UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS. CURSO DE DIREITO

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

ANDRÉ ISMAEL BALLEI FLENIK

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Adilor Danieli

Itajaí (SC), junho de 2008.

DEDICATÓRIA

Dedico esta caminhada à minha mãe que sempre

sonhou com este momento, e que é a

responsável por tudo isto, ao meu pai, meu

padrasto que não se encontram mais aqui, mas

que estão presentes na formação do meu caráter,

aos meus familiares que me apoiaram e aos meus

amigos e pessoas que estiveram sempre ao meu

lado e que acreditaram no meu potencial.

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando ANDRÉ ISMAEL BALLEI FLENIK

sob o título FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, foi submetida em [__________]

à banca examinadora composta pelos seguintes professores:

[__________________________,___________________________________,___

_____________________________]

Itajaí (SC), junho de 2008.

MSc. Adilor Danieli Orientador e Presidente da Banca

_________________________ Coordenação da Monografia

ROL DE CATEGORIAS

Contrato

Dentro da teoria dos negócios jurídicos, é tradicional a distinção entre os atos

unilaterais e os bilaterais. Aqueles se aperfeiçoam pela manifestação da vontade

de uma das partes, ao passo que estes dependem da comunhão de vontades,

sendo conhecidos como contratos. Portanto o contrato representa uma espécie

do gênero negócio jurídico1. Pois contrato é o acordo de duas ou mais vontades,

em vista de produzir efeitos jurídicos2.

Bem Comum

Bem comum é a eterna busca, um eterno aperfeiçoar das relações entre os

homens, de modo que um indivíduo não anule o outro e, ao mesmo tempo, que a

proteção da sociedade não asfixie o indivíduo. Para o bem comum é necessário

que todos os homens, e cada um, tenham condições de se realizar como

pessoas. É necessário que o bem do todo se harmonize com o bem do indivíduo3.

Código de Defesa do Consumidor

Conjunto ordenado de disposições normativas para a defesa e proteção do

consumidor na aquisição de produtos e serviços, no que atina à saúde, segurança

e dignidade, aos seus interesses econômicos e a melhoria da sua qualidade de

vida, contendo para tanto, parâmetros relativos aos seus direitos, aos deveres dos

fornecedores, a responsabilidade pelo fato e pelo vício do produto e do serviço,

sem olvidar das práticas comerciais, da proteção contratual, das sanções

administrativas e das infrações penais4.

1 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 23. ed. Atualizada. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 09. 2COLIN e CAPITANT. Cours élementaire de droit civil français. 4 ed. Paris, 1924, p.257. 3SANTOS, Eduardo Sens dos. A Função Social do Contrato. Florianópolis: OAB/SC editora, 2004. p.133. 4DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, 5 ed. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 99.

SUMÁRIORESUMO ................................................................

INTRODUÇÃO................................................................CAPÍTULO 1 ................................................................

DOS CONTRATOS EM GERAL........................................................1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO DE CONTRATOS ...........15 1.1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE CONTRATOS ...........................15 1.1.2 CONCEITO DE CONTRATO ...................................................................17 1.2 REQUISITOS PARA VALIDADE DO CONTRATO.........................21 1.2.1 REQUISITOS SUBJETIVOS ....................................................................22 1.2.2 REQUISITOS OBJETIVOS ......................................................................22 1.2.2.1 Licitude de seu objeto ...................................................................23

1.2.2.2 Possibilidade física ou jurídica do objeto....................................23

1.2.2.3 Determinação de seu objeto .........................................................23

1.2.2.4 Economicidade de seu objeto ......................................................24

3.2.3 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E A INTEGRAÇÃO COM OS DEMAIS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS:........................................................................................................65

CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ..........................................

INTRODUÇÃO

A presente monografia tem como objeto a Função Social

dos Contratos concernentes ao Código Civil de 2002, tendo como objetivos, a

análise dos contratos no âmbito civil.

Para tanto, a pesquisa foi dividida em três capítulos. Tem

seu início na análise dos contratos em geral que servirá como aporte teórico

necessário ao estudo do tema principal deste trabalho.

No segundo capítulo, dando seqüência lógica ao conteúdo,

discorre-se sobre a classificação dos contratos e dos princípios que os regem.

O terceiro e último capítulo, analisa a Função Social do

Contrato, iniciando com a Função Social e seu Conceito e, após, adentrando-se

na Função Social do Contrato propriamente dita.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos sobre a função

social dos contratos.

Para tanto foram levantadas as seguintes hipóteses:

1. É necessária a presença de requisitos subjetivos,

objetivos e formais, para que o contrato seja válido. Sua interpretação opera

sempre sobre um ato de vontade, exprima-se este na lei ou no negócio jurídico;

2. Nem todos os contratos terão os mesmos efeitos e serão

regidos pelos mesmos princípios. A teoria da imprevisão trará um limite a esse

principio.

3. A base da função social do contrato estaria no principio

da igualdade. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da

função social do contrato.

15 15

CAPÍTULO 1

DOS CONTRATOS EM GERAL

Para se abordar a função social do contrato, mister se faz

analisar a sua evolução histórica e, da mesma sorte, a sua conceituação.

1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITO DE CONTRATOS

Neste primeiro momento, afigura-se necessária a análise da

evolução histórica do direito contratual.

1.1.1 Evolução histórica do conceito de Contratos

Antes do surgimento da moeda, as relações comerciais se

desenvolviam num sistema de trocas dos mais variados produtos, envolvendo

sempre, ainda que tacitamente, direitos e deveres para as partes6.

Quando o homem usa de sua manifestação de vontade com

a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade se

constitui em um negócio jurídico. A preponderância da autonomia da vontade no

direito obrigacional, tem como ponto principal o negócio jurídico, podendo ser

traçado o conceito de contrato nos Códigos Francês e Alemão7.

As primeiras trocas foram de objetos por objetos, por frutas,

por animais, utensílios e tudo mais que o homem conseguiu realizar, no qual,

remontam, na história do Direito, a época muito distante. Na idade quaternária

quando começaram a ensaiar a divisão do trabalho e a troca de serviços na vida

dos clãs e das tribos, o homem passou a modificar o poder de sua ação individual

6RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 1.v. Rio de Janeiro. Aide ed.1988, p.19. 7VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e Teoria geral dos contratos. 7. ed. São Paulo: Atlas. 2007, p.331 e 335.

17 17

relação ao patrimônio, eram aplicadas penas pecuniárias, o confisco de bens e

até castigos físicos e decapitação, quando houvesse rescisões e inexecuções12.

Mesmo com a figura do Contrato propriamente dito, a força

vinculante do Contrato tinha mais cunho religioso do que legal. Temia-se mais a

ira divina ou os castigos severos. Vale dizer, não era a forma e sim o temor

reverencial, o instrumento de vinculação. Dessa forma, não era a autonomia da

vontade, mas o medo dos castigos e do desconhecido que tornavam o Contrato

Obrigatório13.

Os contratos, como todos os atos tinham caráter jurídico, ou

seja, tinham caráter rigoroso e sacramental. As formas deviam ser obedecidas,

ainda que não expressassem exatamente a vontade das partes. A intervenção do

pretor se mostrou importante no preenchimento das lacunas do ordenamento14.

O Código Civil de 2002 rompeu a tradição liberal encontrada

no Código Civil de 1916, ao contemplar o aspecto social dos pactos,

possibilitando ao magistrado, via de conseqüência, enquadrar a conduta negocial

dentro dos parâmetros da boa-fé objetiva e de sua função econômica, à luz da

aplicação da norma.

1.1.2 Conceito de Contrato

Para fazer um mapeamento do direito contratual é

necessário que haja uma localização quanto aos fatos jurídicos. Podem-se

conceituar fatos jurídicos em sentido estrito e sentido amplo15.

O Conceito de fatos jurídicos, no seu sentido amplo, seria

todo acontecimento realizado pela conduta humana ou decorrente de fatos

12 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, p. 20. 13 SANTOS, Eduardo Sens dos. A função social do contrato. Florianópolis: OAB/SC, 2004, p. 23. 14VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p.334-335. 15 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, p. 155-156.

19 19

No que tange às partes de um contrato, entende-se que não

é possível contratar sem que haja parte diversa, podendo ser duas ou mais

partes. O contrato nada mais é do que a expressão das vontades22.

Feitos esses esclarecimentos importantes, passar-se-á a

conceituação de contrato, que nas palavras de Diniz23 é “o acordo de duas ou

mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma

regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir,

modificar ou extinguir relações jurídicas da natureza patrimonial”.

Para Beviláqua24:

Num contrato, as partes contratantes acordam que se deve conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações.

Para Pereira: “[...] contrato é um acordo de vontades, na

conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir,

conservar, modificar ou extinguir direitos”25.

No mesmo sentido, Loureiro: “[...] podemos conceituá-lo

como o acordo de duas ou mais pessoas tendente a constituir, regular ou

extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial”26.

Hodiernamente, entende-se por contrato o negócio jurídico

(espécie de ato jurídico) bilateral que tem por finalidade gerar obrigações entre as

partes. Sob esse aspecto, portanto, o acordo de vontades a que chegam as

partes tem objetivo certo, efeito este antevisto pelas partes (intuitu negocial) que

se consubstancia na criação, modificação ou extinção de direitos.

22 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p. 19. 23 DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. São Paulo: Saraiva, 1995. 24 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações, p. 132. 25 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: fontes das obrigações. 2001, p. 02. 26 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos: no novo código civil, p. 26.

21 21

coincidência de dois ou mais consentimentos para se aperfeiçoar. Esse acordo de

duas ou mais vontades tem por fim produzir efeitos jurídicos.

Arnaldo Rizzardo31 afirma que o Contrato ocupa o primeiro

lugar entre os atos jurídicos e é, justamente, aquele por meio do qual as pessoas

combinam seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo algum

vínculo jurídico.

Pereira32 destaca que:

É um negócio jurídico bilateral, e de conseguinte exige o consentimento; pressupõe, de outro lado, a conformidade com a ordem legal, em o que não teria o condão de criar direitos para o agente; e, sendo ato negocial, tem por escopo aqueles objetivos específicos.

Na atual concepção de contrato, incorporam-se três novos

princípios do Código Civil, que são: o da boa-fé objetiva, tipificado no art. 42233, o

do equilíbrio econômico do contrato constante no art. 47834, e o da função social

do contrato tipificado no art. 42135, todos do Código Civil. Nessa ordem de idéias,

conclui-se que o contrato se trata do acordo de vontades entre duas ou mais

pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica,

presente a boa-fé objetiva e respeitada a função social do contrato.

1.2 REQUISITOS PARA VALIDADE DO CONTRATO

Sendo o contrato um negócio jurídico, requer para a sua

validade, a observância dos requisitos do art.104 do Código Civil Brasileiro de

30 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p.09 - 10. 31 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos, p. 14. 32 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 2. 33 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de proibidade e boa fé. 34 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 35 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

23 23

1.2.2.1 Licitude de seu objeto

É o que não pode ser contrário à lei, à moral, aos princípios

da ordem pública e aos bons costumes.

O objeto do contrato, encontrando obstáculo para seu

desenvolvimento nas leis da física ou da natureza, restará inviabilizado. Ter-se-á

a impossibilidade jurídica, quando a norma legal proibir o contrato sob

determinado objeto, sendo o caso de negociar os bens fora do comércio 40.

Assim, ilícitos e inválidos serão os negócios que ajustem

pagamento pelo assassinato de alguém, que favoreçam a exploração do lenocínio

(p.ex., a venda de licença para uma casa de tolerância), a usura, o concubinato,

os jogos de azar, o exercício ilegal de uma profissão (p.ex., o empréstimo do

nome profissional a outra, que excluam os direitos de família (p.ex., casamento

por contrato em que homem e mulher combinem viver juntos, por tempo

indeterminado, em troca de certas vantagens), ou, ainda, que estipulem a moeda

estrangeira como indexador para atualização monetária41.

1.2.2.2 Possibilidade física ou jurídica do objeto

Se o negócio tiver objeto físico ou material impossível, de

modo que o agente jamais possa vencer o obstáculo à sua realização, por

contrariar as leis físico-naturais (p.ex., levar o Pico do Jaraguá até Brasília), ir

além da força humana (p.ex., empreender uma viagem de volta ao mundo em

duas horas), ou por inexistir (p.ex., prometer uma sereia para um aquário), restam

configuradas as hipóteses em que se tem a exoneração do devedor e a invalidade

do contrato; pois aquele que se obriga a executar coisa insuscetível de realização,

a nada se obrigou42.

1.2.2.3 Determinação de seu objeto

O objeto deve ser certo, ou pelo menos determinável. Ou

seja: O contrato deverá conter os elementos necessários (especificação do

40 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: Direito das Obrigações: Parte Especial v. 6 Tomo I: Contratos. 7ª ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p.5. 41 DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.28. 42 DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 2003, p.28.

25 25

1.3 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS

Toda manifestação de vontade necessita de interpretação

para que se saiba o seu significado e o seu alcance, as situações que previu e os

efeitos que pretende ter48.

Bessone49 explica que a interpretação opera sempre sobre

um ato de vontade, exprima-se este na lei ou no negócio jurídico.

No primeiro caso, a vontade é do Estado e se formula através de normas abstratas e gerais. No segundo, ela emana de entes públicos ou privados e disciplina, concretamente, um certo negócio jurídico. Nos dois casos, a interpretação é uma operação lógica, que tem por objetivo determinar o significado de uma vontade manifestada.

Segundo Gomes50:

Deve-se admitir, por dedução lógica, que o fim último da interpretação é a determinação de tais efeitos. Afinal, o que importa é definir a vontade contratual objetivamente expressa nas cláusulas, mesmo que não corresponda exatamente à intenção do declarante. É, de resto, comportamento obrigatório dos contratantes que demanda do intérprete clara definição e, se é juiz, a escolha do preceito aplicável em caso de controvérsia (lide).

Diniz51 entende que:

[...] o intérprete do sentido negocial não deverá ater-se, unicamente, a exegese do contrato, isto é, ao exame gramatical de seus termos, mas sim a fixação da vontade dos contraentes, procurando seus efeitos jurídicos, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor lingüístico do ato negocial. Por

48 WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos, p. 202. 49 BESSONE, Darcy. Do contrato, p. 167. 50 GOMES, Orlando. Contratos, p. 199. 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 65.

27 27

contrato serve de título à transferência de direitos reais. Tais efeitos se manifestam não só na força obrigatória, mas também na relatividade do contrato.

O contrato tem força vinculante, pois, se não tivesse

obrigatoriedade em relação aos contraentes, jamais poderia desempenhar sua

função jurídico-econômica54.

Gomes55 bem descreve acerca da força vinculante:

A primeira conseqüência da força vinculante do contrato é sua irretratabilidade. Uma vez perfeito e acabado, não pode ser desfeito senão por outro acordo de vontades chamado distrato56. Comporta a regra exceções que, entretanto, não a infirmam. A segunda conseqüência é expressa no princípio de que o contrato não pode ser alterado pela vontade exclusiva de um dos contratantes. Qualquer modificação em seu conteúdo há de resultar, para valer, do consentimento das duas partes. Algumas exceções, no entanto, admitem-se.

Gomes57 vai mais além descrevendo que:

A força vinculante do contrato revela-se em sua plenitude na irretratabilidade. Contraído o vínculo, nenhuma das partes pode desfazê-lo a seu arbítrio. A vontade unilateral é importante, de regra, para desatá-lo ou rompê-lo, somente podendo dissolver-se por acordo de vontade, tal como nasceu. Em caráter excepcional a lei autoriza, porém, a dissolução por vontade unilateral, mas em circunstâncias que não atingem propriamente a regra da irretratabilidade, que significa impossibilidade de arrependimento unilateral. A irrevogabilidade do contrato é, em síntese, corolário imediato de um dos grandes princípios de Direito Contratual: o da força obrigatória. É, no entanto, admitida à revogação mediante contrarius consensus, se os efeitos do contrato ainda não se produziram. A revogação por mútuo dissenso tem efeito retroativo.

54 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 94. 55 GOMES, Orlando. Contratos, p. 161. 56 Diz-se de distrato a “forma consensual de desconstituição da eficácia do negócio jurídico”. 57 GOMES, Orlando. Contratos, p. 161.

29 29

Utilizando-se das palavras do doutrinador supracitado,

conclui-se que as prestações são de coisas ou de fatos, mas, embora a obrigação

contratual tenha como objeto a entrega de determinado bem, permanece o efeito

pessoal do contrato consistente apenas no direito do credor de exigir do devedor

que faça a entrega.

1.4.1 Estipulação em favor de terceiro

A estipulação em favor de terceiro consiste em exceção ao

princípio da relatividade dos contratos. Para Gomes60:

A estipulação em favor de terceiro é, realmente, o contrato por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual. (...). Para haver estipulação em favor de terceiro é necessário que do contrato resulte, para este, uma atribuição patrimonial gratuita. O benefício há de ser recebido sem contraprestação e representar vantagem suscetível de apreciação pecuniária. A gratuidade do proveito é essencial, não valendo a estipulação que imponha contraprestação. A estipulação não pode ser feita contra o terceiro. Há de ser em seu favor.

Para Lopes61, o princípio fundamental da estipulação em

favor de terceiro é de ordem psicológica, assim dispõe:

A intenção do estipulante de contratar, não no seu próprio interesse, senão no de terceiro. Essa intenção necessita vir manifestada de um modo expresso e inequívoco. Não basta uma cláusula suscetível de proporcionar, ocasionalmente, ou por repercussão, vantagens a terceiros. Cumpre que tudo decorra, sem nenhuma dúvida possível, do resultado da própria operação, ou de circunstâncias indicativas da intenção do estipulante de conferir um direito a um terceiro. Trata-se de uma questão de interpretação de vontade

60 GOMES, Orlando. Contratos, p. 165-166. 61 “LOPES, Serpa. Curso de direito civil, p. 112/113.

31 31

[...]. A pessoa designada toma, na relação contratual, o lugar da parte que a nomeou, tal como se ela própria houvera celebrado o contrato. O designante sai da relação sem deixar vestígios. [...], o contraente in próprio nomeia terceiro titular do contrato.

Importante ressaltar que somente permanecerá válido entre

os contratantes iniciais.

1.5 EXTINÇÃO DOS CONTRATOS

A extinção do contrato poderá se dar pelo distrato, que

nada mais é do que o acordo de vontade entre as partes contratantes, a fim de

extinguir o vínculo contratual anteriormente estabelecido.

Segundo o Código Civil, em seu artigo 472 , à

perfectibilização do distrato, exige-se a mesma forma utilizada para a confecção

do contrato.

Qualquer que seja o efeito do distrato, ele não atinge os

terceiros que adquiriram direitos em virtude da existência do contrato extinto66.

Darcy Bessone67 entende que não é cabível o distrato nos

contratos de execução imediata, pois neste caso a obrigação é cumprida

instantaneamente no momento da celebração do contrato.

Outra forma de extinção se dá pela cláusula resolutiva que

pode ser tácita ou expressa. A cláusula resolutiva tácita tem seu fundamento na

lei e alcança todos os contratos, ela é prevista no Código Civil.

Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

66 BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Ap. Cível 70007970239. 16ª Câm. Cív. – Rel. Dês.

Helena Ruppenthal Cunha – j. 17/3/2004. 67 BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral p. 251.

33 33

CAPÍTULO 2

DA CLASSIFICAÇÃO E DOS PRINCÍPIOS DOS CONTRATOS

O presente capítulo se volta ao estudo da classificação dos

contratos e dos princípios que os regem.

2.1 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO A SUA NATUREZA

2.1.1 Contratos unilaterais e bilaterais

Todo contrato decorre do acordo de duas ou mais vontades,

mas como em relação aos seus efeitos, esse negócio jurídico bilateral ou

plurilateral ora gera obrigações de natureza patrimonial para todos os

contratantes, ora só para um deles, apenas sob esse prisma será possível se falar

em contrato bilateral e unilateral70.

Nos contratos bilaterais ou sinalagmáticos, surgem

obrigações para ambas as partes, que assumem, simultaneamente, a dupla

posição de devedor e credor. Neles, a obrigação de um corresponde ao direito do

outro, podendo-se dizer que a obrigação de um é a causa, a razão de existir, o

pressuposto da obrigação do outro71.

Diniz72 explicita:

Bilaterais, em que cada um dos contraentes é simultânea e reciprocamente credor e devedor do outro, pois produzem direitos e obrigações para ambos, tendo por característica principal o sinalagma, ou seja, a dependência recíproca de obrigações; daí também serem denominados contratos sinalagmáticos.

70 DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.79. 71 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.36. 72 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 71-72.

35 35

A mesma noção está presente no art. 392 do atual Código.

Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça; nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas na lei.

A lei trata com maior rigor aquele que não possui a carga, o

peso contratual no contrato unilateral. O doador, por exemplo, só pode ser

responsabilizado pelo perecimento da coisa doada se agir com dolo, não por

simples culpa. O donatário responderá por simples culpa76.

Com essa classificação, podem-se destacar valiosos efeitos

práticos seguintes77 :

a) Exceção do contrato não cumprido (exeptio non

adimpleti contractus);

b) Condição resolutiva tácita; havendo interdependência

das obrigações correlatas, presume-se a existência de uma condição resolutiva.

Isto é, o inadimplemento culposo de uma das obrigações constitui justa causa

para a resolução do contrato;

c) Riscos do perecimento da coisa; nos contratos

bilaterais, resta saber qual o destino da obrigação correlata se, por força maior,

dá-se a impossibilidade do cumprimento de uma delas;

d) Os contratos bilaterais, como regra, são os que se

sujeitam à aplicação da teoria da imprevisão, já estudada;

e) Nos contratos unilaterais, responde apenas por dolo e

não por culpa, a parte a quem o contrato não aproveite, enquanto nos bilaterais,

ambos respondem por culpa no caso de inadimplemento das obrigações.

76 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 363. 77 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil contratos, p.37.

37 37

Para Diniz82 entende-se que “os contratos a título oneroso

são aqueles que trazem vantagens para ambos os contraentes, pois estes sofrem

um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado”.

2.1.3 Contratos comutativos e aleatórios

O contrato comutativo vem a ser aquele em que cada

contratante, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua,

pode verificar, de imediato, essa equivalência.

Segundo Pereira83:

São comutativos os contratos em que as prestações de ambas as partes são de antemão conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalência de valores. Não se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que são objetos dos contratos não têm valoração precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a origem, os contratantes estipulam a avença, e fixam prestações que aproximadamente se correspondem.

Portanto, nesse contrato, cada contratante se obriga a dar

ou a fazer algo que é considerado como equivalente àquilo que lhe dão ou que

lhe fazem.

Será comutativo o contrato a título oneroso e bilateral em

que a extensão das prestações de ambas as partes, conhecida desde o momento

da formação do vínculo contratual, é certa, determinada e definitiva, apresentando

uma relativa equivalência de valores que, por sua vez, são insuscetíveis de

variação durante o implantação do contrato, embora, algumas vezes, corram

riscos relativos à coisa ou à oscilação do seu valor, o que, contudo, são

circunstâncias independentes do contrato84.

81 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 372. 82 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.74. 83 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 39-40. 84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.84.

39 39

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS QUANTO A SUA FORMA

2.2.1 Contratos consensuais

Para Rodrigues89, “consensuais são aqueles que se ultimam

pelo mero consentimento das partes, sem necessidade de qualquer outro

complemento”; citando como exemplo, a compra e venda de bens móveis, ou o

contrato de transporte. “E reais, são aqueles ajustes que dependem, para seu

aperfeiçoamento, da entrega da coisa, feita por um contratante ao outro”.

Seguindo o princípio do consensualismo, em geral, os

contratos se tornam perfeitos com o consenso das partes (acordo de vontades).

Isto é, a partir de então se tem por geradas as obrigações. Esses contratos são

chamados de contratos consensuais90.

2.2.2 Contratos solenes ou formais

O contrato só deverá obrigatoriamente conter uma forma se

assim for determinado pela lei. Na omissão legal quanto à pré-determinação da

forma, o contrato vale e é eficaz, qualquer que seja sua forma91.

Descreve Diniz92:

Os contratos solenes ou formais consistem naqueles para os quais a lei prescreve, para a sua celebração, forma especial que lhes dará existência, de tal sorte que, se o negócio for levado a efeito sema observância da forma legal, não terá validade.

Desse modo, serão formais os contratos cuja validade

depender da observância de uma forma pré-estabelecida pela lei. Aqui, há uma

distinção de importância, quais sejam os contratos cuja forma é exigida pela lei ad

probationem e, aqueles cuja formalidade tem caráter constitutivo ou solene.

89 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 33. 90 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos, p.39. 91 VENOSA, Silvio de Salvo. Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, p. 384. 92 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 83-84.

41 41

2.3 CONTRATOS QUANTO A SUA DESIGNAÇÃO

2.3.1 Contratos nominados

Os contratos nominados ou típicos abrangem, como bem

leciona Antunes Varela99, “as espécies contratuais que têm nomem iuris e servem

de base à fixação dos esquemas, modelos ou tipos de regulamentação específica

da lei”.

Rodrigues100 descreve que “os contratos nominados ou

típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e submete as regras que

pormenoriza”.

E ressalta101:

O Código Civil brasileiro cuida de dezesseis contratos típicos, a saber: compra e venda, troca, doação, locação, empréstimo, depósito, mandato, gestão de negócio, edição, representação dramática, sociedade, parceria rural, constituição de renda, seguro, jogo e aposta e fiança.

Já Diniz102 descreve que Código Civil rege e esquematiza

vinte e três tipos dessa espécie de contrato: compra e venda, troca, contrato

estimatório, doação, locação de coisas, empréstimo, prestação de serviço,

empreitada, depósito, mandato, comissão, agência, distribuição, corretagem,

transporte, constituição de renda, segura, jogo, aposta, fiança, sociedade,

transação e compromisso.

2.3.2 Contratos inominados

Os contratos inominados ou atípicos se afastam dos

modelos legais, pois não são disciplinados ou regulados expressamente pelo

Código Civil ou por lei extravagante, porém são permitidos juridicamente, desde

99 VARELA, Antunes. Direito das obrigações, p.152. 100 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 34-35. 101 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 35. 102 DINIZ, Maria Helena. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.94.

43 43

2.4 CONTRATOS QUANTO A PESSOA DO CONTRATANTE

2.4.1 Contratos pessoais ou intuito personae e contratos impessoais

Os contratos pessoais são aqueles em que a pessoa do

contratante é considerada pelo outro como elemento determinante de sua

conclusão. A pessoa do contratante, nesses contratos, tem influência decisiva no

consentimento do outro, que tem interesse em que as obrigações contratuais

sejam por ele cumpridas, por sua habilidade particular, competência, idoneidade e

etc110.

Os contratos impessoais são aqueles em que a pessoa do

contratante é juridicamente indiferente. Pouco importa quem execute a obrigação;

o único objetivo é que a prestação seja cumprida111.

2.4.2 Conseqüências práticas dessa distinção

A distinção entre contratos intuito personae e impessoais se

reveste de grande importância, em virtude das conseqüências práticas

decorrentes da natureza personalíssima dos negócios pertencentes à primeira

categoria, que:

a) são intransmissíveis, não podendo ser executados por

outrem; assim sendo, com o óbito do devedor, extinguir-se-ão, pois os sucessores

não poderão cumprir a prestação, que era personalíssima; b) não podem ser

cedidos, de modo que se substituído o devedor, ter-se-á a celebração de novo

contrato; c) são anuláveis, havendo erro essencial sobre a pessoa do

contratante112.

107 Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. 108 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução os princípios de probidade e boa fé. 109 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.94. 110DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.98. 111 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p.62. 112 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p. 62.

45 45

2.6 CONTRATOS QUANTO AO TEMPO DE SUA EXECUÇÃO

2.6.1 Contratos de execução imediata

Os contratos de execução imediata são os que se esgotam

num só instante uma única prestação. Para Pereira117:

[...] de execução imediata ou instantânea é o contrato em que a solução se efetua de uma só vez e por prestação única, tendo por efeito a extinção cabal da obrigação. E de execução diferida ou retardada é aquele em que a prestação de uma das partes não se dá de um só jato, porém a termo, não ocorrendo à extinção da obrigação enquanto não se completar a solutio.

Define Lopes118, que contratos de execução imediata são os

que se exaurem num só momento, “como a compra e venda a vista, enquanto

que os de execução continuada se realizam através de prestações contínuas e

sucessivas”.

2.6.2 Contratos de execução continuada

Os contratos de execução continuada são os que se

protraem no tempo, caracterizando-se pela prática ou abstenção de atos

reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo. Ocorrem

quando a prestação de um ou de ambos os contraentes se dá a termo, podendo-

se exemplificar o contrato de compra e venda a prazo, ante a circunstância de os

contratantes terem convencionado pagamento parcelado, a prestação não poderá

ser satisfeita contemporaneamente a formação do contrato, pois o comprador

recebe o que comprou para pagá-lo em certo número de prestações futuras,

protraindo-se, assim, a execução119.

Os contratos de execução contínua, como pontifica, são os

que sobrevivem com a persistência da obrigação, muito embora ocorram soluções

periódicas, até que, pelo implemento de uma condição ou decurso de um prazo,

117 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 41. 118 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil, p. 60. 119 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p.62.

47 47

outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. Este último contraente aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro.

A idéia de contrato de adesão vem a contrariar a de contrato

paritário, pelo fato de que aquele impossibilita ao contratante discutir as cláusulas,

ao passo que este permite as partes contratantes o tratamento do conteúdo.

Nesta linha de raciocínio emprega Rodrigues124:

No conceito clássico de contrato admite-se uma fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e nas quais as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os temos do negócio. É a chamada fase de puntuação, onde as divergências são eliminadas através da transigência dos contraentes. A este tipo de negócio dá-se o nome de contrato paritário, pois se supõe a igualdade entre os interessados. No contrato de adesão a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe a outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em geral não pode recusar.

Nesses contratos há manifestação livre e coincidente de

duas ou mais vontades. Deveras, os interessados livremente se vinculam,

discutindo amplamente e fixando as cláusulas ou as condições que regerão a

relação contratual125.

2.9 PRINCÍPIOS CLÁSSICOS DO CONTRATO

Na definição do dicionário Antônio Houaiss da Língua

Portuguesa, princípio é “o que serve de base para alguma coisa; causa primeira,

raiz, razão126”.

Celso Antônio Bandeira de Mello127 acerca dos princípios

descreve:

124 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 42. 125 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p.90.

49 49

devem declarar a sua vontade de forma livre, séria e no sentido da

contratação”131.

As normas de Direito Contratual têm, como regra geral,

caráter supletivo, porquanto serão aplicadas para suplementar a vontade das

partes e possibilitar a consecução da finalidade por elas almejada.

Ratifica Gomes132, acerca da autonomia da vontade:

Significam o poder dos indivíduos de suscitar, mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, de toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. [...] Outros conceituam a autonomia da vontade como um aspecto da liberdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de se traçar determinada conduta para o futuro, relativamente às relações disciplinares da lei.

O princípio da autonomia da vontade se particulariza em

nosso direito contratual na liberdade de contratar. Significam o poder das pessoas

de suscitar, mediante sua declaração de vontade, efeitos reconhecidos e

tutelados pela ordem jurídica. Exercendo esse poder, todo indivíduo capaz tem

aptidão para provocar o nascimento de um direito ou para assumir alguma

obrigação133.

A liberdade de contratar se manifesta em três aspectos: a)

liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c)

liberdade de estipular o conteúdo do contrato.

2.9.2 Força obrigatória do contrato

O princípio da força obrigatória ou da obrigatoriedade das

convenções que leva à intangibilidade dos contratos é aquele, segundo o qual, o

contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Isto é, uma vez

131 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos, p. 84. 132 GOMES, Orlando. Contratos, p. 22. 133 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, p.15

51 51

O princípio da força obrigatória, contudo, poderá ser

mitigado em decorrência da denominada Teoria da Imprevisão.

A teoria da imprevisão, consiste na possibilidade de revisão

dos contratos já aperfeiçoados, chegando a admitir, em seu grau máximo, a

própria inexecução das obrigações sem responsabilidade do contratante. Isto

implica dizer que da sua aplicação poderá sobrevir, inclusive, a extinção do

vínculo contratual139.

2.9.3 Relatividade dos efeitos do contrato

Esse princípio diz respeito à eficácia dos contratos. Tem-se

que os efeitos do contrato não podem lesar terceiros. No que se refere a terceiros,

“o contrato é res inter alios acta, aliis neque nocet neque prodest”. Assim é o

entendimento de Diniz140:

O contrato somente produz efeitos entre os contratantes. O ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lógico que apenas as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros. Assim, ninguém se submeterá a uma relação contratual, a não ser que a lei o imponha ou a própria pessoa o queira.

Portanto, tais contratos não produzem efeito com relação a

terceiros, a não ser nos casos previsto no ordenamento jurídico.

O referido princípio não é absoluto, comportando várias

exceções. Neste prisma, é o entendimento de Gomes141:

[...], o sucessor, a título universal de um contratante, embora não tenha participado da formação do contrato, terceiro não é, porque a sua posição jurídica deriva das partes, como tal devendo ser tido. Há contratos que, fugindo a regra geral, estendem efeitos a outras pessoas, quer criando, para estas, direitos, quer impondo obrigações. Tais são, dentre outros, a estipulação em favor de

139 SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito civil: contratos, p. 18. 140 DINIZ, Maria Helena Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, p. 36. 141 GOMES, Orlando. Contratos, p. 43-44.

53 53

2.10.2 Equivalência material

O princípio da equivalência material busca realizar e

preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após

sua execução, para harmonização dos interesses.

Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio

contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações,

seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as

mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis143.

O que interessa não é mais a exigência cega de

cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua

execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem

excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência

ordinária144.

O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser

entendido no sentido que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do

equilíbrio dos direitos e deveres entre elas145.

O princípio da equivalência material se desenvolve em dois

aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a

identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal da

vulnerabilidade.

A lei presume juridicamente vulnerável o trabalhador, o

inquilino, o consumidor, o aderente de contrato de adesão.

O aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos

e deveres contratuais que pode estar presente na celebração do contrato ou na

143 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. O novo código civil discutido por juristas brasileiros. Campinas: Bookseller, 2003, p. 87. 144 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. O novo código civil discutido por juristas brasileiros, p. 87. 145 NETTO LÔBO, Paulo Luiz. O novo código civil discutido por juristas brasileiros, p. 87.

55 55

função a que corresponde, pois ao contrário, seu titular os desvirtua, cometendo

abuso do direito de contratar.

Nas palavras de Loureiro149, tem-se que:

[...] o denominado abuso de direito, segundo a maior parte dos juristas, caracteriza um limite imposto ao exercício do direito subjetivo. É necessário estabelecer um limite aos direitos subjetivos para que os demais sejam protegidos contra atitudes egoístas e anti-sociais do titular dos direitos.

Trata-se de evitar que o titular de um determinado direito

subjetivo cometa excessos ao exercer tal direito, para não prejudicar interesses

alheios150.

Em suma, a liberdade de contratar abrange a liberdade da

parte em celebrar ou não o contrato. Em determinados casos, no entanto, a

própria lei proíbe a recusa de contratar, não só nos contratos de consumo, mas

nos contratos em geral.

A recusa pode se mostrar ainda abusiva em vista das

circunstâncias do negócio, quando a interrupção das tratativas ocorrer de maneira

abrupta, não razoável, com o fito de prejudicar a parte contrária ou ainda quando

se mostrar anti-funcional151.

Segundo João Álvaro Quintiliano Barros152:

As teorias que negam a autonomia do ato abusivo se

fundamentam na equiparação deste com o ilícito, em razão de

ambos produzirem os mesmos efeitos, qual seja a

responsabilização civil do agente.

149 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos: no novo código civil, p. 85. 150 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos: no novo código civil, p. 85. 151 LOUREIRO, Luiz Guilherme. Contratos: no novo código civil. 2005, p. 108. 152BARROS, João Álvaro Quintiliano. Abuso de direito. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6944>. Acesso em: 29 de set. de 2007.

57 57

CAPÍTULO 3

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

3.1 HISTÓRICO DA FUNÇÃO SOCIAL

A idéia de função social foi formulada pela primeira vez por

São Tomás de Aquino, quando afirmou que os bens apropriados individualmente

teriam um destino comum, que o homem deveria respeitar.

Essa idéia, no entanto, ganhou força apenas no século 19,

devido às profundas alterações econômicas e sociais que ocorreram naquele

período. No entanto, como sempre ocorre na história, as idéias filosóficas surgem

com bastante antecedência em relação ao período em que as mudanças

ocorrem153.

Uma das doutrinas filosóficas que fundamentou as

mudanças do século 19 foi o racionalismo, concepção segundo a qual a razão era

o centro de todas as ações humanas. A expressão “penso, logo existo” ilustra

bem essa visão do ser humano.

No campo econômico, a Revolução Industrial se

caracterizou pela liberdade como fundamento da organização econômica,

deixando a “mão invisível” do mercado regular o funcionamento da economia no

âmbito interno e internacional. Em conseqüência, surgiram alterações na ordem

social, formando-se novas classes sociais: a burguesia, detentora do capital, e os

trabalhadores154.

153 TOMASEVINICIUS FILHO, Eduardo. A função social do contrato conceitos e critérios de aplicação. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_168/R168-15.pdf>. Acesso em 29 de set.de 2007. 154 SMITH, Adam. Uma investigação sobre a natureza e causas da riqueza das nações. São Paulo: Hemus.1981.

59 59

encíclica é que era conveniente promover melhores condições de trabalho, do

que se correr o risco de a classe trabalhadora instituir o socialismo158.

De acordo com Leão XIII, o socialismo insuflava o ódio dos

trabalhadores contra os patrões; e, ao pregarem o fim da propriedade privada,

corriam contra a ordem natural das coisas, pois a propriedade seria um direito

natural. O fato de uma pessoa ser patrão e outra operária se devia a diferença

natural de uma pessoa para outra. Por isso mesmo, Deus não impôs a

distribuição dos bens entre as pessoas159.

No item 16 da Encíclica, Leão XIII propunha o seguinte aos

trabalhadores:

(...) cumprir integral e fielmente o que por própria liberdade e com apoio da justiça se estipulou sobre o trabalho; não causar dano algum ao capital; não ofendam a pessoa de seus patrões; abster-se de toda violência ao defender seus direitos e não promover sedições; não mesclar-se com homens depravados, que alimentam pretensões imoderadas e prometem artificiosamente grandes coisas, o que leva consigo arrependimentos estéreis e as conseqüentes perdas de fortuna.

Para os patrões, propunha-se o seguinte:

(...) não considerar os trabalhadores como escravos; respeitá-los, como é justo, a dignidade da pessoa humana, sobretudo enobrecida pelo que se chama de caráter cristão. (...) Tampouco deve impor-lhes mais trabalho do que podem suportar suas forças, nem de uma classe que não seja condizente com sua idade e sexo160.

158 LEAO XIII. Encíclica rerum novarum on capital and labor. Roma: Vaticano, 1891. Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/ _15051891_rerumnovarum_en.html>. Acesso em: 29 de set. de 2007. 159 TOMASEVINICIUS FILHO, Eduardo. A função social do contrato conceitos e critérios de aplicação. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_168/R168-15.pdf>. Acesso em 29 de set. de 2007. 160 Em 1931, o Papa Pio XI lançou a Encíclica Quadragésimo anno, a qual celebra os quarenta anos da Encíclica Rerum novarum, e na qual se faz uma reinterpretação dessa última, de modo a evidenciar que o Papa Leão XIII já falava em função social.

61 61

face da sociedade. O direito não pode ser um fim em si mesmo; está a serviço da

proteção da dignidade da pessoa humana165.

Outro jurista que estudou a função social foi Leon Duguit,

expoente do sociologismo jurídico. De acordo com Miguel Reale, Duguit

encontrava na solidariedade a explicação de todos os fenômenos de convivência.

O ser humano não seria auto-suficiente, o que ensejaria uma interdependência

inevitável. A atividade particular de cada ser humano deveria harmonizar-se com

as atividades dos demais, resultando numa divisão geral do trabalho166.

Duguit167 sustentava que as transformações pelas quais o

direito civil passa, levariam a uma alteração dos conceitos jurídicos tradicionais. O

direito subjetivo, por exemplo, seria um conceito metafísico, porque teria por base

a vontade humana, a qual não pode ser analisada objetivamente e seria

substituído pela idéia de função social.

O constitucionalista italiano Santi Romano, desenvolveu o

conceito de função a partir da conexão entre poderes, direitos e deveres. Além

disso, foi ele quem estabeleceu a idéia de função social como “poder-dever”, que

significa o exercício de um direito subjetivo, de tal modo que o mesmo não

contrarie o interesse público168.

Porém, surge a dificuldade de determinar o conteúdo dos

deveres positivos, decorrentes da função social do instituto jurídico.

165 TOMASEVINICIUS FILHO, Eduardo. A função social do contrato conceitos e critérios de aplicação. Disponível em http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_168/R168-15.pdf>. Acesso em 29 de set. de 2007. 166 REALE, Miguel. Filosofia do direito. 18. ed. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 441. 167 DUGUIT, Leon. Las transformaciones del derecho: publico e privado. Buenos Aires: Heliasta, 1975. 168ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p.142-143.

63 63

A função social compete servir como grande estímulo ao

progresso material, mas, sobretudo, à valorização crescente do ser humano, num

quadro em que o Homem exercita a sua criatividade para crescer como indivíduo

e com a Sociedade174.

3.2 FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

3.2.1 Histórico da Função Social do Contrato

Para conceituar “Direito” houve uma evolução histórica

grande e, mesmo assim, não existe consonância em todas as definições, sem

contar que o conceito irá mudar dependendo do referencial. Não é diferente com

a Função Social do Contrato, que pode se transmutar dependendo do contexto

histórico.

Antes da Revolução Francesa, a nobreza e o clero

causavam interferência nas decisões judiciais. Após a revolução, com a tomada

do poder pela burguesia, fazia-se necessário o seu pensamento nas decisões

judiciais sem a invencível valoração do judiciário. O sonho burguês seria possível

somente com o controle dos três poderes, estando os três sob a égide da

burguesia o juiz seria somente um proclamador da lei.

A burguesia necessitava desse controle para segurança das

relações jurídicas, ou seja, do patrimônio privado. A decisão do judiciário deveria

ser linear e em total consonância com o que prescrevia a lei, sob pena de ultraje a

segurança jurídica. Com isso, o direito começou a se enrijecer e a permanecer

inerte diante das mudanças sociais 175.

As relações fáticas não são estáticas e rígidas, o legislador

permanece sempre um passo atrás da realidade fática, até porque, nenhum

legislador pode prever o futuro; contudo, começou a coadunar a idéia de que o

legislador não poderia fazer leis para todas as matérias e que para essas

matérias deveriam ser utilizadas outros métodos de interpretação que não a lei176.

174 SANTOS, Eduardo Sens dos. A Função Social do Contrato, p.129 175 SANTOS, Eduardo Sens dos. A Função Social do Contrato, p. 114. 176 SANTOS, Eduardo Sens dos. A Função Social do Contrato p. 117/119.

65 65

apresentado é a derradeira idéia para se afirmar que a função social do contrato é

a materialização das crescentes necessidades sociais em busca de uma

conveniência geral (bem comum) regidas sob a ótica dos princípios morais e dos

ideais da conduta humana.

3.2.2 A Função Social do Contrato e a Integração com as demais ciências

sociais:

Entende-se que a função social do contrato significa, "a

aproximação do direito com as demais ciências sociais, como a sociologia, a

economia, a ciência política, antropologia, em um processo interdisciplinar de

resposta as questões que a sociedade contemporânea coloca ao jurista", de

quem passou a exigir uma postura crítica em prol de uma ordem mais justa na

sociedade 180.

No Estado Social se exige que a ação dos poderes públicos

se desenvolva em favor de uma maior justiça social181.

3.2.3 Função Social do Contrato e a Integração com os Demais Princípios

Contratuais:

Para Eduardo Sens dos Santos, a Função Social do

Contrato tem natureza jurídica de princípio, que determina genericamente “que

exerça um direito da melhor forma possível”. A função social é princípio do direito

contratual porque “encerra um mandado de otimização, ou seja, determina que

algo se realize da melhor forma possível, dentro das possibilidades fáticas

jurídicas182.

Hodiernamente, o que se busca é a realização de um

contrato que detenha a função social, ou seja, de um contrato que além de

desenvolver uma função translativa-circulatória das riquezas, também realize um

papel social atinente à dignidade da pessoa humana e a redução das

179 MANCEBO, Rafael Chagas. A função Social do Contrato, p.26/27. 180 GOMES, Orlando. Contratos, p. 20. 181 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução, p. 356. 182 SANTOS, Eduardo Sens dos. A função social do contrato, p. 157.

67 67

violar interesses meta individuais ou interesses individuais relacionados com a proteção da dignidade humana.

Adiante temos nas palavras da autora Mariana Ribeiro

Santiago188, que:

“[...] pelo fato de que o contrato é um instrumento da política econômica e também da política social, não podendo, portanto, ser fruto exclusivamente da autonomia da vontade dos particulares, toda essa socialização no direito obrigacional se justifica.”

Ademais, é passível de se compreender que o direito

privado assume hoje um caráter social, com séria intervenção do poder público

nas relações obrigacionais entre as partes, diante dos princípios explicitados

anteriormente, por se erigir a norma civil ao patamar de interpretação em

consonância ao que consta na Constituição Federal editada em 1988, esta com

especial enfoque aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Ou

seja, o legislador buscou editar a norma civilista, dando feição a Lei 10.406/2002,

utilizando como espelho os princípios fundamentais constantes na Constituição

Federal Brasileira189.

Nas palavras de Theodoro Júnior190: A base da função social

do contrato estaria no princípio da igualdade, o qual atuaria in casu, para superar

o individualismo, de modo a fazer com que a liberdade de cada um dos

contratantes seja igual para todos.

Ainda expõe o autor que:

[...] a função social estaria ligada à observância dos princípios da

igualdade material, eqüidade e boa-fé objetiva, por parte dos

contratantes, todos decorrentes da grande cláusula constitucional

188 SANTIAGO, Mariana Ribeiro. O princípio da função social do contrato, p. 74 189FERDINAND, Wagner. A função social do contrato, Blumenau, 2006. Monografia (Bacharelado: Direito). Universidade Regional de Blumenau. 190 THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, p. 44.

69 69

contrato. Por isso não basta apenas àquela relação de proporcionalidade entre os

princípios. É necessário que com o contrato se atinja o bem comum195.

E o bem comum, para se dar uma breve explicação, não

pode ser entendido como o bem somente dos indivíduos, tampouco como o bem

somente do todo, deve ser visto como o bem do todo e o bem dos indivíduos196.

A função social do contrato surge, então, para proporcionar

maior equilíbrio nas relações contratuais, tornando-as mais próximas do ideal de

justiça, através da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana.

Somente os contratos que cumprem a sua função social são dignos da tutela do

Direito197 .

195GUIMARÃES, Haina Eguia. A função social dos contratos em uma perspectiva civil-constitucional. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5814>. Acesso em 10 de nov. 2007. 196 GUIMARÃES, Haina Eguia. A função social dos contratos em uma perspectiva civil-constitucional. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5814>. Acesso em 10 de nov. 2007. 197 GUIMARÃES, Haina Eguia. A função social dos contratos em uma perspectiva civil-constitucional. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5814>. Acesso em 10 de nov. 2007.

71 71

interpretação é uma operação lógica, que tem por objetivo determinar o

significado de uma vontade manifestada. Assim resta confirmada a primeira

hipótese de pesquisa

Quanto à segunda hipótese que versava o questionamento:

2. Nem todos os contratos terão os mesmos efeitos e serão

regidos pelos mesmos princípios. A teoria da imprevisão trará um limite a esse

principio.

Igualmente se encontra confirmada a segunda hipótese,

posto que nem todos os contratos tenham os mesmos efeitos e serão regidos

pelos mesmos princípios. O que deve ter em mente é que o efeito principal do

contrato é ligar as partes juridicamente, sendo que o contrato consiste em criar

obrigações, estabelecendo um vínculo jurídico entre as partes contratantes.

No que tange a terceira e ultima hipótese:

3 A base da função social do contrato estaria no principio da

igualdade. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da

função social do contrato.

A base da função social do contrato estaria no princípio da

igualdade o qual atuaria in casu, para superar o individualismo, de modo a fazer

com que a liberdade de cada um dos contratantes seja igual para todos. A função

social estaria ligada à observância dos princípios da igualdade material, eqüidade

e boa-fé objetiva, por parte dos contratantes, todos decorrentes da grande

cláusula constitucional de solidariedade, sem que haja um imediato

questionamento acerca do princípio da relatividade dos contratos.

A liberdade de contratar será exercida em razão e nos

limites da função social do contrato.

Neste contexto, a função social do contrato significa à

aproximação do direito com as demais ciências sociais, como a sociologia, a

economia, a ciência política, antropologia, em um processo interdisciplinar de

73 73

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS

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cláusulas gerais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do

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