dopositivismo legalista, eles transpoern 0 tradicional canonesavignyiano das regras da interpretacao. Assim eles com-provam, no que diz respeito a eles, a insuficiencia daquelasregras para a concretizacao dos direitos fundamentais berncomo genericamente para a concretizacao da constituicao,Mas os procedimentos propostos adicional ou substitutiva-mente por eles contrapoern-se em grau consideravel aosimperativos de clareza dos metodos jurldicos, pr6prios doEstado de Direito, e a objetividade juridica que assegura amedida possivel da seguranca juridica. A medida que elescontradizem diretamente enunciados nftidos de teores li-terais de normas constitucionais ou da sistematica do direi-to constitucional, sao inadmissfveis nao s6 no seu resultado,mas tambern como procedimentos.Assim a bibliografia especializada tentou, sob t6picoscomo "bens comuns de grau hierarquico mais elevado","reserva constitucional generica do art. 2 al. 1 da Lei Fun-damental", "abuso de direito fundamental", "ponderacaode valores de direitos fundamentals", dotar direitos funda-mentais, nao obstante estes tenham sido assegurados semreserva, contra 0 teor literal da sua norrnatizacao e contra asistematica do titulo referente aos direitos fundamentaisna Lei Fundamental de Bonn, com barreiras formalizadas,pois estas deveriam "ser consideradas como intencionadaspelo constituinte+". Do ponto de vista do metodo, 0 fra-

35 Cf. Muller III e Muller IV, pp. I ss., com documentacao compro-bat6ria.22

casso de tais concepcoes se deve ao fato delas quereremsuperar 0nfvel do positivismo legalista sem aomesmo tem-po deixar para tras 0 seu back-ground te6rico, a sua com-preensao da norma, a sua identificacao de norma juridica etexto da norma e a sua concepcao de prescricoes jurfdicascOIpO ordens logicizadas ou jufzos hipoteticos (ao inves demodelos de orden amen to materialmente determinados).Por outro lado os enfoques para a aceitacao de pontos devista materiais no trabalho da concretizacao - que com-plementam 0positivismo absorvido amplamente de formaacrftica e praticado sem coerencia - ainda nao atingiramurn patamar de consciencia dos problemas de metodo queja permitisse contabiliza-los entre os elementos da praxisrefletida da concretizacao da constituicao.b) Reflexiio metodologica no Direito Constitucionalcomo disciplina cientifica

Ate depois da Primeira Guerra Mundial 0Direito Pu-blico alernao tinha estado inequivocamente sob 0 signo doconstrutivismo juspositivista Iogico-forrnal na esteira deLaband. Excetuados Hans Kelsen e seus sucessores, essapostura em questoes de metodo nao e mais representadaexpressamente nos dias atuais. Mas ela nao foi substituidapor nenhuma concepcao metodol6gica global elaborada econtinua produzindo efeitos implicitos com numerososelementos do seu repert6rio na praxis do trabalho atual nodireito constitucional, em larga escala nao-refletida.

aa) Sobre 0modo de trabalho dopositivismo nodire ito constitucionalo positivismo legalista no direito constitucional nao

pode ser igualado a aplicacao das regras da interpretacao23


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de Savigny. Os elementos principais da sua postura basicaem teoria e pratica do direito ja foram mencionados noinicio. Para 0positivismo jusconstitucionalista a constitui-c;ao e urn sistema formal de leis constitucionais, a lei urnato de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, asnormas e os institutos de direito constitucional nao po-dem apresentar urn nexo material com dados da hist6ria eda sociedade atual, que pudesse retornar na concretizacaocomo urn teor material que entra em ac;aode modo qual-quer. Tais nexos nao sao negados, mas tratados como seminteresse para a ciencia jurfdica, A exigencia de uma dog-matica do Direito Publico e do Direito Constitucionalenquanto dogmatica pura, liberta de todos os elementos"nao-juridicos" mediante a exclusao da hist6ria, da filoso-fia e de pontos de vista politicos, foi assimilada * por PaulLaband de Carl Friedrich v. Gerber": 0 "metodo juridi-co" e tanto expressao quanta tambern instrumento deuma posicao politica materialmente determinada. Depoisde 1870 a sua tarefa bern como 0 seu efeito consistiramsobretudo em proteger, contra crfticas possiveis, a con-cepcao monarquico-conservadora do estado, a politica an-tiliberal de Bismarck e, genericamente, as relacoes polfti-cas e constitucionais existentes ",De acordo com 0 credo positivista, 0 direito vigente e ,outrossim, urn sistema de enunciados jurfdicos sem lacu-nas. Questoes jurfdicas efetivamente em aberto nao podemsurgir. Cada nova questao juridica da praxis ja foi solucio-nada pelo sistema, por forca da necessidade do pensamen-to. Lacunas na regulamentacao positiva expressa devem ser

36 Carl Friedrich v. Gerber II, pp. V 5., 10 e 237.37 Wilhelm, pp. 14055. e 152 55. ubernommen,24

preenchidas de qualquer modo pela construcao juridica apartir de enunciados fundamentais * e principios do direitopositivo. Assim tambern questoes jundicas dessa especienecessariamente ja terao sido pre-decididas pelo sistema.Trata-se aqui nao apenas da confissao da necessidade deconstrucoes auxiliares diante da falta de urn non liquet pro-cessual, mas da afirmacao de que todos os casos imagina-veis da praxis ja tenham sido substancialmente pre-decidi-dos. Os "conceitos jundicos universais de grau mitis eleva-do" sao compreendidos como algo previamente dado, exis-tente em si.

Insistindo na mera positividade do direito, trans figura-da longe da realidade davida, 0positivismo aceitou 0precoda reducao ou da perda da normatividade juridica, cujascondicoes especfficas bern como, genericamente, a pecu-liaridade dQ..direito safram do campo visual a medida que 0ideal de rnetodo de uma ciencia natural que ainda nao tinhacornecado a questionar-se foi transferido acriticamente aprescricoes juridicas, Assim 0 direito e comprendido equi-vocadamente como urn ser que repousa em si, que s6 deveser relacionado ex post facto com as relacoes da realidadehist6rica. A norma jurfdica e compreendida equivocada-mente como ordem, como jufzo hipotetico, como premissamaior formalizada segundo os principios da l6gica formal,como vontade materialmente vazia. Direito e realidade,norma e recorte normatizado da realidade estao justapos-tos "em si" sem se relacionar, sao contrapostos reciproca-mente com 0 rigorismo da separacao neokantiana de "ser"e "dever ser", nao necessitam urn do outro e s6 se encon-tram no caminho de uma subsuncao da hip6tese legal * * a

Grundsatze, Tatbestand.*

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uma premissa maior normativa. Contrariamente a tenden-cia da ciencia jurfdica de corte positivista, a substancializa-~ao de conceitos jurfdicos e partes integrantes de normasde natureza verbal introduz Fontes incontrolaveis de irra-cionalismo na praxis jurfdica. A opiniao de que a norma e 0texto da norma sao uma s6 coisa ainda esta amplamentedifundida, devendo ainda ser considerada predominantetambem na metodica do direito constitucional. Ate hojenao se compreende sob "metodos" do direito constitucio-nal os rnodos efetivos de trabalho da concretizacao da nor-ma constitucional no sentido abrangente, mas apenas asregras tecnicas" da metodica da interpretacao de textos denorrnas. transmitidas pela tradicao. A metodica e tida pormet6dica da interpretacao de textos de linguagem. Mascomo a norma e mais do que urn enunciado de linguagemque esta no papel, a sua "aplicacao" nao pode esgotar-sesomente na interpretacao, na interpretacao de urn texto.Muito pelo contrario, trata-se da concretizacao, referida aocaso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, peloambito da norma e pelas peculiaridades do conjunto defatos. A partir do conjunto de fatos do caso - nao impor-tando se ele deve ser decidido concretamente ou se eleapenas e imaginado - destacam-se como essenciais ao casoaqueles elementos que cabem no ambito da norma e saoapreendidos pelo programa da norma. Programa da normae ambito da norma sao, por sua vez, interpretados no mes-mo processo da formacao de hip6teses sobre a norma comvistas so caso concreto e, no decurso desse processo, naoraramente modificadas, clarificadas e aperfeicoadas" *.

Kunstregeln. fortentwickelt.

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bb] Retorno a Savigny?o ataque mais virulento a tendencias na met6dica con-ternporanea do direito constitucional de transformar catego-rias como "valor", "ordem de valores" ou "sistema de valo-res" em categorias da concretizacao juridica parte de uma

posicao que recomenda diante do metodo por ela denomina-do "proprio das ciencias humanas" * urn retorno as "regrastradicionais da hermeneutica juridica" no sentido de Savig-ny38. A ciencia jurfdica "se destruiria a si mesma" se ela naose ativesse incondicionalmente ao princfpio de que "a inter-pretacao da lei [e] a identificacao da subsuncao correta nosentido da conclusao silogfstica'P", Devido ao surgimento deuma interpretacao explicitadora do sentido** orient ada se-gundo teores materiais, a lei constitucional teria perdidoparte da sua racionalidade e evidencia. Em parte ela se en-contraria em estado de dissolucao. A dissolucao da lei cons-titucional em Casufstica teria como contrapartida a transfor-macae do Estado de Direito em Estado do Judiciario"?".Com vistas a ordem de valores suposta por ele, 0juiz estariase assenhoreando progressivamente da constituicao.As teses apresentadas por essa posicao nao sao isentasde contradicoes. Exige-se com razao que a tecnicidade dalei constitucional seja assegurada, mediante 0grau de obje-tividade genericamente alcancavel pelo trabalho juridico, aservice da clareza das normas, da clareza dos metodos e daseguranca juridica pr6prias do Estado de Direito. Proble-mas de concretizacao jurfdica nao podem, no entanto, sersuperados mediante a "aplicacao" de prescricoes prontas

38 Forsthoff II, pp. 39 s.39 Fortshoff I, p. 11. "Geisteswissenschaftlich". sinndeutende Interpretat ion. Justizstaat.

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de decisoes voluntarist as preexistentes, nem pela "subsun-~ao" e pela inferencia silogistica com ajuda dos canonessavignyianos40 : E incontestavel que as regras da interpreta-~ao de Savigny expressamente ndo foram formuladas parao Direito Publico e 0Direito Constitucional'". Tanto me-nos se pode reconhecer nos direitos fundamentais e namaioria das norm as restantes da constituicao enquanto "leipolftica" institutos apreensfveis de forma puramente tecni-ca, cuja realizacao nao deve formular para a hermeneuticse metodologia jurfdicas nenhum problema que transcendao organon silogfstico, As regras exegetic as de Savigny evi-denciam ser, nao em ultimo lugar quando aplicadas ao di-reito constitucional, aspectos que nao representam "meto-dos" universalmente validos, mas pontos de vista auxiliaresde fecundidade variavel conforme a peculiaridade das nor-mas jurfdicas * concretizandas. Elas nao sao sisternatizaveisno sentido da logica formal. Sao utilizadas muitas vezes ede multiplas maneiras de forma nao-explicita como concei-tos que integram aspectos das mais diversas origens, nao-esclarecidas e nesse sentido tambern nao controlaveis. Oscanones partilham 0 destino do ordenamento jurfdico glo-bal, ignorado pelo positivismo: nao podem ser compreendi-dos como sistema fechado, coerente e conclusivo, de dadospreviamente existentes meramente "aplicaveis":". No caso

40 Assim, no entanto, Forsthoff I, II; cf . tambern Flume, pp. 62 ss.;para uma critica, cf . e.g. Hollerbach; Ehmke II, pp. 45 ss.; Ehmke III,p. 64; Lerche II, pp. 690 ss.;Miiller I; Hesse, pp. 20 ss.41 V. Savigny I, pp. 2, 23 e 39; Savigny II, p. 13.42 Contra a ideia do ordenamento jurldico como sistema fechado ecoerente, cf. ja Jellinek, e.g. pp. 353 e 358; contra as ideias sobre asubsuncao, aplicacao, silogismo, cf. Esser II, e.g. pp. 220, 238, 253 s.e 261; Ehmke III, pp. 55 ss.; Baumlin, p. 36; Kaufmann I, pp. 380 s. e387 ss.; Kaufmann II, pp. 29 ss.* Rechtssatze.28

de enunciados juridicos tecnicamente especializados comambitos de normas gerados pelo direito, a representacaomental positivista pode afigurar-se plausfvel, Diante denormas jurldicas com ambitos de normas mais complexos eintegral ou parcialmente nao-gerados pelo dire ito, berncomo sobretudo diante das prescricoes constitucionais,essa representacao praticamente nao e documentavel,Os pontos de vista auxiliares em questoes de metodo,transmitidos pela tradicao, sao incompletos e inconclusos.Nao podem ser "aplicados a" urn caso jurfdico, mas apenasmediados com ele bern como com 0 teor material normati-vo das pertinentes normas jurfdicas e com uma serie deoutros aspectos da concretizacao, em meio a urn processocomplexo. Na experiencia da praxis jurldica, nem 0 casosolucionando, nem os recursos auxiliares da interpretacao,nem mesmo a norma juridica evidenciam ser fechados ecoerentes e previamente dados. S6 essa razao ja mostra quea interpretacao do direito e 0desenvolvimento do direito"nao podem ser separadas com rigorismo. A similitude anorma na concretizacao criativa, da qual fala 0 TribunalConstitucional Federal'", questiona a tradicional com-preen sao positivista-sisternatica do Direito Publico e doDireito Constitucional mesmo no caso da vinculacao maisestrita da concretizacao da constituicao a norma, que a pra-xis e a ciencia jurfdicas podem atingir. A pr6pria tipicidadeformal da constituicao e uma tipicidade formulada de teo-res materiais, exigencias, programas e esforcos politicos,posicoes jurfdicas, forrnulacoes de teoria do estado etc. Arestricao do olhar a sua forma de linguagem e a uma siste-43 BVerfGE 13, pp. 318 e 328; IS, pp. 226 e 233. Cf. tambern EsserII; Wieacker II; Kaufmann I, pp. 387 ss.; Geiger, e.g. pp. 174 s. e 242ss., 246 e 250 ss. Rechtsfortbildung.

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matica verbal impede 0 acesso aos teores materiais norma-tizados e com isso ao fato do direito constitucional positivopossuir urn teor material normativo. 0 possfvel nao se con-verte em dever, mas 0 impossivel em postulado, se a cons-tituicao e percebida como estrutura* "evidente" de normasque na sua tecnicidade restrita 1 1 forma linguistica ** deveser suficientemente concretizavel com as regras savignyia-nas da interpretacao textual.

ee) Novos enfoques da metodica do direitoeonstitueionalA analise da jurisprudencia do Tribunal Constitucional

Federal mostrou que a evolucao mais recente da met6dicado direito constitucional por urn lado ainda nao introduziuna discussao uma concepcao global, mas uma serie de pon-tos de vista adicionais para a concretizacao pratica da cons-tituicao. Dentre eles ja foram mencionados 0 prindpio dainterpretacao conforme a constituicao e 0ponto de vista da"natureza da coisa" na jurisprudencia do Tribunal Consti-tucional Federal. Outros aspectos dizem respeito ao dire itojurisdicional no direito constitucional ", a tentativas de in-terpretacao dos direitos fundamentais como instituicoes'",ao problema da aplicacao t6pica do direito'", ao teor de

44 H. P. Schneider.45 Haberle I, e.g. pp. 70 SS. j II, pp. 390 SS. j Lerche I, pp. 241 s.46 E.g. Viehweg; Esser II j Baumlin I; Larenz, pp. 146 ss.; Ehmke III,pp. 55 s.; Diederichsen; Muller I, p. 56 ss. e 65 ss.; v. Pestalozza, p.429.* Gefuge.** Sprachgestalt.30

realidade das normas constitucionais"? e da sua concretiza-~ao, ao procedimento de forrnulacao de hip6teses sobre asnormas" bern como a uma serie de principios individuaisde interpretacao da constituicao'"..

3. Consideracoes sobre 0 estado atual da discussaoo pragmatismo da jurisprudencia evidenciou ser com-preensfvel, Urn caos similar de velho e novo, uma confusaosimilar de enfoques hermeneuticos e met6dicos, de ele-

mentos e blocos erraticos de origem te6rica mais distintaimaginavel, clarificanda de modo apenas pragmatico nocaso individual por meio de uma decisao, caracterizamtambem 0est ado atual da discussao na bibliografia especia-lizada. Nesse sentido a met6dica do direito constitucionalencontra-se ~ situacao especialmente precaria por de-frontar-se a partir do seu "objeto" normative com dificul-dades amplificadas, que surgem alern disso tambern 11me-dida que ela nao pode invocar, diferentemente do DireitoCivil e do Direito Penal, uma concepcao global ja realizadapela hist6ria da ciencia. Muito mais do que 0Direito Admi-nistrativo, 0Direito Constitucional e 0 campo de trabalhode uma disciplina jovem, relativamente pouco fundamen-tada, dependente da politica em grau relativamente forte erelativamente pouco diferenciada em termos tecnicos eformais. Ele e met6dica e hermeneuticamente nao-media-do, perpassado de forma pouco clara e postulat6ria porelementos de teoria. 0 disciplinamento desses elementos

47 Muller I, II.48 Kriele.49 P. Schneider; Ehmke I I I j Ossenbuhl: Hesse II, pp. 27 SS.

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por meio de uma metodica do direito constitucional quenao extrai os seus enunciados de conteudos te6ricos ouideologicos, mas das possibilidades da concretizacao prati-ca, exige urn novo enfoque. 0 estado confuso da discussaometodologica na ciencia juridica faz que 0 esboco de umaconcepcao que nao se restrinja a tecnica de solucao no sen-tido da tecnica para pareceres juridicos, da tecnica de exa-mes ou de sentences: de uma concepcao interessada antesde mais nada na compreensao teorica e no estabelecimentodo nexo teorico dos seus elementos de concretizacao obti-dos na observacao da praxis jurisprudencial, legislativa, ad-ministrativa e cientffica, Diante disso e de relevancia se-cundaria 0 tempo necessario para que os enunciados deuma tal concepcao atinjam a postura da rotina do metododos praticos, que com efeito tende a racionalizacao secun-darla aparente, argumenta frequentemente a partir do re-sultado, cobre 0 espectro do pragmatismo ao oportunismoe e , considerado na sua totalidade, tributario do ecletico"pluralismo de metodos".A analise realizada ate 0momento provou que os distin-tos tipos da ordem jurfdica * nao podem ser generalizadasn"a" norma jurfdica, Nao se pode derivar de tal abstractumconsequencias que resistem a tarefa da concretizacao prati-ca. Em contrapartida a normatividade comum a todas asprescricoes juridicas e urn criterio de afericao pelo qual sepode medir as exigencias a diretivas hermeneuticas e met6-dicas. Assim se evidenciou que 0positivismo legalista aindanao superado pela teoria e praxis refletidas, com a sua com-preensao do direito como sistema sem lacunas, da decisaocomo uma subsuncao estritamente logica, e com a sua eli-minacao de todos os elementos da ordem social nao-repro-duzidos no texto da norma e tributario de uma fic~ao que* rechtliche Anordnung.32

nao pode ser mantida na pratica. Mas para 0Direito Civil eo Direito Penal 0 positivismo legalista do "metodo juridi-co"so, que invocava de forma unilateralizante os aspectosda interpretacao de Savigny, foi urn epis6dio da hist6ria daciencia que podia ser defendido com argumentos e podiatambern ser tornado plausfvel quanta a sua funcao social.Mas para 0 Direito Publico e 0 Direito Constitucional aassuncao dessas regras tecnicas foi desde 0 comeco ou urnmal-entendido ou uma assuncao nao-verificada quanta asua justificabilidade. Em caso ernergencial, 0Direito Civile 0Direito Penal podiam retirar-se e encastelar-se na pro-fissao dos canones, para comprovar a sua racionalidade emtermos de ciencia juridica. A partir desse fundamento asconcepcoes globais ou parciais que posteriormente trans-cenderam os canones (Escola Sociologica, Escola do Direi-to Livre, Jurisprudencia dos Interesses e dos Valores, "sis-tema movel", topica, construtivismo sisternico tipologico,direito jurisdlcional e tendencias similares) podiam serprocessadas com melhores argumentos de direito e comconsciencia mais limpa. Gracas a sua peculiaridade norma-tiva, 0Direito Publico e 0Direito Constitucional participa-ram em grau men or desses movimentos mais recentes doque sobretudo 0Direito Civil. Por outro lado a sua invoca-~ao das regras da interpretacao de Savigny como ernpresti-mo nao-verificado foi a limine menos seguro em termos dehist6ria da ciencia do que os correspondentes processos noDireito Civil e no Direito Penal.

Importa examinar os elementos savignyianos de inter-pretacao com vistas a sua aproveitabilidade para a met6dicado direito constitucional e analisa-los mais pormenorizada-mente com vistas as condicoes da concretizacao do direito50 v. Gerber, v. Jhering, Laband e a praxis e bibliografia especializadana esteira desses autores.

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constitucional. Pelo simples fato deles reduzirem a realiza-~ao do direito a interpretacao, a concretiza~a.~ d~ norma ainterpretacao do texto da norma, os canones Ja nao p~d:mser suficientes para a concretizacao da norma no dire ItOconstitucional. Diante disso, uma metodica do direitoconstitucional sistematicamente elaboranda deve pesqui-sar a estrutura da normatividade; e is so significa, ja que aconcretizacao da norma evidencia ser urn processo es~n:t~-rado, que ela deve pesquisar a estrutura das normas jurfdi-cas. A metodica jusconstitucional deve ser fundamentadapor uma teoria do direito: mas n~o.por, u.ma t~ori~ ~obre 0direito (seja ela de natureza teologica, etica, fll~soflca,. s~-ciologica, politico-ideologica], mas por uma ~eo;l~ do dtrez:to, quer dizer, por uma teoria da norma juridica. Ela e"hermeneutics" no sentido aqui definido. Circunscreve apeculiaridade fundamental da estrutura normativa~ ?iantede cujo pano de fundo devemos ver 0 trabalho pratico damet6dica juridica.

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Capitulo IIIESBOC;O DE UMAMETODICA DODIREITO CONSTITUCIONAL

1. Fundamentos da met6dica jurfdicaa) Met6dica e teoria das funfoes

"-A met6dica do trabalho e uma metodica de titulares de/unfoes. Em nfve l hierarquico igual ao lado da Iurispruden-cia e da ciencia jurfdica, a legislacao, a administracao e 0governo trabalham na concretizacao da constituicao. Tal

trabalho sobre" a constituicao orienta-se integral mente se-gundo normas: tambem a obserudncia da norma, em virtu-de da qual deixa de ocorrer urn conflito constitucional ouurn Iitigio, e concretizaaio da norma. Em cada caso as per-tinentes prescricoes de direito (constitucional) motivamde modo especffico 0 comportamento de titulares de fun-~6es e outros destinatarios, Tambem os atingidos * * queparticipam da vida politica e da vida da constituicao de-sempenham funcoes efetivas de concretizacao da constitui-* Bearbeiten.* * Betroffenen.

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c;aode uma abrangencia praticamente nao superestimavel,ainda que aparec;am men os e costumem ser ignorados me-todologicamente: por meio da observancia da norma, daobediencia a ela, de solucoes de meio termo e arranjo noquadro do que ainda e admissivel ou defensav~l ~o_direitoconstitucional, e assim por diante. Se a constituicao devedesenvolver forca norrnativa", a "vontade a constituicao" ,que e uma vontade para seguir ou concr~ti~ar. ~ at~a!iz~r .aconstituic;ao, nao pode permanecer restnta a ciencia juridi-ca enquanto titular da funcao no sentido mais amplo e .aostitulares de funcoes no sentido mais estrito, que foram ms-ntuidos, encarregados, legitimados e dotados de compe-tencias de decisao e sancao pela consntuicao e pelo orden a- .mento juridico, mediante prescncoes de competencies.Esse nexo nao deve ser perdido de vista, embora naocaiba aqui desenvolver uma teoria das funcoes em termosde direito constitucional e teoria constitucionaF. Condico-es, possibilidades e limitacao da metodica [urfdica sao i~te-gralmente determinadas pel a configuracao das r~spectlvasfuncoes do oflcio, das tarefas e do trabalho. Metodos detrabalho determinam-se pela especie e tarefa do trabalho.A tarefa da praxis do direito constitucional e a concretiza-c;ao da constituicao por meio da rnsutuicao configuradorade normas juridicas e da atualizacao de normas [urfdicas noPoder Legislativo, na adminlstracao e no governo; ela e aconcretizac;ao da constituicao que primacialmente contro-la, mas simultaneamente aperfeic;oa 0 direito na jurispru-dencia, dentro dos espacos norrnativos". A obtencao, a pu-blicacao e a fundamentac;ao da decisao sao declarados de-veres por meio de ordem do direito positivo, em grau e de

2Hesse I.Cf. Hesse II, pp. ]92 55.normative Spielraume.

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modo mutantes. A publicacao da decisiio (da norma juridi-ca, da portaria govemamental ou administrativa, da senten-c;ajudicial) e urn elemento do ordenamento da estatalidadejuridica. A representacao e publicacao da [undamentacaodeve, por urn lado, convencer os atingidos, por outro tornara decisao controlavel para urn possfvel reexame por tribu-nais de instancia superior, para outras chances da tutelajuridica e com vistas a questao da sua conformidade a cons-tituicao. Urn outro efeito consiste na introducao da decisaopublic ada e fundamentada na discussao da praxis e da cien-cia jurfdicas e da politica jurfdica e constitucional. Junta-mente com a formacao da tradicao, a crftica e 0 controlepor ela causados, essa discussao integra em func;ao consul-tiva as tarefas principais da ciencia juridica, ao lado da teo-ria, cujas questoes especificamente didaticas nao nos inte-ressam aqui, e ao lado da solucao de problemas de casosatuais. De acordo com a medida dessa estrutura distinta de"arefas, a praxis juridica nao esta obrigada a reflexao her-meneutica e met6dica explfcita, mas seguramente a buscade uma metodica que permite representar e verificar racio-nalmente a relevancia de criterios normativos de afericaopara a decisao, a relevancia dos elementos do caso afetadospor esses criterios de afericao e a sustentabilidade da deci-sao; de uma decisao que deve ser apurada a partir da me-diacao metodicamente diferencianda de ambos componen-tes por meio da concretizacao da "pertinente" norma juri-dica enquanto "norma de decisao". A metodica deve poderdecompor os processos da elaboracao da decisao e da fun-damentacao exposit iva em passos de raciocfnio suficiente-mente pequenos para abrir 0 caminho ao feed-back" con-trolador por parte dos destinatarios da norma, dos afetados

* Ruckkopplung.37


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por ela, dos titulares de funfoes estatais (tribunais reviso-res, jurisdicao constitucional etc.) e da ciencia [uridica.b) Normatividade, norma e texto da norma

Quando juristas falam e escrevem sobre "a" constitui-~ao, referem-se ao texto da constituicao: quando falam"da" lei, referem-se ao seu teor literal. Mas urn novo enfo-que da herrneneutica jurldica" desentranhou 0 fundamen-tal conjunto de fatos * de uma nao-identidade de texto danorma e norma. Entre dois aspectos principais 0teor literalde uma prescricao juspositiva e apenas a "ponta do ice-berg". Por urn lado, 0teor literal serve via de regra a formu-la~ao do program a da norma, ao passo que 0 ambito danorma normalmente e apenas sugerido como urn elementoco-constitutivo da prescricao. Por outro lado a normativi-dade, pertencente a norma segundo 0entendimento veicu-lado pel a tradicao, nao e produzida por esse mesmo texto.Muito pelo contrario, ela resulta dos dados extralingiiisti-cos de tipo estatal-social: de urn funcionamento efetivo, deurn reconhecimento efetivo e de uma atualidade efetivadesse ordenamento constitucional para motivacoes ernpfri-cas na sua area; portanto, de dados que mesmo se quisesse-mos nem poderiam ser fixados no texto da norma no senti-do da garantia de sua pertinencia. Tambern 0 "conteado" deuma prescricao juridica, i. e , os impulses de ordenamento,regulamentacdo e criterios de aferifao que dela partem(porque publicados, veiculados, transmitidos, aceitos e ob-servados), nao estao substancialmente "presentes" no seuteor literal. Esse conteudo tambern pode ser formulado

3 Muller I, e.g. pp. 147 ss.* Grundsachverhalt.38

apenas em linguagem * pelo teor literal, pode ser "repre-sentado" apenas pelo modo peculiar a linguagem. Nao e 0teor literal de uma norma (constitucional) que regulamen-ta UIp caso jurfdico concreto, mas 0 6rgao legislativo, 06rgao governamental, 0 funcionario da administracao pu-blica, 0 tribunal que elaboram, publicam e fundamentam adecisao regulamentadora do caso, providenciando, quandonecessario, a sua implementacao factica - sempre confor-me 0 fio condutor da formulacao lingiiistica dessa norma(constitucional) e com outros meios metodicos auxiliaresda concretizacao.

A nao-identidade de norma e texto da norma, a nao-vinculacao da normatividade a urn teor literal fixado e pu-blicado com autoridade ressalta tambem do fenomeno dodireito consuetudinario. Nao se duvida da sua qualidadejurfdica, embora ele nao apresente nenhum texto definidocom autoridade. Essa propriedade do direito, de ter sidoelaborado de forma escrita, lavrado e publicado segundourn determinado procedimento ordenado por outras nor-mas, nao e identica a sua qualidade de norma. Muito pelocontrario, ela e conexa a imperativos do Estado de Direitoe da democracia, caracterfsticos do estado constitucionalburgues da modernidade. Mesmo onde 0 direito positivodessa especie predominar, existe praeter constitutionemurn direito (constitucional) consuetudinario com plenaqualidade de norma", Alern disso mesmo no ambito do di-reito vigente a normatividade que se manifesta em decis6espraticas nao esta orientada linguisticamente apenas pelotexto da norma jurfdica concretizanda. A decisao e elabora-da com ajuda de materiais legais, de manuais didaticos, de4 Cf. genericamente Huber, Hesse II, pp. IS s.sprachlich.

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comentarios e estudos monograficos, de precedentes e dematerial do Direito Comparado, quer dizer, com ajuda denumerosos textos que nao sao identicos ao e transcendemo teor literal da norma.Em meio a massa dos materiais de trabalho resultantesda praxis e da ciencia juridicas, a metodica ju~idi.ca dispo.ede materia suficiente para elaborar as suas propnas condi-~oes fundamentais. Isso vale tambern diante do estadoatual dos esforcos em interligar ciencia juridica e teoria dacomunicacao. Analogamente ao esboco aqui realizado dospressupostos te6ricos da metodica do positivismo legalist a,foi mostrado pela teoria da cornunicacao que a metodicajuridica tradicional apresenta, com a sua concentracao nateoria da interpretacao do texto, com 0 seu conceito-metade univocidade, com a sua ideia de urn "conteudo" pronto,previamente dado como grandeza orientadora na norma ju-ridica, e com um "significado" abstraido e abstraivel dacomposicao tipografica, elementos de urn estilo ontol6gicode raciocinio '. Diante disso propoe-se para a cornpreensaodas norrnas jurfdicas 0 modelo do sistema imperativo decornunicacao.Apesar de muito elucidativo, esse enfoque pode contri-buir muito pouco para 0 aperfei~oamento da rnetodica ju-ridica, pois para sistemas de cornunicacao desenvolvidos adescricao factual * acaba ocupando 0primeiro plano no lu-gar do modelo de fundamentos da situacao imperativa decomunicacao, em virtude da complexidade necessariamen-te mais elevada nesses sistemas. A isso corresponde que osfundamentos de uma hermeneutic a juridica que apontapara alern do positivismo legalista s6 foram obtidos a partir

5 Horn I, e.g.pp. 24ss., 105, 157ss. e 160 ss: Horn II, e.g.pp. 557ss. , 580 s., 585 e 587.o dingliche Deskription.40

da observacao do trabalho jurfdico na praxis e na ciencia,Ao lado das mencionadas correspondencias as analises deherrneneutica juridica e teoria da comunicacao, devemosenumerar ainda as seguintes: a tecnica de cornunicacaoorienta a futura atuacao conjunta dos membros do gruposocial. Essa atuacao conjunta forma respectivamente umaestrutura relativamente constante de nexos de a~ao e orga-nizacao e de nexos materiais. Estes nao sao substancial-mente circunscritos pela expressao linguistica da norma ju-rfdica, nao estao nela "contidas" quanto ao seu objeto".Conceitos jurfdicos no texto da norma fornecem apenasem determinados casos (no ambito da norma gerado pelodireito, como e.g. em prazos, datas e prescricoes meramen-te processuais) descricoes factuais do que e referido **; emregra eles evocam apenas enquanto conceitos sinalizadorese concatenadores 0que se pensa como correspondencia narealidade social, 0 texto da norma nao "contern" a norma-tividade e a sua estrutura material concreta. Ele dirige elimit a as possibilidades legftimas e legais da concretizacaomaterialmente determinada do direito no ambito do seuquadro. Conceitos juridicos em textos de normas nao pos-suem "significado", enunci ados nao possuem "sentido" se-gundo a concepcao de um dado orientador acabado***.Muito pelo contrario, 0olhar se dirige ao trabalho concreti-zador atiuo do "destinatario" e com isso a distribuicdo fun-cional dos papeis que, gracas a ordem**** juridico-positivado ordenamento juridico e constitucional, foi instituidapara a tarefa da concretizacao da constituicao e do direito.

o der Sache nacho0* des Gemeinten.* * * eines abgeschlossen Vorgegebenen. * * * Anordnung.

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c) Norma, texto da norma e estrutura da normaCon forme mostra a analise da praxis jurfdica, a norma-

tividade e urn processo estruturado. A analise da relacaoentre normatividade, por urn lado, e norma e texto da nor-ma, por outro lado, prolonga-se na analise da estrutura danorma."Estrutura da norma e norrnatividade" serviu" de deixapara a analise da relacao entre dire ito e realidade na herme-neutica juridica, quer dizer, para uma area parcial do enfo-que indagativo" de uma met6dica do direito (constitucio-nal). Depois do que foi dito aqui, "estrutura da norma enormatividade" simultaneamente representam tambern 0esboco de uma metodica do direito constitucional a sertentado na direcao alern ao positivismo legalista, que abran-ge, ao lado de elementos dogmaticos e metodol6gicos nosenti do mais restrito, entre outras coisas tam bern a herme-neutica no sentido da definicao aqui utilizada.o teor literal expressa 0 "programa da norma", a "or-dem juridica" tradicionalmente assim compreendida. Per-tence adicionalmente a norma, em nfvel hierarquico igual,o ambito da norma, i. e, 0 recorte da realidade social na suaestrutura basica, que 0programa da norma "escolheu" parasi ou em parte criou para si como seu ambito de regulamen-ta~ao (como amplamente no caso de prescricoes referentesa forma e questoes similares). 0 ambito da norma pode tersido gerado [prescricoes referentes a prazos, datas, prescri-~oes de forma, regras institucionais e processuais etc.) ounao-gerado pelo direito". Na maioria dos casos valem as

6 Muller 1 .7 Cf. art. 1 al. I, art. 3 al. 2 e 3, art. 4 al.I, art. 5 al3, Frase 1 daLei Fundamental e prescricoes comparaveis. Fragestellung.42

duas coisas: 0 ambito da norma apresenta tanto componen-tes gerados quanto componentes nao-gerados pelo direito.Assim, no ambito da norma do art. 21 al. 1 Frase 1 da LeiFundamental a constituicao efetiva de orientacoes e esfor-cos polfticos e a sua respectiva programatica conteudfsticanao sao gerados pelo direito, diferentemente das formasjurfdicas da associacao como e.g. sociedade sem capacidadejurfdica *, sociedade com personalidade jurfdica etc. Am -bitos de norma como 0 da Se~ao VIII da Lei Fundamental"ou como e.g. aqueles que se referem a jurisdicao? provam,tais como sao evocados pelos correspondentes teores lite-rais das normas, ser quase inteiramente gerados pelo direi-to e com isso mais precisa e confiavelmente formulaveis notexto da norma do que os ambitos de norma dos direitosfundamentais ou de normas principiol6gicas constitucio-nais'", No direito constitucional evidencia-se com especialnitidez que UQ1anorma jurfdica nao e urn "jufzo hipotetico"isolavel diante do seu ambito de regulamentacao, nenhumaforma colocada com autoridade por cima da realidade, masuma inferencia classificadora e ordenadora a partir da es-trutura material do pr6prio ambito social regulamentado.Correspondentemente, elementos "normativos" e "empi-ricos" do nexo de aplicacao e fundamentacao do direitoque decide 0caso no processo da aplicacao pratica do direi-to provam ser multiplamente interdependentes e com issoprodutores de urn efeito normativo de nfvel hierarquicoigual. No ambito do processo efetivo da concretizacao pra-tica do direito, "direito" e "realidade" nao sao grandezas

8 Arts. 83 ss. da Lei Fundamental.9 E.g. arts. 92 ss. da Lei Fundamental .10 Como arts. 20, 21, 79 al. 3 da Lei Fundamental e outros artigossimilares. Rechtsfahigkeit.

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que subsistem autonomamente por si. A ordem * e 0 quepor ela foi ordenado sao momentos da concreuzacao danorma, em principio eficazes no mesmo grau hienirquico,podendo ser distinguidos apenas em termos relativos.o ambito da norma nao e Identico aos pormenores ma-teriais do conjunto dos fatos. Ele e parte integrante mate-rial da pr6pria prescricao juridica!'. Da totalidade dos da-dos afetados por uma prescricao, do "ambito material", 0programa da norma destaca 0ambito da norma como com-ponente da hip6tese legal normativa * *. 0ambito da normae urn fator co-constitutivo da normatividade. Ele nao e umasoma de fates, mas urn nexo formulado em termos de pos-sibilidade real de elementos estruturais que sao destacadosda realidade social na perspectiva seletiva e valorativa doprogram a da norma e estao via de regra conformados demodo ao menos parcialmente jurfdico. Em virtude da con-formacao juridica do ambito da norma e em virtude da suaselecao pela perspectiva do programa da norma 0ambito danorma transcende a mera facticidade de urn recorte da rea-lidade extrajurfdica. Ele nao e interpretavel no sentido deuma "forca normativa do factico"12. Com isso a norma jurf-dica prova ser urn modelo de ordem materialmente carac-terizado * * * , esboco vinculante de urn ordenamento parcialda comunidade juridica que representa 0 enunciado juridi-co em linguagem e na qual os fatores ordenante e ordenan-do necessariamente formam uma unidade e se comple-men tam e reforcam reciprocamente de forma incondicio-11 Muller I, e.g. pp. 1075., 1175., 1255., 131 55., 137 55., 14255.,18455. e 201 55.12 Muller I, pp. 127, 172 5., 18455.,201 55.* Anordnung.* * Normativtatbestand-* * * sachgepragtes Ordnung5modell.44

nal na praxis da realizacao do direito. Uma regra juridicaproduz 0 esboco vinculante de uma ordem materialmentecaracterizada, que no entanto nao se dissolve no fato delaser materialmente determinada * .0ambito da norma entrano horizonte visual da norma jurfdica bern como da normada decisao unicamente no enfoque indagativo determinadopelo program a da norma. Legislacao, administracao e tribu-nais que tratam na pratica 0ambito da norma como norma-tivo, nao sucumbem a nenhuma normatividade ap6crifa dofactico. 0 Tribunal Constitucional Federal voltou-se comrazao contra a acusacao de que tal procedimento decorreriade urn "sociologismo" ou de que ela teria se devotado auma met6dica "nao-juridica'":'.

A objecao de que uma parte desse enfoque hermeneu-tico ja poderia ser solucionada com os metodos tradicionaisda interpretacao de Savigny ignora que os canones fazemcom isso algo'que pela sua concepcao nao deveriam fazer.Na praxis juridica cabe-lhes constantemente encobrir pormeio da linguagem partes integrantes do ambito da normaque em verdade (co)determinam a decisao do caso jurfdicopor forca da sua pr6pria consistencia material e justamentenao podem ser identificados com ajuda dos canones. Naopor ultimo em tais discrepancias, constatou-se sempre denovo que a mera fidelidade as regras de Savigny necessaria-mente permanece ficticia tambern no direito constitucio-nal.

Nao em ultimo lugar, as diferencas das varias discipli-nas setoriais da ciencia do dire ito estao fundadas na dife-re?t: autonomia m,aterial dos ambit os da norma. Em pres-cncoes referentes a forma, em norm as processuais e orga-

13 BVerfGE 6, pp. 132, 14255. e 1475.* Sachgegebenheit.45


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nizacionais, em prescricoes de remissao", defini~6es le-gais" * e em regulamentacoes com enunciado jusdogmati-co-conceitual numerica ou individualmente determinadoos ambitos das norrnas desaparecem por tras dos programasdas normas. Quase nunca fornecem a praxis pontos de vistaadicionais para a concretizacao. Mas quanto mais material-mente vinculada for uma norma, quanta mais partes inte-grantes nao-gerados pelo direito contiver 0 seu ambito danorma tanto mais a sua rmplemeneacso carecera dos resul-tados de analises do ambito da norma. No caso de prescri-~6es de direito constitucional os ambitos da norma fre-quentemente sao fecundos e possuem urn peso decisivopara a concretizacao. Por isso a praxis jurisprudencial detribunais constitucionais tern urn valor paradigmatico emtermos de conhecimento.Fatores tipol6gicos da estrutura da norma e com issodas condicoes distintas da concrerizacao da norma sao, porexemplo:_ a peculiaridade do ambito material (de novo tipo outradicionalmente assegurado, de maior ou menor relevan-cia politica e social, gerado pelo direito, "de genese natu-ral" ou ambas as coisas em uma determinada relacao demistura etc.),_ a confiabilidade do texto da norma na forrnulacao doprogram a da norma,_ a precisao do programa da norma formulado no teorliteral da prescricao por ocasiao do destaque do ambito danorma do ambito material, i. e , dos nexos materiais maisgenericos da prescricao juridica,

_ 0grau e 0 estado do tratamento (cientffico) de umaarea de regulamentacao dentro e fora da ciencia e da praxisjundicas e, nao em ultimo lugar,

Verweisungsvorschriften.* * Legaldefinitionen.*

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- a posicao normativa da prescricao jurfdica a ser con-cretizada, na sua codificacao ou no ordenamento juridico(constitucional) (assim e.g. a peculiaridade de normas daParte Geral do Codigo Civil Alemao [BGB] ou as clausulasgerais compensat6rias, conscientemente incluldas em umacodificacao elaborada, como os 138,242 e 826 do BGB;na Lei Fundamental: deterrninacao da form

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Friedrich_Müller_-_Métodos_de_Trabalho_do_Direito_Constitucional_(2005)