FUNDAÇÃO PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS – FUPAC

FACULDADE PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS DE UBERLÂNDIA

MARCELO JOSÉ DE OLIVEIRA

A BUSCA DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIVÓRCIO: a efetividade

jurisdicional na proteção dos filhos

Uberlândia - MG

2011

MARCELO JOSÉ DE OLIVEIRA

A BUSCA DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIVÓRCIO: a efetividade

jurisdicional na proteção dos filhos

Monografia apresentada à Fundação Presidente Antônio Carlos – FUPAC - Faculdade Presidente Antônio Carlos - 10º período de Direito, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob orientação do Professor Especialista Luciano Severino de Freitas.

Uberlândia - MG

2011

MARCELO JOSÉ DE OLIVEIRA

A BUSCA DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS NO DIVÓRCIO: a efetividade

jurisdicional na proteção dos filhos

Monografia apresentada em _______ de ______________ de ________, à Fundação Presidente

Antônio Carlos – FUPAC - Faculdade Presidente Antônio Carlos - 10º período de Direito, como

requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob orientação do Professor

Especialista Luciano Severino de Freitas.

Uberlândia-MG, 2011.

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________

Professor Especialista Luciano Severino de Freitas

(Professor / Orientador)

___________________________________________________

(Professor Examinador)

_____________________________________________________

(Professor Examinador)

Á Deus, pelo dom da vida, a minha

esposa, pelo grande amor, aos meus

filhos, por acreditarem nos meus sonhos,

a minha mãe, pelo exemplo de amor,

força e fé, a meu pai, que realçou ainda

mais a vontade de transformação.

AGRADECIMENTOS

A minha esposa e aos nossos filhos, sem os quais, mesmo que

vencido o inicial obstáculo, o da graduação, não teria o brilhantismo e a magnitude,

aos quais me vislumbro incerto ao me tornar um possível paradigma nascente para

minha prole;

A minha Mãe, responsável pela formação precípua do meu ser no

que tange à probidade, à moral, à hombridade, os quais serão determinantes no

exercício da hermenêutica do direito, sendo sua real concretude após a graduação;

e a meu pai, que me impulsionou a enfrentar os obstáculos existentes no cursar da

vida.

Ao meu irmão, companheiro ao longo de minha vida, e sua família,

por estarem também sempre torcendo por mim;

À memória de meu avô, que expressou a vontade de estar presente

nesta conquista e que o faz em espírito, e em meu coração e mente, nos quais

sempre povoa, e a sua esposa, minha avó que igualmente expressou seu amor e

que acredito estar a me aplaudir orgulhosa, mas igualmente em espírito;

Não se esquecendo dos familiares e amigos, em especial ao Luiz

Carlos (Todão), Victor Neto, Francisco Pascoal, João Neto, Homero Freitas e Jorge

Magalhães, que, além de incontáveis incentivos manifestaram apoio e oração em

momentos difíceis, possibilitando um fortalecimento para o devido enfrentamento,

ação digna da grandiosidade da amizade dispensada a mim e a minha família;

Agradeço ao Professor Luciano Severino de Freitas, que tive a

satisfação de ter como professor na graduação e de tê-lo como orientador.

Agradeço-lhe a franqueza, honestidade, competência, os conselhos oportunos e a

crítica amável, construtiva e estimulante, parte integrante da minha formação

profissional.

O agradecimento devido a todos os professores pelo constante

incentivo ao estudo e sempre presentes na minha formação, bem como os diletos

que já me dispensam tratamento isonômico como possíveis colegas de profissão.

Enfim, a todos aqueles que, de uma forma ou outra, contribuíram

para a realização deste trabalho, a minha eterna e sincera gratidão!

Os sete pecados capitais responsáveis pelas

injustiças sociais são: riqueza sem trabalho;

prazeres sem escrúpulos; conhecimento sem

sabedoria; comércio sem moral; política sem

idealismo; religião sem sacrifício e ciência sem

humanismo. Mahatma Gandhi.

RESUMO

O presente trabalho trafegará pelo Direito de Família, sendo pautado

no estudo da Constituição Federal, na qual encontramos as diretrizes insertas nos

seus artigos 226 e 227, bem como nos Direitos fundamentais, no Estatuto da

Criança e do Adolescente (Lei n. ° 8.069, de 13- 7-1990). Analisaremos o contexto

histórico da evolução social da família, estrutura familiar, notadamente a célula mãe

da sociedade, amplamente protegida pelo direito, a maior responsável pelos

alicerces da sociedade em que vivemos. O intuito é fazer reflexão dentro de uma

ponderação valorativa acerca da solução de conflitos no direito de família, tendo

como objeto mais específico a dissolução da sociedade conjugal e a sua afetação

aos filhos advindos da união, bem como a importância da efetividade jurisdicional do

Estado com a possível multidisciplinaridade/interdisciplinaridade com outras áreas

das ciências sociais. Evidenciando que o desenvolvimento saudável dos filhos como

preconizado pela Constituição Federal e toda legislação infraconstitucional

pertinente, não raro ser aviltado com a possibilidade de comprometimento a

formação do ser, e este como parte integrante do corpo social. O presente trabalho

adotará a forma de metodologia descritivo-teórica, também chamada de

bibliográfica, tomando por base materiais já publicados de outros autores,

abrangendo livros, artigos de periódicos. Com a ponderação adequada que compete

ao caso. A solução da lide, evidenciada no judiciário, pelas vias do contencioso, em

principal no direito de família, não é tão justo, e tão idôneo se o caminho para sua

efetivação for o destruição de direitos fundamentais ou de valores estruturantes que

integram a dignidade da pessoa humana, como o direito de desenvolvimento

saudável, educação e evolução cidadã, em especial da criança e do adolescente,

sendo que para a efetiva proteção determinada pela Constituição Federal, se possa

caminhar para resposta correta para a solução de conflitos avocada pelo Estado.

Palavras-chave: Solução de Conflito, Multidisciplinaridade/interdisciplinaridade;

Dignidade Humana.

ABSTRACT

This work will travel by family law, being guided in the study of the

Federal Constitution which inserts the guidelines found in Articles 226 and 227 as

well as the Fundamental Rights, the Statute of Children and Adolescents (Act No.

8069 of 13 - 7-1990): We will analyze the historical context of the social evolution of

the family, family structure, notably the cell of society, largely protected by the law,

the most responsible for the foundations of society which we live. The aim is to reflect

a balance of values within about conflict resolution in family law, with the more

specific object the dissolution of the conjugal society and their mannerisms to the

children coming from the union, and the importance of effective judicial review of the

State with can multidisciplinarity / interdisciplinarity with other fields of social

sciences. Showing that the healthy development of children as envisaged by the

Constitution and all relevant constitutional legislation, often be degraded with the

possibility of the formation of the commitment, and this as part of the social body.

This work will take the form of descriptive-theoretical literature also called, based on

material already published by other authors, including books, journal articles. With

the proper consideration that it is the case. The solution of the dispute, as evidenced

in the judiciary, by way of litigation, in the main family law is not as fair and as

suitable if the path to your effective for the destruction of fundamental rights or values

that make up the structural dignity of a human person, the right to healthy

development, education and citizenship development, especially of children and

adolescents, and for the effective protection given by the Constitution, you can walk

to the correct answer to conflict resolution called up by the state.

Keywords: Conflict Resolution, multidisciplinarity / interdisciplinarity, Human Dignity.

LISTA DE SIGLAS

CF Constituição Federal

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

CC Código Civil

SAP Síndrome da Alienação Parental

EC Emenda Constitucional

LC Lei Complementar

PL Projetos de Lei

IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Família

CCJC Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania

LINDB Lei de Introdução as normas de Direito Brasileiro

TJMG Tribunal de Justiça de Minas Gerais

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

CRM Conselho Regional de Medicina

CRP Conselho Regional de Psicologia

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

CAPÍTULO 1 - A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DA CRIANÇA .................................. 16

1.1. Abordagem Inicial ........................................................................................... 16

1.2. Criança e divórcio no Brasil............................................................................. 25

CAPÍTULO 2 - A CRIANÇA A DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO

CONJUGAL ............................................................................................................... 36

2.1. A família como base da sociedade civil brasileira ........................................... 36

2.2. Impactos psicossociais na criança .................................................................. 49

2.2.1. Síndrome da Alienação Parental .............................................................. 54

CAPÍTULO 3 - O NOVO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS .............................................. 62

3.1. Análise do novo Estatuto das Famílias ........................................................... 62

3.2. Instrumentos para a efetiva solução de conflitos ............................................ 78

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

INTRODUÇÃO

Neste presente trabalho percorre-se rapidamente o direito de família

ao longo da história criando o elo para a discussão central, qual seja a busca da

solução de conflitos na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal como

efetividade jurisdicional na proteção dos filhos.

Delimita-se o tema do presente trabalho procurando demonstrar que

a família que detêm especial proteção do Estado, quando se vê abalada pelo conflito

desencadeado pela dissolução da sociedade e do vínculo conjugal provoca impactos

psicossociais na criança e adolescentes advindos desta relação, sendo que

atualmente vigora a doutrina da proteção integral, é a doutrina instituída inspirada no

diploma internacional a Convenção Internacional dos Direitos das Crianças de 1989,

que estimulou a criação do artigo 227 da Constituição Federal.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

1

Assim sendo, a Constituição adotou em favor da criança e do

adolescente o princípio da proteção especial ou princípio da proteção integral,

cabendo salientar que é norma de eficácia plena e aplicação imediata, trazendo

1 Art. 227 da Constituição Federal de 1988.

12

como dever da família, da sociedade e do Estado, conferindo à criança e ao

adolescente, diversos direitos relacionados com a sua condição especial de pessoa

em desenvolvimento.

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente é um

microssistema, não no sentido de independente, mas que veio para regulamentar o

previsto na Constituição Federal em seu artigo 227, caput, e por esta óptica,

podemos observar um princípio da solidariedade intergeracional, o qual visa pais

melhores, filhos melhores, e gerações consequentemente melhores, segundo as

determinações insertas na CF.

Desta forma se faz necessário a implantação de meios suficientes

na busca da efetiva solução de conflitos, sejam eles intermediados pelas vias

judiciais ou extrajudiciais, no intuito de impedir qualquer interferência no processo de

desenvolvimento da criança e do adolescente, conforme dispõe o art. 3º do Estatuto

da Criança e do Adolescente, in verbis:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

2

A responsabilidade dos pais pela formação emocional e intelectual

dos filhos nem sempre se restringe do nascimento até a maioridade, podendo se

estender por toda a vida seja por exemplos e/ou ensinamentos. Desta feita, a

relação de amizade e carinho se mostra necessária para o desenvolvimento humano

dos filhos.

Diante do exposto, surge o problema de pesquisa: como buscar a

máxima efetividade das determinações insertas no artigo 227 da Constituição

Federal quando da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal?

É esse questionamento principal que problematiza a pesquisa e será

discutida, como também, devidamente respondida ao longo da monografia, assim

como as dúvidas decorrentes da exposição teórica.

Os militantes do direito, não se esquecendo de que a todo o

momento se aborda a ética profissional, não raro a confusão entre, ação, autos,

2 Art. 3º da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

13

processo, procedimento, requerente, requerido, autor, réu, alimentante, alimentando,

apelante, apelado, agravante, agravado, embargante, embargado e etc., sem se

aterem que atrás destas inúmeras denominações estão José, Maria, Ana, Pedro, e

tantos outros seres humanos que buscam aquilo que acreditam ser justo e de direito,

de acordo com sua formação ética e moral é claro, junto ao Estado.

Neste viés, há necessidade de uma melhor qualificação para buscar

soluções de forma imparcial e de forma mais benéfica para as partes envolvidas

com a possível maximização de ganhos com postura de respeito, visando solução

empática, para que se tenha a harmonia dos acordos.

Pretende-se com o presente trabalho demonstrar a importância da

efetividade jurisdicional do Estado com a possível multidisciplinaridade ou

interdisciplinaridade com outras áreas das ciências sociais para a solução de conflito

no direito das famílias, tendo como objeto mais específico a dissolução da sociedade

e do vínculo conjugal e a sua afetação aos filhos advindos da união.

Cabe ressaltar que a estrutura institucional da Justiça coloca à

disposição das Varas de Família o citado trabalho interdisciplinar através de

Assistentes Sociais e Psicólogos, que atuam como peritos e auxiliam o juiz na

aferição dos fatos, fornecendo subsídios para a melhor aplicação da lei ao caso

concreto.

O trabalho científico, ora apresentado, visa identificar a importância

da busca da solução efetiva de conflitos, quando da separação/divórcio dos pais,

para a devida proteção integral da criança e do adolescente. Trata-se de uma

abordagem sobre a temática, evidenciando que o desenvolvimento saudável dos

filhos, como preconizado pela Constituição Federal e toda legislação

infraconstitucional pertinente, não raro ser aviltado com a possibilidade de

comprometimento a formação do ser, e este como parte integrante do corpo social.

Ocorre que contemporaneamente a família tem a sua construção

fundamentada no afeto como imprescindível e não o simples laços de sangue ou

patrimoniais, sendo que se evidencia que os laços de afeto devem ser

preponderantes também no momento da ruptura, mas o afeto destacado deve ter

interpretação consoante ao direito em sua precípua destinação, sendo antes de tudo

um compromisso assumido em face dos integrantes do grupo familiar, bem como

junto à sociedade que se vê inserta e perante o Estado, que poderá constringir

14

aquele que descumprir o compromisso assumido (sentido mais amplo do afeto).3 O

direito de família, vislumbrado como mero apêndice do direito civil para a busca de

solução dos conflitos advindos das relações de seus integrantes, continuará com

uma interpretação equivocada pautada em uma linguagem binária prevalente nas

decisões do judiciário, ou seja, sim ou não, procedente ou improcedente.

O propósito maior é a busca da equidade para a solução da lide

insurgida na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, sendo necessária uma

percepção mais abrangente do que a linguagem de dois signos, ou seja, a

linguagem das relações humanas (ternária), e nestas existem várias possibilidades,

podendo proporcionar uma satisfação (o que mais se aproxima do justo) entre todos

os envolvidos e uma maior proximidade a proteção integral da criança e ao

adolescente preconizada pelo Estado.

A metodologia adotada para o presente trabalho é a forma de

descritivo-teórica, também chamada de bibliográfica, que consiste na elaboração,

tomando por base materiais já publicados de outros autores, abrangendo livros de

doutrinadores, artigos de periódicos, assim como material disponibilizado na internet.

Segundo Cervo4:

A pesquisa bibliográfica procura explicar um problema a partir de referência teóricas publicadas em documentos. Pode ser realizada independentemente ou como parte da pesquisa descritiva ou experimental. Em ambos os casos, busca conhecer e analisar as contribuições culturais ou cientificas do

passado existentes sobre um determinado assunto, tema ou problema.

Iniciar-se-á com uma abordagem sobre o tema: “A busca da solução

de conflito no divórcio: a efetividade jurisdicional na proteção dos filhos”, discorrendo

sobre a especial proteção do Estado para com a família e a doutrina da proteção

integral da criança e do adolescente, insertos nos artigos 226 e 227 da Constituição

Federal, e a importância do desenvolvimento saudável dos filhos que pode ser

desvalorizado quando do rompimento da célula familiar, e existente um conflito que

reflete como uma indevida quebra parental, trazendo danos à prole e a sociedade

como um todo.

3 O termo compromisso será abordado posteriormente de forma mais abrangente no capítulo II. 4 CERVO, Amado Luiz; BERVIAN, Pedro Alcino. Metodologia Científica. 5. ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2002. P.65-66.

15

Será feito um breve relato sobre a construção da criança, buscando

uma abordagem histórica e conceitual, perpassando por obras que bem ilustram

como “A cidade Antiga de Fustel de Coulanges” e “A história social da criança e da

família de Philippe Aries”, chegando à nossa legislação e o tratamento dispensado a

família e a sua prole, bem como a evolução ocorrida na percepção da família dentro

do corpo social e a visão dispensada aos filhos, inclusive toda a percepção

envolvida no que tange a criança e divórcio no Brasil perpassando pela legislação

pertinente como Código de menores (Decreto nº 17.943, de 12/10/27, o Código de

menores - Lei nº 6.697/79 e Lei 4.513/64).

Tratar-se-á, em seguida, sobre a criança e a dissolução da

sociedade e do vínculo conjugal, bem como os impactos psicossociais da criança,

sendo que a base das relações que os pais e mães mantêm com os filhos está

baseada no afeto (em sentido amplo), mas tem como fator preponderante da

qualidade da relação conjugal, e se esta relação é conflituosa, mesmo quando ainda

debaixo do mesmo teto, há reflexos nocivos e quando se concretiza o divórcio, pode

ter uma situação mais agravada em relação à prole, desencadeando inclusive a

síndrome da alienação parental, construindo danos talvez irreparáveis à psique das

crianças e adolescentes.

Será feito, ainda, uma abordagem sobre o projeto do Estatuto das

Famílias que visa demonstrar a prioridade da família separando da atual legislação e

transformando em um microssistema respeitando a dinâmica de sua evolução, com

o intuito de adequar o direito material a realidade social, bem como implementar o

direito processual atinente com institutos que visa soluções empáticas para conflitos

fazendo uso de multiprofissionais com uma interação necessária para a busca da

proteção da família, no caso em especial, dos filhos, e consequentemente para a

sociedade.

E finalizará em apertada síntese de todo o conteúdo do tema

proposto e o que foi detectado, com o objetivo de criar um panorama favorável

dentro do propósito do Estado no que tange a proteção integral da criança e ao

adolescente, dentro de uma percepção mais ampla das relações humanas com a

possibilidade de uma maior proximidade do que se acredita justo e equânime da

solução da lide emergente na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal,

objetivando a efetiva dissolução do conflito.

CAPÍTULO 1

A CONSTRUÇÃO HISTÓRICA DA CRIANÇA

O sentimento que divide, inimiza, retalia, detrai, amaldiçoa, persegue, não será jamais o da pátria. A pátria é a família amplificada. E a família, divinamente constituída, tem por elementos orgânicos a honra, a disciplina, a fidelidade, a benquerença, o sacrifício. (Rui Barbosa)

5

1.1. Abordagem Inicial

Realizar-se-á uma abordagem inicial sobre a construção histórica da

criança, sendo necessário perpassar pela família e a autoridade nela exercida ao

longo do tempo até a contemporaneidade.

A união da família antiga e a sua constituição se devem ao poder da

religião, sendo que em cada casa existia um altar o qual a família realizava suas

orações, suas refeições, fora de casa, em área próxima, seus mortos eram

enterrados que também eram cultuados com oferendas para que pudessem protegê-

los, dando uma conotação de indissolubilidade da família, sendo assim, mais uma

associação religiosa do que uma associação natural, cabendo aqui salientar que a

religião que deu regras a família, mas não a criou.

5 BARBOSA, Rui. Discurso no Colégio Anchieta. 13 dez. 1903.

17

Interessante destacar que, apesar da religião, do lar e dos

antepassados se transmitirem de homem para homem, tinha a participação da

mulher, sendo que, quando solteira, assistia as práticas religiosas do pai, e, do

momento que se casava, aos do marido, sendo que deixa o seu antigo lar, tendo seu

laço rompido pela autoridade do pai, e aqui está à explicação da filha não ter direito

a sucessão paterna, já que rompe com o culto do pai e passa a adotar o do marido,

segundo as normas da religião. Apenas para completar a digressão feita, quando a

filha era única, esta era intermediária para a transmissão do culto e da herança,

sendo que quando tivesse um filho e este atingisse a maioridade tomaria a devida

posse.

A necessidade de satisfazer à religião, combinada com o desejo de salvar os interesses das filhas únicas, fez com que se encontrasse outra solução. Sobre esse ponto o direito hindu e o direito ateniense coincidiam maravilhosamente. Lemos nas Leis de Manu: “Aquele que não tem filho varão, pode encarregar a filha de lhe dar um filho, que se torna seu, e que celebre em sua honra a cerimônia fúnebre.” — Para isso, o pai deve prevenir o esposo ao qual dá a própria filha, pronunciando esta fórmula: “Eu te dou, enfeitada de jóias, esta filha que não tem irmão; o filho que dela nascer será meu filho, e celebrará meus funerais(15).” — O costume era idêntico em Atenas; o pai podia fazer continuar a descendência pela filha, dando-a a um marido com essa condição especial. O filho que nascia desse casamento era considerado filho do pai da mulher; seguia seu culto, assistia a seus atos religiosos, e mais tarde cuidava de seu túmulo(16). No direito hindu essa criança herdava do avô como se fosse filho; o mesmo acontecia em Atenas. Quando um pai casava a filha única como acabamos de dizer, seu herdeiro não era nem a filha, nem o genro, era o filho de sua filha(17). Quando este atingisse a maioridade, tomava posse do patrimônio materno, embora o pai e a mãe ainda estivessem vivos(18).

6

Segundo historiadores, o parentesco e o afeto não tinham

importância para os direitos grego e romano, sendo que o sentimento poderia existir,

mas nada representava para o direito, podendo se evidenciar que o parentesco e o

direito sucessório eram regulamentados pelos direitos de participação no culto, ou

seja, seguia as determinações da religião. Desta forma, deu contornos diferentes

aos que teriam a família antiga se tivesse baseado a sua constituição nos

sentimentos naturais.

O casamento é considerado como a primeira instituição criada pela

religião doméstica, tendo caráter essencial à união conjugal, sendo dotado de

seriedade e extrema importância para os antigos, levando a pensar que a religião

não admitia a poligamia, e que a união era indissolúvel, já que o divórcio era quase

6 NUMA, Denys Fustel de Coulanges – Capítulo VII – Direito de Sucessão - Tradução de Frederico Ozanam Pessoa de Barros em 2006.

18

impossível. Mesmo no direito romano, a dissolução do casamento religioso era muito

difícil, diferentemente do casamento sem caráter religioso.

Os dois esposos que desejavam o divórcio apresentavam-se pela última vez diante do fogo sagrado comum, na presença de um sacerdote e de testemunhas. Como no dia do casamento, oferecia-se aos esposos um bolo de flor de farinha(24). Mas, provavelmente, em lugar de comê-lo, eles o rejeitavam. Depois, em lugar de preces, pronunciavam fórmulas “de caráter estranho, severo, vingativo, terrível(25),” uma espécie de maldição, pela qual a mulher renunciava ao culto e aos deuses do marido. Desde esse momento o laço religioso estava rompido. Com o término da comunhão de culto, toda outra comunhão cessava por direito, e o casamento ficava dissolvido.

7

A maior parte das regras da família antiga foi dada pela religião, e

um dos pontos mais notáveis é a exigência imperiosa de sua continuação para que

não morra o culto, sendo que esta ocorrência, na época em que tais crenças não

sofreram alteração, era tida como grande desgraça, um lar extinto e todos os mortos

daquela família estariam abandonados à miséria eterna, já que não mais existiriam

oferendas.

A evidência clara é que o objetivo maior é a continuação da

descendência para a preservação do culto, sendo que até aquele que estava em

condição de celibatário, condição esta que era vista como que uma condenação

para ele e seus antepassados que foram elevados à condição de deuses, ocorrendo

inclusive, desde a existência de leis, a sua proibição, e quando deixou de existir tal

proibição legal, permaneceu pelos costumes.

Outro detalhe é que, além de gerar filhos que deveriam perpetuar a

religião doméstica, eles deveriam advir de casamento religioso, e aqueles que não

se enquadravam em tal acepção estavam impedidos das atribuições que a religião

incumbia ao filho. Desta feita, a sanguinidade somente não constituía a família, pois

era necessário o vínculo de culto.

A obrigatoriedade do casamento visava, em conformidade com a

religião e as leis, a união de dois no mesmo culto doméstico, para gerar um terceiro,

e este com condições de manter o culto, sendo que o desejo de união para

felicidade e sofrimentos inerentes à vida conjugal era secundário.

Caso a mulher fosse estéril, o divórcio era um direito, já se o homem

o fosse, um irmão ou parente do marido tinha o dever de substituí-lo, mas a mulher

7 Ibid., – Capítulo II – O Casamento -. Acesso em: 23/04/2011

19

não podia divorciar-se. E aqui se evidencia, mais uma vez, que a religião prevalecia

sobre o vinculo natural, a consanguinidade, pois a criança nascida era como se filho

fosse do marido, portanto poderia continuar o culto.

A religião se fazia tão prevalente que, caso necessário, o casamento

de viúva sem filhos se daria com parente mais próximo do falecido marido e o filho

dessa união era tido como filho do defunto.

A entrada do filho na família: O Pai, como representante dos

antepassados e o dirigente religioso, era dotado do poder de decisão se o recém-

nascido pertencia à família, sendo sua declaração de conotação moral e religiosa.

Essa regra ocorria em Roma, na Grécia e na Índia.

Devido à menina não atender o objetivo preconizado pelo

casamento, por ela não poder continuar o culto, como já dito anteriormente, era

necessário o filho para que desse prosseguimento a todos os rituais e protegesse a

família de cair em desgraça.

O direito de adotar nada mais era que um remédio: Devido os

antigos visualizarem que deveriam buscar a perpetuação do culto doméstico para

que não incorressem em desgraça, a religião obrigava o casamento do homem,

permitindo o divorcio caso a mulher fosse estéril, substituição do marido por um

parente, em caso de impotência ou de morte prematura, não sendo permitida a

quem tinha filhos. Como não poderia deixar de ser, a adoção se fazia por

cerimônia sagrada semelhante a do nascimento de um filho. Desta forma, se o

admitia no lar e o agregava na religião do pai, tornando-se desta forma comum a

ambos, pai e filho, tudo que atine a religião domiciliar, se fazia necessário a renuncia

ao lar e culto da antiga família.

A autoridade na família: A composição da família era de um pai, de

uma mãe, de filhos e de escravos, sendo que a autoridade era da religião doméstica,

deus chamado pelos gregos de lar-chefe, sendo que o pai é o primeiro junto ao lar,

ele é o chefe que exerce a autoridade dentro do domínio, a posição da mulher não é

de senhora do lar, apesar de fazer parte em todos os atos religiosos, pois a sua

religião não vem do nascimento, mas sim por causa do casamento. A mulher é

considerada somente como membro do esposo, tanto na vida como na morte, já que

sepultada não receberá nenhum culto especial. A subordinação da mulher e a

dignidade eram constituídas pelo casamento.

20

No que diz respeito à criança, à natureza e à religião, eram

concordes no ponto de que era necessário um protetor, um guia, um mestre, sendo

que a religião determinava que o pai fosse o chefe e o filho o ajudante nos cultos

sagrados. Entretanto, a religião tinha uma exigência maior, pois não concedia a

maioridade, como o fazia a natureza, já que o lar, sendo indivisível, bem como a

propriedade, e os irmãos não se separam pela morte do pai, sendo que os filhos

devem continuar no lar paterno submetidos à sua autoridade e são considerados

menores enquanto vivo o pai estivesse.

Essa sujeição do filho ao pai, por tempo exagerado, desaparece

cedo em Atenas. Já em Roma, o filho jamais pôde manter um lar particular enquanto

o pai estivesse vivo, pois, independentemente se casado e com filhos, se submetia a

autoridade do pai. O poder atribuído ao pai/marido foi estabelecido pela religião,

que determina os graus na família. Numa8 nos explica melhor:

O pai é o primeiro junto ao lar: ele o alumia e conserva; é seu pontífice. Em todos os atos religiosos, ele exerce a mais alta função; degola a vítima; sua boca pronuncia a fórmula de oração, que deve atrair para si e para os seus a proteção dos deuses. A família e o culto se perpetuam por seu intermédio; representa, sozinho, toda a série dos descendentes. Sobre ele repousa o culto doméstico; quase pode dizer como o hindu: “Eu sou o deus.” — Quando a morte chegar, será um ser divino, que os descendentes invocarão.

A paternidade não conferia direitos ao pai, pois a autoridade advinha

do culto doméstico. Naquele tempo, toda religião reside no pai, sendo ele sacerdote,

herdeiro do lar, detentor dos ritos misteriosos do culto e das formulas secretas da

oração, daí consubstanciando em um grande poder.

A palavra pater é a mesma em grego, latim e em sânscrito, tendo

como sentido na língua religiosa a aplicação a todos os deuses, e no direito a todo

homem que não dependesse de outro, e que tinha autoridade sobre a família ou

sobre um domínio: aqui vinha a pater família. Desta forma o seu sentido era de

poder, autoridade e não de paternidade.

As leis davam ao pai poder ilimitado, já que a religião o fez

primeiramente. Ele possuía direitos ligados ao pai de família como chefe religioso,

como senhor da propriedade ou como juiz.

8 NUMA, Denys Fustel de Coulanges – Capítulo VIII – A autoridade na Família - Tradução de Frederico Ozanam Pessoa de Barros em 2006. www.eBooksBrasil.org.

21

Como chefe religioso, responsável pela continuidade, perpetuidade

da família e do culto, tudo que com ela se relacione é de sua exclusiva dependência,

decorrendo daí vários direitos como: Reconhecer ou rejeitar a criança no ato do

nascimento; direito de repudiar a mulher estéril ou que cometa adultério; direito de

ceder a outro o poder que possui sobre a filha, casando-a; casar o filho com o

interesse de perpetuar a família; direito de emancipar/excluir um filho da família e do

culto; direito de adotar; direito de indicar um tutor para a mulher e os filhos quando

da sua morte.

A mulher e o filho não possuíam nada de próprio, e o pai era o

detentor de toda a propriedade que estava na família, sendo que o próprio filho

podia ser considerado como propriedade paterna, já que seu trabalho era fonte de

renda, podendo ser de seu uso esse instrumento de trabalho, ou cedê-lo a outro,

como se vendesse, mas não se tornava um escravo do comprador, pois o pai

guardava seu poder sobre ele, sendo que, vencido o contrato, recebia de volta e

poderia tornar a vendê-lo. Cabe salientar que a lei das Doze Tábuas autorizou essa

operação até três vezes, após isto seria enfim liberto do poder paternal.

TÁBUA QUARTA Do pátrio poder e do casamento l. É permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos. 2. O pai terá sobre os filhos nascidos de casamento legítimo o direito de vida e de morte e o poder de vendê-los. 3. Se o pai vender o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o poder paterno. 4. Se um filho póstumo nascer até o décimo mês após a dissolução do matrimônio, que esse filho seja reputado legítimo.

9

A justiça pública existia apenas para o pai, que podia apresentar-se

diante do tribunal da cidade, sendo que a justiça para o filho e a mulher se

apresentava pelo chefe da família que o exercia em casa e de forma completa e sem

apelação, e o seu poder não tinha limites, podendo castigar, condenar e matar. No

seio da família, ele era o único magistrado. Entretanto não era um poder sem

fundamento lógico, pois a religião exigia tanto obrigações como direitos.

A moral, na sua acepção de edificar, educar, segundo preceitos

socialmente estabelecidos pela sociedade ou por grupo social, que inicialmente se

deu em consonância com a visão/formulação religiosa, sendo que pela ótica atual,

podemos afirmar que iniciou de forma restrita, já que o dever de amor era para com

9Dhnet. Lei das XII Tábuas.

22

o lar e os seus integrantes, mas incontestáveis as argumentações no sentido de que

a família sob a égide da religião, inseriu a noção de dever/compromisso na

concepção do homem, sendo que atualmente se declara o amor como dever

extensivo para com todos 10.

A antiga moral da família sob a influência da religião visava o

mantença, bem como a continuação do culto, podendo dizer em um

vínculo/compromisso intergeracional, e até além, já que, pelo preceito religioso, há

garantias eternas, ou seja, reflexos nesta vida e na advinda após a morte.

O Casamento, nesta época, era visto como sagrado/sério, sendo

conservadas tais características por muito tempo, com a evidente reminiscência,

cuja comprovação de tal imagem fragmentária acima citada, pode ser constatada

pelo fato que a moral concernente ao lar, determinar vários deveres como: a

obediência da esposa, já que o comando compete ao esposo; o respeito mútuo,

lembrando que a mulher tem seu ofício dentro do culto de relevância tal para a sua

completude. Vale ressaltar que a autoridades eram distintas, imperando a do marido,

entretanto no que tange a dignidade, havia similitude.

No que diz respeito ao filho, apesar da subserviência, talvez visto

como objeto, já que ao pai era conferido o poder de dispor até de sua vida, mas com

um olhar acurado pelo contexto, lembrem-se da participação efetiva desse dentro do

culto religioso, onde existe uma convicção que após a morte do pai, terá

dependência do culto do filho ao seu túmulo, proporcionando-lhe boa fortuna, em

contrapartida o filho teria o pai como um deus caseiro, que proporcionaria proteção.

Estas crenças eram responsáveis pelo respeito e afeto mútuos.

Deste contexto, se depreende que devido os deuses serem caseiros na crença dos

antigos, a casa era um legado a ser deixado para os filhos, pois herdará também

dos pais, que desta forma amava a sua casa.

A moral, disciplinada pelas crenças instruía as virtudes afetas, sendo

que seus deuses preceituavam pureza, podendo dizer que a consciência de justiça,

caso não tenha originado dessa crença, foi por via dela que se fortaleceu. O

aprendizado da família foi o respeito e amor recíprocos, unidos por um forte laço,

pois seus deuses eram comuns a todos os membros.

10 Amor, Dever e Compromisso serão abordados no corpo do trabalho, no capítulo II, em uma visão hodierna.

23

Na Idade Média, segundo relato de historiadores, a óptica da

sociedade em relação às crianças não era das melhores, e com os adolescentes,

inexistente, já que o período de infância era extremamente reduzido, durando em

média sete anos e logo em seguida passava ao convívio com adultos, participando

das atividades, seja trabalho ou não, sendo um processo no qual se necessitava

aprender as funções, obrigações, valores.

No entanto, não consideravam a idade de adolescência como

necessária ao desenvolvimento e formação, já que passavam a tratar a criança

como se fossem jovens adultos, e logo que atingiam, mesmo que com uma tenra

idade, uma condição de mínima de sobrevivência, não raro passavam a conviver

com outros que não os seus pais, sendo talvez, para o melhor aprendizado segundo

a moral à época, e aqui se falam que com isso buscava um melhor atendimento à

prestação de serviços desempenhados pelas crianças às casas que eram

colocadas, desta forma delegando o processo de adaptação da criança à vida em

grupo a outros que não a própria família.

Neste mesmo contexto, identificavam que a criança, apesar de em

determinadas situações divertirem os adultos, caso ocorresse o seu falecimento não

seria sentido com intensidade, pois logo viria outra, configurando a pequenez da

mesma no tocante a sensibilidade social, já que aqui visava à preservação dos bens,

auxilio mútuo e o trabalho, não sendo identificada a afeição como característica

desta família, em um primeiro momento.

A partir da formação de uma sociedade industrial, se deixa de

mesclar as crianças com os adultos, e, através da aprendizagem, a escola assumiu

o papel da educação, sendo que tal processo separou as crianças dos adultos,

colocando-as em uma espécie de convento, o qual as afastava do convívio social, a

chamada escolarização, visto como uma vertente da moralização dos homens

promovida pelos reformadores ligados à Igreja, às leis ou ao Estado, e logicamente

à sensibilidade e receptividade das famílias.

Note-se que os Poderes públicos e a Igreja buscavam meios efetivos

de proteção à criança, com pais mais sensíveis e vigilantes com maiores cuidados

com a vida da criança, saindo de um infanticídio tolerado para valoração da vida

infantil, considerando a força cogente da Igreja sobre a sociedade no que tange a

uma percepção da alma das crianças, talvez anterior ao corpo das mesmas, tendo

como resultado a emersão da criança, deixando o anonimato.

24

Esta nova valoração dada à educação foi fator importante para uma

configuração da família pela ligação afetiva, tanto entre os consortes quanto entre

estes e seus filhos, surgindo um novo sentimento no que tange à família, com

modificações importantes, sendo que os adultos passaram a se preocupar com sua

educação e por que não dizer com o seu futuro. Eis que aqui a perda de um filho já

traz dor irreparável, não se concebendo como antes a visão de substituí-la, devido a

sua importância para o seio social.

Deve-se salientar que a impressão relatada não abrange a

população mais pobre, já que a visão prevalente é a da classe social dominante e,

por óbvio, dá-se a impressão de serem uniformes todos os acontecimentos acima

descritos, mesmo cientes de que as determinações buscam uma conformidade,

entretanto não se pode dizer que as crianças no seio das famílias pobres não eram

educadas e preparadas para, de alguma forma, buscar um melhor futuro, talvez não

pelo prisma relatado pelo historiador Philippe Aries em sua obra História Social da

Criança e da Família, sendo que nos relatos o mesmo sempre demonstra um

determinado seguimento que possuía uma melhor condição financeira, ou a

percepção a partir dessa. Isto se justifica, pelo fato de que a impressão da formação,

da percepção subjetiva, da realidade pela ótica do pesquisador, acaba por

determinar os relatos declarados.

Acontecimentos outros vieram para contribuir com uma visualidade

da criança como o futuro, seja como uma evolução da família, seja do corpo social

em que pertence, e até mesmo da humanidade, fato crescente, em especial, após

guerras desencadeadas na Europa, e com os reflexos por todo o mundo ocidental,

desta forma apregoando a necessidade de cuidado e proteção para com as

crianças, em especial após o fim da segunda guerra mundial.

Em uma breve digressão, entretanto, apresenta-se necessária e

pertinente à nossa legislação e ao tratamento dispensado à família e a sua prole,

bem como a evolução ocorrida na percepção da família dentro do corpo social e a

visão dispensada aos filhos, inclusive toda a percepção envolvida no que tange à

criança no Brasil perpassando pela legislação pertinente como Código de menores

(Decreto nº 17.943, de 12/10/27, o Código de menores - Lei nº 6.697/79 e Lei

4.513/64).

Nesta codificação, visualizava-se um instrumento de proteção e

vigilância da infância e adolescência, vítimas da omissão e transgressão da família,

25

da sociedade e do Estado em seus direitos básicos. A sua visão da criança e do

adolescente era de menor abandonado ou delinquente, passando para menor em

situação irregular, mas sempre como objeto de vigilância da autoridade pública, no

caso, o juiz, ou objeto de medidas judiciais. Devendo realçar que não abria espaço à

participação de outros, sendo limitado aos poderes da autoridade policial judiciária e

administrativa, sendo que a competência da fiscalização do cumprimento da lei era

exclusiva do Juiz e do corpo de auxiliares.

O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA – Lei nº 8.069, de 13

de julho de 1990 veio para regular o artigo 227 da Constituição Federal de 1988,

rompendo com uma antiga doutrina chamada de situação irregular. Hoje a doutrina

baseia-se em proteção integral da criança e do adolescente e não apenas proteger o

menor em situação irregular.

A ideia difundida com a convenção internacional dos direitos da

criança de 1989 é o direito a desenvolvimento (educação, lazer, informação),

sobrevivência (vida, habitação mínima, acesso à saúde), proteção (defesa contra

qualquer forma de crueldade), participação (liberdade de expressão de opiniões é

um exemplo).

Desta forma, a evolução se materializa em um instrumento de

desenvolvimento social voltado para o conjunto da população (crianças e

adolescentes), buscando efetivar uma proteção especial, passando a serem sujeitos

de direitos e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, sendo a

responsabilidade participativa das três instâncias da administração (federal, estadual

e municipal), assim figurando a responsabilidade de toda a sociedade, nas diversas

variantes que ela se manifesta, pelos direitos das crianças e adolescentes.

1.2. Criança e divórcio no Brasil

Inicialmente se faz necessário uma distinção, a expressão

separação dita de forma geral trata-se situação fática sempre possível de ocorrer

entre as pessoas que estiverem unidas. Já a palavra divórcio fica ligada ao processo

judicial ou administrativo da dissolução do casamento civil, definindo um rompimento

legal de vínculo de matrimônio.

A intervenção estatal nas relações interpessoais com finalidade de

conformação determina padrões de comportamentos como os ideais para a proteção

da família e consequentemente do corpo social, sendo que, com um viés

26

patrimonialista e definindo, uma família linear regulada por regras conservadoras,

reguladas juridicamente, contrárias as características variadas inerentes à família

natural.

A citada intervenção convencionou socialmente o casamento como

regra de conduta, e este até o ano de 1889 só se realizava no religioso, já que o

casamento civil surge em 1891. Desta forma, os vínculos afetivos só eram aceitos

socialmente e com reconhecimento jurídico pelos laços do matrimônio, não se

aceitando outro modelo de convívio, configurando uma indissolubilidade do

casamento, sendo que a única possibilidade de rompimento do vínculo conjugal era

pelo desquite, e este não implicava no desfazimento do matrimônio, como se

evidencia pelo Código Civil de 1916 (3.071, de 1º de janeiro de1916), nos artigos

315 e 316. 11

O vínculo do casamento válido só tem fim diante da morte e do

divórcio. Tais circunstâncias têm justificativa histórica, diante da forte influência

católica em nossa sociedade. As regras do matrimônio permeável pelos ditames

católicos vistos como ritos sagrados, exercendo influência nas legislações, não

admitindo o divórcio, já que este somente se inseriu no ordenamento jurídico em

1977, pela Emenda Constitucional nº 9, alterando a redação do § 1º do artigo 175

da Constituição Federal de 196712.

Em seu texto, trazia a informação da constituição da família pelo

casamento e o direito à proteção do Estado, suprimindo a indissolubilidade do

casamento, sendo que os casos de possibilidade de dissolução estariam expressos

em lei, desde que exista prévia separação judicial superior a três anos.

O divórcio permaneceu como exceção até o ano de 1988 com a

instituição da Constituição Federal que traz uma característica primordial, que é a

proteção da pessoa humana, sendo assim se inicia um processo de facilitação da

dissolução matrimonial, quando não mais prevalente o afeto, respeitando o direito à

liberdade de escolha do seu próprio destino pela manifestação de vontade.

Nesta análise, em consonância com o artigo III da Declaração

Universal dos Direitos Humanos e dos ditames Constitucionais de 1988, em

específico os artigos 5º e o 1º, inciso III, os quais apregoam o direito à vida e à

11 Código Civil de 1916 - Lei nº 3.071, DE 1º De janeiro de 1916 - Título IV - Da Dissolução da Sociedade Conjugal e da Proteção da Pessoa dos Filhos - Capítulo I - Da Dissolução da Sociedade Conjugal. 12 Consta do texto da constituição de 1967, após a Emenda Constitucional nº 1, DE 17 de outubro de 1969, e esta considerada por alguns como uma nova Constituição.

27

dignidade da pessoa humana, sendo que inconcebível a existência de um sem o

outro, pois o exercício do direito à vida não se resume apenas em estar vivo, de não

ser morto, mas como se vive e até mesmo como se morre. A Dignidade da Pessoa

Humana é o supra/meta princípio presente não só nos direitos individuais, mas nos

direitos sociais e econômicos, sendo base para todos os direitos fundamentais.

Desta forma, consoante a razoabilidade, não se pode impor a uma

família, à qual não prevalece o sentimento que uniu os cônjuges e nem o objetivo

comum, que os mesmos permaneçam vinculados, já que isso traria prejuízos não só

ao casal, mas também aos filhos, às pessoas próximas e a todo o corpo social, pois

feriria a todos os princípios elencados, sendo necessária a compreensão de que

todo o corpo normativo que compõe o sistema jurídico deve ser consoante a tal

interpretação, não permitindo qualquer norma infraconstitucional destoar dos

mandamentos constitucionais.

A partir da de 1934, todas as Constituições trazem em seu texto a

família, determinando que tenha a proteção do Estado, e a sua composição se dá

pelo casamento, já a sua indissolubilidade, de forma excepcional, só vem a ser

admitido pela Emenda Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977 e pela Lei nº

6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regula os casos de dissolução da sociedade

conjugal e do casamento. A exceção é a CF/88, que preserva a proteção do Estado

de forma especial, elenca a família como a base da sociedade, entretanto seus

alicerces são garantistas e visam a maior proteção da pessoa humana.

Na intenção de proteger, o Estado, via do legislador, não

acompanha a dinâmica do corpo social, em especial a família, ou para bem melhor

denominação contemporânea, as famílias13, e esta constatação se torna fácil ao

observarmos que a não aceitação da dissolução do vínculo conjugal obrigava a uma

situação que trazia conflitos constantes, bem como injustiças que visavam

primordialmente a sua não incidência, já que deixam de velar pelos integrantes das

famílias, impingindo sofrimento e, em muitas situações, deixando de proteger os

mesmos como determinou todas as constituições supracitadas.

No capítulo II do título IV do Código Civil de 1916, que trata Da

Proteção da Pessoa dos Filhos, se via uma preocupação maior com o matrimônio do

13 Parece-nos mais acertado, em consonância com a pluralidade de famílias na contemporaneidade que a denominação inclusive de Direito das Famílias, consoante ao entendimento de Maria Berenice Dias em seu Livro – Manual de Direito das Famílias – 4ª edição.

28

que com o melhor interesse dos filhos, independente da idade dos mesmos, se

mensurava a culpa e a inocência pela dissolução da sociedade conjugal (desquite)

para a determinação da guarda dos filhos, sendo conferida ao juiz a

discricionariedade para aplicar a lei ao seu melhor entendimento.

No mesmo Códex, há distinção entre filhos, nomeando-os como

legítimos e ilegítimos, ou seja, tal classificação amparada pela visão

matrimonializada da família que eleva o casamento à condição superior à pessoa

humana e à devida proteção aos filhos, mesmo quando crianças e adolescentes.

A Constituição Federal de 1988 ampliou o conceito de entidade

familiar, não permitindo distinções entre filhos e os adjetivos depreciativos acima

descritos. O parentesco é um vínculo natural e jurídico, sendo assegurados direitos

e deveres mútuos, e nesse raciocínio visualiza-se a família que, por sua amplitude,

contém o parentesco mais importante, qual seja a filiação, nos atentando que

cônjuges e companheiros não são parentes, e podem integrar a mesma família e

estabelecerem vínculo de afinidade com os parentes de seu par.

As variadas classificações e distinções são, em consequência das

relações conjugais, de companheirismo e de filiação, podendo ser natural, biológico

ou consanguíneo, civil, adotivo, por afinidade, em linha reta ou colateral, maternal ou

paternal, sendo que na lei a devida identificação importa em reflexos no que tange

em alimentos, direito sucessório, impedimentos para o casamento.

Graças ao reconhecimento da importância da autêntica afetividade

em face da realidade biológica, se fez necessário a ampliação do conceito de

filiação, não se admitindo que sejam advindas de determinações genéticas ou

biológicas, valorando primeiramente o afeto, amor e o desejo de construir uma

relação pautada em carinho. Desta forma, a filiação pode ser determinada de forma

direta pela lei que atribui esta condição ou pelas circunstâncias fáticas de

convivência afetiva.

É do Direito a competência de identificar o vínculo de parentesco

entre pais e filhos e transmitir a posse de estado de filho ao segundo e as

responsabilidades decorrentes do poder familiar ao primeiro, sendo pautada na

igualdade entre filhos, independentemente do estado civil dos pais, atentando-se

primordialmente a proteção integral adotada constitucionalmente, seguindo A

Convenção Internacional dos Direitos das Crianças de 1989, bem como o Estatuto

da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990).

29

Os critérios para instituir o vínculo parental são o jurídico –

caracterizado por presunção correspondendo ou não com a realidade (Código Civil

art.1.597), o biológico (exame de DNA) e o socioafetivo – e este se pauta na

dignidade da pessoa humana (meta princípio constitucional) e no melhor interesse

da criança e do adolescente. Depreende-se aqui que a Constituição vigente se pauta

na dignidade da pessoa humana, na solidariedade social, igualdade e liberdade, no

que diz respeito, em especial, à filiação.

O Pátrio Poder remete ao direito romano, dando noção de direito

absoluto e ilimitado ao chefe da família sobre a pessoa do filho, e, no Código Civil de

1916, se concentrava na figura do marido, sendo que somente na falta ou

impedimento é que a chefia da sociedade conjugal era delegada à mulher, e

consequentemente exercia o poder familiar com relação aos filhos.

O Artigo 380 do Código Civil de 1916 dizia que o pátrio poder era de

competência dos pais, mas que seu exercício era realizado pelo marido em

colaboração da mulher e, na falta ou impedimento de um dos progenitores, o

exercício será exclusivo do remanescente. O Estatuto da Mulher Casada – Lei nº

4.121/62 foi responsável pela redação do artigo supracitado, e conferiu à mãe a

condição de colaboradora no exercício do pátrio poder, sendo que, no caso de

divergência entre os genitores, prevalecia a vontade do pai, e a mãe poderia buscar

a justiça para a solução da divergência. Entretanto, raro no caso concreto de

ocorrência.

A Lei 6.515/1977 (lei do Divórcio), em seu artigo 27, diz que as

titularidades dos direitos e deveres parentais cabem tanto ao pai quanto à mãe, não

se extinguindo com o divórcio, e nem com novo casamento de qualquer dos pais.

O Decreto-Lei 3.200/4114, em seu artigo 16, atribuía somente a um

deles a guarda, com a exceção de outra solução caso ocasionasse prejuízo ao

menor, era atribuída ao genitor que reconheceu o filho natural, e se o

reconhecimento foi de ambos, prevalência da mãe; bem como no artigo 381 do

Código Civil de 1916, que dizia não alterar as relações entre pais e filhos o desquite,

a não ser em relação à guarda, remetendo ao critério do artigo 326 que tratava da

culpa, sendo que a preferência da guarda dos filhos menores era do cônjuge

inocente, e se ambos culpados, o poder da mãe prevalecia, competindo à aferição

14 DECRETO-LEI Nº 3.200, DE 19 DE ABRIL DE 1941 - Dispõe sobre a organização e proteção da família.

30

de prejuízo ou não aos filhos pelo magistrado. E o artigo 327 que tratava da

faculdade do juiz, visando o bem dos filhos, a regulação por maneira diferente a

situação.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a referida

desigualdade existente entre o pai e a mãe não mais tem o seu permissivo, e o

desempenho do poder familiar, o antigo Pátrio Poder, é dever de ambos, no que diz

respeito aos filhos comuns, afirmando em seu artigo 226 que há igualdade de

exercícios dos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal pelo homem e

pela mulher, não deixando de afirmar que a família tem especial proteção do Estado

por ser considerada a base da sociedade.

O Estatuto Da Criança e do Adolescente buscou adotar o sentido de

proteção e não o de domínio, já que a interpretação contemporânea é que são

maiores os deveres e obrigações dos pais do que direitos para com os filhos. Aqui

se faz necessário uma ressalva que a preocupação do legislador foi em dar

igualdade entre o homem e a mulher com a mudança da expressão para poder

familiar, já que a interpretação constitucional admitida é no sentido de poder/dever,

sendo que se trata de uma função familiar a devida proteção aos filhos, salientando

que a nomenclatura defendida pela doutrina é autoridade parental, já que condiciona

o interesse dos pais ao dos filhos, dos quais se extrai a fundamentação que legitima

a autoridade, desta forma, o que mais se coaduna com o princípio da proteção

integral.

Desta forma, verifica-se que não mais se admite uma atuação dos

pais que não seja conjunta e de forma igual, e que a Constituição Federal de 1988, a

Lei 8.069/90 e a Lei 6.515/77 extinguiram a subordinação da mulher em face do

homem, além de alterar a expressão: “Pátrio Poder” apresentou modificações para

“Poder Familiar”, com preferência para o termo “Autoridade Parental” junto aos

doutrinadores, sendo assim, o entendimento é que prevalece o dever ao poder, e

que tal dever é parental, ou seja, dos pais, igualados em direitos e deveres, devendo

ambos assumir ao colocarem no mundo ou adotarem.

Pautado nessa igualdade, o atual Código Civil não contém atribuição

predominante de guarda à figura feminina, bem como não mais existe em seu texto

a perda da guarda pela culpa, mas sim a quem revelar melhores condições para

exercê-la, visando o melhor interesse dos filhos, e o artigo 1.583 do CC de 2.002

determina que a guarda seja unilateral, e esta se dá na atribuição a um só dos

31

responsáveis, caso este se revele em melhores condições e mais aptidão para

propiciar afeto com os genitores e com a família, saúde, segurança, educação, e isto

não implica que o responsável que não detenha a guarda se isenta, pois a este cabe

a supervisão dos interesses dos filhos. Podendo ser atribuída a guarda

compartilhada, que é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e

deveres dos pais em relação aos filhos comuns, mesmo que não vivam sob o

mesmo teto, sendo que nessa última se faz necessário à aferição de vários fatores

para a sua viabilização, mesmo nos apresentando como a melhor para os filhos, em

um primeiro momento, e claro o fator primordial é a ausência de conflito entre os

pais.

A guarda poderá ser requerida por consenso entre os pais ou por

ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou

mesmo em medida cautelar, sendo que a decretação pelo juiz atenderá às

necessidades específicas do filho e ao convívio necessário para com os pais. E aqui

nos apresenta uma evolução à inclusão da possibilidade do juiz se basear em

orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Incluído pela Lei nº

11.698, de 2008), e aqui se deve atentar que todos os meios possíveis devem ser

utilizados para assegurar o melhor desenvolvimento da criança e do adolescente,

sendo que a guarda poderá ser deferida a pessoa diversa dos pais, caso o juiz se

convença da inviabilidade de permanência com os mesmos, dando preferência ao

grau de parentesco e às relações de afinidade e afetividade, devendo revelar

compatibilidade com tal natureza da decisão tomada.

O que se deve entender é que por trás do poder familiar está o

Estado a fiscalizar o seu exercício para o devido cumprimento e objetivando a

correta formação do filho para a sua inserção a sociedade e que possam contribuir

de forma útil sob o aspecto moral, intelectual e cívico, como pode-se constatar no

art. 1634 do Código Civil de 2002. Ipsis litteris:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

32

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O Estado acredita que a família é a base da sociedade tendo

especial proteção, desta forma contém o nascedouro do cidadão, e cabe aos pais a

fiscalização da correta formação do filho, sendo que posteriormente contarão com

auxilio de escola, não se esquecendo de outras instituições de fundamental

importância para a formação do ser, como a igreja, o esporte e, claro, estas

instituições citadas serão subsidiárias, cabendo a função principal aos genitores ou a

quem em seu lugar se encontrar investido na função. Salientando que estão sujeitos

à sanção aqueles que não cumprirem o dever de criação e educação, como mostra

os artigos 244 e 246 do Código penal. 15

Não existe preferência de guarda dos filhos quando os pais se

encontrem separados, não sendo uma configuração do poder familiar, mas sim uma

das suas peculiaridades, e consoante a este entendimento, quando da dissolução da

sociedade e do vínculo conjugal, não se pode dizer em exoneração dos deveres do

poder familiar, em especial o da criação e educação, pelo simples fato da guarda ser

determinada judicialmente a um dos pais.

A grande dificuldade encontrada é que o rompimento da família, só

se dará em nível do casal / companheiros, sendo que não há o rompimento da

parentalidade, seja natural ou afetiva, pois esta não se extingue.

Todo o sistema jurídico pátrio, no que diz respeito às relações

familiares, determina o exercício conjunto do poder familiar, seja quando ainda

conviventes os pais ainda em vínculo familiar, ou mesmo após o rompimento do

15 Abandono material Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968) Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada. (Incluído pela Lei nº 5.478, de 1968) Abandono intelectual Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa. Código penal Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Título VII – Dos Crimes Contra a Família – Capítulo III – Dos Crimes Contra a Assistência Familiar

33

desse, mesmo em exercício da guarda unilateral de filhos, conforme se evidencia no

artigo 1634 do Código Civil de 2002.

Entretanto, vive-se uma resistência, talvez de raízes culturais, que

impede uma evolução mais rápida no que tange ao direito das famílias, sendo que,

apesar de toda a legislação adstrita a proteção da criança e ao adolescente, que a

determina de forma integral, não se consegue propalar a busca efetiva da solução

do conflito quando da dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, visto que se

determina imperativamente pelo judiciário como deve ser regulada a guarda, os

alimentos, as visitas, não se preocupando, na maioria das vezes, nem mesmo os

advogados envolvidos no que pode ser alcançado para a melhor formação dos filhos

envolvidos, tendo como uma preocupação primal uma maior celeridade ao deslinde

judicial, independentemente de que os pais dali saírem em maior conflito pessoal do

que quando chegaram às portas do judiciário.

A evolução vivenciada em nossa legislação no que tange à família,

mesmo sendo ainda mais lenta do que os acontecimentos fáticos, ou seja, da

linguagem da vida, é existente, basta analisarmos que a família no Código Civil de

1916 era matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, como

uma unidade de produção e reprodução e de caráter institucional, e hoje, na

Constituição Federal e no Código Civil de 2002, é vista como pluralizada,

democrática, igualitária substancialmente, hétero ou homoparental, biológica ou

socioafetiva, unidade socioafetiva e de caráter instrumental.

No que tange ao divórcio, antes da Emenda Constitucional nº 66 de

2010, havia um procedimento de ajuizamento da ação de separação para chegar a

dissolução do casamento, sendo exigido um lapso temporal de 1 ano da separação

judicial, ou 2 anos da separação de fato.

A Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66 de 2010, ao Art.

226, no seu § 6º, determina que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio,

ou seja, a doutrina majoritária entende que suprimiu o instituto da separação, cuja

implementação depende da vontade de uma das partes (direito potestativo),

elevando a autonomia de vontade dos envolvidos.

No entanto, pelo prisma psicológico, a separação é um fato

doloroso, exigindo um processo interno de superação da perda (sonho idealizado,

planos, expectativas), sendo que tal processo interno não irá coincidir

necessariamente com a decretação do divórcio.

34

Desta forma, se evidencia que os citados processos jurídicos e

psicológicos não se dão em paralelo, mas sim se inter-relacionam. Note-se que do

ponto de vista psicológico a separação tem inicio com uma crise conjugal na relação

entre marido e mulher que pode culminar na ruptura judicial (amigável ou litigiosa),

podendo consequentemente se estender a outras pessoas, em especial aos filhos,

evidenciando uma crise conjugal.

A atenção do nosso sistema jurídico é dirigida à pessoa humana,

para o seu devido desenvolvimento e consequentemente o de sua personalidade,

entendendo que a família existe em razão de quem as compõe, e sua função é a

promoção da dignidade e a realização da personalidade de seus membros, devendo

o ambiente dela ser o mais favorável, incorporando sentimentos, esperanças e

valores, ou seja, a família é a base fundamental da sociedade, e se faz necessário a

sua melhor compreensão e proteção, sendo indispensável para a verdadeira

percepção de felicidade.

A Constituição Federal, em seu artigo 226, tem como mandamento

que a família é a base da sociedade merecendo especial proteção do Estado, sendo

um consectário lógico a importante função pertencente à família na organização

social Brasileira.

Na esfera judicial, a preocupação é a resolução dos conflitos de

interesse, pretensões resistidas, a lide propriamente dita, já na percepção

psicológica a busca é de solução dos conflitos afetivo-emocionais. Desta forma,

pode se afirmar que não coincidem nem na sua formulação nem na sua terminação,

pois o processo judicial se resolve com a sentença, já o psicológico só se encera

com a elaboração do luto.16

16

TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito – 5ª Ed. página 397 e 398. Etapas do processo psicológico do luto.

1) Estágio do Choque e Negação: O coque é sempre a primeira reação decorrente do impacto da informação traumática que a perda envolve, havendo um estado de confusão e negação acerca de sua real ocorrência.

2) Estágio da Raiva: Sentimentos de frustração, injustiça, impotência, frustração e atribuição de culpa ou responsabilidade a terceiros surgem a frente à perda logo após a etapa do choque e da negação.

3) Estágio da Negociação ou Barganha: Nesta etapa de elaboração do luto, a pessoa tenta negociar a sua condição. Avaliando os contras, mas conseguindo ver também algum fator positivo (possibilidade de tratamento, por exemplo), se estabelece uma forma de avaliação da situação acompanhada do desejo de que alguma transação com a perda seja viável.

4) Estágios da Depressão: Nessa fase aparecem os sinais de depressão: desesperança, tristeza profunda, retraimento, isolamento, fraqueza emocional, perda de sentido das coisas e, às vezes, ideação suicida.

5) Estágio da Aceitação e Superação. Nesse estágio, deve ocorrer a compreensão da morte ou perda como um acontecimento inevitável, um fato que faz parte da vida, surgindo sentimentos de

35

Aqui se evidencia a necessidade da multidisciplinaridade /

interdisciplinaridade com outras áreas das ciências sociais para a solução de conflito

no direito de família, tendo como objeto mais específico a dissolução da sociedade e

do vínculo conjugal e a sua afetação aos filhos advindos da união.

Para a devida proteção integral da criança e do adolescente, o

propósito maior é a busca da equidade para a solução da lide insurgida na

dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, sendo necessária uma percepção

mais abrangente do que a linguagem de dois signos imposta pelo judiciário, ou seja,

se apresenta essencial uma maior percepção na linguagem das relações humanas

(ternária), e nestas existem várias possibilidades, podendo proporcionar uma

satisfação (o que mais se aproxima do justo) entre todos os envolvidos e uma maior

proximidade à proteção integral da criança e do adolescente preconizada pelo

Estado.

apaziguamento e conforto emocional frente àquilo sobre o que a pessoa não tem o poder de transformar.

CAPÍTULO 2

A CRIANÇA A DISSOLUÇÃO

DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

2.1. A família como base da sociedade civil brasileira

O artigo 226 da CF/88 diz que a família é a base da sociedade e terá

proteção especial, não é a primeira vez que a família está em nossa Constituição,

mas com essa disposição especial sim. Aqui se depreende que base é

essencial/necessária para a constituição e sobrevivência da própria sociedade civil.

Há apenas dois momentos que a CF/88 fala neste tipo de proteção,

quando fala da família e quando fala da criança, apenas invertendo a ordem, e

nestes dois momentos em que aparece estão nos arts. 226 e 227, dentro do título

VIII, chamado da ordem social, pela evidente importância da família para a ordem

social.

No artigo 227 da CF/88 aparece como absoluta prioridade cuidar dos

direitos da criança e do adolescente, e que todas as entidades, Estado, família,

sociedade civil nas diversas variantes em que se manifesta, nas organizações não

governamentais e governamentais, devem trabalhar para garantir os direitos das

crianças e dos adolescentes com prioridade absoluta, ou seja, mais uma vez a

Constituição assinala determinado âmbito de competência de direitos com uma

37

expressão muito forte – prioridade absoluta - A palavra prioridade já designa um

caráter de preferência e a palavra absoluta fortalece ainda mais esta preferência.

Falar em família, em criança e adolescente é falar da normatividade,

ligada, em parte, ao plano dos afetos, mas não só, antes de tudo é preciso lembrar

que a família, que é base da sociedade e tem especial proteção do Estado é aquela

família que cumpre alguns dos modelos postos na própria Constituição Federal,

quais sejam: a família originada do casamento, da união estável e da filiação

(monoparental, situação em que se dá a existência de um pai ou de uma mãe

somente com o filho e em situações que eventualmente havia um casal, falece um

dos dois e permanece considerando-se como família o cônjuge sobrevivente com o

filho remanescente).

A razão é que a sociedade se mantém, se preserva e se perpetua a

partir da relação homem e mulher e da filiação, sem estas duas categorias não

haveria a conservação e perpetuação da vida em sociedade. É por isso que esse

molde de organização social tem especial proteção do Estado na esfera de

benefícios.

Voltando ao caput do artigo 226 da CF/88 que diz que a família, a

base da sociedade civil, terá especial proteção do Estado; quem determinou que o

Estado dispensasse essa atenção à família não foi ele próprio, mas sim a

Assembleia Nacional Constituinte, esta é o povo brasileiro reunido pelos

representantes decidindo como vai funcionar esse Estado brasileiro, como deve

trabalhar, administrar suas competências, dimensionar e administrar os recursos

públicos para garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, o desenvolvimento do

país e aqueles bens que são principais para a própria sociedade civil, entre os quais

a família.

Quando o constituinte elege esses modelos familiares (união

estável, casamento ou derivação da filiação) não está depreciando qualquer outro

tipo de organização que haja entre as pessoas, ele está simplesmente dizendo quais

são aquelas que o estado vai tratar de modo especial com uma proteção qualificada,

pois entende que esses modelos são aqueles sem os quais a sociedade civil não

subsiste, sendo que sem os demais a sociedade sobrevive, ela se mantém.

A família tem uma natureza científica de comunidade e de

sociedade, comunidade enquanto organização que deriva quase que naturalmente

do rearranjo social, as partes se buscam, não preocupando tanto com a importância

38

dessa união para a estruturação social, mas porque há um amor que aproxima as

duas partes para constituir uma família, formando a partir daí uma comunidade.

A dimensão da comunidade é até mais forte no tocante a filiação

(família monoparental), pois uma mãe, quando tem um filho, possui um amor natural

que surge a partir dessa relação, independentemente sequer da escolha do parceiro.

Comunidade, porque é reunião na qual importa o conjunto/coletivo.

Na comunidade a pessoa se une não tanto preocupado em construir algo, mas se

aproxima de outra e há uma organicidade na relação entre elas, por isso chamada

comunidade, é uma vida em comum, comunidade vem de comum que é igual a,

como um. Quando se fala em sociedade, que é outra natureza atribuída à família, se

fala que é uma união de esforços voluntários à pretendida/querida para construir um

algo a mais. A sociedade, a própria palavra expressa que é um aglutinar de pessoas

para um fim em comum, e diferentemente da comunidade que vive como um, e aqui

se vive separadamente com um foco/fim comum.

Então, a família é comunidade e sociedade, comunidade doméstica,

na medida em que na nossa casa, cada um na sua família vive amando-a como se

fosse uma coisa única, própria, e sociedade enquanto união de esforços de pessoas

para levar adiante aquele projeto familiar.

O Direito vai regular a situação familiar porque interessa (a família é

base da sociedade civil, é célula do tecido social), então, nesse sentido, a família

deixa de ter o interesse somente privado e passa a ter um interesse público, pois é a

família que forma os futuros cidadãos, e ela que está construindo o futuro da própria

nação, ela é célula básica e é nela que se forma ou deforma os cidadãos, e

observando esta dupla possibilidade.

A lei desenha a família (casamento, união estável, e a própria

filiação), curiosamente ela não constrói a família baseada na ideia de afeto, e isso

não quer dizer que há uma depreciação da dimensão afetiva, e aqui nos parece

oportuno para uma digressão buscando entender que o direito posto não se refere

expressamente à questão do afeto, mas sim à ideia de compromisso. Há uma razão

para isso.

Cada um de nós, por ser pessoa, por ter uma dignidade elevada,

tem uma série de atos, de operações que realiza que tem uma dimensão imaterial,

no sentido de que não nasce da matéria, nasce da dimensão de ser humano

(animal/racional, e dimensão espiritual), ora, a própria liberdade humana está ligada

39

a ela, e entendemos que cada um de nós age mediante três potências que todos

possuem: a inteligência, a vontade e a afetividade.

Cada um de nós, quando agimos, obviamente há afetividade, há

vontade e há inteligência, todas estão interagindo em conjunto, pois cada um de nós

age por completo, na unidade de seu próprio ser, e quando para em reflexão, se

consegue identificar que algumas das atitudes estão mais se referidas em algumas

dessas dimensões, por exemplo, alguns verbos facilitam a percepção da dimensão

dominante da atitude nossa. Quando falamos pensar / conhecer são atos mais

próprios da inteligência; se falamos querer / decidir é mais ligado a vontade; e se

falamos gostar / deleitar está mais para a afetividade.

O interessante é que a palavra amor é uma palavra equívoca, ela

não se aplica a uma só destas dimensões na linguagem comum,

antropologicamente teria que atribuir o amor como ato a uma dessas três

dimensões, ou à inteligência, ou à vontade, ou à afetividade. A diferença de amar e

gostar é que amar uma pessoa significa querer o bem desta pessoa.

Quando se fala em gostar, se refere a algo que me dá

prazer/satisfação. Na construção ‘eu gosto de suco de laranja’, o ponto forte é o meu

gosto, quando se fala, eu amo minha mãe, ou seja, quer dizer que quero o bem dela.

No primeiro caso, a atitude/ação se exauriu em algo que me agrade, pois vou me

beneficiar daquele ato, já no outro não, o benefício está para fora do próprio sujeito,

transcende, se pratica o ato pensando no outro, para o bem do outro.

Por isso que a ideia de amar, mais que ligada à dimensão dos

afetos, enquanto gosto, está ligada à da vontade, do compromisso, isto é um ponto

curioso, quer dizer, quando a pessoa ama, ela se compromete. A liberdade é

autodeterminar-se ao bem, autodeterminar-se é colocar um fim, um término, a

pessoa se aponta para algo concreto e feito isso, se compromete com concretude,

sendo que as outras coisas ficam fora do plano decisório a partir deste momento. O

interessante é que o exercício da liberdade sempre leva a um compromisso, ou seja,

a autodeterminar-se ao bem, comprometer-se com algo.

No casamento, as pessoas se autodeterminam a escolher uma

pessoa ao longo da vida e assumir um compromisso, para o direito é mais forte essa

dimensão da autodeterminação, da liberdade que se exercita no compromisso, do

que a ideia do gosto que se tenha na relação, sendo natural que seja assim, pois a

gente ama a mãe, os irmãos, os pais, a esposa, os filhos e às vezes sentimos por

40

eles raiva, ou seja, podemos sentir raiva e amor por uma pessoa ao mesmo tempo

(um filho ama a mãe e sente raiva dela por uma restrição imposta a ele, mas isso é

momentâneo).

Desta forma, sentimento é algo volúvel / passageiro, não

conseguimos, por exemplo, nos comprometer a sentirmos sempre alegria, ou

entusiasmo, pois foge da nossa capacidade decisória. O direito vai trabalhar com o

compromisso querido, algo que a pessoa vai aderir voluntariamente,

consequentemente vai querer preservar, ou seja, a pessoa ama e assume

compromisso. A dimensão do direito de família vai deslocar mais para esse aspecto

pelo direito do que para dimensão do sentimento em si, porque o sentimento é

volúvel / variável.

Retornando ao art. 226 da CF/ 88, a família base da sociedade civil,

bem, se o afeto é volúvel e alterável, essa base é totalmente insegura. Na família,

sem dúvida alguma, amamos e gostamos das pessoas, temos afetos em casa, a

falta deles pode levar a desestruturação familiar, ao desmonte daquela estrutura,

que era a família. Ao direito, o que chama a atenção é o compromisso, este que há

em cada família criado para a manutenção, é a partir daí que o próprio direito,

quando vai regulamentar em normas, cria deveres jurídicos.

Perceba-se, quando a mãe ama o filho, ela não acorda às duas da

manhã para amamentar o bebezinho porque a lei manda que ela cuide da criança,

mas sim porque ela o ama, quer o bem daquela criatura que é o seu filho, pois na

hora que ela se levanta, pode até sentir tristeza, canseira, quer voltar para cama, às

vezes até se queixa, mas vai por amor ao filho.

É nessa dimensão do transcender, do sair de si que vai se constituir

juridicamente / normativamente o direito de família no Brasil, para que seja base da

sociedade civil. Construir a família sobre algo que não seja um compromisso e que,

portanto, pretenda-se perdurável é não dar essa solidez necessária para que a

própria base da sociedade civil seja algo sólido, que se possam criar coisas a partir

daí.

A norma vai falar do compromisso, basta analisar quando a frente do

juiz para se casar, este não pergunta se ama, mas se quer comprometer-se a isso,

se você sabe (inteligência), quer comprometer-se (vontade), e o interessante é que

nessa hora não se fala em sentimento. É importante entender isso, porque pela

literatura a gente percebe que qualquer família, para que sobreviva, para que se

41

mantenha, necessita de uma estrutura de força de vontade além dos afetos, pois

estes são instáveis, para que essa estrutura se mantenha, essa força de vontade

tem que se transformar em virtudes concretas e atitudes em hábitos que fazem

aquilo perdurar.

Um compromisso é uma escolha racional, portanto, um ato livre de

autodeterminação para algo que as pessoas identificam sendo um bem para elas

naquele instante e assume um compromisso de viver uma série de condutas

próprias para manutenção daquela relação, sabendo que para essa preservação é

necessário que as partes queiram e desenvolvam uma vontade forte para suportar

as intempéries que virão inevitavelmente em qualquer relação.

Quando a nossa cultura trabalha muito a dimensão do sentimento,

de certa forma, às vezes exacerba o sentimento para gerar uma relação de consumo

também. É muito comum dizer que o amor é a sensação, só que o amor é o

compromisso de trabalhar para o bem do próximo, para fazer isso, muitas vezes se

nega o próprio gosto, pois o amor transcende, ultrapassa a si mesmo, isto é o que

se espera de qualquer cidadão na vida em sociedade.

Por isso, a família é o local onde a gente aprende a transcender a

partir do vínculo criado, seja no caso da relação de casamento, seja entre pais e

filhos. Assim, a CF/88 coloca a criança como prioridade absoluta no seu artigo 227,

todos devendo transcender / sair de si para ajuda-la e obriga, por sua vez, que os

filhos cuidem dos pais quando estiverem idosos, que os filhos saiam de si para

ajudarem os pais idosos (pacto intergeracional), ou seja, o direito no âmbito de

família não vai se prender tanto no sentimento enquanto tal, porque a rigor, se ele

der muita atenção para o sentimento, vai privilegiar não tanto a família, mas o

indivíduo isoladamente com o seu sentimento / sensação.

Essa é a ideia do compromisso, por isso que no direito de família há

uma série de deveres dos cônjuges, de fidelidade, de ajuda mútua, deveres que vão

ocorrer ao longo da vida inteira e essa perspectiva está baseada na conduta, não no

sentimento. Não há um dever de sentir e sim um dever de conduta, como na boa-fé

objetiva se fala que não é questão de intenção, é de comportamento.

O sentimento é algo interno que sem dúvida alguma é importante na

nossa vida, faz parte, é presente, mas não é o principal para o direito, porque, na

verdade, a própria família se mantém além do mesmo. Ocorre que vivemos em uma

época em que a cultura exacerba a dimensão nossa afetiva / dos sentimentos, mas

42

há uma estrutura jurídica que está lembrando a todo tempo que a nossa família se

constitui basicamente na ideia de compromisso, mais que nas questões de afeto em

si. A questão é que uma sociedade baseada basicamente no sentimento quando

olha para essa estrutura de família e a usa sem compreender essa dimensão do

compromisso acaba usando e abusando dessa mesma estrutura legal.

Sem essa percepção do compromisso e essa identificação da família

como algo puramente sentimental, tende-se a unirem-se baseados nos afetos, e

esta união baseada exclusivamente ou principalmente ou, ainda, com a expectativa

que o afeto seja sempre assim, o que é uma expectativa falsa, não vai haver

correspondência, é por isso que se percebe cada vez mais uma maior dimensão de

divórcio, porque as pessoas vão com uma expectativa equivocada de manutenção

de uma esfera sentimental que a rigor não se deve cobrar, carecendo, muitas vezes,

daquela estrutura de vontade, de virtudes que permitem a sobrevivência da relação.

Essa má compreensão (falha cultural), essa associação muito forte

da família à questão do prazer, a redução sexual mesmo, acaba fazendo com que

as pessoas não percebam que o amor é mais do que a questão sentimental. Por

isso, pode-se afirmar que se ama uma pessoa e ao mesmo tempo desgostar-se

dela, ficando clara a diferença do gosto/paixão para o amor enquanto

compromisso/deliberação/sair de si. Admira-se a capacidade de abnegação /

altruísmo / dedicação extrema de pais e avós de outrora, que saíam de si pelo bem

do próximo, da família, pois era muito mais forte, sendo que hoje em dia se cria

numa geração que é mais difícil para se entender isso, e, às vezes, viver isso.

É exatamente desta dimensão do relacionamento que o direito foca

a relação familiar, pois ele não olha tanto na questão dos afetos, mas do

compromisso. O Código Civil, as leis que tratam dessa matéria, quando falam da

constituição da família, tendem a apoiar essa ideia do compromisso, ou de um fato

que está além do afeto.

Na questão da filiação, é um fato além do afeto, pois ainda que a

mãe eventualmente deixe de gostar ou deixe de querer o filho, por direito ela vai ser

obrigada a prestar alimentos, e o direito atribui esse dever porque o natural é que a

mãe faça isso voluntariamente, se não quiser, vai ter que fazer por força de lei, salvo

alguma disposição que transfira a paternidade daquela criança à outra pessoa.

O direito de família se apoia, portanto nessa dimensão, não tanto da

afetividade, como já mencionado, em três sedes (inteligência, vontade, afetividade),

43

é a vontade/querer, o verbo amar mais que sentir é querer/comprometer-se ao bem

do outro. A partir daí que se entende porque a família é a base da sociedade, pois

na família é onde mais há relação de amor afetivo e efetivo, as pessoas se doam,

esse modelo de amor tem que, depois, ampliar-se para toda a sociedade civil, a

capacidade de dar-se/doar-se que se aprende em casa e depois vai migrando para a

dimensão da sociedade, onde se trabalha nas entidades que estamos vinculados e o

próprio país como tal.

Uma falta de percepção da importância do amor, que perde essa

transcendência (negar-se a si mesmo para querer o próximo), vai afetar também,

além da família, o próprio Estado. Em boa medida, se entende que um amor

autêntico dentro da esfera familiar vai facilitar o amor autêntico na esfera da pátria

também, do próprio país, isso acontece porque se fala que é em casa que se tem o

principal aprendizado.

Se na família se ensina às pessoas a buscar basicamente o útil,

aquilo que mais gostoso acima de tudo e a não sacrificar-se pelo outro, se está

produzindo cidadãos individualistas, que amanhã vão querer levar vantagem em

tudo, não preocupados, sequer com o país. Quando tiverem cargos públicos vão

corromper estes cargos e outras pessoas e vão perpetuar a mediocridade

(insuficiência de valor) do país.

Há um circulo vicioso que se coloca substituindo o circulo virtuoso,

se educa as pessoas para buscar os prazeres acima de tudo e isso vai gerar uma

busca na família, acima de tudo, de um prazer também, uma esfera de

relacionamento mais superficial, as pessoas se envolvem juridicamente para dar o

suporte jurídico para algo que não é profundo, mas superficial, e depois elas

rompem de novo esse vínculo, gerando um circulo de divórcios e as próprias

pessoas não entendem o que acontece com elas, porque não receberam formação

suficiente para compreenderem a diferença entre amar e gostar, entre a vontade, o

raciocínio e o afeto, e as dimensões de verbos diferentes que há aqui.

Família em sentido amplo, lato sensu ou grande família é o grupo

formado por pessoas que são ligadas entre si pelo parentesco ou pela afinidade.

Família em sentido estrito, família núcleo ou nuclear é o grupo que se forma em

razão do casamento (formando a família matrimonial) ou pela união estável (família

convivencial) ou pela filiação (família monoparental ou unilinear).

44

O casamento, que faz parte da multiplicidade de núcleos afetivos,

continua protegido, sendo que perdeu o exclusivismo. Salientando que o casamento

tinha raízes na disciplina religiosa e com o advento da República, em que o Estado

se torna laico, rompendo em definitivo da influência religiosa, o casamento passa a

condição de instituto meramente jurídico de natureza civil.

A codificação civil de 1916 conferia ao casamento a aparência de

eterno, indissolúvel, com a total influência religiosa sobre a relação de família com

notória repetição a normatividade canônica, sendo que o papel dominante era de

forma instituidora única da família legítima com privilégios distintos.

A orientação do sistema jurídico brasileiro começou a mudar com a

Lei do Divórcio em 197717, passou-se a admitir a dissolução do vínculo matrimonial

por meio de divórcio. Ressalte-se que, até a Constituição da República de 1988, o

interesse se voltava ao atendimento das formalidades e prescrições legais do que à

proteção e a felicidade das pessoas envolvidas. Assim, os argumentos jurídicos de

que a tutela formal e solene do casamento se justificava em face de um interesse na

manutenção da família, ainda que em prejuízo das pessoas que a compunham,

como se houvesse uma proteção para o núcleo familiar em si mesmo, cedem

espaço para a proteção de um casamento encarado como núcleo privilegiado para o

desenvolvimento da pessoa humana. Não há mais proteção ao casamento pelo

casamento, mas, sim, em razão do ser humano.

O casamento é instrumento para o desenvolvimento da

personalidade das pessoas que desejam a realização completa e felicidade, desta

forma, as normas infraconstitucionais do casamento são submissas à supremacia

dos valores constitucionais, devendo harmonizar, sempre que possível, as suas

regras ao espírito garantista e, quando não for possível, a promoção desta

conciliação deve rechaçar a norma inferior do sistema. A proteção da família como

instituição exerce a tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus

membros, em especial no que tange ao desenvolvimento da personalidade dos

filhos.

A procriação não é a finalidade do casamento, pois a própria

Constituição Federal reconhece o direito ao planejamento familiar, que é de livre

17 Lei 6.515, de 26.12.77 - Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. (Lei do Divórcio).

45

decisão do casal, sendo absolutamente possível decidir não ter filhos e serem

mantidos os objetivos matrimonias (art. 226,§ 7º da CF). Devemos lembrar que a

Constituição proíbe discriminação entre filhos em relação à sua origem (art. 226 § 6º

da CF), não sendo também a finalidade do casamento a educação da prole, já que

essa circunstância decorre da paternidade e da maternidade, não precisando ser

casado para se ter o direito/dever de educar e manter os filhos. Desta forma, a

finalidade principal do casamento é o estabelecimento de uma comunhão de vida,

comunhão de afetos, e estes conjugam intimamente duas ou mais pessoas para

uma vida em comum, constituindo uma entidade familiar formal e solene.

O afeto18 é afirmado como base fundante do Direito das Famílias

contemporâneo, visto que a família é formada por seres humanos,

consequentemente sujeita a mudanças constantes, apresentando-se sob tantas e

diversas formas quantas sejam as possibilidades de se relacionar, ou seja, de

expressar o amor. Essa realidade se deve ao Texto Constitucional de 1988, sendo

que a família deve ser compreendida como ponto de referencia central do indivíduo

na sociedade; um desejo de solidariedade e de segurança que dificilmente pode ser

substituído por qualquer outra forma de convivência social.

Neste sentido, a sociedade (Estado, comunidade acadêmica,

organizações não governamentais) detém papel importante que deve ser assumido

com postura responsável em relação à família (em sentido amplo), para que o texto

da Constituição Federal não seja letra morta.

As Constituições brasileiras de 1824 até 1988 tinham um modelo

único de família, o matrimonializado. A nova ordem constitucional, no que concerne

à família, abandona o seu caráter de instituição jurídica e passa a ser compreendida

como instrumento de realização pessoal do ser humano, de promoção de felicidade

das pessoas integrantes.

O direito vai proteger a dignidade do indivíduo enquanto sujeito

integrante da família e esta, elencada pelo texto constitucional como a principal

formadora do ser (personalidade) para a sua inserção social e a consequente

evolução cidadã, depreendendo-se que o afeto (em sentido amplo) faz gerar

responsabilidades e compromissos mútuos, independente do arranjo familiar

evidenciado.

18 Já amplamente exposto que o afeto às vezes expresso pelos doutrinadores tem a conotação do amor / compromisso, relacionando o sentimento como vontade.

46

Antes da emenda 66, o divórcio direto se sujeitava à separação de

fato por dois anos. Atualmente, como não se fala mais em prévia separação,

entende-se que o divórcio indireto sumiu, ficando o divórcio direto (caso em que os

cônjuges passam da condição de pessoas casadas diretamente para a condição de

pessoas separadas). Hoje, o que se entende é que o divórcio passou a ser um

direito potestativo e incondicional de qualquer dos cônjuges. É a consagração do

princípio da liberdade também no que diz respeito ao divórcio.

Ressalte-se que o que se rompe com a dissolução da sociedade e

do vínculo conjugal é a convivência do casal, não da parentalidade (natural ou

afetiva), pois essa não se extingue, sendo evidenciada na determinação do exercício

conjunto do poder familiar (artigos 1.632 e 1.634 do CC/2002).

A função social que a família desempenha é a de instrumento para

que seja protegida e promovida a dignidade de cada um dos seus membros; a

família em si não é protegida, o que se protege é a existência digna de cada um dos

seus integrantes, evidenciando o Princípio Constitucional Da Tutela Da Dignidade

Da Pessoa Humana.

Outros princípios constitucionais do direito de família merecem

citação, como: O Princípio da Solidariedade, que se traduz em dois sentidos,

material - prestação de alimentos para os que dela necessitarem, imaterial ou moral

- é a necessidade de que se busque a efetiva proteção e respeito aos direitos da

personalidade dos integrantes de um grupo familiar; Princípio da Liberdade, a qual

tem que ser entendida em sentido amplo; Princípio da Igualdade ou Isonomia

Substancial, que se caracteriza com a igualdade de gênero (marido e mulher são

consortes ou corresponsáveis pelas obrigações), igualdade entre os filhos (proibida

qualquer designação discriminatória), igualdade entre as várias entidades familiares;

Princípio do Pluralismo ou da pluralidade, que nos informa que são reconhecidos

vários arranjos possíveis, constituindo, cada um deles, um tipo de entidade familiar;

Princípio do Amparo às pessoas idosas, e nele expressa que a família, a sociedade

e o Estado têm o dever de amparo, devendo assegurar a sua participação na

comunidade que esteja, além de defesa do seu bem-estar, garantindo-lhes o direito

à vida e sua dignidade; Princípio do livre planejamento familiar e parentalidade

responsável, eis que afirma ser livre a decisão do casal no que tange ao

planejamento da família, mas compete ao Estado, para garantir o exercício desse

47

direito, propiciar recursos educacionais e científicos, sendo alicerçado o referido

princípio na dignidade da pessoa humana.

E nesse sentido passa-se a falar da criança e do adolescente,

prioridade absoluta, tem direito a ser tratado por todos para o melhor possível que

possa receber, para desenvolver sua auto compreensão, sua capacidade de se

relacionar com os demais e de servir. A criança não pode ser objeto de direito, pois

muitas vezes os cônjuges querem ter um filho e sem perceber acabam contrariando

o que o próprio art. 227 da CF/88 afirma dos filhos, que são prioridade absoluta.

Princípio da Proteção Integral, ressaltando que a criança e o

adolescente assumem um posto de prioridade absoluta, sendo dever da família, da

sociedade e do Estado a sua proteção, pela condição de pessoas em

desenvolvimento, desta forma, necessita de direitos especiais e específicos, não se

aferindo apenas no que tange a esfera penal de ato praticado por eles ou contra

eles, mas vários outros como direito à vida, e com dignidade, implicando em acesso

à saúde, educação, convivência, lazer, profissionalização, liberdade, e estes são

apenas exemplificativos.

No mesmo norte, temos o artigo 227 do mesmo texto constitucional,

de onde se extrai princípios importantes no que tange à proteção da criança e do

adolescente, sendo que o mesmo enfatiza a obrigatoriedade na intervenção do

Estado, devendo este cuidar das políticas públicas, sendo um princípio absoluto;

visualizamos a cooperação / participação, sendo que não cabe somente ao Estado,

é um dever a ser cumprido por todos para que os direitos sejam alcançados em sua

totalidade; preceitua ainda a absoluta prioridade em qualquer situação, tendo uma

proteção especial como se verifica no inciso II do artigo 227 da CF.

A criança e o adolescente gozam da proteção integral de acordo

com os artigos 1º, 3º e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que são

garantidos todos os direitos da pessoa humana inclusive os necessários para seu

desenvolvimento, sendo aqui evidenciada a doutrina da proteção integral.

O ECA – LEI 8069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente veio

pra regular o art. 227 da CF, rompendo com uma antiga doutrina chamada de

situação irregular. Hoje, a doutrina baseia-se em proteção integral da criança e

adolescente e não apenas em proteger o menor em situação irregular. Essa ideia

difundida com a convenção internacional dos direitos da criança de 1989: direito a

desenvolvimento (educação, lazer, informação), sobrevivência (vida, habitação

48

mínima, acesso à saúde), proteção (defesa contra forma de crueldade), participação

(liberdade de expressão de opiniões).

Obrigatoriedade da Intervenção estatal é evidenciada na redação do

art. 227 e §1º da CR/88, sendo o papel do Estado preponderante para que estes

direitos sejam cumpridos. Entretanto, não basta somente o Estado para o

cumprimento dos direitos inerentes a criança, mas também se faz necessário

integrar a sociedade, como por exemplo, o Conselho Tutelar.

A família em conflito / lide dá lugar a sentimentos deploráveis como

ódio, frieza, egoísmo, deslealdade, abandono, sendo que isso não influencia, na

maioria das vezes, os filhos advindos da relação, pois não raro serem eles os

principais a serem atingidos pela grande desordem provocada pela discórdia

ocasionada pela irracionalidade, insensibilidade, de ações e emoções confusas

dirigidas pelo ressentimento entre os pais litigantes.

Nesse sentido:

Um Poder Judiciário atento e cuidadoso com questões assim delicadas e prejudiciais é, sem dúvida, um passo, um momento e um cenário muito propício para o resgate, o reparo e principalmente a coibição para que tais situações sejam rejeitadas, anuladas ou, no mínimo, minimizadas, alertando toda a sociedade para a conscientização da responsabilidade de pais e mães que estejam a causar tantos males para seus filhos.

19

Existem reflexos ocasionados em uma lide cujo objeto é a guarda /

visitas, inerentes a questão da separação / divórcio, como a Síndrome da Alienação

Parental (SAP), sendo que a alienação é uma consequência daquela, tendo

disposição legal, Lei 12.318, de 26.8.2010, podendo se extrair como conceito

interferência na formação psicológica da criança ou adolescente com o objetivo de

que repudie o genitor ou com o fim de causar prejuízos à formação ou manutenção

de vínculos entre eles.

Um instrumento importante que se apresenta para buscar uma maior

proteção aos filhos, merecendo uma criteriosa análise ao caso concreto, é a

viabilidade da guarda compartilhada, regulada pela Lei 11.698, de 13.6.2008, que

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código

Civil – sendo que os termos devem ser formulados de comum acordo pelas partes,

entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual

19

Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes e Gustavo Ferraz de Campos Mônaco – Artigo: Síndrome da alienação

parental

49

deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança, extraindo-se

daqui que nas decisões judiciais afetas à matéria de tal amplitude e nuance que se

faz necessário que o Magistrado seja dinâmico, ou seja, considere o movimento

evolutivo da sociedade para que possa, como verdadeiro interprete, fazer a

adequação do fato à norma com a devida valoração exigida.

Aqui se pretende fazer uma ponderação adequada, que compete ao

caso, sobre a busca da solução da lide evidenciada no judiciário pelas vias do

contencioso, em principal no direito de família, não é tão justo, tão idôneo se o

caminho para sua efetivação é a destruição de direitos fundamentais ou de valores

estruturantes que integram a dignidade de uma pessoa humana, como o direito de

desenvolvimento saudável, educação e evolução cidadã, em especial da criança e

do adolescente.

Portanto, para a efetiva proteção determinada pela Constituição

Federal e que se possa caminhar para resposta correta para a solução de conflito

avocada pelo Estado, nos apresenta fundamental a dissolução da lide para o ideal

convívio com os filhos após o rompimento da célula familiar, evitando as conhecidas

consequências nos mesmos, como: medo, insegurança, a culpa, baixo rendimento

escolar, dentre outros que atingem a psique da criança e do adolescente.

2.2. Impactos psicossociais na criança

O conceito de dignidade humana não possui uma definição clara,

mas ninguém contesta sua existência, pois todos percebem que ela esta

patente/evidente e tentam de alguma forma explicar o que ela é, já que nossa

dignidade é maior que nossa capacidade de descrevê-la e de percebê-la de uma

forma clara e racional.

No direito natural, tem que se olhar para a realidade e perceber que

há uma série de direitos que decorrem da situação factual, seja ela derivada da

própria situação dos bens a que estão atribuídos a cada um de nós, seja derivada

daquela relação entre as pessoas que entre si vão redefinindo quem passa a ser

titular de direitos.

O direito à vida, pelos adeptos do direito natural, é um direito pré-

legal, preexiste ao próprio Estado. No estado de natureza, somos seres individuais e

sociais, pois cada um de nós nasceu em uma família, em um contexto social, não se

pode pensar que no estado de natureza somos seres individuais, pois o ser humano

50

isolado não existiu. A própria distribuição dos bens se deu sempre por que existiam

mais de um ser humano convivendo.

Cada um tem uma vida com a qual nasceu, ligado a sua própria

dignidade, sua vida humana e cada um tem o seu direito à vida, não é porque o

Estado nos reconhece que passamos a tê-la, pois antes do Estado já tínhamos esse

direito, ou seja, o direito natural nasce dessa observação da realidade e após

identifica certos atributos próprios da criatura humana que independe de uma

descrição positiva para que exista e para essa concepção o direito positivo é

importantíssimo pelo caráter de segurança de definir de forma melhor como devem

ser respeitados esses direitos básicos e outros também da pessoa humana, sendo

fundamental para a nossa sociedade. Mas, se entende que ele (direito positivo) deve

estar sempre em coerência e ser aplicado em consonância com esses direitos

prévios à própria existência formal da lei e do Estado.

O Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, o qual

fala da vida reconhecida já na concepção (questão polêmica), pois se o ser humano

começa com a concepção, e como tal tem direito a ser tratado com a dignidade que

possui, e esta é sempre equivalente, independente da pessoa, pois se trata da

dignidade humana, não dependendo da origem biológica, ou da situação dos

genitores, se estes são nobres ou não, mas sim da condição humana, e esta é a

dignidade que se possui independente da origem, tem direitos como qualquer outra

pessoa, direito a ter a vida protegida.

No Brasil, esta questão do direito à vida que seja na concepção, não

está tão expressamente, mas consta da CF/88 no seu art. 5º caput20, que fala da

inviolabilidade do direito à vida. Esse tema esta na origem do direito de

personalidade, o núcleo básico, e por isso se volta para o momento que aparece ou

é considerado pelo direito. Essa matéria tem como referência o art. 2º do CC/02, o

qual diz que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a

lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro, e aqui se depreende

que desde a concepção o direito protege a pessoa, mas ao mesmo tempo fala que a

personalidade civil dá-se com o nascimento.

20 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

51

Os teóricos se dividem em três teorias, a natalista, a concepcionista

e a híbrida, que diz que o ser humano tem uma personalidade condicional, ou seja,

desde a concepção é como se tivesse personalidade, mas caso não nasça com vida

é como se ele nunca tivesse existido (aqui é um meio termo), se considera, para

proteção desde, que foi concebido que ele tem personalidade, mas caso não nasça

com vida, se entende que nunca teve personalidade civil. Isto importa por que afeta

toda a dimensão do direito civil, o direito sucessório, o direito de família.

A questão é que essa facilidade ou não da realidade, ou da

dificuldade de perceber o que é realmente o começo da pessoa humana, quando ela

surge, se prende, também, a outros interesses das pessoas, pois essa dimensão do

direito tem uma relação muito grande com o lado cultural, ético e religioso, além da

questão científica, ou seja, esse tema está interagindo com várias delas. No Brasil,

tradicionalmente, se defende que a personalidade civil, enquanto categoria jurídica

de atribuição de determinados efeitos, se dá com o nascimento, no entanto a lei já

reconhece os direitos do nascituro desde a concepção.

Pela sistemática nacional do direito brasileiro, se reconhece a

condição de pessoa, pois se reconhece o direito de alguém desde a concepção, e

ter direito é algo próprio de pessoas físicas ou jurídicas, no caso, nascituro não é

pessoa jurídica, portanto, titular de direitos desde a concepção. Há uma serie de

normas que já dizem e acabam admitindo que o ser humano desde a concepção já

goza de direitos e pode inclusive se exigir alimentos gravídicos,21a mãe pode pedir

alimentos ao pai por estar nutrindo o filho dele, uma pessoa.

A polêmica desse tema é grande, pois sempre há movimento de

outras pessoas, com outros interesses que passam a perceber a realidade de uma

forma contrária a que considera o ser humano desde a concepção, mas todos

reconhecem que cada um de nós tem o mesmo DNA de quando foi concebido e que

é linha de continuidade do desenvolvimento, todos os demais direitos da

personalidade derivam desse, esse é o ponto principal que gera interferência entre

ética, cultura e ciência e cria a necessidade de repensar qual é a posição correta.

Volta-se àquela ideia de que a realidade é mais rica que a nossa

capacidade descritiva, ou são iguais, ou ainda, o que interessa é o que a lei

determina. Essa reflexão é interessante para entendermos que muitas vezes para

21 Lei 11.804, de 5.11.2008 - Disciplina o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras providências.

52

que realmente protejamos a dignidade humana é importante rever até algumas

instituições jurídicas como estava para poder avançar e pensar se a tutela da

dignidade humana é sempre ascendente e a escada da tolerância descendente, não

vai pela dignidade humana, muitas vezes ela está indo pela torpeza humana, pela lei

do mais forte. Lembrar que o homem pré-histórico vivia pela lei da força, então se eu

trabalho com a lei da força, sem dúvida alguma os fracos sempre perdem.

O Código Civil de 2002 colocou o capítulo II dedicado ao tema dos

direitos da personalidade. Traz, em poucos artigos, essa matéria que não se esgota

aqui, pois a vida é um direito básico fundamental, quando a lei fala que os direitos da

personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, quer dizer que, juridicamente,

eticamente, não se pode transmitir nenhum direito da personalidade, pode se exigir

que cesse a ameaça ou a lesão a esse direito, além de reclamar perdas e danos,

sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, artigos 11 e 12 do CC/02.22

A norma em si não cria a realidade, ela está para descrever a

realidade e proteger aquele que é carente de tutela jurídica, o direito existe e evolui

na medida em que os que são mais fracos passam a ter alguém que os proteja

perante o mais forte, se realmente se trabalha para proteger a pessoa concebida,

independentemente da situação, desenvolve-se uma criatividade maior para achar

uma solução para os problemas principais.

A abordagem inicial nesse item em específico se justifica pela noção

da continuidade de desenvolvimento e da proteção devida que se dá desde a

concepção (Lei 11.804, de 5.11.2008 - alimentos gravídicos), demonstrando que o

direito busca impelir o cumprimento de um compromisso assumido, e no caso se

enquadra, inclusive, o alimentar da mãe que nutre o filho e procede a outros

cuidados necessários, mesmo que este ainda no ventre materno, para que possa se

desenvolver com todos os cuidados pertinentes. Devemos salientar que é

considerado o compromisso de ambos em face do filho e na proporção do recurso

que possuem, ficando mais evidente a tutela para a mantença que contribui para o

22 Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

53

desenvolvimento do filho, prevê-se a conversão em pensão alimentícia em favor do

menor, após o nascimento com vida.23

Note-se que a preocupação primal do judiciário é resolver um litígio,

e na sua maioria ela se dá pela imposição de uma penalidade a uma das partes

envolvidas, configurando sempre em uma linguagem binária, ou seja, de dois signos,

sendo procedente ou improcedente. Entretanto, em especial na área de famíl ia, a

linguagem é mais rica, que seria uma linguagem ternária, por assim dizer,

condizente com a riqueza da realidade em face da incapacidade de declarar com

todos os seus variantes, pois se foi necessário bater as portas do judiciário para

compelir a algo que deveria naturalmente ter assumido como compromisso, mostra

no mínimo uma falência na relação dos envolvidos, aqui já se evidência a

necessidade da busca da solução de conflito que possa existir para assegurar o

pleno desenvolvimento preconizado no art. 3º do ECA.24

Na esfera da busca para solução de conflitos e manutenção da paz

social, tarefa avocada pelo Estado, podendo ocorrer, inclusive por equivalente

judicial, que se pauta na equidade, esta não é regra na decisão judicial (linguagem

binária) imposta, desta forma se aproximaria do justo e do direito pretendido pelas

partes envolvidas consoantes com a riqueza da linguagem da vida e da realidade

(linguagem ternária).25

Entretanto, o Estado tem que se aparelhar, e inclusive com

profissionais capacitados e implementar a necessária interdisciplinaridade /

multidisciplinaridade exigida para a efetiva solução de conflitos, em especial, no

direito de família, na efetiva proteção dos filhos que se localizam, em sua grande

23

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas

adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. Da Lei 11.804, de 5.11.2008 que disciplina o direito de alimentos gravídicos. 24

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente. 25 Linguagem ternária, binária - Expressões adequadamente usadas na dissertação de mestrado do Dr. Clayton Rodrigues Sabino Barbosa.

54

maioria, no centro do enfretamento das partes que rompem com sua relação, sendo

as principais vitimas.

Destarte que o conflito existente ou remanente do casal que se

divorcia não raro os filhos ser usados como instrumento de revide ou, por que não

vingança contra aquele que até pouco era o escolhido para a plenitude de uma vida,

e que devido à ruptura e a não efetiva solução do conflito resta uma crescente

animosidade / ressentimento, que consequentemente desencadeia um fenômeno

derivado do processo de separação que o genitor guardião incute na criança

rejeição ao genitor alienado, e a isto se denomina alienação parental.

2.2.1. Síndrome da Alienação Parental

Em decorrência do evento da separação dos pais se faz necessário

regulamentar à guarda dos filhos, tendo como objetivos norteadores nessa matéria o

melhor interesse da criança e a proteção integral,26 sendo que as relações parentais

e familiares não são mais vistas como uma unidade, o que persiste é o poder /dever

dos pais, em igualdade, mesmo quando eles tomam caminhos diferentes.

O CC/2002 em seu Art. 1.583 determina que a guarda será unilateral

ou compartilhada, além de explicar cada instituto no § 1º, e no § 2º, ditando que a

26 TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito – 5ª Ed. página 344 e 345. Cita possíveis indicadores para a proteção do melhor interesse da criança e como critérios de avaliação para se proceder à decisão sobre a guarda:

1) Histórico de abuso à criança ou a terceiros; 2) Idade e gênero da criança; 3) Ajuste da criança ao ambiente; 4) Tempo disponível para a criança e qualidade dos cuidados oferecidos; 5) Necessidades da criança: cuidados especiais, emocionais ou físicos; 6) Posição econômica dos pais; 7) Desejo da própria criança. A vontade da criança, quando ela pode se manifestar espontaneamente,

deve sempre ser levada em consideração; 8) Desejo dos pais, que não deve se confundir com o interesse pela pensão alimentícia, ou por sua

administração; 9) Necessidades educacionais da criança; 10) Acordo entre os pais; 11) Separação dos irmãos. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) determina que se deve ser

evitada a separação entre os irmãos; 12) Saúde física e mental dos pais; 13) Determinações anteriores à guarda; 14) Flexibilidade de um pai frente ao outro; 15) Habilidades parentais gerais; 16) Aspectos religiosos (positivos e negativos); 17) Acordos de guarda anteriores ou posteriores à separação; 18) Possibilidade de que o genitor-custódio “aliene” o filho contra o outro genitor, provocando a chamada

Síndrome de Alienação Parental.

55

guarda será atribuída ao genitor que tenha melhores condições, mas essas

condições dizem respeito ao exercício da guarda, além de estar apto para propiciar

aos filhos afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde e

segurança, educação, sendo que tal guarda obriga o genitor que não a detenha

supervisionar os interesses dos filhos. 27

Seguindo a lei civil, esta passou a considerar a guarda

compartilhada como regra e a unilateral exceção, entretanto não é essa a ocorrência

fática evidenciada, sendo que a capacidade descritiva não consegue declarar a

realidade como se apresenta, sendo diversos os fatores que dificultam a aplicação,

desde a resistência dos operadores do direito, como a modicidade de recursos dos

genitores para a efetiva implementação da referida guarda, até os costumes

prevalentes na sociedade, evidenciando que ainda prevalente a guarda unilateral

com a mãe.

Entende-se que o juiz tem que visar o bem estar dos filhos,dando

prevalência a guarda compartilhada, mesmo sem o acordo dos pais, e nessa ótica

da maior proteção possível, o melhor interesse da criança e do adolescente, pautado

na igualdade existente entre os genitores como responsáveis ao desenvolvimento

saudável dos filhos, sendo inaplicável se prejudicial.

O Art. 1.584 do mesmo CC/2002 dita que a guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá ser requerida em consenso pelos genitores, decretada pelo

juiz em conformidade com as necessidades da prole, além de informar o significado

e a importância da guarda compartilhada, bem como o poder/dever dos genitores a

e as sanções cabíveis. Destarte que o juiz deve buscar a aplicação da guarda

27 Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II – saúde e segurança; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). III – educação. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 4o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

56

compartilhada, e no estabelecimento das atribuições inerentes ao pai e a mãe,

poderá basear-se em orientações técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.28

Quando da ocorrência da separação dos pais, persiste a

conflitualidade e de forma mais intensa quando mais próxima dessa ruptura,

existindo uma preocupação normal em relação às visitas realizadas pelo outro

progenitor, sendo comuns, ainda, os medos e angústias de possíveis represálias, e

estes anseios não povoam apenas a mente dos pais, mas também dos filhos, pois

surgem diferenças de uma nova organização familiar da qual não estão

acostumados.

Dentro desse processo de ruptura da vida conjugal, pode ocorrer

que um dos cônjuges não consiga absorver adequadamente esse acontecimento,

favorecendo um sentimento de rejeição, de traição, o que faz surgir o desejo de

vingança, notadamente pela debilidade psicológica que se encontra, tendo como

não resolvida a relação entre os cônjuges, e a agressividade que emerge será

destinada ao outro genitor utilizando como principal instrumento para tanto o filho.

Alienação parental29 é a interferência na formação psicológica da

criança ou adolescente com o objetivo de que repudie o genitor ou com o fim de

causar prejuízos à formação ou manutenção de vínculos entre eles. Os sujeitos

envolvidos são a vítima, que é o próprio menor (criança ou adolescente), o

alienador, que pode ser um dos genitores, os avós ou aqueles que tenham o menor

28 Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 3

o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o

juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). § 5

o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à

pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008). 29 Lei 12.318, de 26.8.2010 Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990.

57

sobre sua companhia, guarda ou vigilância e o alienado, sendo o outro genitor que é

o prejudicado.

A alienação é uma consequência da Síndrome da Alienação

Parental (SAP), sendo esta um conjunto de consequências, como exemplos:

comportamento para deturpar a conduta do genitor alienado, impedir o direito de

visitas e convívio, privar o genitor alienado de informações importantes, promover

mudança de domicílio sem justificar no intuito de romper o convívio, ou seja, são

atos de alienação, dentre outros, a campanha de desclassificação da conduta do

genitor, dificultar o exercício do poder familiar, dificultar o período de convivência,

constatando que há uma programação cerebral que impede o convívio com o genitor

que não tem impedimentos, sendo que outros familiares, de forma consciente ou

não, podem contribuir para o sentimento de ódio do alienador ao serem

concordantes com as atitudes do genitor alienador.

Desta forma, desencadeando uma interferência no processo de

desenvolvimento psicológico da criança, que tem como consequências o estado de

sofrimento, culpa, até mesmo depois de adultas, já que a separação trás medo,

insegurança e baixo rendimento escolar.

As principais manifestações se dão pela percepção da criança com

reflexões fracas, ou com o chamado fenômeno do pensador independente (dá a

entender que é a criança que pensa), além do apego excessivo ao genitor guardião.

Cabe salientar que é devida a avaliação por peritos especializados mensurando /

detectando tal situação, para a devida intervenção. Cabe uma observação de que se

o genitor alienado cria resistência pode diminuir as consequências.

A atual constatação é pela existência de danos causados aos filhos

em virtude da SAP, fazendo-se necessária a identificação por todos envolvidos, com

o fito de minimizar as possíveis consequências decorrentes desse fenômeno, sendo

imprescindível a análise técnica para a devida identificação. Importante destacar,

novamente, que a realidade é mais rica do que nossa capacidade descritiva, não

devendo pautar somente no Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos

Mentais - DSM-IV, ou na Classificação de Transtornos Mentais e de Comportamento

da CID-10, pois deve-se analisar cada caso em particular, pois, independente do

nome que se possa dar, existe na prática atos de alienação não descritos, mas que

podem ser identificados pelo profissional competente da área.

58

Salientando que a participação desse profissional competente para o

tratamento adequado se dá pelas sequelas possíveis de ocorrência pelo

estabelecimento da SAP, que podem permanecer pela vida adulta, e inclusive gerar

um ciclo de repetição intergeracional. A situação pode levar a criança a odiar e,

consequentemente, rejeitar um genitor que a ama, ou seja, a contradizer

sentimentos que provocam a destruição dos vínculos, podendo, dependendo do

tempo de duração, não permitir sua restauração ao estado anterior, ou ao estado

desejável para o desenvolvimento preconizado pela nossa CF/88.

O Estatuto da Criança e do adolescente trata do direito à

convivência familiar em capítulo próprio, estabelecendo, a partir do artigo 19, que

toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua

família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência

familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de

substâncias entorpecentes.

Aqui deve ser entendido que o ato de impedir, de dificultar a visita do

outro genitor é afronta ao direito de convívio familiar supracitado, sendo importante a

via judicial para impelir o genitor alienador a permitir que se cumpra o direito de

visita como condição fundamental para o exercício de um direito / dever da função

paterna ou materna, sendo que se destina como essencial para os filhos enquanto

seres em desenvolvimento, em consonância com os artigos 226 e 227 da CF/88,

bem como deve ser observado o artigo 6º do ECA30 que declara que a interpretação

do Estatuto deve ser considerados a condição peculiar da criança e do adolescente

como pessoas em desenvolvimento e os direitos e deveres individuais e coletivos.

Destarte que a personalidade está fundada numa construção, e não

em um grupo de características estanques e adquiridas pelo nascimento,

denotando-se que a interiorização das interdições e exigências da cultura e da

moralidade, tendo como representantes, os pais. Eis que se inscreve a lei de todas

as leis, aquela interna em cada indivíduo e que propicia a cada pessoa valorar o que

é bom ou mau, certo ou errado, e a formação dessa instância se dá pela vivência da

criança com seus pais e cuidadores.

30 Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente

59

Em 26 de agosto de 2010, foi publicada a Lei 12.318, dispondo

sobre a alienação parental e alterando o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de

1990, em seus artigos 2º e 3º, que determina o que juridicamente se considera

alienação parental, tendo como objetivo a sua definição, mediante a fixação de

parâmetros para a sua caracterização com o intuito de inibir a sua prática.

Destacando que no parágrafo único do ártico 2º afirma que ali não se esgota as

formas de alienação parental, podendo atos ser declarados pelo juiz ou constatados

por perícia, e, lógico, feito por profissional competente, mostrando a evidente

necessidade da interdisciplinaridade / multidisciplinaridade exigida atualmente para o

deslinde de vários conflitos, em especial na esfera da família.

Deve-se observar que a supracitada lei tem o primado da proteção

da criança e do adolescente, sendo que já constatado que a ruptura do núcleo

familiar causa a estes um sentimento de culpa pela não convivência dos cônjuges.

Com a guarda destinada a um dos genitores (na sua maioria,

destinada à mãe), se não há uma definitiva resolução da relação que existia entre os

genitores e aceitação da nova situação dos mesmos, aparecem sentimentos de

rejeição e de traição, e, por que não, frustração pelo sonho desfeito, desencadeando

um processo de imputação da responsabilidade ao outro, gerando o desejo de

destruição, de desmoralização e todas as formas necessárias para que possa

atingir, o até então amado, que se torna o odiado, sendo que não raro esse

sentimento passa a ser o objetivo principal da vida do cônjuge que se tornará

alienador, pois não se atentando que instrumentaliza por via do filho comum, ou até,

afetivo (compromisso assumido pelo outro cônjuge), toda a sua agressividade.

A Lei mostra uma evolução do pensamento hodierno do legislador,

apesar de discussões acerca da real existência da SAP, que, como dito

anteriormente, busca estar em consonância com determinações constantes na

CF/88 e no ECA, que busca a especial proteção da família e o direito à proteção

especial ou proteção integral à criança e ao adolescente, entretanto há necessidade

de ser declarado o direito, o dever, ou seja, a normatização existe, mas sempre não

conseguirá descrever a realidade, pois esta é mais rica que nossa capacidade

descritiva, devendo sempre essa legislação estar se adequando à realidade

percebida, que, por conseguinte promoverá avanços constantes, mesmo não

acompanhando a evolução real.

60

Em outras palavras, o objetivo principal da Lei 12.318, que dispõe

sobre a alienação parental é a proteção, só que tem focalizado mais a determinação

/ imposição judicial, com possíveis penalizações, que vai de encontro à gênese da

lei, pois não foca em um tratamento interdisciplinar para eliminar o nascedouro da

síndrome evidenciada, e por consequência natural, pela solução efetiva do conflito

advindo da ruptura da convivência conjugal, e o tratamento não é direcionado

apenas à criança ou adolescente, mas sim ao alienador e ao alienado.

Destarte que a proteção integral preconizada para a criança e o

adolescente abrange o biopsicossocial, ou seja, a eles são garantidos todos os

instrumentos necessários para assegurar o desenvolvimento físico, mental, moral e

espiritual, em condições de liberdade e dignidade, lembrando que eles gozam de

todos os direitos fundamentais assegurados a toda pessoa humana.31

A compreensão deve abranger que supracitada determinação

constante do Estatuto refere à proteção integral por se tratar de direitos destinados

àqueles que não têm maturidade, desta sorte, força que o Estado, os genitores, a

família em sentido amplo e toda a sociedade civil devem executar tudo aquilo que

seja em favor da dignidade da criança e do adolescente, visando o seu

desenvolvimento, crescimento, alcançar todas as suas potencialidades e a sua

preparação para integração social desejada, ou seja, cidadãos adultos que

participam de uma evolução cidadã, consoante aos ditames constitucionais, no que

elenca a família como a principal responsável pelo tecido social e do dever de

proteção destinada a todas as esferas da sociedade, inclusive o Estado.32

Aqui se torna a afirmar a importância da aferição de profissional

capacitado para tanto, devido ao bem que se pretende proteger, desta forma a

interdisciplinaridade / multidisciplinaridade de várias áreas, como o serviço social,

psicólogos, psicoterapeutas e outros como os militantes do direito nos apresenta

mais clara. A título de exemplo, para avaliar a SAP a investigação do histórico da

relação dos filhos com o alienado para que possa ser comparado o antes e depois

da separação, e na análise consideram-se os desgastes naturais da separação, seja

31

Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. 32 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - Artigos 226 e 227.

61

o estilo de vida que muda ou o padrão socioeconômico. Logicamente, tal

procedimento demanda capacitação para tanto.

A enfermidade causada ao filho pode se enquadrar em estágios

diferentes, do leve ao grave, para cada estágio se adota um tratamento diferente,

além de se determinar visitas em conformidade com o caso, mais do que isso, este

tratamento se dá abrangendo a ajuda de familiares e outros conviventes que se

mostram condizentes ao propósito. Eis a importância fundamental do diagnóstico

correto antes de escolher o tratamento a ser seguido, sendo necessário inclusive

para a distinção do abuso efetivamente ocorrido que só se faz através de

investigação minuciosa e qualificada.

A SAP, em sua complexidade, pode demandar tratamento de cunho

psicológico, além da participação do trabalho de assistentes sociais, pedagogos,

bem como de profissionais do direito e em casos extremados de uma intervenção

judicial. Como já salientado a respeito da realidade estar sempre à frente da

percepção declarada, a grande maioria vitimada dos conflitos desencadeadores da

citada patologia se dá na esfera social, que apresenta modicidade de recursos

econômicos, não que isso esteja relacionado à questão social, mas é a condição da

maioria dos cidadãos brasileiros.

Este tratamento acima citado se torna, em muitos casos, longo e

logicamente acima da capacidade econômica da maioria dos que dele necessitam,

aqui salienta-se que o judiciário não tem como sua precípua função e preocupação

em respaldar suas atividades com aparato de profissionais em conformidade com a

necessidade dos cidadãos, mas sim se preocupa em dar decisão à controvérsia

apresentada, entretanto é função do Estado aparelha-lo com os instrumentos

necessários para o exercício da jurisdição, e esta pode se efetivar pelas vias

judiciais ou extrajudiciais.

CAPÍTULO 3

O NOVO ESTATUTO DAS FAMÍLIAS

3.1. Análise do novo Estatuto das Famílias

Afigura-se o Projeto de Lei nº 674 de 2007, que dispõe sobre o

Estatuto das famílias, sendo substitutivo ao que teve inicialmente como PL nº

2285/2007, apresentado pelo deputado Sérgio Barradas Carneiro, mas trabalhado

para sua construção pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM –

recebendo vários apensos,33já tendo sido aprovado pela Comissão de Constituição e

Justiça e de Cidadania (CCJC), e está parado desde fevereiro de 2011. É

compreensivo, pois sempre existem movimentos sociais que divergem e se inter-

relacionam buscando um interesse comum e se mobilizam, buscando influir nas

representações do poder, e não seria diferente em um campo tão fértil como o da

família.

Consta que o projeto busca uma visão dedicada a promover o bem-

estar e possibilitar a contribuição na reforma social, através do ordenamento

consoante às relações das famílias para a garantia dos direitos desta atual

pluralidade que nos apresenta, sendo mais adequado às necessidades da

sociedade contemporânea, preocupada com os conflitos e demandas familiares,

33 (Apensos: PL1. 149, de 2007; PL 2.285, de 2007; PL 3.065, de 2008; PL 3.112, de 2008; de 2008; PL 3.780, de 2008; PL 4.508, de 2008 e PL 5.266, DE 2009)

74

valorando a nova ordem jurídica como o afeto (em sentido amplo), o cuidado, a

solidariedade e pluralidade. O projeto pretende não só assegurar direitos, como

também, a sua efetivação.

Ocorre que o referido projeto para a criação do Estatuto das

Famílias visa adequar a importância dada pelo texto constitucional à família, essa

instituição que, independente das múltiplas formas que possa apresentar, constitui o

nascedouro dos afetos e das relações sociais para o desenvolvimento da cidadania

sob o prisma da igualdade, respeito e dos direitos humanos, sendo a família

indispensável para a garantia da sobrevivência e da proteção integral dos filhos. A

contribuição da família se mostra determinante na educação formal e informal,

sendo em seu espaço que se assimila os valores éticos e humanitários e se

desenvolve a solidariedade. E nos parece que os objetivos iniciais são positivar um

Direito mais adequado com as necessidades observadas no contexto social atual.

Não se trata de uma reforma no CC/2002, mas sim a retirada do

título que trata do Direito de Família, criando um Estatuto autônomo, com novas

regras materiais e processuais, ou seja, se trata de transformação em um

microssistema respeitando, a dinâmica de sua evolução com o intuito de adequar o

direito material a realidade social, bem como implementar o direito processual

atinente com institutos que visam soluções empáticas para conflitos e demandas

familiares a partir de novos valores jurídicos, como o afeto, o cuidado, a

solidariedade e a pluralidade, fazendo uso de multiprofissionais com uma interação

necessária para a busca da proteção da família, no caso em especial, dos filhos, e

consequentemente da sociedade.

Ressalte-se que houve uma preocupação com o projeto e a sua

adequação com as mudanças ocorridas na sociedade brasileira em consonância

com os ditames constitucionais, dentre eles a igualdade de direitos e deveres entre

os cônjuges, liberdade de constituição, igualdade dos filhos de origem biológica ou

socioafetiva e, claro, a garantia de dignidade das pessoas que a integram, em

especial a criança, o adolescente e o idoso.

Vale lembrar que o CC/2002, coordenado sua concepção por Miguel

Reale, apesar de ter entrado em vigência em 2003, se deu no final dos anos

sessenta e início dos anos setenta do século passado, ou seja, anterior a CF/88, e

lógico que houve um esforço de adaptação, entretanto não teve o êxito pretendido,

sendo que institutos refletiam, ou tentavam refletir, uma realidade ultrapassada pela

75

dinâmica social que sempre é mais célere que nossa percepção, o que não dizer de

uma percepção focada em décadas anteriores a grandes mudanças ocorridas sobre

a matéria, nos países ocidentais, e da nossa Constituição de 1988, que tem como

primado a dignidade da pessoa humana, e com isso gera intensas controvérsias e

dificuldades em sua aplicação.

O projeto visa um estatuto autônomo devido à necessidade de

associar as normas de direito material com as normas especiais de direito

processual, pois atualmente se constatam incoerências no tratamento dispensado às

questões na seara familiar com todas as peculiaridades das relações que sempre se

mostram tocadas pelo sentimento, sendo as mesmas normas aplicadas no que

tange às questões patrimoniais, como propriedade, contratos e demais obrigações.

Inclusive se atentou para a denominação utilizada como Estatuto das Famílias,

consoante à proteção constitucional às variadas entidades familiares.

O projeto do estatuto se mostra coerente com a atribuição

constitucional a todas as entidades familiares, a mesma dignidade e igual

merecimento de proteção, sem hierarquia entre elas, além de estabelecer diretrizes

comuns a todas. Note-se que distribui as matérias afetas de forma mais

sistematizada, iniciando com a técnica legislativa, comum às constituições, ou seja,

normas e princípios gerais aplicáveis às famílias e às pessoas que as integram.

Ao abordar sobre o divórcio, visualizando um direito potestativo dos

cônjuges, e como autonomia de vontade com regras simples, visando a não

interferência do Estado na intimidade do casal, sendo que não se aborda as causas

da ruptura, com o intuito de levar a paz, com a solução mais simples para os que

não mais desejam continuar casados, buscou-se assegurar o modo de guarda dos

filhos, no melhor interesse destes, bem como a fixação ou dispensa de alimentos

entre os cônjuges, e da obrigação alimentar em relação aos filhos.

A filiação é tratada de modo igualitário, alterando-se a concepção de

poder dos pais sobre os filhos para a de autoridade parental, sendo que tal

nomenclatura se coaduna com o compromisso dos mesmos em relação à prole,

visando o melhor interesse desta. Aborda a solidariedade que deve presidir as

relações entre pais e filhos, tratando ainda do direito de convivência, substituindo o

direito de visitas, reforçando a ideia que os pais podem se separar, mas não dos

filhos, sendo um direito assegurado de contato e convívio com ambos, incentivando

76

a guarda compartilhada, no melhor interesse dos filhos. Procurando ter sintonia com

o ECA.

Entidades familiares diversas e suas complexidades, evidenciadas

nos conflitos existentes, exigem respostas compatíveis com a celeridade exigida, e

de forma simplificada, informal, buscando uma economia processual, vendo-se no

estatuto o privilégio à conciliação, à ampla utilização de equipes multidisciplinares, e

ao estímulo à mediação familiar extrajudicial. Salientando, entretanto, que ocorrem

conflitos na família pela ruptura do casal e a não aceitação por um dos ex-cônjuges

pode desencadear sentimentos de ódio, podendo-se identificar a SAP,34sendo um

dos casos que possivelmente não se consegue uma solução célere, demandando

inclusive tratamento de toda a família, sendo tal fator não abordado pelo projeto.

A guarda dos filhos e o direito à convivência, regulados pelo novo

Estatuto determinam que, não havendo acordo entre os pais, o juiz deve decidir,

preferencialmente, pela guarda compartilhada, salvo o melhor interesse do filho,

recomendando sempre que possível a oitiva da equipe multidisciplinar e utilização

da mediação familiar.35

A Lei 11.698, de 13.6.2008, que Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei

nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a

guarda compartilhada, que deve ser entendida no exercício da autoridade parental,

não pode ter a exigência de residência comum dos ex-cônjuges. Pois nesse estilo de

guarda conjunta, um dos ex-cônjuges estará na residência habitual das crianças e

outro terá os filhos em sua companhia por períodos bem amplos, existindo uma

divisão mais igualitária de responsabilidades e atribuições parentais.

Decorrendo uma série de fatores de grande importância, em que se

faz necessária a adaptação com a realidade socioeconômica de cada entidade

familiar, deve-se ter uma orientação qualificada na transição para viabilizar a

adaptação ao modelo sugerido. Entretanto, não são observadas tais minúcias no

texto legal do estatuto, devendo tal observação estar dependendo da anteriormente

citada virtude da prudência do julgador, quando tal discussão estiver à porta do

34

Assunto tratado no Capítulo 2, tópico 2.2.1 – Síndrome da Alienação Parental – a partir da página 51. 35 Art. 93. Não havendo acordo entre os pais, deve o juiz decidir, preferencialmente, pela guarda compartilhada, salvo se o melhor interesse do filho recomendar a guarda exclusiva, assegurado o direito à convivência do não-guardião. Parágrafo único. Antes de decidir pela guarda compartilhada, sempre que possível, deve ser ouvida equipe multidisciplinar e utilizada a mediação familiar. Estatuto das Famílias.

77

judiciário, e notadamente, em sua grande maioria, quando se leva a ele, se tem no

mínimo reminiscência de conflito advindo da ruptura da relação dos cônjuges, e este

precisa ser efetivamente solucionado.

A elevada importância que a Lei e a Jurisprudência cedem à vontade

judicial, pela análise feita pelo juiz na disputa entre os pais pela guarda dos filhos,

destacadamente nos processos de ruptura da união conjugal, se mostra

imprescindível para que os magistrados tenham ciência da constante evolução da

sociedade e, em especial, da própria família. A importância desta constatação se dá,

como exemplo, na aferição determinante do juiz ao caso concreto, ressaltando o

caso da guarda dos filhos, regulada pelos artigos 1.583 e 1.584 do CC/2002, que

foram alterados pela Lei 11.698/2008, que dispõe sobre a guarda compartilhada, a

qual poderá ser requerida de comum acordo entre os pais, ou decretada pelo Juiz,

em conformidade com as necessidades específicas do filho.

Observe que mesmo havendo a escolha prévia pelos pais do modelo

de guarda, ainda assim deverá haver sua aceitação pelo juiz da causa. Destacando

que o risco de desacordo ou conflito entre os ex-cônjuges existe igualmente na

guarda única, não podendo ser erigido como impedimento à fixação da guarda

compartilhada, salientando que a sentença que estabelece a guarda, independente

se unilateral ou compartilhada, está sempre sujeita à revisão, pois deve sempre

atender aos interesses da criança e do adolescente, não se esquecendo que cada

caso tem as suas peculiaridades e deve seguir o critério de decisão do juiz.

A complexidade dos casos relacionados à esfera da família, em

especial da guarda disputada pelos pais, quando da ruptura do casal conjugal, não

pode destruir o casal parental, pois a autoridade parental e o seu exercício

dependem da apreciação feita pelo juiz no interesse do menor, e este serve de

instrumento de controle do exercício da referida autoridade. Há de se notar que o

interesse diz respeito às órbitas material, moral, emocional e espiritual do filho

menor, evidenciando o caráter de sujeito de direito que tem a prole, que não é objeto

de direito dos pais, destacando que seus direitos se tornam mais abrangentes pela

sua condição de desenvolvimento, por isso necessita da proteção determinada.

O projeto do Estatuto das Famílias procurou harmonizar-se com o

ECA, e aqui deve-se destacar que os dois estatutos não podem ser vistos como

microssistemas isolados e independentes dos demais, mas sim como uma parte

78

integrante de todo sistema normativo, tendo como núcleo a CF/88, que propala seus

princípios por toda a ordem jurídica.

A CF/88, no seu artigo 227, determina que sejam assegurados às

crianças e adolescentes os direitos inerentes à cidadania, tais como os direitos à

vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade,

respeito, liberdade e convivência familiar e social. O ECA, em seu artigo 6º,

determina o seguinte: “Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins

sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres

individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como

pessoas em desenvolvimento.” A redação deste artigo traz similitude com o artigo 5º

da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - LINDB - diz: “Art. 5o Na

aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências

do bem comum.”

Entenda-se que nestas redações supracitadas comporta a

interpretação teleológica de observância obrigatória em face da condição especial e

prioritária da criança para efetivação do princípio do melhor interesse da criança, e

esse entendimento deve ser aplicado a toda e qualquer interpretação de texto legal

relativo à matéria criança e adolescente.

Aqui se faz necessário um adendo a respeito da necessidade do

exegeta ter uma visão mais humanitarista condizente com a dinâmica social, não se

esquecendo da incontestável assertiva de que a família é a base da sociedade

brasileira, independente das transformações sofridas, da mudança do aspecto da

autoridade ou das discussões sobre a sua desagregação ou enfraquecimento, a

mesma permanece como espaço privilegiado de socialização, não é o único, mas

pode ser vista como unidade básica, e na constituição da família o segmento mais

vulnerável é o da criança e do adolescente.

3.2. Instrumentos para a efetiva solução de conflitos

Dentro de todo o panorama do assunto no presente trabalho

elencado, consoante aos ditames das legislações internacionais, constitucionais e

infraconstitucionais, na matéria de proteção integral da criança e do adolescente,

para seu efetivo desenvolvimento biopsicossocial, em sintonia com a especial

proteção à família como base da sociedade brasileira, atenta-se que todos os textos

79

normativos se concretizam como normas após a interpretação do magistrado,

quando do litígio levado para a aplicação da solução judicial.

Cabe aqui, novamente, abordarmos que na esfera da decisão

judicial apenas comporta-se a linguagem de dois signos (binária), e a decisão

sempre virá da interpretação do texto normativo, do caso concreto e a valoração

dada a ele, bem como a formação do magistrado que logicamente influencia na

percepção da realidade, e ele é o intérprete por excelência, já que de sua leitura e

da sua prudência é que dependerá a aplicação para o deslinde do litígio

apresentado.

Eis que cabe identificar a diferença de soluções que comumente

tomam-se como sinônimas, que é a pertinente à lide e ao conflito, pois não

necessariamente quando na esfera judicial se dá solução à lide, já que esta não se

dará no conflito, pois quando o caso é levado ao judiciário, ali se busca decisão

onde o bom senso entre as partes falhou, e o que o Estado via judiciário dará é uma

imposição do que deve ser respeitado, e está poderá ser acatada, mas nem sempre

conformará a parte que se sentir contrariada, podendo inclusive a decisão contrariar

a ambas as partes. No caso supracitado, não parece caber outra solução, pois

chegou ao momento que precisa de uma determinação em uma questão que não se

consegue chegar a um ponto comum, mas o conflito a perdurar não pode ser

desconsiderado, e deve buscar a paz social.

No caso da família, se faz imprescindível que se tenha o ambiente

saudável para o desenvolvimento da criança e do adolescente, sendo que a sua

formação é essencial para o corpo social, constatando que qualquer que seja a sua

deformação ocasionada no seio da responsável precípua dos valores éticos do ser,

influirá na sua relação extra família, seja na escola, no trabalho ou até mesmo na

forma de se inter-relacionar na formação da sua entidade familiar, com possibilidade

de ocorrência de ciclos geracionais, ou seja, a repetição da deformação, causando

um efeito de propagação desta instabilidade dentro da instituição, que deveria dar

equilíbrio, o que na linguagem popular chamam de maldição de família, já que por

gerações se repetem a conflituosidade e deformação constante dos seus

integrantes.

Desta forma, se apresenta como um poderoso instrumento para a

devida solução de conflitos na esfera familiar, em especial, os equivalentes judiciais,

sendo que o projeto do Estatuto das Famílias elencou em seu texto um destes

80

instrumentos importantíssimo, qual seja a mediação familiar. O tribunal de Justiça de

Minas Gerais – TJMG – se mostra atento à grande possibilidade que representa este

instrumento, conforme mostra a Portaria-conjunta 126/2008, DJe de 04/09/2008, que

implanta o projeto piloto de estímulo à mediação de conflitos familiares nas Varas de

Família da Comarca de Belo Horizonte. A mediação foi tema de matéria na 4ª edição

da Revista Infoco.36

O TJMG sediou, nos dias 08 a 10 do mês de junho de 2010, no

Plenário I do Tribunal do Júri, no Fórum Lafayette (Av. Augusto de Lima, 1549-

BH/MG), Seminário enfocando o tema “Famílias em transformação: desafios à

Justiça”, dando seguimento à iniciativa implantada pela Portaria-conjunta 126/2008,

que é o projeto piloto de estímulo à mediação de conflitos familiares nas Varas de

Família da Comarca de Belo Horizonte. Aqui se mostra a preocupação do judiciário

com a implementação das soluções de conflito de forma não adversarial, sendo que

o Conselho Nacional de Justiça – CNJ – editou a resolução 125, de 29 de novembro

de 2010 que Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado

dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.37

No Estado de Minas Gerais, o Programa Mediação de Conflitos tem

como objetivo principal a garantia dos direitos humanos e enfrentamento à violência

a partir da utilização da mediação em seus quatro eixos estruturantes: Mediação

Atendimento, Mediação Comunitária, Projetos temáticos e Projetos Institucionais,

além da parceria deste programa de mediação de conflitos com a Polícia Civil, por

meio do Projeto Mediar, a fim de resolver e prevenir conflitos individuais e coletivos,

sendo que efetivou parcerias que se mostraram satisfatórias. Destacando que a

OAB se mostra coerente na busca da solução de conflitos, destacando que possui

comissão de mediação e arbitragem. Inclusive, em 2010, teve parceria com o TJMG,

onde se implementou a Semana de Conciliação e Mediação da OAB-MG - 23 a

27/08/2010, mostrando que esta entidade pretende mobilizar a classe na

perspectiva e importância da conciliação e mediação.

A Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, do CNJ, dispõe

sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de

interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências, o qual busca

36 Site da Revista Eletrônica do TJMG - http://www.tjmg.jus.br/revista/numero_04/indice.html 37 http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/resolucao-n-125 - Site do CNJ – resolução 125.

81

tratamento dos conflitos de interesses tendente a assegurar a todos o direito à

solução dos conflitos, dando incumbência aos órgãos judiciários de oferecer outros

mecanismos de soluções de controvérsias, ressalvando a mediação e a conciliação,

além, é claro, da solução submetida à sentença.

A preocupação se mostra condizente com os resultados alcançados

pelas soluções de conflitos pelos meios consensuais, sendo que se pretende a

disseminação da cultura da pacificação social, visando adequar as estruturas

judiciárias, bem como proporcionar treinamento de servidores, conciliadores e

mediadores e, mais do que isso, a possibilidade de se firmar parcerias com

entidades públicas e privadas.38

Aqui se faz necessário uma breve elucidação acerca dos institutos

citados e que se passa a defender como instrumentos hábeis a desafogar o

judiciário e dar solução aos conflitos de forma mais equânime dentro de uma visão

de maior dinamicidade, coerente com a evolução social e os seus anseios, já que os

equivalentes permitem a incidência da linguagem da vida (ternária) e não se

restringe a linguagem binária comum do judiciário.

Conciliação, que comumente é confundida com mediação, é um

procedimento alternativo de resolução de conflitos que também é construída pelas

partes, em que uma terceira pessoa (conciliador), embora não possa impor uma

solução, intervém e apresenta soluções (jurídicas) possíveis, informando vantagens

e desvantagens.

Mediação deve ser entendida como procedimento não adversarial,

extrajudicial, cuja solução de conflito é construída pelas próprias partes de forma

consciente e voluntária e que tem a participação imparcial de um terceiro (mediador)

38 Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010 Capítulo I Da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão. Art. 2º Na implementação da Política Judiciária Nacional, com vista à boa qualidade dos serviços e à disseminação da cultura de pacificação social, serão observados: centralização das estruturas judiciárias, adequada formação e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores, bem como acompanhamento estatístico específico. Art. 3º O CNJ auxiliará os tribunais na organização dos serviços mencionados no art. 1º, podendo ser firmadas parcerias com entidades públicas e privadas.

82

que auxilia por meio de determinadas técnicas, sem nenhuma intervenção direta ou

proposta de solução.

Não se pode confundir mediação com terapia. Em conformidade

com a complexidade, caso a mediação não tenha logrado êxito se pode encerrar em

definitivo a mediação e o conflito vai às portas do judiciário buscando a solução da

lide (não necessariamente do conflito), ou pode ainda buscar o que o Estatuto das

Famílias, no capítulo IV, que trata da guarda dos filhos e do direito à convivência, em

seu artigo 93, parágrafo único,39 menciona como mediação familiar, que nada mais é

que uma conciliação mais sensível às questões particulares das famílias, que pode-

se ocorrer com intervenção mínima, e essa privilegia o contato entre as partes para

que se possa identificar o problema, evitar discussões do passado que possam

fragilizar ou impedir o consenso.

Dependendo do caso, pode-se ocorrer a intervenção dirigida, a qual

obtém e dá informações sobre as partes em conflito, identifica e avalia opções

tentando persuadir as partes a chegarem a um acordo. Note que nesta a

participação do terceiro é mais incisiva que na anterior e ainda pode haver a

intervenção terapêutica que observa e avalia a relação existente entre as partes,

procedendo a uma intervenção que corrige desvios, procura uma solução conjunta

feita a partir de mudanças dos comportamentos disfuncionais dos participantes, e

aqui, até que termine a intervenção terapêutica, a mediação em si fica suspensa.

Acrescentando que o projeto do Estatuto das Famílias, no título que

trata do processo e do procedimento, estimula a conciliação, bem como sugere a

prática da mediação extrajudicial, ressaltando a importância da multidisciplinaridade,

com assistentes sociais e psicólogos, consoante artigo 124, in verbis: “Em qualquer

ação e grau de jurisdição deve ser buscada a conciliação e sugerida à prática da

mediação extrajudicial, podendo ser determinada a realização de estudos sociais,

bem como o acompanhamento psicológico das partes.”

Neste mesmo norte, evidencia que o Estado, fazendo uso de

instituições para o exercício de sua função jurisdicional, pode equipá-las com os

recursos físicos e humanos no intuito de implantar interdisciplinaridade /

39 Art. 93. Não havendo acordo entre os pais, deve o juiz decidir, preferencialmente, pela guarda compartilhada, salvo se o melhor interesse do filho recomendar a guarda exclusiva, assegurado o direito à convivência do não-guardião. Parágrafo único. Antes de decidir pela guarda compartilhada, sempre que possível, deve ser ouvida equipe multidisciplinar e utilizada a mediação familiar. – Estatuto das Famílias -

83

multidisciplinaridade na busca da solução de conflitos, sendo que não se pode exluir

a dignidade, e essa igualdade exigida deve compelir o Estado a efetivar os

instrumentos necessários para a busca da proteção indistintamente da dignidade da

sociedade, seja empobrecida e de parcos recursos ou não, para que possam ter seu

direito natural protegido. Até porque, como se protegerá a principal formadora do

cidadão que se inter-relacionará em várias instituições e reproduzirá tudo aquilo que

fez parte do seu desenvolvimento. Nessa ótica, o Estado estará se valendo de vias

preditivas, ou seja, medida anterior à prevenção de problemas vividos na nossa

sociedade, como a criminalidade, drogas e todas as resultantes de uma deformação

do indivíduo.

Ressalte-se que consta do texto constitucional a instituição essencial

à função jurisdicional do Estado para a defesa dos necessitados em todos os

graus.40Desta forma, o Estado pode se valer de uma estrutura que está sendo

implantada em todo o país e que pode ser aparelhada com condições de melhor

efetividade de sua destinação, que é a proteção dos necessitados em sua dignidade,

em especial no tocante ao direito de família e na proteção dos filhos quando do

divórcio.

A Defensoria Pública pode realizar a mediação, um instrumento

pautado no não julgar que busca levar as partes para que elas mesmas identifiquem

a gênese dos conflitos e a encontrar soluções possíveis para os mesmos. Claro que

se faz necessário à equipe multidisciplinar / interdisciplinar para melhor identificar as

várias possibilidades de um mesmo conflito. Com tal procedimento é possível, e

recomendável, sua aplicação na esfera familiar, principalmente que hoje nós temos

famílias, não com um modelo padronizado, que apresentam diferentes conflitos,

diferentes abordagens, com diferentes soluções.

A possibilidade de a mediação solucionar o conflito é grande,

podendo ocorrer sem o desfazimento da família ou com o desfazimento consensual,

podendo ser referendado41pela defensoria, com o grande ganho de ter uma

40

CF/88 - Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.). 41 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) – negrito nosso - Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil -.

84

concordância real e não apenas formal, como se evidencia na maioria das vezes

quando o conflito bate às portas do judiciário.

A legitimação para que a Defensoria Pública tenha como função

institucional a solução extrajudicial de conflitos se verifica no artigo 134, § 1º, da

CF/88, in verbis:

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)

§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

E na Lei Complementar 80, de 12.1.1994, Organiza-se a Defensoria

Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais

para sua organização nos Estados, e dá outras providências, no seu artigo 4º, inciso

II, in verbis:

Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:

II – promover, prioritariamente, a solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e demais técnicas de composição e administração de conflitos; (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Bem como está presente na Lei Complementar Estadual nº 65, de

16 de janeiro de 2003, do Estado de Minas Gerais, em seu artigo 5º, inciso I.42

Nesta órbita, acrescenta-se que já se instrumentaliza em faculdades,

como na UNIPAC, uma multidisciplinaridade em atendimento às pessoas carentes

da sociedade que buscam a assistência jurídica do núcleo de prática dessa

instituição. Nela, os alunos do curso de serviço social (orientados pelos professores)

fazem o primeiro atendimento da população e passa o seu parecer para o aluno do

curso de direito que dá a sequência, sendo que se mostra uma complementaridade

42 Art. 5° – Compete à Defensoria Pública: I – promover, extrajudicialmente, a orientação às partes em conflito de interesses, bem como a conciliação entre elas; - Lei Complementar Estadual nº 65, de 16 de janeiro de 2003, do Estado de Minas Gerais –

85

do objetivo maior, que é prestar assistência à população, bem como enriquecimento

no aprendizado dos alunos.

Nesta percepção, se mostra consoante com o entendimento do CNJ,

sendo que o mesmo fala da possibilidade de parcerias tanto com o setor público,

como com o privado. Desta forma, pode-se viabilizar a participação das instituições,

como Ministério Público, Defensoria Pública, universidades, faculdades, públicas e

privadas, OAB, CRM, CRP e tantos outros que integram a sociedade brasileira.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho, a principal preocupação foi tratar da solução

de conflitos no divórcio: a efetividade jurisdicional na proteção dos filhos. No entanto,

para tratar de tema de tamanha complexidade se fez necessário perpassar por

diversos outros que se inter-relacionam, pois indissociáveis das inúmeras temáticas

possíveis dentro da instituição familiar, respeitando, é claro, que, em qualquer

campo que se problematiza, sempre terá no mínimo duas posições que se

contrapõem e que possivelmente se mostram defensáveis, dependendo da retórica

empregada, comum em um Estado que se pretende democrático.

No entanto, se pautou nos ditames constitucionais elencados pelos

representantes do povo, na sua função legiferante, em que tentou reproduzir os

desejos sociais quando declarou a família base da sociedade e que os filhos,

quando crianças e adolescentes, devido à sua condição de desenvolvimento,

merecem que todos se mobilizem e dispensem a proteção e esta de forma integral

para que possa desenvolver tanto físico, mental, moral, e espiritual, sendo

consoante o entendimento de que a unidade básica de formação do cidadão é a

entidade familiar, já que se esta se desestruturar irá comprometer o

desenvolvimento da prole.

Buscou-se relatar a construção histórica da criança onde se

identificou a família antiga com suas peculiaridades, onde o pai tinha um poder

quase que ilimitado concedido pela religiosidade, já que ele era o representante

76

divino no seio do lar, pois nessa época os deuses eram domésticos. Havia uma

similitude da dignidade do pai e da mãe, apesar da hierarquia determinada pela

religião, nesta a mulher se associava à do marido com o casamento, explicando o

porquê da continuidade do culto se dar apenas pelo filho e não pela filha.

Evidenciou que os filhos só adquiriam sua maioridade com a morte

do pai, este possuía direitos ligados como chefe religioso, como senhor da

propriedade ou como juiz. O pai era responsável pela continuidade e perpetuidade

da família e do culto, e ali se evidenciava um pacto intergeracional, sendo que o filho

daria continuidade ao culto substituindo o pai que se transforma em protetor da

família como deus doméstico que se torna.

Na época o filho era como propriedade, o pai poderiam dispor de

sua força de trabalho, até para a venda; do seu corpo tinha poder para impingir

castigos, sendo que caso o filho nascesse disforme possuía o direito de determinar a

morte do mesmo. Entretanto, não se pode falar que não existia amor permeando

essa família, pois em um exercício de abstração para uma análise consoante à

época, visualiza-se o compromisso existente dentro da entidade familiar, sendo que

através deste buscava a perpetuação tornando-se deuses domésticos que

necessitavam do culto realizado pelos descendentes.

Na idade média o tratamento dispensado pela sociedade às crianças

era péssimo, pela nossa visão atual, pois o período de infância era extremamente

reduzido, atingindo no máximo sete anos e, após passava ao convívio dos adultos,

segundo relatos, se dava para aprender tarefas, obrigações e valores, entretanto o

convívio se dava com adultos alheios aos da parentalidade, cogitando que se

procedia assim para o efetivo aprendizado.

Nesta época, apesar da criança divertir os adultos, era visto como

um adulto pequeno, e caso ocorresse o seu falecimento pouco era sentido, além do

número de mortalidade ser altíssimo em recém-nascidos por asfixia na cama pelos

adultos (infanticídio tolerado). A partir da contribuição da formação de uma

sociedade industrial e uma vertente moralização dos homens promovida pela igreja,

às leis ou o Estado, a sensibilidade e receptividade das famílias, passando a buscar

proteger a criança visualizando-a com uma valoração, que se restabelece.

Passa-se a analisar a criança e o adolescente, vítima da omissão e

transgressão da família, da sociedade e do Estado em seus direitos básicos no

direito pátrio, e a sua visão era de menor abandonado ou delinquente, e chega-se ao

77

momento atual, cuja ideia difundida com a convenção internacional dos direitos da

criança de 1989 é o direito a desenvolvimento (educação, lazer, informação),

sobrevivência (vida, habitação mínima, acesso à saúde), proteção (defesa contra

qualquer forma de crueldade), participação (liberdade de expressão).

Discorreu-se sobre a criança e o divórcio no Brasil, sendo que

sempre se pautou em concepções patrimonialistas e com raízes religiosas, onde o

casamento era para toda a vida, identificando única família aceita pelo Estado,

surgindo à única possibilidade de rompimento do vínculo conjugal pelo desquite, e

este não implicava no desfazimento do casamento, consoante com o CC/1916.

O que se evidenciou é que os filhos até o advento da CF/88, sempre

foram vistos como apenso ao casamento, sendo mais como objetos de direitos, ou

seja, importava mais o fator patrimonial do casamento que a dignidade dos filhos e a

sua efetiva proteção.

Graças ao reconhecimento da importância da criança e do

adolescente pelo direito internacional, e consequentemente na CF/88 e no ECA,

trouxe a adoção do sentido de proteção e não do domínio, consoante que a

autoridade parental nada mais é que o poder/dever dos pais em relação aos filhos,

condizente com a necessidade de pessoas em desenvolvimento que são. Com o

novo entendimento constitucional se determinou a igualdade entre homens e

mulheres, em especial, na sua responsabilidade de formadores por excelência do

cidadão, inseridos no contexto da entidade familiar.

Na sociedade atual com toda a sua complexidade e que nos

impulsiona a mudanças ligadas a nossa realidade sociocultural. A multiplicidade de

formas e desenhos que a família se apresente tem uma dinâmica, velocidade e

riqueza maior que a possibilidade do legislador possa acompanhar na busca de

declarar os direitos a serem protegidos.

Sempre assim o será, pois as legislações não conseguem

acompanhar o movimento e a demanda social, daí se extrai que se faz necessário

que o direito declarado deve comportar interpretação para a devida adequação

temporal exigida, não sendo pautada na literalidade, mas sim com embasamento

teleológico, para encontrar o direito, pois este com certeza transcende a letra da lei,

exigindo do exegeta a virtude da prudência, já que não se consegue dissociar a

percepção da influência de sua formação pessoal.

78

A pessoa que tenha a função de dizer o direito, de percebê-lo, deve

guiar-se pela prudência, que é a reta razão no agir, tem que ter uma conduta, um

hábito operativo intelectual de saber olhar a realidade, e, a partir desse olhar

perceber o que é realmente o direito devido e justo, tendo também, o conhecimento

dos direitos declarados para a correta aplicação e possa, assim, proporcionar a

segurança para a sociedade.

Deve-se ter a percepção que a produção legal é uma atividade

humana querida, criada com a vontade do legislador expresso e a partir dali se dá o

poder a essa vontade para que se execute. Não raro o anseio de segurança se

sobrepõe ao da justiça, sendo que a falta de pessoas criteriosas, prudentes para

dizer o direito gera insegurança, isto é muito comum hoje.

Quando se olha o direito, visualizando basicamente as normas e

não se atem a importância fundamental de reconstruí-las olhando primeiro os fatos,

pois a realidade é muito rica, a partir desta compreensão entender que a verdade

dos direitos não se esgotou nas declarações / normas, que essa verdade tem que

ser aperfeiçoada, já que nossa capacidade descritiva não se compara a riqueza da

realidade e a sua complexidade, devendo sim usar critérios para a percepção dos

direitos.

É preciso identificar o que é o devido a cada um, o que é essencial

do ser humano para protegê-lo, com esse olhar sempre para a realidade

compreendendo-a a cada momento.

Desta forma, com a devida análise, que o judiciário na sua função

precípua, no que tange em especial no direito de família, decidirá a lide levada para

a tutela jurisdicional em busca do direito que se acredita possuir, entretanto na

diversidade de possibilidades que nos apresenta a linguagem da vida (ternária), na

esfera judicial a decidibilidade se pauta em linguagem limitada a dois signos

(binária), que pode ser traduzido em sim e não.

Constata-se que a solução da lide não representa a solução do

conflito, haja vista que um casal pode ter passado por uma imposição proveniente

de sentença em uma determinada lide, os envolvidos acataram a decisão, mas não

se buscou eliminar uma possível culpa imputada ao outro pela frustração de um

sonho que se destruiu. Desta forma, se remanescente tal sentimento, várias

possibilidades aparecem, desde uma simples inimizade que se mantém apenas na

relação conjugal, ou pode se tornar uma doença que deforma futuros cidadãos.

79

Destacou-se a importância de buscar a solução de conflitos de forma

efetiva, sendo que o Estado avocou para si a pacificação social, e este pode se valer

de instrumentos como equivalentes judiciais, em especial a mediação, por se pautar

na equidade, uma busca de solução para conflitos de forma empática, nas relações

familiares, em especial na proteção dos filhos do casal que se divorcia, e no

processo de atribuição da guarda.

Os filhos de forma natural se culpam em um primeiro momento pela

ruptura do casal, caso o cônjuge ao romperem sua relação não tiverem a maturidade

exigida para que não fique reminiscência de rancor e culpa, pode desencadear

processos que desestabilizará totalmente a formação da prole, podemos citar a

SAP, sendo que possibilitará a inserção nas drogas, sejam lícitas ou não, não se

relacionarão adequadamente na esfera profissional, e com grande risco de

reproduzirem o sentimento integrante da sua formação quando constituírem a sua

entidade familiar, desta forma expandindo e comprometendo todo o corpo social.

A defesa da mediação se justifica pela crescente abordagem feita

pelo CNJ e consequentemente pelo judiciário, pelos Estados, em especial Minas

Gerais que desde 2004 implantou o Programa Mediação de Conflitos com princípios

norteadores em prol da prevenção e combate à violência.43O Programa Mediação de

Conflitos originou-se através da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG -,

por meio da Faculdade de Direito, através do Projeto de Extensão denominado

Programa Polos de Cidadania, dele se construiu um Projeto de Mediação e

Cidadania, que se consolidou e tornou em Programa Mediação de Conflitos, como

política pública, com recursos públicos e amplitude contingencial no nível de Estado.

Destarte que é um projeto que pode ser expandido para outras áreas

do conhecimento que venham a somar e enriquecer a dinâmica do aprendizado com

resultados palpáveis e podendo evoluir para possibilidades inúmeras de parcerias,

como com o judiciário, com a OAB, com o Ministério Público, com a Defensoria

Pública, no intuito de aprimorar as qualidades dos futuros profissionais que se forma

para a sociedade, com uma percepção aprendida no labor diário da prestação

assistencial se inter-relacionando com diversas áreas do conhecimento com uma

43 https://www.seds.mg.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=285&Itemid=119 – Site da Secretaria de Estado e Defesa Social de Minas Gerais

80

visão mais humanitária e com foco de buscar a paz social, em especial na solução

de conflitos na efetividade jurisdicional na proteção dos filhos.

Aqui se faz necessário uma ponderação sobre a sensibilidade de se

perceber as famílias existentes que necessitam de tratamento diferenciado bem

como a percepção dos vários problemas que permanecem quando a conciliação não

é real, pois a mediação pode parecer utópica, entretanto trata-se de uma postura

que irá refletir nos processos judiciais.

A utopia deve ser sempre um paradigma e objetivo a ser alcançado,

como também se apresenta os ditames do artigo 3º da CF/88, que elegeu objetivos

fundamentais como construir uma sociedade livre, justa e solidária; sustentar o

desenvolvimento nacional; eliminar a pobreza e a exclusão social e reduzir as

desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de

origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Desta forma possibilita a evolução da sociedade que busca atingir

objetivos que nos apresenta como inatingíveis, entretanto baliza e direciona os

esforços de toda uma sociedade que busca se conformar e formar cidadãos

comprometidos com o próximo e que transcende em conformidade com os valores

impressos na sua formação, em especial dado pela célula mãe da sociedade, que

prepara seus integrantes para buscar e contribuir para a evolução cidadã.

Para tanto, buscou demonstrar a importância da real compreensão

da vontade, da razão e do afeto, e que estas três dimensões se interagem a todo o

momento de nossos atos e decisões, salientando que o afeto defendido pelos

doutrinadores como alicerce da família tem o sentido mais amplo, que é o do amor /

compromisso, pois é a expressão de vontade de se comprometer ao bem do outro.

O direito não se pauta na instabilidade, não desconsiderando a importância do

sentimento, mas realçando suas amarras no compromisso.

Destacando que a cultura da busca da satisfação pautada no

sentimento se torna individualista, passando a reduzir o amor / compromisso a

questão da satisfação apenas sexual, ou seja, no momento que se desgostar

circunstancialmente rompe com a entidade que integra e busca a mesma satisfação,

não existindo uma evolução de sentimentos, mas sim a busca constante de uma

sensação, não importando os reflexos advindos do não comprometimento.

Tratou-se de um tema de indiscutível riqueza com intuito de

solucionar questões afetas ao divórcio e a efetividade jurisdicional na proteção dos

81

filhos, e para isso a necessidade da solução do conflito, sendo que esse não

necessariamente se resolve na esfera judicial, evidenciando constantes intervenções

judiciais, novas demandas para adequar a realidade, dependendo do grau de

disfuncionalidade da família.

Defende-se o uso de equivalentes judiciais, em especial a mediação

por se pautar soluções empáticas e equânimes, destacando o uso crescente em

todo o Brasil, em especial no Estado de Minas Gerais, como meio de prevenção da

criminalidade.

Destaca-se a possibilidade de implementação de projetos que

busquem harmonizar para não se romper a relação parental, mesmo que ocorra

ruptura da relação conjugal, sendo que demonstramos o empenho do CNJ, bem

como do TJMG em parceria com a OAB, além de destacar que o projeto no Estado

de Minas Gerais teve sua gênese na UFMG, e com isso demonstra a possibilidade

de parcerias com todas as esferas, sejam públicas ou privadas, para a concretude

da determinação Constitucional do dever da família, de toda a sociedade e do

Estado em assegurar a proteção integral à criança e ao adolescente para o seu

desenvolvimento biopsicossocial.

Uma relação parental que permeia a conflituosidade remanente da

relação conjugal desfeita poderá deformar os cidadãos que integram a entidade

familiar e que posteriormente será inserida no corpo social, trazendo prejuízos a

toda a sociedade, com a possibilidade de perpetuar a mediocridade com efeitos

cíclicos da reprodução das informações que contribuíram para a sua percepção e

deformação, criando sujeitos que pretendem levar vantagem em tudo e sobre todos,

corruptos e corruptíveis, individualistas, que não se preocuparão, com toda certeza,

nem com o país.

Assim, tem-se que a não observância dos direitos fundamentais à

vida e à saúde da criança e do adolescente, seja pela família, pela sociedade ou

pelo Estado, viola notavelmente o princípio da dignidade da pessoa humana,

previsto no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal. Mas não só, também viola

os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencados no artigo 3º

da Constituição Federal, quais sejam construir uma sociedade livre, justa e solidária;

garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; e

reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos.

82

Em uma seara tão fértil em suas possibilidades, não se quer exauri-

las e nem tampouco defender como única verdade, até porque a realidade, como

dito anteriormente, é mais rica do que nossa capacidade descritiva. Desta forma,

aqui se busca responder a alguns questionamentos e levantar inúmeros outros,

como se espera de um trabalho que se pretende dialógico e que culmine em

contribuição para toda a sociedade.

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