FUNÇÕES DO ESTADO - Ligação Concurso · Web viewO controle judicial pode ser exercido por qualquer um dos seus órgãos desde que esse controle seja DIFUSO. O controle difuso,

D I R E I T O C O N S T I T U C I O N A LC O N T R O L E D A C O N S T I T U C I O N A L I D A D E

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE

Controle de constitucionalidade é o mecanismo de

verificação da compatibilidade de uma norma (ato genérico e

abstrato) com a Constituição.

O parâmetro para a verificação da

constitucionalidade é a CONSTITUIÇÃO FORMAL, ou seja, no Brasil é a

Constituição escrita de 1988, qualquer norma inserida no texto

constitucional de 1988 serve de paradigma para o controle de

constitucionalidade.

A Constituição formal inicia-se no art. 1º até o

último artigo do ADCT, por isso o preâmbulo da CR’88 não serve de

parâmetro para a constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal

já decidiu nesse sentido por mais de uma vez, afirmando que não há

controle da constitucionalidade em face do preâmbulo da

Constituição.

Contudo, quando da interpretação da Constituição

todos os princípios elencados no preâmbulo podem ser utilizados.

Ele só não servirá de parâmetro para o controle da


OBSERVAÇÃO: Não se pode confundir direito escrito com direito

positivado. Há princípios que são considerados pela doutrina como sendo

de direito positivo que não estão inseridos no texto constitucional, mas

mesmo assim servem como parâmetro para a interpretação da constitucional,

como por exemplo o princípio da razoabilidade. A maior parte doutrina

considera esse princípio como implícito, inserido na cláusula do “devido

processo legal” – art. 5º, LV, da CR’88.

Pressupostos para o Controle da Constitucionalidade

A maior parte da doutrina entende como pressuposto

para o controle da constitucionalidade a rigidez constitucional, que

dá a idéia de supremacia da constituição.

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O controle da constitucionalidade tem como

finalidade compatibilizar todas as normas do ordenamento jurídico

com a lei fundamental, por isso que esta não pode ter a mesma

hierarquia que as demais leis. Se isso fosse possível, eventual

conflito entre a lei e a constituição seria resolvido pelo critério

cronológico, ou seja, a lei sendo posterior e contrária a

constituição revogaria esta.

Porque nosso texto constitucional é rígido, a lei

nova posterior à Constituição que seja contrária a esta será

afastada pelo princípio da supremacia das normas constitucionais. A

lei hierarquicamente superior sempre deve prevalecer.

Se não houvesse a hierarquia da constituição, não

haveria parâmetro para o controle da constitucionalidade. Assim,

somente é possível o controle da constitucionalidade em face de

constituições rígidas ou, pelo menos, semi-rígidas.

Clemerson Clevé afirma que mesmo diante de uma

constituição flexível é possível o controle da constitucionalidade,

entretanto este só pode se dar quanto ao aspecto formal, ou seja, o

processo legislativo de elaboração da lei posterior à constituição.

Contudo, se o conteúdo dessa lei for materialmente incompatível com

a constituição, tendo sido observados todos os procedimentos

inerentes à elaboração da lei, essa norma irá revogar a norma

constitucional.

Espécies de Controle da Constitucionalidade

O ordenamento jurídico prevê duas espécies de

controle de constitucionalidade, primeiramente o POLÍTICO e depois o

JUDICIAL.

O controle político é exercido pelos órgãos do

Poder Executivo e pelos órgãos do Poder Legislativo. O controle

judicial fica a cargo do Poder Judiciário.

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Em regra, no ordenamento jurídico brasileiro, o

controle político é prévio e o judicial é realizado posteriormente.

Contudo, há uma exceção para cada caso.

Controle político

Pode ser realizado ainda dentro do Congresso

Nacional, pela CCJ – que é a Comissão de Constituição e Justiça.

Essa comissão não está expressamente prevista no texto

constitucional, o art. 58 da CR’88 apenas estabelece a criação de

comissões permanentes, mas não se refere explicitamente à CCJ.

Essa comissão tem por finalidade averiguar a

constitucionalidade dos projetos de lei. O controle é prévio

justamente porque é realizado nos projetos de lei. Outra forma de

controle político prévio é a exercida pelo Presidente da República

quando do veto ao projeto de lei. Justamente uma das

fundamentações para o veto presidencial pode ser a

inconstitucionalidade do projeto de lei.

A diferença entre o controle prévio e o controle

posterior reside no momento em que o controle é exercido e sobre o

objeto. O controle realizado em projetos de lei em regra é o

controle político, como em regra também o controle posterior é

realizado pelo Poder Judiciário.

As exceções são as seguintes:

1) Medidas Provisórias : a natureza jurídica da medida provisória é lei formal. Ela é editada e publicada pelo Poder Executivo,

ingressando no ordenamento jurídico com força de lei. Após sua

publicação, a medida provisória deve ser encaminhada ao Congresso

Nacional para sua conversão em lei. O Congresso Nacional, ao

analisar a medida provisória, pode constatar sua

inconstitucionalidade e por isso rejeitá-la. Ao assim agir, o

Congresso Nacional estará exercendo o controle da

constitucionalidade político posterior, pois a medida provisória

já produzia efeitos como lei formal.

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2) Mandado de Segurança impetrado por parlamentar contra Proposta de Emenda à constituição que ofenda as cláusulas pétreas. O art. 60, §4º, da CR’88 estabelece que não deve ser objeto de

deliberação a proposta de emenda à constituição que tende a

abolir as cláusulas pétreas. O Supremo Tribunal Federal tem

admitido a impetração de Mandado de Segurança para garantir o

direito líquido e certo de parlamentar de não comparecer à

votação de proposta de emenda constitucional que viole o disposto

no art. 60,§4º, da CR´88. Apenas o parlamentar tem legitimidade

para impetrar o Mandado de Segurança porque somente ele (deputado

ou senador) é que delibera sobre proposta de emenda à

constituição. O Mandado de Segurança é impetrado contra a Mesa

do Congresso Nacional. Trata-se, assim, de um controle judicial

prévio quanto à constitucionalidade de proposta de emenda à

constituição exercido no caso concreto pelo Supremo Tribunal

Federal. O objeto do Mandado de Segurança deve-se limitar,

entretanto, à presença do parlamentar, não podendo ser

interrompido o processo legislativo instaurado para a deliberação

da proposta à emenda constitucional. A eficácia da decisão do

Supremo será inter partes.

A r t . 6 0 , § 4 º . N ã o s e r á o b j e t o d e d e l i b e r a ç ã o a p r o p o s t a d e e m e n d a t e n d e n t e a a b o l i r :

I – a f o r m a f e d e r a t i v a d e E s t a d o ;

I I – o v o t o d i r e t o , s e c r e t o , u n i v e r s a l e p e r i ó d i c o ;

I I I - a s e p a r a ç ã o d o s P o d e r e s ;

I V - o s d i r e i t o s e g a r a n t i a s i n d i v i d u a i s

Controle Judicial

A regra é a de que o controle judicial seja

exercido sobre a lei.

O controle judicial pode ser exercido por qualquer

um dos seus órgãos desde que esse controle seja DIFUSO. O controle

difuso, em regra, é exercido de forma incidental.

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O controle concentrado é o exercido somente por um

órgão no âmbito federal, qual seja, o Supremo Tribunal Federal, mas

também é dado aos Órgãos Especiais dos Tribunais de Justiça para

julgamento das Representações de Inconstitucionalidade das leis

estaduais e municipais.

O controle de constitucionalidade judicial é

chamado pela doutrina de CONTROLE MISTO, porque admitido o controle

DIFUSO e o controle CONCENTRADO.

O controle difuso brasileiro buscou origem no

sistema norte-americano. Lá, todos os órgãos do Poder Judiciário

podem exercer o controle da constitucionalidade no caso concreto,

entretanto, o sistema norte-americano não prevê o controle abstrato,

concentrado, da constitucionalidade através de ação direta.

O controle concentrado foi inspirado no sistema

europeu, sendo Hans Kelsen o maior doutrinador a respeito desse

tema. Na Áustria e na Alemanha, o controle da constitucionalidade

só pode ser exercido, seja de forma abstrata, seja no caso concreto,

pelo Tribunal Constitucional.

O Brasil misturou ambos os controles tendo

idealizado um dos melhores controles de constitucionalidade do

mundo.

Quanto à forma, o controle pode se dar de forma

incidental (via de exceção) ou de forma principal (controle

abstrato).

O controle incidental é feito apenas para um caso

concreto, enquanto o controle abstrato é dado sobre a lei em tese.

No controle incidental, a declaração da

inconstitucionalidade NÃO É O PEDIDO DA DEMANDA. Na realidade,

trata-se de causa de pedir, sendo que a decisão a respeito da

constitucionalidade ou não da lei impugnada não constará na parte

dispositiva da sentença. O objetivo da demanda é a satisfação de um

direito subjetivo, sendo que, de forma incidental, o juiz vai

analisar a compatibilidade de uma lei em face da constituição.

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Ex. Ação de repetição de indébito fulcrada

pedindo a restituição de tributo instituído por

lei supostamente inconstitucional. O pedido

da ação é o de repetição de indébito e não o de

declaração de inconstitucionalidade da lei.

Esta é causa de pedir.

O controle da constitucionalidade de forma

incidental tem a NATUREZA JURÍDICA DE QUESTÃO PREJUDICIAL. Para a

doutrina processual civil, a inconstitucionalidade é a CAUSA DE

PEDIR, sendo QUESTÃO PREJUDICIAL para a concessão do objeto

requerido na demanda. A decisão quanto à constitucionalidade ou

não da lei não formará COISA JULGADA e constará, tão somente, na

fundamentação da sentença e não na sua parte dispositiva.

Não se pode manejar a ação declaratória incidental

para se discutir a constitucionalidade ou não de uma lei pois, se

isso fosse possível, a competência do Supremo estaria sendo usurpada

porque no controle difuso não é possível a formação de coisa julgada

sobre a questão constitucional, o que só pode ocorrer no âmbito da

ação direta que deve ser apreciada pelo STF.

Na forma principal, ou seja, controle abstrato, o

pedido é a declaração da inconstitucionalidade. O controle da

constitucionalidade é o próprio pedido da demanda. O pedido da

demanda é de declaração de inconstitucionalidade da norma.

Ao receber a Ação Direta, o Supremo Tribunal

Federal vai analisar se a lei fere ou não o conteúdo da Constituição

ou se o processo legislativo previsto para sua deliberação foi

violado. Somente isso. No controle abstrato, não há direitos

subjetivos em jogo.

As ações diretas de inconstitucionalidade ou

constitucionalidade têm NATUREZA JURÍDICA DE PROCESSO OBJETIVO

porque as ações diretas não têm partes. Há um legitimado de uma

ponta, que poderá propor a ação e um requerido de outro lado que

servirá tão somente para prestar informações sobre o ato. Não há

direitos subjetivos envolvidos, como também não há partes na

demanda.

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A grande finalidade do controle concentrado,

principal, abstrato, da constitucionalidade é justamente a de

retirar do ordenamento jurídico as leis inconstitucionais.

OBSERVAÇÃO: Os principais instrumentos normativos para o controle da constitucionalidade no passado eram:

Decreto 510, de 1890 – que era considerado uma constituição provisória

antes da Constituição de 1891.

Decreto 848 – criação da Justiça Federal, atribuindo aos juízes

federais e ao Supremo Tribunal Federal o controle judicial da


Lei 201, de 1894 – regulamentou a forma de declaração da

inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.

A Constituição de 1891 foi a primeira a prevê o controle

judicial da constitucionalidade.

ATENÇÃO: EM CONCURSO PÚBLICO, PRINCIPALMENTE PARA A MAGISTRATURA FEDERAL, SÓ DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE EM ÚLTIMO CASO, SEMPRE

PREFERINDO DAR À LEI UMA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO.

Classificação da Inconstitucionalidade

Inconstitucionalidade Formal, Orgânica ou Material

A inconstitucionalidade FORMAL se dá quanto ao

procedimento legislativo de elaboração da lei.

Geralmente, se o vício for de iniciativa, a

doutrina também chama de inconstitucionalidade formal.

Entretanto, Clémerson Clevé combate essa

nomenclatura, defendendo que deve ser chamada de

inconstitucionalidade ORGÂNICA, porque o vício é do órgão e não do

procedimento. Para ele, apesar de a lei ter tido um vício de

iniciativa, é possível que o procedimento legislativo a ela

apropriado tenha sido observado. Além disso, para ele, o vício de

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iniciativa poderia ser convalidado pelo Presidente da República,

caso este viesse a sancionar a lei com vício de iniciativa (no caso,

a iniciativa seria do próprio presidente mas exercida por um

parlamentar).

O STF, no seu verbete de Súmula 05, entendia que o

vício de iniciativa poderia ser convalidado pelo Presidente da

República. Contudo, essa Súmula não é mais aplicada pelo STF,

apesar de não ter sido formalmente revogada, daí porque o vício de

iniciativa constitui, sim, uma inconstitucionalidade formal.

A inconstitucionalidade MATERIAL diz respeito ao

próprio conteúdo da lei em face da constituição.

Inconstitucionalidade Total ou Parcial

A declaração de inconstitucionalidade pode ser

total ou parcial. Pode-se declarar a inconstitucionalidade da

própria lei inteira ou também de somente alguns de seus artigos.

Geralmente, a inconstitucionalidade material é

declarada de forma parcial. Mas se estiver presente na lei um vício

formal, toda a lei é declarada inconstitucional.

Inconstitucionalidade por Ação ou por Omissão

A inconstitucionalidade pode se dar pelo exercício

da função legislativa, quando ocorre a inconstitucionalidade por

ação, como também é possível que a falta da função legislativa

acarrete em uma inconstitucionalidade, o que é o caso da

inconstitucionalidade por omissão.

Teoria da Recepção

A teoria da recepção nada mais é do que um

mecanismo de aproveitamento das normas anteriores à Constituição.

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É sabido que a Constituição é a lei fundamental,

que organiza o Estado e traça as metas para a sociedade e inaugura o

ordenamento jurídico, sendo o fundamento de validade de todas as

outras normas.

Se a cada Constituição que viesse a ser promulgado,

fosse necessário legislar tudo de novo, haveria um vácuo legislativo

enorme até que estivesse pronta a produção normativa mínima

necessária. Para evitar que isso ocorresse é que foi criado um

mecanismo de aproveitamento, pela nova ordem constitucional, das

leis a ela anteriores.

Assim, não é porque uma norma é anterior à

Constituição que não poderá ser aplicada. A lei será aplicada

desde que compatível com a nova Constituição.

Pela Teoria da Recepção se faz um exame das normas

anteriores à nova ordem constitucional para se verificar quais delas

se compatibilizam com a Constituição, podendo ser aproveitadas com

um novo fundamento de validade.

Embora a legislação seja anterior à Constituição,

ela passará a ter um novo fundamento de validade fulcrado na nova

ordem constitucional. A aplicação da lei anterior se dará sob o

fundamento de validade da nova Constituição.

A utilização da Teoria da Recepção é importante

para se evitar um vácuo legislativo e está fundamentada no Princípio da Continuidade do Ordenamento Jurídico. Ou seja, o ordenamento

jurídico deve continuar, não podendo ser rompido nem mesmo com o

surgimento de uma nova Constituição, por isso que as normas

anteriores são adaptadas ao novo fundamento de validade decorrente

da ordem constitucional.

Para o Brasil, a Teoria da Recepção é muito

importante para o controle da constitucionalidade porque quando uma

lei surge em um ordenamento jurídico, ela deve ser considerada

constitucional sob a ordem constitucional então vigente. Ela não

pode padecer de inconstitucionalidade originária, devendo ser

compatível material e formalmente com a Constituição da época.

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Para que esta norma seja recepcionada pela nova

ordem constitucional, é imprescindível que ela já fosse compatível

com a Constituição da época em que produzida. A

inconstitucionalidade originária não pode ser convalidada.

Deve-se atentar, ainda, que o Supremo Tribunal

Federal, em diversas decisões, já se pronunciou no sentido de que

não existe inconstitucionalidade formal superveniente. Ou seja, não

é porque norma foi veiculada por um instrumento normativo que não

mais existe é que deixará de ser recepcionada pela nova ordem

constitucional (ex. decretos-leis anteriores à CR’88 com esta

materialmente compatíveis).

Dentro da Teoria da Recepção, desde que a norma

anterior à CR’88 tivesse sido veiculada pelo instrumento normativo

apropriado à época sendo, assim, constitucional, não é porque houve

alteração do veículo normativo pela CR’88 é que a norma passaria a

ser considerada inconstitucional.

Se alguma matéria não tinha, antes da CR’88,

reserva de lei complementar e agora tem, não é porque é exigido um

novo instrumento legal para aquele tipo de matéria que se poderá

considerar a norma inconstitucional (ex. Código Tributário

Nacional).

O importante, para a recepção pela nova ordem

constitucional, é a matéria veiculada e não o instrumento legal que

a positivou, desde que este fosse compatível com a constituição da

época. No entanto, se houver inconstitucionalidade formal

originária, a lei não poderá ser recepcionada pela nova

constituição.

Para que haja a recepção de uma lei anterior à nova

ordem constitucional, basta o exame da matéria, ou seja, se o

conteúdo da legislação anterior é ou não compatível com a nova

Constituição.

Se a matéria da lei anterior não afrontar o

conteúdo da nova constituição, ela será recepcionada com o

fundamento de validade na ordem constitucional posterior.

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Outra importância vital da Teoria da Recepção está

no fato de que não se está analisando a norma no seu plano de

existência, mas sim no plano de validade. A norma anterior continua

existindo, somente legislação revoga legislação. A revogação é um

instrumento para retirar a existência de determinada norma.

Quando se está falando em Teoria da Recepção, não

se está falando em revogação, mas sim da compatibilidade da norma

anterior com a nova Constituição. Ou seja, o que está sendo

analisada é a validade da norma e não a sua existência.

Por exemplo, se uma lei anterior previa a pena de

morte, o advento de norma constitucional posterior proibindo tal

tipo de sanção não revogará a lei, esta simplesmente perderá a sua

validade, por não poder ser considerada recepcionada por conta da

matéria incompatível com o novo texto constitucional. Mas a lei só

será formalmente revogada por outra lei posterior que expressamente

a revogue ou que trate da matéria integralmente.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal interpreta a

Teoria da Recepção não da forma mais correta defendida pela

doutrina, pois sustenta que toda a norma anterior incompatível com a

Constituição de 1988 encontra-se revogada.

A Teoria da Recepção nada tem a ver com a

revogação. Somente lei revoga a lei. E só no controle difuso é que

se poderá verificar a compatibilidade ou não da norma anterior com a

Constituição posterior, o que dependerá sempre de interpretação no

caso concreto (ex. norma do CPP que determina o recolhimento à

prisão quando proferida sentença penal condenatória x princípio da

CR’88 de presunção de inocência).

O Supremo Tribunal Federal entende que toda a norma

anterior à CR´88 e que com ela for incompatível encontra-se

revogada. A finalidade prática e política do Supremo Tribunal

Federal ao fazer essa afirmativa foi a de impedir o controle

concentrado de constitucionalidade de leis anteriores à CR’88. O

Supremo Tribunal Federal quis evitar o ajuizamento da Ação Direta de

Inconstitucionalidade contra leis anteriores à CR’88.

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Para o Supremo Tribunal Federal, uma lei só pode

ser controlada de forma concentrada em face da Constituição da qual

ela foi criada. Além disso, o Supremo Tribunal Federal sustenta que

a Constituição é a norma hierarquicamente superior daí porque o

advento de uma nova constituição faz com que a constituição

anterior, bem como todas as normas infraconstitucionais com ela

incompatíveis fossem revogadas, o que seria uma exceção à regra de

que somente a mesma espécie normativa revoga a outra.

O Ministro Sepúlveda Pertence é o único ministro do

Supremo Tribunal Federal que não concorda com esse posicionamento,

admitindo ADINs contra normas anteriores à CR’88.

A corrente doutrinária aplica com precisão a Teoria

da Recepção afirmando que uma norma anterior se incompatível com a

nova constituição ela será considerada não recepcionada, no entanto,

continuará existindo no ordenamento jurídico até que nova lei venha

a revoga-la, separando os planos de existência, validade e eficácia

da norma.

No plano de existência da norma, se está diante de

como a norma se inseriu no ordenamento jurídico. Tendo ingressado

no ordenamento, mesmo que de forma incorreta, viciada, a norma

existirá e, no máximo, poderá ser declarada a inconstitucionalidade,

ou seja, a sua validade. A inconstitucionalidade afeta a VALIDADE

da norma e não a sua EXISTÊNCIA. A norma declarada inconstitucional

continuará a existir, mas sem validade, até que outra norma venha a

revoga-la.

Uma lei não pode declarar outra lei

inconstitucional. Isso já foi questionado em prova, e o Supremo

Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que somente o Poder

Judiciário pode declarar uma norma inconstitucional. O efeito

prático disso justamente está na extensão dos efeitos da declaração

da constitucionalidade.

Para a maior parte da doutrina, o termo correto é

“declaração de inconstitucionalidade”. O que o Judiciário faz é

reconhecer a invalidade da lei, seja pelo seu conteúdo, seja pela

sua forma. Por ser uma decisão declaratória, os efeitos temporais

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devem ser retroativos em regra, salvo os casos expressos na Lei

9868/99, art. 27, que autoriza o Supremo Tribunal Federal a

estabelecer os efeitos temporais da declaração da

constitucionalidade, quando do controle concentrado e abstrato da

norma.

A r t . 2 7 ( L e i 9 8 6 8 / 9 9 ) .

No controle difuso, haverá sempre a retroatividade

da declaração da inconstitucionalidade. Assim, tanto no controle

abstrato, quanto no controle difuso, em regra, há a retroatividade da declaração da inconstitucionalidade da lei.

A função do Supremo Tribunal Federal no controle da

constitucionalidade abstrato, de acordo com a maioria dos Ministros

que integram a Corte, é de LEGISLADOR NEGATIVO, ou seja, ele retira

a norma do ordenamento jurídico. Mas a doutrina e a maior parte da

jurisprudência não concorda com esse entendimento, na medida em que,

na realidade, a declaração da inconstitucionalidade importa no

reconhecimento da invalidade da norma que continuará existindo até

que revogada por outra lei – “o direito continua existindo nos

livros, mas não pode ser mais aplicado” (expressão americana).

Para o Supremo Tribunal Federal a norma é retirada

do ordenamento jurídico. Alexandre Câmara sustenta, ao contrário, que a função desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal tanto no

controle concentrado quanto no abstrato é FUNÇÃO JURISDICIONAL. É

uma posição mais coerente, porque afirma que a norma não é retirada

do ordenamento jurídico pela declaração de inconstitucionalidade,

contudo, não é a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal.

Processo Objetivo

As ações diretas constituem o chamado processo

objetivo. Processo objetivo é um processo que não possui partes. Há

um legitimado de um lado e um requerido do outro.

A CR’88 apresenta o rol dos legitimados à

deflagração da ação direta de constitucionalidade, mas tais pessoas

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jamais poderão ser consideradas partes com disponibilidade da

demanda.

A única finalidade do controle da

constitucionalidade concentrado e abstrato é a defesa do ordenamento

jurídico, para que se possa retirar a norma inconstitucional do

ordenamento (posição do Supremo Tribunal Federal), ou para que seja

exercido o controle jurisdicional de validade da norma (posição

doutrinária).

Constituiu-se em um processo objetivo justamente

porque não há qualquer direito subjetivo em jogo. É um controle do

ordenamento jurídico.

Toda a ação direta é considerada uma ação

indisponível e, por isso, não cabe pedido de desistência. Uma vez

deflagrada a ação, o legitimado não pode mais desistir, pois há um

interesse presumido do Supremo Tribunal Federal de balizar a

constitucionalidade da norma para verificar sua compatibilidade com

o ordenamento jurídico.

Mas isso não quer dizer que a petição inicial não

possa ser indeferida. A própria lei 9868/99 prevê as hipóteses para

o indeferimento da petição.

Medida Cautelar na ADIN e ADC

No texto constitucional, só havia previsão da

medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, mas a lei

9868/99 previu a possibilidade de medida cautelar também na ADC.

A r t . 1 0 2 , I , “ p ” ( C R ’ 8 8 ) . C o m p e t e a o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l , p r e c i p u a m e n t e , a g u a r d a d a C o n s t i t u i ç ã o , c a b e n d o - l h e :

I – p r o c e s s a r e j u l g a r , o r i g i n a r i a m e n t e :

p ) o p e d i d o d e m e d i d a c a u t e l a r d a s a ç õ e s d i r e t a s d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e .

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A emenda constitucional 3/93 não previu a medida

cautelar na ADC, mas a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

sempre aceitou, mesmo antes da Lei 9868/99, esse tipo de medida.

Papel do Senado

A r t . 5 2 , X ( C R ’ 8 8 ) . C o m p e t e p r i v a t i v a m e n t e a o S e n a d o F e d e r a l :

X – s u s p e n d e r a e x e c u ç ã o , n o t o d o o u e m p a r t e , d e l e i d e c l a r a d a i n c o n s t i t u c i o n a l p o r d e c i s ã o d e fi n i t i v a d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l .

A atuação do Senado Federal prevista no art. 52, X,

somente se dá no controle concreto e difuso da constitucionalidade.

Não há o que se falar no papel do Senado no controle concentrado e

abstrato da norma.

Para o Supremo Tribunal Federal, basta a publicação

do acórdão de uma ADIN ou ADC para que a decisão produza todos os

seus efeitos.

Suspender a execução significa retirar a produção de efeitos da norma. O art. 52, X trata do terceiro plano da norma, ou seja, sua eficácia, não se referindo nem à existência e

nem à validade da norma. O Senado não faz o controle da

constitucionalidade, quem o faz é o Supremo Tribunal Federal.

Os efeitos dessa suspensão, que é veiculada por

Resolução, têm aplicação ex nunc.

OBSERVAÇÃO: A declaração de inconstitucionalidade de um tributo não gera a sua devolução automática. Para tanto, o contribuinte deve propor a

ação cabível.

O Senado está obr igado a suspender a execução da norma dec la rada incons t i tuc iona l ?

A maior parte da doutrina sustenta que não, porque

se trata de ato político, discricionário do Senado Federal.

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Pode o Senado revogar sua Reso lu ção, f azendo com que a n orma suspensa vo l tasse a produz i r e fe i tos?

Para a maior parte da doutrina, pode haver a

revogação da resolução e a lei voltará a produzir efeitos.

Atuação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República

O art. 103, §1º, da CR’88 estabelece a participação

do Procurador Geral da República no controle concentrado e abstrato

da constitucionalidade.

A r t . 1 0 3 , § 1 º ( C R ’ 8 8 ) . O P r o c u r a d o r G e r a l d a R e p ú b l i c a d e v e r á s e r p r e v i a m e n t e o u v i d o n a s a ç õ e s d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e e e m t o d o s o s p r o c e s s o s d e c o m p e t ê n c i a d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l .

Já o Advogado Geral da União tem uma atuação

diferenciada na ADIN e ADC, prevista no art. 103, §3º, da CR’88.

A r t . 1 0 3 , § 3 º ( C R ’ 8 8 ) . Q u a n d o o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l a p r e c i a r a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , e m t e s e , d e n o r m a l e g a l o u a t o n o r m a t i v o , c i t a r á , p r e v i a m e n t e , o A d v o g a d o - G e r a l d a U n i ã o , q u e d e f e n d e r á o a t o o u t e x t o i m p u g n a d o .

O Advogado Geral da União participa das Ações

Diretas de Inconstitucionalidade, não havendo necessidade de sua

participação nas Ações Diretas de Constitucionalidade.

A atuação do AGU é de defender o ato ou texto

impugnado. O AGU está obrigado a defender a constitucionalidade da

lei, só havendo uma exceção reconhecida pelo Supremo Tribunal

Federal que ocorre quando o próprio Tribunal já tenha, em outro

caso, declarado a inconstitucionalidade da norma.

Salvo essa hipótese, o AGU está obrigado a defender

o texto impugnado, sendo que a natureza jurídica de sua atuação é a

de CURADOR DA CONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS.

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Na ação declaratória da constitucionalidade tem o

objetivo de declarar a norma constitucional transformando a

presunção relativa em absoluta. Nessa hipótese, não há necessidade

de atuação do AGU na qualidade de defensor da constitucionalidade da

lei.

No que se refere às ADINS propostas em razão de

normas estaduais supostamente inconstitucionais, o AGU também está

obrigado a defender a constitucionalidade da lei, pois, de acordo

com a orientação do Supremo Tribunal Federal, o AGU é curador da

constitucionalidade do texto impugnado, seja ele federal, seja ele

estadual.

Princípio da Reserva de Plenário

O art. 97 dispõe o seguinte:

A r t . 9 7 . S o m e n t e p e l o v o t o d a m a i o r i a a b s o l u t a d e s e u s m e m b r o s o u d o s m e m b r o s d o r e s p e c t i v o ó r g ã o e s p e c i a l p o d e r ã o o s t r i b u n a i s d e c l a r a r a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d e l e i o u a t o n o r m a t i v o d o P o d e r P ú b l i c o .

O art. 97 regulamenta a declaração de

inconstitucionalidade perante os Tribunais, aplicando-se, tão

somente, ao controle difuso e concreto da constitucionalidade.

A reserva de Plenário é para a declaração de

inconstitucionalidade, sendo que sempre quando houver a argüição da

inconstitucionalidade pelo controle difuso e concreto perante o

Tribunal, haverá o fracionamento do julgamento, para que o órgão

especial se pronuncie tão somente sobre a inconstitucionalidade

suscitada.

Se houver órgão especial, somente a maioria

absoluta dos seus membros é que poderá declarar a norma

inconstitucional.

OBSERVAÇÃO: Na magistratura federal, o Regimento Interno Tribunal

Regional Federal da 2a Região foi alterado recentemente para a criação do

órgão especial do Tribunal. Antes da modificação, a aplicação do art. 97

da CR’88 dependia da maioria absoluta do Plenário. Agora, com a

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instalação do órgão especial do TRF da 2a Região, o art. 97 passa a ser

de competência desse órgão.

O art. 97 só é aplicado no controle difuso da

constitucionalidade. Não há o que se falar de aplicação do art. 97

quando se está diante da representação de inconstitucionalidade

prevista no art. 125, §2º, da CR’88

A r t . 1 2 5 , § 2 º . C a b e a o s E s t a d o s a i n s t i t u i ç ã o d e r e p r e s e n t a ç ã o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d e l e i s o u a t o s n o r m a t i v o s e s t a d u a i s o u m u n i c i p a i s e m f a c e d a C o n s t i t u i ç ã o E s t a d u a l , v e d a d a a a t r i b u i ç ã o d a l e g i t i m a ç ã o p a r a a g i r a u m ú n i c o ó r g ã o .

A idéia do art. 97 é a seguinte: caso se tenha uma

demanda de 1º grau e nela comporte recurso vai se dar o chamado

julgamento fracionário. Esse recurso é endereçado a um órgão

fracionário do Tribunal (Turmas ou Câmaras). Se tiver questão

constitucional para ser resolvida, o art. 97 estabelece que só quem

vai poder decidir a questão constitucional é o Órgão Especial.

A Turma ou Câmara não vai poder analisar,

diretamente, a argüição de inconstitucionalidade e julgar o caso

concreto. Ela terá que paralisar o julgamento, remeter os autos do

processo para o Órgão Especial decidir somente sobre a questão da

constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo.

O julgamento é fracionado porque, primeiro, ele é

endereçado à Turma ou Câmara que paralisará o julgamento e remeterá

os autos ao órgão especial para que este aprecie a

constitucionalidade ou não do ato normativo. Uma vez realizado esse

exame e decidida a questão, os autos retornarão à Turma ou Câmara

para que ela dê seguimento ao julgamento.

Por exemplo, se a única causa de pedir for a

alegação de inconstitucionalidade de determinada lei. O órgão

especial entende que a norma é constitucional. Quando os autos

retornarem à Turma, esta irá julgar improcedente o pedido formulado

no recurso.

Nem sempre a questão da constitucionalidade é a

única causa de pedir. Mas a Turma pode, em razão de qualquer outro

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fundamento constante na causa de pedir, decidir a questão, apenas

no que se refere à questão da constitucionalidade é que a Turma não

poderá emitir pronunciamento contrário ao firmado pelo Órgão

Especial.

A declaração da inconstitucionalidade se dará no

caso concreto, quanto à fundamentação, com efeito intra partes.

Não há no que se falar no art. 97 quando se está diante do controle

concentrado.

Qua l a d i fe rença ent re o Cont ro le Concen t rado e o Cont ro le D i fuso?

O controle difuso fica a cargo de qualquer órgão do Poder Judiciário e o controle concentrado fica a cargo do Supremo

Tribunal Federal e dos Tribunais de Justiça dos Estados quando

julgam a representação de inconstitucionalidade.

Os Tribunais de Justiça atuam em julgamento de

representação de inconstitucionalidade na forma do art. 125, §2º da

CR’88.

No Estado do Rio de Janeiro, a Constituição

Estadual prevê diversos legitimados para o ajuizamento da

representação de inconstitucionalidade e regulamenta o julgamento da

representação de inconstitucionalidade, não necessariamente

requerendo um quorum de maioria absoluta. A regulamentação do

julgamento fica a cargo da Constituição Estadual.

Quanto ao Tribunal Regional Federal, ele não detém

qualquer espécie de competência de controle de constitucionalidade

concentrado. Essa representação de inconstitucionalidade somente é

aplicada aos Tribunais de Justiça Estaduais. O TRF somente tem

competência para o controle da constitucionalidade por via recursal

e nas ações originárias de sua competência (art. 108 da CR’88).

No que tange ao controle da constitucionalidade,

não existe para o TRF algum procedimento assemelhado à representação

de inconstitucionalidade prevista no art. 125, §2º, da CR’88.

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O Tribunal de Justiça é o órgão de cúpula do Poder

Judiciário Estadual, ou seja, ele é estará dando a última palavra

quanto à aplicação da lei municipal e estadual em face da

Constituição Estadual.

Isso não existe no Tribunal Regional Federal porque

este é a 2a instância da Justiça Federal, mas ele não tem o controle

concentrado da Lei Federal, que somente é exercido pelo Supremo

Tribunal Federal.

Portanto, o Controle Concentrado no nosso

ordenamento jurídico está a cargo de dois órgãos: o Tribunal de

Justiça e o Supremo Tribunal Federal. E o art. 97 da CR’88 tanto

se aplica ao Tribunal de Justiça quanto ao Tribunal Regional Federal

somente nas competências recursais, ou seja, dentro do julgamento

dos casos concretos, dando ensejo ao julgamento fracionário.

Os arts. 480 a 482 do CPC regulamentam o princípio

da reserva de plenário.

A r t . 4 8 0 ( C P C ) . A r g ü i d a a i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e d e l e i o u d e a t o n o r m a t i v o d o p o d e r p ú b l i c o , o r e l a t o r , o u v i d o o M i n i s t é r i o P ú b l i c o , s u b m e t e r á a q u e s t ã o à t u r m a o u c â m a r a , a q u e t o c a r , o c o n h e c i m e n t o d o p r o c e s s o .

A r t . 4 8 1 ( C P C ) . S e a a l e g a ç ã o f o r r e j e i t a d a , p r o s s e g u i r á o j u l g a m e n t o ; s e f o r a c o l h i d a , s e r á l a v r a d o o a c ó r d ã o , a fi m d e s e r s u b m e t i d a a q u e s t ã o a o t r i b u n a l p l e n o .

P a r á g r a f o ú n i c o . O s ó r g ã o s f r a c i o n á r i o s d o s t r i b u n a i s n ã o s u b m e t e r ã o a o p l e n á r i o , o u a o ó r g ã o e s p e c i a l , a a r g ü i ç ã o d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , q u a n d o j á h o u v e r p r o n u n c i a m e n t o d e s t e s o u d o p l e n á r i o d o S u p r e m o T r i b u n a l F e d e r a l s o b r e a q u e s t ã o .

A r t . 4 8 2 ( C P C ) . R e m e t i d a a c ó p i a d o a c ó r d ã o a t o d o s o s j u í z e s , o p r e s i d e n t e d o t r i b u n a l d e s i g n a r á s e s s ã o d e j u l g a m e n t o .

§ 1 º O M i n i s t é r i o P ú b l i c o e a s p e s s o a s j u r í d i c a s d e d i r e i t o p ú b l i c o r e s p o n s á v e i s p e l a e d i ç ã o d o a t o q u e s t i o n a d o , s e a s s i m o r e q u e r e r e m , p o d e r ã o m a n i f e s t a r - s e n o i n c i d e n t e d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e , o b s e r v a d o s o s p r a z o s e c o n d i ç õ e s fi x a d o s n o R e g i m e n t o I n t e r n o d o T r i b u n a l .

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§ 2 º O s t i t u l a r e s d o d i r e i t o d e p r o p o s i t u r a r e f e r i d o s n o a r t . 1 0 3 d a C o n s t i t u i ç ã o p o d e r ã o m a n i f e s t a r - s e , p o r e s c r i t o , s o b r e a q u e s t ã o c o n s t i t u c i o n a l o b j e t o d e a p r e c i a ç ã o p e l o ó r g ã o e s p e c i a l o u p e l o P l e n o d o T r i b u n a l , n o p r a z o fi x a d o n o R e g i m e n t o , s e n d o - l h e s a s s e g u r a d o o d i r e i t o d e a p r e s e n t a r m e m o r i a i s o u d e p e d i r a j u n t a d a d e d o c u m e n t o s .

§ 3 º O r e l a t o r , c o n s i d e r a n d o a r e l e v â n c i a d a m a t é r i a e a r e p r e s e n t a t i v i d a d e d o s p o s t u l a n t e s , p o d e r á a d m i t i r , p o r d e s p a c h o i r r e c o r r í v e l , a m a n i f e s t a ç ã o d e o u t r o s ó r g ã o s o u e n t i d a d e s .

Liminar e Presunção Relativa de Constitucionalidade dos Atos Normativos

Esse assunto já foi questionado duas vezes na

Magistratura Federal.

Ju i z federa l em 1º grau poder ia de fe r i r uma med ida l im inar tendo como fundamento , un i camente , a i ncons t i tuc iona l idade de um a to normat ivo?

A única causa de pedir da demanda é a

inconstitucionalidade da lei e se questionou se seria possível o

deferimento dessa liminar, mesmo levando-se em conta a presunção de

constitucionalidade dos atos normativos e o princípio da

interpretação conforme a constituição e, ainda, o fato de que a

própria liminar leva em conta um exame superficial e não exauriente

da questão.

A resposta adequada a essa questão deve abranger os

seguintes pontos.

Primeiro, quanto a possibilidade ou não de

deferimento da liminar, deve-se tomar cuidado com as restrições

existentes nos Mandados de Segurança e nas Medidas Cautelares – Leis

4348/64 5021/66 8437/92.

Tirando esses casos, toda a medida liminar possui

dois requisitos: fumus boni iuris e periculum in mora.

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O periculum in mora somente pode ser verificado no

caso concreto.

Quanto ao fumus boni iuris, se for possível

demonstrar de forma cabal, bem documentada, que a

inconstitucionalidade é flagrante, não há empecilho ao deferimento

da liminar. O ato normativo tem uma PRESUNÇÃO RELATIVA DE

CONSTITUCIONALIDADE e, conseqüentemente, pode ser elidida essa

presunção se a demonstração da inconstitucionalidade de ser de forma

clara e cabal. A presunção serve para que seja invertido o ônus da

prova.

Quanto ao princípio da interpretação conforme a

Constituição, tal regra, a princípio, começou a ser utilizada como

técnica de interpretação – sempre que for possível salvar o conteúdo

da norma, tornando-a compatível com a Constituição mediante a

utilização de uma interpretação que possa ser admitida pela ordem

constitucional, deve-se utilizar essa interpretação e afastar todas

as outras interpretações que poderiam levar à inconstitucionalidade

da norma.

No início, esse princípio era utilizado como

técnica de interpretação e porque era considerado uma técnica, sua

aplicação era de natureza facultativa pelo intérprete. Mas, para o

Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme a Constituição já

não é mais uma mera técnica de interpretação, mas sim um princípio

constitucional implícito. E, sendo princípio constitucional

implícito, ele é de obrigatória utilização pelo juiz no caso

concreto.

Assim, sempre que for possível compatibilizar a lei

com o texto constitucional, devem ser afastadas todas as

interpretações que poderiam levar à inconstitucionalidade da lei,

aplicando-se, apenas, a compatível com o texto constitucional.

O limite do princípio da interpretação conforme a

Constituição é que pelo menos haja uma interpretação que venha a

salvar o conteúdo da norma. Se não for possível essa interpretação,

a norma deve ser considerada inconstitucional mesmo em medida

liminar.

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A interpretação conforme sempre levou em

consideração que a natureza jurídica da lei, como ato normativo,

seria expressão da vontade popular, daí porque o juiz, ao declarar a

norma inconstitucional, estaria adotando uma posição contrária à

vontade do Congresso Nacional.

Por fim, sempre quando se está diante de uma medida

liminar, o exame deve ser feito de forma superficial e não

exauriente da matéria. A demonstração da inconstitucionalidade deve

ser flagrante para que seja possível o proferimento de liminar só

com base na inconstitucionalidade.

Fazendo a ponderação entre os princípios

constitucionais, o que está em jogo, diante de uma questão dessa

ordem, são todas as considerações acerca da compatibilidade da lei

com a própria Constituição de um lado e, de outro lado, o poder

geral de cautela do juiz. Se o poder geral de cautela do Poder

Judiciário pudesse ser afastado, estar-se-ia impedindo o amplo

acesso à Justiça. O art. 5º, XXXV, da CR’88 deve prevalecer sobre

qualquer restrição processual.

A r t . 5 º , X X X V ( C R ´ 8 8 ) – a l e i n ã o e x c l u i r á d a a p r e c i a ç ã o d o P o d e r J u d i c i á r i o l e s ã o o u a m e a ç a a d i r e i t o

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FUNÇÕES DO ESTADO - Ligação Concurso · Web viewO controle judicial pode ser exercido por qualquer um dos seus órgãos desde que esse controle seja DIFUSO. O controle difuso,