GORDILHO PAVIE E AGUIAR ADVOGADOS ASSOCIADOS 1 - … 4822.pdf · Resolução n. 133 do CNJ e Resolução n. 311 do TJPE, ... aplicável as verbas e vantagens dadas na legislação

GORDILHO, PAVIE E AGUIAR ADVOGADOS ASSOCIADOS

SCN, ED. BRASÍLIA TRADE CENTER, 13º. AND., S. 1312, BRASÍLIA (DF) BRASIL CEP: 70.711-902 TEL.: (061)3326-1458/3327-1358, FAX .: (061) 3326-3849, E-MAIL : [email protected]

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EXMO. SR. MINISTRO MARCO AURÉLIO, DD. RELATOR DA AD I N. 4822

A ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB ,

associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 34.102.228/0001-

04, representativa dos interesses dos magistrados brasileiros, com sede no SCN,

Quadra 2, Bloco D, Torre B, Sala 1302, Shopping Liberty Mall, Brasília-DF, CEP:

70712-903, e a ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO

TRABALHO - ANAMATRA , associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MF

sob o n. 00.536.110/0001-72, representativa dos interesses dos magistrados da

Justiça do Trabalho, com sede no SHS, Quadra 06, bloco E, conjunto A, salas 602 a

608, Ed. Business Center Park Brasil 21, Brasília, DF, CEP.: 70.316-000, vêm,

respeitosamente, por seus advogados, requerer o ingresso na Ação Direta de

Inconstitucionalidade n. 4822, proposta pelo CONSELHO FEDERAL DA ORDEM

DOS ADVOGADOS DO BRASIL , na qualidade de amicus curiae (Lei nº 9.868/98, art.

7º, c/c art. 131, § 3º, do RISTF), com o objetivo de defender a constitucionalidade da

Resolução n. 133 do CNJ e Resolução n. 311 do TJPE, nos termos que se seguem.

I - A REPRESENTATIVIDADE DA AMB E DA ANAMATRA E A R ELEVÂNCIA DA

MATÉRIA QUE JUSTIFICAM O INGRESSO NA AÇÃO COMO AMICUS CURIAE

1. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB

impugna a Resolução n. 133 do CNJ, que "dispõe sobre a simetria constitucional entre

Magistratura e Ministério Público e equiparação de vantagens".



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2. Sustenta a OAB, basicamente, (a) que o poder normativo do CNJ não

pode invadir o campo da reserva legal, (b) que a Resolução n. 133 padeceria do vício

de inconstitucionalidade formal, porque somente a lei complementar (Estatuto da

Magistratura) poderia dispor sobre as vantagens dos magistrados, (c) que a

Resolução n. 133 violaria o princípio da Separação dos Poderes, já que usurpou a

competência do Congresso Nacional, (d) que a Resolução n. 133 seria inconstitucional

em razão de inexistir simetria entre o Ministério Público e o Poder Judiciário, d (e) que

a Resolução n. 133 seria inconstitucional por deferir vantagens e benefícios não

previstos na LOMAN.

3. Sustenta, ainda, que, com base na Resolução n. 133 do CNJ, o TJPE

editou a Resolução n. 311, por meio da qual autorizou o pagamento de auxílio-

alimentação no valor de R$ 630,00.

4. Ocorre que o CNJ, ao expedir a Resolução n. 133, assim o fez em face

de todos os órgãos do Poder Judiciário -- excluindo, por óbvio, essa eg. Corte --

para que fosse observada perante todo e qualquer Tribunal.

5. No âmbito da Justiça do Trabalho o Conselho Superior da Justiça do

Trabalho editou Resolução 1.487, de 06.12.2011, que se apóia na Resolução n. 133

do CNJ, e que já foi impugnada pela União por meio da ACO n. 1.924.

6. Daí a necessidade de a AMB e também a ANAMATRA comparecerem

nos presentes autos para o fim de demonstrar a constitucionalidade da Resolução do

CNJ, uma vez que estão presentes os requisitos legais que autorizam e justificam a

intervenção como amicus curiae na presente ação direta de inconstitucionalidade

II - A RESOLUÇÃO N. 133 DO CNJ NÃO CRIOU DIREITO AL GUM. NÃO

DECORREU DA COMPETÊNCIA PARA EXPEDIR ATO REGULAMENT AR, MAS SIM

PARA ZELAR PELA AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO

7. Ao contrário do que sustenta o Conselho Federal da OAB, a Resolução

n. 133 do CNJ não decorre do seu poder normativo, tanto assim que não constou do

seus "considerandos" a competência contida no inciso I, do § 4º, do art. 103-B, para

"expedir atos regulamentares".



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8. Basta ver que apontou a "necessidade de "zelar pela independência do

Poder Judiciário".

9. Conforme demonstrarão as amice curiae, tratou o CNJ apenas de

verificar que o art. 65 da LOMAN havia sido revogado pela EC 19/98, a partir do

momento em que se tornou eficaz -- no ano de 2005 ao ser instituído o novo sistema

remuneratório por meio de subsídio -- e, em razão dessa revogação, considerar

aplicável as verbas e vantagens dadas na legislação dos membros do Ministério

Público, a partir da própria determinação veiculada pela EC n. 45, quando esta criou

uma simetria entre as carreiras do Ministério Público e da Magistratura (§ 4º do art.

129 da CF).

10. Afinal, se esse próprio STF já afirmou que diante da omissão da

LOMAN quanto a fixação de regras de prescrição deveriam ser adotadas, de forma

subsidiária, as veiculadas no Estatuto do Servidor Público (Lei n. 8.112/90), agora,

com a simetria entre as carreiras da Magistratura e do Ministério Público determinada

pela EC n. 45, qualquer outra omissão legislativa da LOMAN permitirá a aplicação

subsidiária das normas destinadas aos membros do Ministério Público.

11. Nesse sentido sustentou a AJUFE perante o CNJ na petição inicial do

pedido de providências, que resultou na edição da Resolução n. 133:

30. Em outras palavras, o provimento do pedido ora formulado não exige

do CNJ a criação de quaisquer normas, mas tão-somente que aplique à

Magistratura – por imposição constitucional – regramento legal já existente. É

bem de ver que, na teoria constitucional contemporânea, aceita-se com

naturalidade que a interpretação jurídica em geral, e a constitucional em

particular, possa envolver uma parcela de atuação criativa do intérprete, sem

que isso importe em subversão do princípio da separação de Poderes. Nesse

novo contexto, tem sido progressivamente revisto o mito do Judiciário como

mero legislador negativo, como se colhe na doutrina e na jurisprudência do

próprio Supremo Tribunal Federal.



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12. Então, quando o CNJ determinou a observância, no vazio da LOMAN,

das verbas e vantagens previstas na LC n. 75/93 e na Lei n. 8.625/93, não criou

direito novo, nem expediu regulamento algum, tendo apenas afirmado que estas são

as normas aplicáveis.

13. Daí a improcedência da alegação do Conselho Federal da OAB, já que

não se está diante da expedição de ato regulamentar pelo CNJ que tivesse usurpado

a competência do Poder Legislativo.

III – A SIMETRIA ENTRE AS CARREIRA DA MAGISTRATURA E DO MINISTÉRIO

PÚBLICO FOI INSTITUÍDA PELA EC N. 45 AO INSERIR O § 4º NO ART. 129 DA CF

14. O Conselho Federal da OAB apresentou em sua petição inicial razões

sob o título “ausência de simetria entre o Ministério Público e o Poder Judiciário”.

Ocorre que a leitura das razões, revela não haver qualquer questionamento sobre a

simetria em si.

15. Com efeito, sob o referido título, o que sustenta o Conselho Federal da

OAB é que (a) “o art. 93 da CF não estatui benefícios de classe, nem verbas

indenizatórias, mas prerrogativas”, (b) que o próprio Ministério Público não teria direito

ao auxílio-alimentação, porque a sua Lei Orgânica apenas determinou a aplicação

subsidiária do Estatuto dos Servidores Públicos, (c) que a simetria reconhecida pela

Constituição -- confessando, assim, a existência da simetria -- “diz respeito apenas

aos elementos necessários para a atuação independente desses órgãos”.

16. É dizer: o Conselho Federal da OAB reconhece que há a simetria, mas

nega sua aplicação para o fim da extensão de benefícios e vantagens.

17. O raciocínio seria válido se não tivesse ocorrido a revogação do art. 65

da LOMAN pela EC n. 19, com a adoção, a partir de 2005, do novo sistema

remuneratório, por meio do qual a magistratura somente pode receber subsídio em

parcela única e verbas indenizatórias.



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18. É possível contestar, porém, a alegação de que “o art. 93 da CF não

estatui benefícios de classe, nem verbas indenizatórias, mas prerrogativas”, porque

obviamente se trata de uma interpretação manifestamente equivocada.

19. Ora, o art. 93 é o dispositivo da Constituição Federal que prevê a

necessidade de a carreira da magistratura ser objeto de disciplina por meio de uma lei

complementar que deverá observar os diversos princípios veiculados nos parágrafos

enumerados.

20. Não é a Constituição Federal que tem de estabelecer os benefícios da

classe, verbas indenizatórias ou prerrogativas. Isso é matéria que deve estar posta no

Estatuto da Magistratura, como está posta para os Servidores no seu Estatuto, e está

posta na Lei Orgânica do MP para os seus membros.

21. Dai já se poder ver o equívoco da alegação do Conselho Federal da

OAB, porque a compreensão realizada pelo CNJ para editar a Resolução n. 133 foi no

sentido de que, no vazio legislativo da LOMAN, poder-se-ia aplicar a norma do

Ministério Público de forma subsidiária, em razão da simetria.

22. Como, repita-se e insista-se, esse próprio STF, antes da EC n. 45, já

admitiu a aplicação subsidiária de normas do Estatuto do Servidor Público para serem

aplicada nos processos administrativos disciplinares dos magistrados -- as normas

sobre prescrição -- não há porque negar a aplicação subsidiária aos magistrados dos

benefícios e vantagens previstos na Lei Complementar n 75/93 e na Lei Ordinária n

8.625/93, diante da revogação do sistema remuneratório que estava previsto no art.

65 da LOMAN.

23. No caso, é preciso ter presente o texto da norma introduzida pela EC n.

45 no § 4º do art. 129 da CF, que é expressa estabelecendo a simetria entre a carreira

dos membros do Ministério Público com a dos membros do Poder Judiciário, ao

determinar a observância do art. 93 -- pertinente ao Estatuto da Magistratura -- aos

membros do MP:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) § 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93.



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24. A partir desse comando constitucional é que se torna possível a

aplicação subsidiária das normas do Estatuto do Ministério Público em face da

Magistratura e não mais do Estatuto do Servidor Público.

25. Nesse sentido sustentou o Professor Luis Roberto Barroso na petição

inicial do Pedido de Providências oferecido perante o CNJ pela AJUFE, que as amice

curiae se vêm na obrigação de reproduzir para que as razões sejam consideradas

como parte integrante da defesa da constitucionalidade da Resolução n. 133 do CNJ:

V. MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO: EQUIPARAÇÃO

CONSTITUCIONAL E SIMETRIA DOS REGIMES JURÍDICOS

18. Historicamente, o Ministério Público buscou o reconhecimento da

isonomia de prerrogativas e de regime jurídico com a Magistratura. A

Constituição de 1988 foi o ponto culminante dessa trajetória, estabelecendo

paridade quase integral de garantias entre os magistrados e os membros do

Ministério Público (v. arts. 95 e 128, § 5º, I). Além disso, o MP deixou de exercer

a função de advocacia de Estado para atuar na defesa da sociedade, da ordem

jurídica e do regime democrático. Para tanto, destacou-se da estrutura do Poder

Executivo, sem subordinar-se quer ao Legislativo quer ao Judiciário,

consagrando-se como um órgão uno, de caráter nacional, indivisível e – mais

importante – dotado de independência funcional.

19. A despeito da aproximação descrita acima, que equiparou as carreiras

nas suas característica essenciais, ainda subsistiam algumas diferenças

pontuais: (i) os juízes não podiam dedicar-se à atividade político-partidária, ao

contrário dos membros do MP, que poderiam fazê-lo em hipóteses excepcionais,

previstas em lei; e (ii) aplicava-se ao Ministério Público um regime jurídico

próprio, que – ressalvadas outras exigências constitucionais – deveria respeitar

apenas o disposto, para a Magistratura, pelos incisos II (promoção) e VI

(aposentadoria), do art. 93, em sua redação original.

20. Mesmo essas divergências, porém, foram superadas com a

promulgação da Emenda Constitucional n. 45, de 30.12.2004. Com efeito, esse



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diploma (i) suprimiu a autorização excepcional para a atividade político-partidária

dos membros do MP; e (ii) mandou aplicar ao Ministério Público o regime

jurídico da Magistratura, previsto no art. 93, da Constituição. A Emenda,

portanto, coroou o processo de aproximação do MP em relação à Magistratura,

determinando que ambas seguissem um mesmo regime jurídico.

21. Dessa forma, com a edição da EC n. 45/04, o Ministério Público e a

Magistratura, que já compartilhavam inúmeros traços institucionais comuns,

passaram a ser equiparados também no que se refere ao regime aplicável às

suas carreiras. Isso se reflete com especial evidência na simetria entre as

garantias e os impedimentos destinados a assegurar o exercício adequado de

suas funções. Uma vez que as vantagens funcionais também constituem

garantias de independência, não há razão para excluí-las dessa simetria.

22 Assim, à luz das considerações anteriores, é inegável que a simetria

entre os regimes do Ministério Público e da Magistratura deve se estender

também, em reverência à lógica constitucional, ao plano das vantagens

funcionais atribuídas às referidas carreiras. O que se acaba de dizer em

respaldo direto não apenas no próprio sistema da Constituição, mas também na

opinião institucional do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Executivo.

23. Com efeito, mesmo antes da EC n. 45/04, o Procurador-Geral da

República assim se manifestou na justificação do Projeto de Lei n. 6.882/2002,

por ele encaminhado à Câmara dos Deputados:

“conforme se infere da Constituição Federal, os integrantes das carreiras do

Poder Judiciário e do Ministério Público da União são considerados agentes

públicos e não servidores públicos, em decorrência dos cargos que ocupam,

cujo exercício exige como princípio a independência funcional para que tenham

liberdade da concretização dos misteres respectivos, tendo-lhes sido deferidas

as garantias dispostas nos arts. 95 e 128. (...)

Ressalta mais evidente ainda a equivalência existente no ordenamento jurídico

brasileiro entre os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público quando

o constituinte originário estabeleceu as mesmas vedações para ambas as

carreiras. (...)



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Por outro lado, é de se destacar que há uma tendência mundial para a

equivalência entre os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público”

24. A mesma orientação foi adotada, ainda, nas justificações dos Projetos

de Lei ns. 4652/2004 e 7.298/2006, como se pode observar, respectivamente,

nos trechos transcritos abaixo:

“A simetria existente entre as carreiras do Judiciário e do Ministério Público

encontra-se plasmada no ordenamento jurídico brasileiro, assumindo dimensões

explícitas na Constituição Federal de 1988 com o estabelecimento das mesmas

vedações e das mesmas garantias (...). O desenho constitucional simétrico

acha-se ainda mais nítido agora com a recente promulgação da Emenda

Constitucional n. 45, que determina a aplicação, no que couber, do art. 93 da

Constituição Federal ao Ministério Público e institui os Conselhos Nacionais da

Magistratura e do Ministério Público com estruturação similar idêntica função e

objetivos coincidentes”

“O valor do subsídio (do PGR) proposto é igual ao valor do subsídio submetido à

apreciação do Poder Legislativo para o Ministro do Supremo Tribunal Federal

(...)

Resulta, assim, o presente Projeto de Lei da simetria existente entre as carreiras

do Poder Judiciário e do Ministério Público, evidenciadas não só pela identidade

de prerrogativas, garantias e vedações concedidas ou impostas aos seus

integrantes pelo ordenamento constitucional, mas acima de tudo decorrente da

adoção de igual política remuneraria para seus membros, comprovada pela

aplicação do art. 93 da Constituição Federal ao Ministério Público, por força do

art. 129, § 4º e, ainda, pelas sucessivas edições de leis remuneratórias com

valores idênticos. (...).”

25. Ou seja: o Ministério Público já se manifestou pública e formalmente,

em diversas oportunidades, no sentido de que a Constituição impõe a simetria

remuneratória aos membros do Judiciário e do MP. Tal orientação foi

reiteradamente subscrita pelos Poderes Legislativo e Executivo, que aprovaram

todos os projetos referidos, à exceção do mais recente, que ainda aguarda

apreciação pela Câmara dos Deputados. Aliás, dos pareceres do Congresso,



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colhem-se as seguintes manifestações de apoio à tese defendida e acolhida

pelo MPU:

(...)

26 Em suma: a simetria entre o Ministério Público e a Magistratura reflete

a melhor interpretação sistemática da Constituição Federal, o que se confirma a

partir da opinião formal do Legislativo, do Executivo e do próprio MP a respeito

da matéria. Desse modo, ausente norma específica para a Magistratura, diante

da revogação do dispositivo referido acima da LOMAN, deve aplicar-se à

Magistratura o mesmo conjunto de vantagens reconhecido ao Ministério Público,

a saber:

. Auxílio-alimentação;

. Licença-prêmio;

. Venda de férias;

. Licença não remunerada para assuntos particulares;

. Licença para representação de classe, para membros da diretoria, até três por

entidade;

. Diária em valor superior, no mínimo, a um trinta avos dos vencimentos;

. Auxílio-moradia para locais de difícil acesso;

. Licença remunerada para curso no exterior;

. Garantia de gozo dos mesmos direitos reconhecidos aos servidores na

legislação destes.

27 Há um ponto importante a ser observado. É a própria Constituição que

impõe disciplina simétrica para o MP e a Magistratura, de maneira que o

legislador não poderia, afinal, atribuir tratamento diferenciado às carreiras.

Nesse sentido, ainda que o art. 65 da LOMAN não houvesse sido revogado pela

EC n. 19/98 – como de fato foi -, ele seria incompatível com o texto atual da

Carta. Isto é: no conflito entre norma constitucional posterior – a EC n. 45/04 – e

a legislação ordinária anterior, não há dúvida quanto à prevalência da primeira.

O contrário implicaria o esvaziamento da dignidade da judicatura e a deturpação

do sistema constitucional, na medida em que conduziria à sobrevalorização de

uma função essencial à Justiça em detrimento da própria Justiça. Nada mais

inadequado.



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28. Como intuitivo, o argumento não tem a pretensão de diminuir a

importância e o mérito do trabalho realizado diariamente por procuradores da

República em todo o país. O problema não é a valorização do Ministério Público,

mas a desvalorização da Magistratura. A elevação do MP – bem vinda, repita-se

– foi feita para equipará-lo aos juízes, e não para dar-lhe um status superior ao

da Magistratura. Seria no mínimo incoerente situar um Poder da República em

situação desfavorável em relação a qualquer outra carreira. E, como visto, tal

inocorrência não é de longe suportada pela Constituição Federal.

29. Para reverter esse quadro, a única medida possível é o reconhecimento

de que as vantagens do Ministério Público – integrante do seu regime

equiparado – se comunicam à Magistratura. Note-se que, sendo isso imposto

pela Constituição Federal, não depende de qualquer juízo político ou

discricionário. Trata-se, em suma, de pura e simples aplicação da Carta – dever

de todo órgão público e notadamente desse eg. Conselho.

30. Em outras palavras, o provimento do pedido ora formulado não exige

do CNJ a criação de quaisquer normas, mas tão-somente que aplique à

Magistratura – por imposição constitucional – regramento legal já existente. É

bem de ver que, na teoria constitucional contemporânea, aceita-se com

naturalidade que a interpretação jurídica em geral, e a constitucional em

particular, possa envolver uma parcela de atuação criativa do intérprete, sem

que isso importe em subversão do princípio da separação de Poderes. Nesse

novo contexto, tem sido progressivamente revisto o mito do Judiciário como

mero legislador negativo, como se colhe na doutrina e na jurisprudência do

próprio Supremo Tribunal Federal.

31. Essa tendência – que, segundo o Ministro Gilmar Mendes, pode ser

notada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – se confunde com o

processo de afirmação da efetividade da Lei Fundamental, que já produzia frutos

de imensa valia para o Direito brasileiro. Isso significa, simplesmente, que a

aplicação da Constituição não é algo a ser temido pelos órgãos judiciais e

administrativos. Muito ao revés, é uma conquista da maturidade institucional

brasileira e, como tal, deve ser encorajada ainda quando soe estranha a ouvidos

habituados à antiga formulação da separação dos Poderes.



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32. Em suma: o que se pede é que esse Eg. CNJ reconheça que a simetria

entre as carreiras do Ministério Público e da Magistratura se estende para o

plano das vantagens funcionais atribuídas a elas. A conseqüência prática dessa

medida consiste simplesmente na comunicação à Magistratura das vantagens

atribuídas ao Ministério Público e não gozadas pelos juízes. Com isso se

preservam a dignidade do Poder Judiciário e a imperatividade da Constituição. É

isso que se pede e se espera desse Eg. Conselho Nacional.”

26. Não há como negar, portanto, que a simetria entre as carreiras da

magistratura e do MP existe, bem ainda que foi objeto de expressa previsão

constitucional a partir da reforma implementada pela EC n. 45.

IV - O ART. 65 DA LOMAN FOI REVOGADO EC N. 19/98, Q UANDO O REGIME

REMUNERATÓRIO DA MAGISTRATURA SE TORNOU EFICAZ NO A NO DE 2005

27. Sustentou ainda o Conselho Federal da OAB que a Resolução n. 133

do CNJ padeceria do vício de inconstitucionalidade formal, porque somente por meio

da lei complementar é que seria possível dispor sobre as matérias típicas do Estatuto

da Magistratura, razão pela qual a Resolução n. 133 configuraria uma violação aos

princípios da separação de poderes e da legalidade.

28. A primeira afirmação do Conselho Federal é correta. Somente o

legislador complementar, da iniciativa do STF, pode dispor sobre matéria que é típica

do Estatuto da Magistratura.

29. O caso sob exame, no entanto, não revela hipótese de quaisquer

dessas violações, até porque, conforme demonstrado anteriormente, o CNJ não criou

norma alguma.

30. O que fez o CNJ foi atender a um pedido formulado pela AJUFE, no

qual se apontou para o fato de que a reforma implementada pela EC n. 19/98 quanto

a forma de composição das verbas remuneratórias da magistratura -- que somente

se concretizou em 2005 -- teria revogado o regime pretérito, até então disciplinado

no art. 65 da LOMAN, o que exigiria a aplicação de outras normas de forma

subsidiária aos magistrados.



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31. Com efeito, dispunha o inciso V do art. 93 da CF que "os vencimentos

dos magistrados serão fixados com diferença não superior a dez por cento de uma

para outra das categorias da carreira, não podendo, a título nenhum, exceder os dos

Ministros do Supremo Tribunal Federal".

32. Essa norma estabelecia a remuneração dos magistrados como

"vencimentos" bem ainda que os recebidos pelos Ministros do STF seriam o teto dos

demais magistrados.

33. Estava, portanto, o art. 65 da LOMAN, no ponto em que também

atribuía á remuneração da magistratura a natureza de "vencimentos" ("além dos

vencimentos, poderão ser outorgadas aos magistrados, nos termos da lei, as seguintes

vantagens").

34. Por meio da EC n. 19/98, o legislador constituinte promoveu radical

alteração da forma de remuneração da magistratura, deixando de se dar por meio de

"vencimentos" e "vantagens", para ser por meio de "subsídio" e "verbas

indenizatórias", estas últimas introduzidas pela EC n. 47/05 no § 11 do art. 37,

cumprindo ressaltar que a partir da EC n. 41/03 todas as demais carreiras teriam de

passar a ser remuneradas também por meio de subsídio:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos , funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União , dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (...) § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remun eratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter inden izatório previstas em lei .



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Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos arts. 37, XI, e 39, § 4º;

35. No âmbito do Poder Judiciário esse novo paradigma constitucional

somente se tornou eficaz quando, em 2005, veio a ser fixado pela primeira vez o valor

do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

36. Em seguida, com a criação do Conselho Nacional de Justiça, veio

aquele órgão a expedir Resolução disciplinando quais seriam as verbas que estariam

compreendidas no "subsídio", quais teriam sido extintas e quais seriam as verbas

"indenizatórias" que os magistrados teriam direito de receber.

RESOLUÇÃO Nº 13, DE 21 DE MARÇO DE 2006 O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido em Sessão de 21/03/2006,

CONSIDERANDO o disposto na Lei nº 11.143, de 26 de julho de 2005 , CONSIDERANDO o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, com a r edação dada pela Emenda Constitucional nº 41, de 19 de deze mbro de 2003 , CONSIDERANDO o disposto no art. 103-B, § 4º, II, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, CONSIDERANDO o decidido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Processo nº 319269, conforme Ata da 1ª Sessão Administrativa realizada em 5 de fevereiro de 2004,

R E S O L V E: Art. 1º No âmbito do Poder Judiciário da União, o valor do teto remuneratório , nos termos do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, combinado com o seu art. 93, inciso V, é o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal e corresponde a R$ 24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos reais). Art. 2º Nos órgãos do Poder Judiciário dos Estados, o teto remuneratório constitucional é o valor do subsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça, que não pode exceder a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) do subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal. (Vide ADI/3854) Art. 3º O subsídio mensal dos Magistrados constitui-se excl usivamente de parcela única , vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, de qualquer origem. Art. 4º Estão compreendidas no subsídio dos magistrados e po r ele extintas as seguintes verbas do regime remuneratório anterior:



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I - vencimentos: a) no Poder Judiciário da União, os previstos na Lei nº 10.474/02 e na Resolução STF nº 257/03; b) no Poder Judiciário dos Estados, os fixados nas tabelas das leis estaduais respectivas. II - gratificações de: (...) III - adicionais: (...) IV - abonos; V - prêmios; VI - verbas de representação; VII - vantagens de qualquer natureza, tais como: (...) VIII - outras verbas, de qualquer origem, que não estejam explicitamente excluídas pelo art. 5º. Art. 5º As seguintes verbas não estão abrangidas pelo subsí dio e não são por ele extintas : I - de caráter permanente: retribuição pelo exercício, enquanto este perdurar, em comarca de difícil provimento; II - de caráter eventual ou temporário: a) exercício da Presidência de Tribunal e de Conselho de Magistratura, da Vice-Presidência e do encargo de Corregedor; b) investidura como Diretor de Foro; c) exercício cumulativo de atribuições, como nos casos de atuação em comarcas integradas, varas distintas na mesma Comarca ou circunscrição, distintas jurisdições e juizados especiais; d) substituições; e) diferença de entrância; f) coordenação de Juizados; g) direção de escola; h) valores pagos em atraso, sujeitos ao cotejo com o teto junto com a remuneração do mês de competência; i) exercício como Juiz Auxiliar na Presidência, na Vice-Presidência, na Corregedoria e no Segundo Grau de Jurisdição; j) participação em Turma Recursal dos Juizados Especiais. Parágrafo único. A soma das verbas previstas neste artigo com o subsídio mensal não poderá exceder os tetos referidos nos artigos 1º e 2º, ressalvado o disposto na alínea "h" deste artigo. Art. 6º Está sujeita ao teto remuneratório a percepção cumulativa de subsídios, remuneração, proventos e pensões, de qualquer origem, nos termos do art. 37, inciso XI, da Constituição Federal, ressalvado o disposto no art. 8º desta Resolução. Art. 7º Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não se somem entre si e nem com a remuneração do mês em que se der o pagamento: I - adiantamento de férias; II - décimo terceiro salário; II - terço constitucional de férias. Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas : I - de caráter indenizatório , previstas em lei: a) ajuda de custo para mudança e transporte; b) auxílio-moradia; c) diárias; d) auxílio-funeral;



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e) indenização de férias não gozadas; f) indenização de transporte; g) outras parcelas indenizatórias previstas na Lei Orgânica da Magistratura Nacional de que trata o art. 93 da Constituição Federal. II - de caráter permanente : a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal; e b) benefícios percebidos de planos de previdência instituídos por entidades fechadas, ainda que extintas. III - de caráter eventual ou temporário : a) auxílio pré-escolar; b) benefícios de plano de assistência médico-social; c) devolução de valores tributários e/ou contribuições previdenciárias indevidamente recolhidos; d) gratificação pelo exercício da função eleitoral, prevista nos art. 1º e 2º da Lei nº 8.350, de 28 de dezembro de 1991, na redação dada pela Lei nº 11.143, de 26 de julho de 2005; e) gratificação de magistério por hora-aula proferida no âmbito do Poder Público; f) bolsa de estudo que tenha caráter remuneratório. IV - abono de permanência em serviço, no mesmo valor da contribuição previdenciária, conforme previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 41, de 31 de dezembro de 2003. Parágrafo único. É vedada, no cotejo com o teto remuneratório, a exclusão de verbas que não estejam arroladas nos incisos e alíneas deste artigo. Art. 9º As retribuições referidas no artigo 5º mantêm a mesma base de cálculo anteriormente estabelecida, ficando seus valores sujeitos apenas aos índices gerais de reajuste, vedada, até que sobrevenha lei específica de iniciativa do Poder Judiciário, a adoção do subsídio como base de cálculo. Art. 10. Até que se edite o novo Estatuto da Magistratura, fica vedada a concessão de adicionais ou vantagens pecuniárias não previstas na Lei Complementar nº 35/79 (LOMAN), bem como em bases e limites superiores aos nela fixados. Art. 11. Os Tribunais publicarão, no Diário Oficial respectivo, até 15 de janeiro de cada ano, os valores do subsídio e da remuneração de seus magistrados, em cumprimento ao disposto no § 6º do art. 39 da Constituição Federal. Art. 12. Os Tribunais ajustar-se-ão, a partir do mês de junho de 2006, inclusive, aos termos desta Resolução. Parágrafo único. Os Presidentes dos tribunais enviarão ao Conselho Nacional de Justiça, no mês de julho de 2006, relatório circunstanciado das medidas efetivadas, constando os subsídios dos membros do Poder Judiciário e os vencimentos de seus servidores. Art. 13. O Conselho Nacional de Justiça editará resolução específica para os servidores do Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio. Art. 14. Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação."



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37. Nessa Resolução, é certa, estava prevista ainda a vedação ao

recebimento de "adicionais ou vantagens pecuniárias não previstas na Lei

Complementar nº 35/79 (LOMAN)."

38. Tratava-se, porém, de uma impropriedade ou contradição da própria

Resolução, na medida em que ela estava disciplinando, a partir do novo texto

constitucional, quais as verbas remuneratórias estavam incluídas no "subsídio", quais

não estavam e quais seriam de natureza indenizatória, incluindo verbas que não

estavam previstas no art. 65 da LOMAN.

39. Essa contradição foi afastada, agora, com a Resolução n. 133, quando

esta passou a estabelecer a possibilidade de recebimento de outras verbas

indenizatórias, a saber:

Art. 1º São devidas aos magistrados, cumulativamente com os subsídios, as seguintes verbas e vantagens previstas na Lei Complementar nº 75/1993 e na Lei nº 8.625/1993: a) Auxílio-alimentação; b) Licença não remunerada para o tratamento de assuntos particulares; c) Licença para representação de classe, para membros da diretoria, até três por entidade; d) Ajuda de custo para serviço fora da sede de exercício; e) Licença remunerada para curso no exterior; f) indenização de férias não gozadas, por absoluta necessidade de serviço, após o acúmulo de dois períodos. Art. 2º As verbas para o pagamento das prestações pecuniárias arroladas no artigo primeiro correrão por conta do orçamento do Conselho da Justiça Federal, do Tribunal Superior do Trabalho, do Superior Tribunal Militar e da dotação própria de cada Tribunal de Justiça, em relação aos juízes federais, do trabalho, militares e de direito, respectivamente. Art. 3º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

40. Compreendem as associações de classe de magistrados que o CNJ,

ao editar a Resolução n. 133, assim o fez porque constatou que a alteração do

paradigma constitucional sobre o regime remuneratório da magistratura que lhe havia

autorizado a editar a Resolução n. 13 era mais drástica do que inicialmente havia

suposto.

41. Em um primeiro momento compreendeu que seria possível considerar

o art. 65 da LOMAN compatível com o novo texto constitucional.



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42. Posteriormente, no entanto, diante do Pedido de Providências

formulado pela AJUFE, evoluiu quanto ao seu entendimento, para compreender que

aquele dispositivo fora revogado pelo novo padrão remuneratório.

43. Convém reproduzir, para considera como parte integrante da defesa da

constitucionalidade da Resolução n. 133, as razões apresentadas pelo Professor Luiz

Roberto Barroso perante o Conselho Nacional de Justiça:

“16. Como se vê, a norma transcrita cuidava da remuneração dos magistrados,

autorizando que fosse formada pelos vencimentos e pelas demais verbas

constantes dos incisos do art. 65. Ocorre que o tema foi profundamente alterado

a partir da nova disciplina trazida pela EC n. 19, de 4.06.1998, que introduziu a

figura do subsídio para a Magistratura (CF/88, art. 39, § 4º). Desde então, os

juízes não podem receber qualquer outra parcela remuneratória que não o

subsídio, ressalvadas apenas as verbas de natureza indenizatória (art. 37, § 11).

A edição de nova disciplina incompatível com a anterior produz a revogação da

norma precedente (LICC, art. 2º, § 1º) – notadamente quando (como no caso)

situada em nível hierárquico superior. Se o art. 65 da LOMAN é incompatível

com a remuneração por subsídio, imposta por emenda à Constituição, então o

dispositivo infraconstitucional deixa de viger. Não há maior dificuldade teórica

sobre o ponto.”

44. Com base no entendimento apresentado pela AJUFE é que o CNJ

deferiu o pedido de providências em decisão assim ementada, que resultou na edição

da Resolução n. 133 CNJ, PP n. 200910000020434, Conselheiro Felipe Locke):

PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS. ASSOCIAÇÃO DE MAGISTRADOS. REMUNERAÇÃO DA

MAGISTRATURA. SIMETRIA CONSTITUCIONAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO (ART. 129, § 4º

DA CONSTITUIÇÃO). RECONHECIMENTO DA EXTENSÃO DAS VANTAGENS PREVISTAS NO

ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (LC 73, de 1993, e LEI 8.625, de 1993). INADEQUAÇÃO

DA LOMAN FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. REVOGAÇÃO DO ARTIGO 62 DA

LEI ORGÂNICA DA MAGISTRATURA FACE AO NOVO REGIME REMUNERATÓRIO

INSTITUÍDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19. APLICAÇÃO DIRETA DAS REGRAS

CONSTITUCIONAIS RELATIVAS AOS VENCIMENTOS, JÁ RECONHECIDA PELO SUPREMO

TRIBUNAL FEERAL. INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 339 DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE PARA QUE SEJA EDITADA

RESOLUÇÃO DA QUAL CONSTE A COMUNICAÇÃO DAS VANTAGENS FUNCIONAIS DO



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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL À MAGISTRATURA NACIONAL, COMO DECORRÊNCIA DA

APLICAÇÃO DIRETA DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE GARANTE A SIMETRIA ÀS

DUAS CARREIRAS DE ESTADO.

I – A Lei Orgânica da Magistratura, editada em 1979, em pleno regime de exceção, não está de

acordo com os princípios republicanos e democráticos consagrados pela Constituição Federal de

1988.

II – A Constituição de 1988, em seu texto originário, constituiu-se no marco regulatório da

mudança de nosso sistema jurídico para a adoção da simetria entre as carreiras da magistratura e

do Ministério Público, obra complementada por meio da Emenda Constitucional nº 45, de 2004,

mediante a dicção normativa emprestada ao § 4º do art. 129.

III – A determinação contida no art. 129, §4º, da Constituição, que estabelece a necessidade da

simetria da carreira do Ministério Público com a carreira da Magistratura é auto-aplicável, sendo

necessária a comunicação das vantagens funcionais do Ministério Público, previstas na Lei

Complementar 75, de 1993, e na Lei nº 8.625, de 1993, à Magistratura e vice-versa sempre que

se verificar qualquer desequilíbrio entre as carreiras de Estado. Por coerência sistêmica, a

aplicação recíproca dos estatutos das carreiras da magistratura e do Ministério Público se auto

define e é auto suficiente, não necessitando de lei de hierarquia inferior para complementar o seu

comando.

IV – Não é possível admitir a configuração do esdrúxulo panorama segundo o qual, a despeito de

serem regidos pela mesma Carta Fundamental e de terem disciplina constitucional idêntica, os

membros da Magistratura e do Ministério Público brasileiros passaram a viver realidades bem

diferentes, do ponto de vista de direitos e vantagens.

V – A manutenção da realidade fática minimiza a dignidade da judicatura porque a independência

econômica constitui um dos elementos centrais da sua atuação. A independência do juiz

representa viga mestra do processo político de legitimação da função jurisdicional.

VI – Não existe instituição livre, se livres não forem seus talentos humanos. A magistratura livre é

dever institucional atribuído ao Conselho Nacional de Justiça que vela diuturnamente pela sua

autonomia e a independência, nos exatos ditames da Constituição Federal.

VII – No caso dos Magistrados e membros do Ministério Público a independência é uma garantia

qualificada, instituída pro societatis, dada a gravidade do exercício de suas funções que, aliadas à

vitaliciedade e à inamovibilidade formam os pilares e alicerces de seu regime jurídico peculiar.

VIII – Os subsídios da magistratura, mais especificamente os percebidos pelos Ministros do

Supremo Tribunal Federal, por força da Emenda Constitucional nº 19, de 1998, representam o teto

remuneratório do serviço público nacional, aí incluída a remuneração e o subsídio dos ocupantes

de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos

membros de qualquer dos Poderes (art. 37, XI), portanto, ao editar a norma do art. 129, § 4º (EC

45, de 2004), o constituinte partiu do pressuposto de que a remuneração real dos membros do

Ministério Público deveria ser simétrica à da magistratura.

IX – Pedido julgado procedente para que seja editada resolução que contenha o reconhecimento

e a comunicação das vantagens funcionais do Ministério Público Federal à Magistratura Nacional,

como decorrência da aplicação direta do dispositivo constitucional (art. 129, § 4º) que garante a

simetria às duas carreiras de Estado.



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45. O voto proferido pelo eminente Conselheiro foi exatamente no sentido

de que, no momento em que se tornou eficaz o regime remuneratório criado pela EC

n. 19, no ano de 2005, deu-se a revogação do art. 65 da LOMAN em razão da sua

incompatibilidade com o novo parâmetro constitucional, o que já havia motivado o CNJ

a editar as Resoluções n. 13 e 14 para disciplinar a matéria pertinente. Senão vejamos

o seu voto:

"II. A emenda constitucional nº 19 e o regime remun eratório da

magistratura:

Por outro lado, a Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, a vetusta

Lei Orgânica da Magistratura Nacional – LOMAN – que se vem mantendo

artificialmente viva até que seja editado o Estatuto da Magistratura, ao tratar dos

vencimentos do Juiz em seu artigo nº 65 encontra-se revogada, especialmente

após a nova disciplina trazida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho

de 1998, que introduziu a figura do subsídio para a Magistratura.

É que desde a fixação da parcela única do subsídio, os mandamentos da

LOMAN, não podem ser aplicados, tanto assim que coube ao Conselho Nacional

de Justiça estabelecer um novo paradigma o que foi feito através de suas

Resoluções números 13 e 14, de 27 de Novembro de 2006.

Estas Resoluções disciplinaram as verbas devidas aos magistrados e aplicaram

a limitação constitucional do teto de vencimentos que tem por paradigma o

vencimento máximo do Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Aliás, estas Resoluções foram editadas na ausência de legislação própria

(Estatuto da Magistratura), e com base em disposição constitucional expressa

(artigo 103-B, § 4º, inciso I, da Constituição Federal), dando, como já afirmado,

concretude às normas constitucionais que fixaram o teto salarial.

É certo também que as Resoluções nº 13 e nº 14 foram objeto de diversas

impugnações junto à Corte Suprema, e esta apenas fez reparo aos atos

normativos no que concerne à figura do denominado “sub-teto”, sendo certo que

no que se refere às demais disposições contidas em tais atos não houve ajuste,



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neste sentido, aliás, encontramos o v. acórdão proferido na ADI 3854, Rel. Min.

Cezar Peluso, bem como as seguintes decisões monocráticas: Rcl 4731, Rel.

Min. Carmem Lucia; MS 26084, Rel. Min. Celso de Mello; MS 26056, Rel. Min.

Eros Grau; MS 27019, Rel. Min. Menezes Direito.

Assim, não há outra conclusão possível, senão a de que a anacrônica LOMAN

só poderia ser invocada quando sua disciplina não estiver em confronto com os

postulados axiológicos da nova Ordem Constitucional, o que evidentemente não

ocorre na questão relativa aos vencimentos, uma vez que foi

constitucionalmente implantado o regime de subsídio na magistratura nacional."

46. Daí ter o eminente Conselheiro sustentado a aplicação direta das

normas da Constituição Federal:

III. Da aplicação direta das regras constitucionais relativas aos

vencimentos, já reconhecida pelo Supremo Tribunal F ederal:

Possível óbice à pretensão da associação requerente seria a obrigatoriedade de

interpretação taxativa do artigo 65 da LOMAN.

Como já dissemos, este artigo perdeu sua validade por completo, em face das

mudanças constitucionais advindas após a implantação do regime de subsídio.

Entretanto, ainda que assim não fosse considerado, o próprio Supremo Tribunal

Federal já determinou o pagamento de verbas não previstas na LOMAN, ou em

outra lei esparsa, aos magistrados.

Tal situação decorreu da determinação da Corte para que as regras básicas de

direitos dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º da Constituição Federal)

fossem, também, independentemente de lei, aplicadas aos magistrados.

Na 10ª Sessão Administrativa do Egrégio Supremo Tribunal Federal, realizada

no dia 2 de dezembro de 1988, sob a presidência do Ministro Rafael Mayer, os

senhores Ministros deliberaram, no processo nº 23.889/88, à unanimidade, que

o terço de férias, constitucionalmente devido a todos os trabalhadores, é auto

aplicável e assim, também devido aos magistrados. Se não vejamos:



21

“Considerou auto aplicável o disposto no art. 7º, inciso XVII, da

Constituição de 1988, devendo a vantagem ser deferida na base de 1/3 da

remuneração do Ministro ou do servidor, juntamente com os estipêndios

correspondentes ao mês do gozo das respectivas férias”

Assim, a própria Suprema Corte determinou o pagamento de verbas não

previstas na LOMAN, ou em qualquer outra lei, aos magistrados, ao entender

que os direitos mínimos devidos a todos os trabalhadores também são devidos

aos Juízes.

47. Pois bem. Como se pode ver, a decisão do Conselho Nacional de

Justiça que fundamenta a Resolução n. 133 chega ao ponto de se apoiar diretamente

da Constituição Federal para justificar a aplicação subsidiária à magistratura das

normas deferidas aos membros do MP diante da situação excepcional de revogação

do art. 65 da LOMAN.

48. Aliás, foram vários os atos editados pelo Conselho Nacional de Justiça

dispondo, direta ou indiretamente, sobre o regime remuneratório da magistratura, que

não foram objeto de qualquer questionamento por parte do Conselho Federal da OAB:

Resolução nº 13, de 21 de março de 2006

(Resoluções - Presidência)

Dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional e do subsídio mensal

dos membros da magistratura. (Disponibilizada no DJ nº 62/2006, em 30/03/2006,

pág. 145) (Alterada pelas Resoluções ...

Criado em 27 Novembro 2006

Resolução nº 14, de 21 de março de 2006


Dispõe sobre a aplicação do teto remuneratório constitucional para os servidores do

Poder Judiciário e para a magistratura dos Estados que não adotam o subsídio.

(Disponibilizada no DJ nº 62/2006, em ...


Resolução nº 25, de 14 de novembro de 2006


Dispõe sobre a conversão em pecúnia de férias de magistrados não gozadas por

necessidade de serviço. (Disponibilizada no DJ nº 221/2006, em 20/11/2006, pág.

182) Download do arquivo original ...




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Resolução nº 42, de 11 de setembro de 2007


Dá nova redação ao art. 6º da Resolução nº 13, de 21 de março de 2006; revoga a

letra k do art. 2º da Resolução nº 14, de 21 de março de 2006, e acrescenta ao

referido artigo um parágrafo único. (Disponibilizada ...

Criado em 20 Setembro 2007

Resolução nº 73, de 28 de Abril de 2009


Dispõe sobre a concessão e pagamento de diárias no âmbito do Poder Judiciário.

(Disponibilizada no DOU - Seção 1 - nº 85/2009, em 07/05/2009, pág. 119-120, e no

DJ-e nº 71/2009, em 07/05/2009, ...

Criado em 07 Maio 2009

Resolução nº 133, de 21 de junho de 2011


Dispõe sobre a simetria constitucional entre Magistratura e Ministério Público e

equiparação de vantagens. (Disponibilizada no DJ-e nº 115/2011, em 24/06/2011,

pág. 15) Download do documento original ...

Criado em 24 Junho 2011

49. O que se pode depreender é que, valendo de suas atribuições

constitucionais, o CNJ editou as diversas Resoluções acima mencionadas, assim

como afirmou a inequívoca simetria constitucional entre as carreiras da Magistratura e

do Ministério Público quando do julgamento do Pedido de Providências nº 0002043-

22.2009.2.00.0000 e editou a Resolução nº 133.

50. Se houve a alteração do parâmetro constitucional, com a revogação do

art. 65 da LOMAM, não há como negar a possibilidade da aplicação subsidiária à

magistratura das vantagens e benefícios concedidos aos membros do MP dada à

simetria das carreiras.

51. É importante destacar que há, inclusive, decisão desse eg. Supremo

Tribunal Federal apontando nesse sentido (STF, Pleno, ADI 2648-MC/CE, Rel. Min.

Maurício Correa, Rel. p/acórdão Min. Ricardo Lewandowski, DJ. 28.09.07):

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 12.919/99 DO ESTADO DO CEARÁ. REMUNERAÇÃO DE MAGISTRADOS ESTADUAIS. SUBSÍDIO. VEDAÇÃO À ADIÇÃO DE GRATIFICAÇÃO OU VANTAGEM A QUALQUER TÍTULO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 48, XV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. SUPERVENIÊNCIA DA EC 41/2003 E DA LEI FEDERAL 11.143/2005. PREJUDICIALIDADE. I - Alterado o dispositivo constitucional paradigma com a edição d a EC 41/2003, fora editada a Lei federal 11.143/2005, que dispõe sobre o subsídio de Ministr o do Supremo Tribunal Federal, dotando de plena eficácia o sistema instituído pelo inciso XI do art. 37, da Constituição de 1988. II - Ação direta julgada prejudicada.



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52. Então, também essa eg. Corte já entendia que, com a instituição efetiva

do regime de subsídio previsto no inciso V, do art. 93, da CF, no ano de 2005,

decorrente da EC n. 19, deveria passar a ser tido como revogado o art. 65 da LOMAN,

dada a sua incompatibilidade com o novo regime remuneratório da magistratura.

V - A JURISPRUDÊNCIA DO STF SOBRE A RECEPÇÃO DO ART . 65 DA LOMAN

ESTÁ APOIADA EM ATOS NORMATIVOS E LEIS QUE SÃO ANTE RIORES À 2005.

NECESSÁRIA REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA

53. É preciso ter presente que toda a jurisprudência dessa eg. Corte sobre

a recepção do art. 65 da LOMAN ou é anterior à data na qual se tornou eficaz o novo

regime remuneratório da magistratura ou, sendo a decisão posterior, examinou ato

normativo ou lei que era anterior.

54. Realmente, o exame da jurisprudência desse eg. STF revela que essa

eg. Corte ainda não apreciou algum processo que fosse pertinente a ato normativo ou

lei posterior ao ano de 2005.

55. A maior evidência quanto a inexistência de processo dessa natureza

está no fato de que os precedentes localizáveis na jurisprudência são todos

pertinentes a leis, atos normativos estaduais e decisões administrativas de tribunais

anteriores ao ano de 2005, quando foi, finalmente, instituído o regime remuneratório

prevista na EC n. 29/98, com a edição da lei que fixou os subsídios dos Ministros

desse eg. STF, como verba remuneratória única para a magistratura.

56. O Conselho Federal da OAB apontou precedentes que, ou não são

específicos, porque tratam de matéria diversa da remuneratória, ou são específicos

mas anteriores à modificação do paradigma constitucional. Logo, nenhum deles

aplicáveis ao caso sob exame.

57. A ADI 2753, Carlos Velloso, DJ. 11.04.03, por exemplo, versa sobre

“restrição à locomoção” de magistrado e é anterior a 2005. A ADI 2494, Eros Grau,

DJ. 13.10.06, é posterior a 2005, mas versa sobre “remoção de juízes”. O MS 23.557,

Moreira Alves, DJ. 04.05.01, versa sobre auxílio-alimentação, mas é anterior a 2005. A



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AO 820, Celso de Mello, DJ. 05.12.03, versa sobre vantagem remuneratória, mas é

anterior a 2005. A AO 499, Maurício Corrêa, DJ. 01.08.03, versa sobre vantagem

remuneratória, mas é anterior a 2005. O RESP do STJ n. 223.408, Min. Hamilton

Carvalhido, DJ. 08.09.03, versa sobre auxílio-alimentação, mas é anterior a 2005. O

Acórdão 2191 do TCU, DJ. 28.11.06, versa sobre auxílo-alimentação, mas é

pertinente a tomada de contas de 1999. A AC 323541 do TRF da 5ª. Região, versa

sobre auxílio-alimentação e conquanto tenha sido julgada em 2009 decorre de ação

anterior a 2005.

58. Então, não é possível sustentar que a jurisprudência desse eg. STF, ou

mesmo de outros tribunais, seria no sentido da recepção do art. 65 da LOMAN,

porque tais decisões proferidas foram todas anteriores ao ano de 2005.

VI - A DECISÃO DO MINISTRO LUIZ FUX EM FACE DE AÇÕE S QUE ESTÃO

QUESTIONANDO AS RESOLUÇÕES DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

SOBRE O REGIME REMUNERATÓRIO DA MAGISTRATURA

59. No mesmo sentido do que se vem de sustentar, manifestou o Exmo. Sr.

Ministro Luiz Fux quando da apreciação do pedido liminar na AO 1.725, assim

afirmando em sua decisão, verbis:

Ab initio, alguns comentários merecem ser feitos em relação ao fumus boni juris do pedido de liminar

formulado. O demandante sustenta, em síntese, ser indevido o pagamento de auxílio-alimentação a todos os

juízes brasileiros, invocando a ausência de previsão na LOMAN acerca do referido direito.

Os precedentes desta Corte que delimitam a concessão de vantagens e direitos aos magistrados ao que

expressamente previstos na LOMAN têm como objetivo evitar o pagamento de valores sabidamente indevidos

e, muitas vezes criados por leis estaduais de ocasião. A jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema,

que faz frequente alusão ao texto da LOMAN em matéria de vantagens asseguradas aos magistrados, tem o

precípuo objetivo de impedir abusos e distorções no pagamento feito a magistrados brasileiros, criando

distorções entre os diversos estados e a própria magistratura federal no que concerne aos vencimentos.

Não se vislumbra, em uma visão interdisciplinar e que parta da premissa de que o texto constitucional é o

cume axiológico de nosso ordenamento jurídico, qualquer ilícito no pagamento a magistrados de direitos

concedidos regularmente a maioria dos trabalhadores brasileiros, servidores públicos ou não, e especialmente

aos membros do Ministério Público, carreira com que a magistratura guarda plena simetria, na esteira do que

reconhecido pelo c. Conselho Nacional de Justiça.

Uma interpretação evolutiva do texto da LOMAN, que guarde compatibilidade com o texto constitucional,

revela o necessário reconhecimento dos direitos aos magistrados que sejam ordinária e regularmente pagos

aos trabalhadores, tal como ocorre com o pagamento do auxílio-alimentação. À guisa de ilustração, a LOMAN

não prevê expressamente o direito à licença-paternidade, não assegura o direito à licença-maternidade, não

garante expressamente o direito ao adicional de férias. É razoável sustentar que apenas as juízas brasileiras

não terão, por exemplo, direito à licença-maternidade em razão da ausência de previsão expressa na LOMAN?

Quando se decide no sentido de ilegalidade de um benefício concedido a magistrado não previsto

expressamente na LOMAN, a ratio do entendimento – que é notório e conhecido - é a eventual distorção, ou



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mesmo excrescência, que um determinado benefício poderia gerar, o que não ocorre na hipótese do auxílio-

alimentação. Destaque-se que as decisões arroladas pelo Demandante em sua exordial, e muitas proferidas

no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, negando o direito ao referido auxílio, são antigas e se referem ao

período em que a estrutura remuneratória dos magistrados não se perfazia por meio de subsídios. Na atual

conjuntura, em que o subsídio é percebido em parcela única, são admitidas as parcelas de caráter

indenizatório, ex vi do art. 37, §11, da Carta de 1988, tal como a impugnada. Como se não bastasse a

abordagem do tema sob uma perspectiva constitucional, cumpre rememorar que o recebimento da parcela

questionada tem, no âmbito federal, fundamento no artigo 52 da Lei nº 5.010/66 que, recebido pela Carta de

1988 com estatura de Lei Complementar, possui a seguinte redação: “Art. 52. Aos Juízes e servidores da

Justiça Federal aplicam-se, no que couber, as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da

União”.

Sob a ótica da justiça, o pagamento de auxílio-alimentação a juízes não representa qualquer imoralidade,

ilegalidade ou inconstitucionalidade em uma leitura, tal como a conduzida pelo CNJ quando da edição da novel

Resolução nº 133, do texto constitucional que reconheça o caráter simétrico entre a magistratura, que é

nacional, e os membros do Ministério Público. Destaco, para afastar eventual tese de grave lesão ao erário,

que o montante recebido por cada magistrado sob a rubrica de auxílio-alimentação não é e nem deve ser

percebido por magistrados inativos, mercê de seu quantitativo individual ser diminuto.

A tese do Demandante de que o reconhecimento aos magistrados das mesmas prerrogativas que as

asseguradas ao Ministério Público demanda a edição de lei específica acaba por inverter a pirâmide

kelseniana, deixando os direitos assegurados pelas normas constitucionais em uma posição subalterna à das

leis. Nesse contexto, a simetria constitucionalmente prevista não pode ficar condicionada à edição de uma lei,

sob pena de a força normativa da Constituição a que alude Hesse vir a depender de atos estatais de estatura

infraconstitucional. Ademais, o STF, atento ao tema, já reconheceu que o CNJ pode editar atos normativos

com fundamento de validade extraído diretamente do texto constitucional, sem que isso dependa da edição de

lei. Confira-se a ementa da medida cautelar na ADC nº 12, em que o Plenário STF admitiu que o CNJ editasse

norma de caráter primário sobre a proibição de nepotismo:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA

RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR.

(...)

A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter nor mativo primário, dado que arranca

diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios

conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade

administrativa do Estado, especialmente o da impess oalidade, o da eficiência, o da igualdade e

o da moralidade.

O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro

citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na

comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o

infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe

conferiu a Carta de Outubro , após a Emenda 45/04.

Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de

nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37).

Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se

veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do at o

normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesma s restrições já impostas pela

Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos p rincípios da impessoalidade, da eficiência,

da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece

com essa tipificação, porém, agora, mais expletivam ente positivado. Não se trata, então, de

discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada

proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias

jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os

respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público.

O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos

Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão

estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum

dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito



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nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o

art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não

é menos certo que esse mesmo art. 125, caput , junge essa organização aos princípios estabelecidos

por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.

(...)

Sob outro enfoque, cumpre salientar que, diante das constantes alterações no regime remuneratório da

magistratura brasileira, nem todos os direitos previstos no rol do art. 65 da LOMAN são, nos dias de hoje,

efetivamente assegurados a todos os magistrados. Como exemplo, é possível mencionar as parcelas de

representação (art. 65, inciso V, da LC nº 35/79) e de gratificação adicional por tempo de serviço (art. 65,

inciso VIII, da LC nº 35/79) que, desde o advento do regime de subsídio, não são pagas.

A experiência demonstra que, no Brasil, a estrutura remuneratória de servidores tem sido revisitada com

constância. À guisa de ilustração, os membros da Advocacia-Geral da União, como ocorre no caso do

Demandante, recebem subsídios, que, em princípio, deveriam ser pagos, consoante o teor do art. 39, §4º, da

Carta de 1988, em parcela única, vedado o pagamento de qualquer adicional, gratificação ou de qualquer outra

espécie remuneratória. Entretanto, é fato notório que os qualificados membros da AGU assumem cargos em

comissão na estrutura da Administração Pública Federal, e que, pelos cargos ocupados, recebem um

adicional. Será que a referida parcela seria ilegítima?

O exemplo acima comprova que as frequentes alterações que o regime remuneratório dos agentes públicos

brasileiros impede interpretações literais e descontextualizadas da realidade social brasileira que evolui,

paulatinamente, concedendo a todos os trabalhadores brasileiros, e não apenas a juízes e a membros da

AGU, vantagens de natureza social, como ocorre com o auxílio-alimentação, valor que, reitero, é de diminuta

expressão monetária individual, mercê de percebida por todas as categorias de trabalhadores no Brasil.

Não se vislumbra, assim, fumaça do bom direito hábil a legitimar o deferimento da medida liminar pretendida.

60. E de igual maneira na apreciação do pedido liminar na ACO 1.924,

assim se pronunciando o eminente Ministro, verbis:

O auxílio-alimentação impugnado tem sido pago aos magistrados com esteio em diversos atos normativos oriundos de distintos órgãos de cúpula da Administração do Poder Judiciário, e, ademais, na hipótese de Juízes de Direito, com alicerce em leis estaduais que o garantem. O demandante sustenta, em síntese, ser indevido o pagamento de auxílio-alimentação a todos os juízes brasileiros remunerados pela União, invocando a ausência de previsão na LOMAN acerca do referido direito. Sobre o tema, os precedentes desta Corte que delimitam a concessão de vantagens e direitos aos magistrados ao que expressamente previstos na LOMAN têm como objetivo evitar o pagamento de valores sabidamente indevidos e, muitas vezes criados por leis estaduais de ocasião. A jurisprudência desta Suprema Corte sobre o tema, que faz frequente alusão ao texto da LOMAN em matéria de vantagens asseguradas aos magistrados, tem o precípuo objetivo de impedir abusos e distorções no pagamento feito a magistrados brasileiros, criando distorções entre os diversos estados e a própria magistratura federal no que concerne aos vencimentos. Não se vislumbra, em uma visão interdisciplinar, cognitiva não-exauriente e que parta da premissa de que o texto constitucional é o cume axiológico de nosso ordenamento jurídico, qualquer ilícito no pagamento a magistrados de direitos concedidos regularmente a maioria dos trabalhadores brasileiros, servidores públicos ou não, e especialmente aos membros do Ministério Público, carreira com que a magistratura guarda plena simetria, na esteira do que reconhecido pelo c. Conselho Nacional de Justiça. Uma interpretação evolutiva do texto da LOMAN, que guarde compatibilidade com o texto constitucional, revela o necessário reconhecimento dos direitos aos magistrados que sejam ordinária e regularmente pagos aos trabalhadores, tal como ocorre com o pagamento do auxílio-alimentação. À guisa de ilustração, a LOMAN não prevê expressamente o direito à licença-paternidade, não assegura o direito à licença-maternidade, não garante expressamente o direito ao adicional de férias. É razoável sustentar que apenas as juízas brasileiras não terão, por exemplo, direito à licença-maternidade em razão da ausência de previsão expressa na LOMAN?



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Quando se decide no sentido de ilegalidade de um benefício concedido a magistrado não previsto expressamente na LOMAN, a ratio do entendimento – que é notório e conhecido - é a eventual distorção, ou mesmo excrescência, que um determinado benefício poderia gerar, o que não ocorre na hipótese do auxílio-alimentação. Destaque-se que as decisões arroladas pelo Demandante em sua exordial, e muitas proferidas no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, negando o direito ao referido auxílio, são antigas e se referem ao período em que a estrutura remuneratória dos magistrados não se perfazia por meio de subsídios e nem mesmo era controlada pelo Conselho Nacional de Justiça. Na atual conjuntura, em que o subsídio é percebido em parcela única e há um controle efetivo e rigoroso do CNJ quanto aos abusos, são admitidas as parcelas de caráter indenizatório, ex vi do art. 37, §11, da Carta de 1988, tal como a impugnada. Como se não bastasse a abordagem do tema sob uma perspectiva constitucional, cumpre rememorar que o recebimento da parcela questionada tem, no âmbito federal, fundamento no artigo 52 da Lei nº 5.010/66 que, recebido pela Carta de 1988 com estatura de Lei Complementar, possui a seguinte redação: “Art. 52. Aos Juízes e servidores da Justiça Federal aplicam-se, no que couber, as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União”. Sob a ótica da justiça, o pagamento de auxílio-alimentação a juízes não representa qualquer imoralidade, ilegalidade ou inconstitucionalidade em uma leitura, tal como a conduzida pelo CNJ quando da edição da novel Resolução nº 133, do texto constitucional que reconheça o caráter simétrico entre a magistratura, que é nacional, e os membros do Ministério Público. Destaco, para afastar eventual tese de grave lesão ao erário, que o montante recebido por cada magistrado sob a rubrica de auxílio-alimentação não é e nem deve ser percebido por magistrados inativos, mercê de seu quantitativo individual ser diminuto. A tese do Demandante de que o reconhecimento aos magistrados das mesmas prerrogativas que as asseguradas ao Ministério Público demanda a edição de lei específica acaba por inverter a pirâmide kelseniana, deixando os direitos assegurados pelas normas constitucionais em uma posição subalterna à das leis. Nesse contexto, a simetria constitucionalmente prevista não pode ficar condicionada à edição de uma lei, sob pena de a força normativa da Constituição a que alude Konrad Hesse vir a depender de atos estatais de estatura infraconstitucional. Ademais, o STF, atento ao tema, já reconheceu que o CNJ pode editar ato normativo com fundamento de validade extraído diretamente do texto constitucional, sem que isso dependa da edição de lei. Confira-se a ementa da medida cautelar na ADC nº 12, em que o Plenário STF admitiu que o CNJ editasse norma de caráter primário sobre a proibição de nepotismo:

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...) A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter nor mativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constituc ionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialm ente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro , após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CN J são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da efici ência, da igualdade e da



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moralidade. É dizer: o que já era constitucionalment e proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente posi tivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput , junge essa organização aos princípios estabelecidos por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. (...) (Grifamos)

Sob outro enfoque, cumpre salientar que, diante das constantes alterações no regime remuneratório da magistratura brasileira, nem todos os direitos previstos no rol do art. 65 da LOMAN são, nos dias de hoje, efetivamente assegurados a todos os magistrados. Como exemplo, é possível mencionar as parcelas de representação (art. 65, inciso V, da LC nº 35/79) e de gratificação adicional por tempo de serviço (art. 65, inciso VIII, da LC nº 35/79) que, desde o advento do regime de subsídio, não são pagas. A experiência demonstra que, no Brasil, a estrutura remuneratória de servidores tem sido revisitada com constância. À guisa de ilustração, os membros da Advocacia-Geral da União recebem subsídios, que, em princípio, deveriam ser pagos, consoante o teor do art. 39, §4º, da Carta de 1988, em parcela única, vedado o pagamento de qualquer adicional, gratificação ou de qualquer outra espécie remuneratória. Entretanto, é fato notório que os qualificados membros da AGU assumem cargos em comissão na estrutura da Administração Pública Federal, e que, pelos cargos ocupados, recebem um adicional. Será que a referida parcela seria ilegítima? O exemplo acima comprova que as frequentes alterações que o regime remuneratório dos agentes públicos brasileiros impede interpretações literais e descontextualizadas da realidade social brasileira que evolui, paulatinamente, concedendo a todos os trabalhadores brasileiros, e não apenas a juízes e a membros da AGU, vantagens de natureza social, como ocorre com o auxílio-alimentação, valor que, reitero, é de diminuta expressão monetária individual, mercê de percebida por todas as categorias de trabalhadores no Brasil. Cumpre salientar que um dos órgãos que legitimou o pagamento ora combatido é o Conselho Nacional de Justiça. Considerando que o CNJ não foi apontado como réu pelo Demandante, et pour cause, não integra esta lide, provimento judicial algum poderá repercutir na sua esfera normativa, o que reforça a inexistência de fumus boni juris. Eventual liminar não poderia afastar a eficácia do texto da Resolução editada por órgão que não integra este feito, razão que leva ao indeferimento do pleito liminar pretendido. Ainda no que concerne à análise da fumaça do bom direito, é imperioso rememorar que a concessão do auxílio-alimentação não foi reconhecida por um ato precário, mas por um ato normativo do Conselho Nacional de Justiça, órgão administrativo de cúpula do Poder Judiciário brasileiro e profundo conhecedor da realidade sobre a matéria. É preciso prestigiar, em uma análise primu ictu oculi, a relevância institucional da decisão tomada pelo CNJ que, quanto à matéria dos autos, reforça a validade das diversas leis estaduais que, também, asseguram o direito ao auxílio-alimentação aos Juízes de Direitos. Nesse contexto, o deferimento de uma liminar nestes autos conduziria, ainda que indiretamente, à conclusão precipitada de que as Casas Legislativas de diversos estados da federação permitem o pagamento de auxílio-alimentação aos juízes, atuaram inconstitucionalmente, bem como que o Conselho Nacional de Justiça praticou uma flagrante inconstitucionalidade ao estender a magistrados brasileiros o direito ao auxílio-alimentação.



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61. Como se pode ver, sustenta o em. Min. Luiz Fux, a necessidade de

uma interpretação sistemática do texto constitucional, para concluir que os preceitos

constitucionais expressos no art. 93 – saliente-se, extremamente relevantes à

judicatura – não excluem outros contidos na Constituição Federal, a exemplo das

garantias previstas nos incisos do art. 95 – vitaliciedade, inamovibilidade e

irredutibilidade de vencimentos – e das vedações expostas no parágrafo único do

aludido dispositivo.

62. Na esteira de uma interpretação evolutiva da LOMAN buscando

compatibilizá-la com a Constituição Federal, evidencia-se necessário e isonômico

reconhecer aos magistrados os mesmos direitos concedidos ordinariamente a todos

os trabalhadores como, por exemplo, o décimo terceiro salário (art. 7º, VIII, da

CRFB/1988), o adicional de férias (art. 7º, XVII, da CRFB/1988), a licença-

maternidade (art. 7º, XVIII, da CRFB/1988) e a licença-paternidade (art. 7º, XIX, da

CRFB/1988), dentre outros.

63. De igual forma, também devem ser garantidos aos magistrados todos

os direitos regularmente pagos aos demais trabalhadores que tenham como

beneficiários indiretos seus dependentes, a exemplo da assistência pré-escolar (art.

7º, XXV, c.c. 208, IV, da CRFB/1988).

64. Ademais, a própria legislação infraconstitucional, no art. 52 da Lei nº

5.010/1966 (que organiza a Justiça Federal de primeira instância), anterior ao atual

regime constitucional e recebido pela Carta de 1988 com estatura de lei

complementar, autoriza a concessão de vantagens previstas no Esta tuto dos

Servidores Públicos Civis da União aos magistrados , estando o referido

dispositivo assim redigido:

Art. 52. Aos Juízes e servidores da Justiça Federal aplicam-se, no que couber, as disposições do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União.

65. Se não bastassem esses argumentos, convém reafirmar o que já foi

dito anteriormente, que esse eg. Supremo Tribunal Federal tem assinalado que,

havendo o vazio legislativo, aplica-se subsidiariam ente normas de outras

categorias compatíveis com a magistratura . Senão vejamos:



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EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA DE MAGISTRADO TRABALHISTA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO PARA INSTAURAR PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MAGISTRADO TRABALHISTA. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SINDICÂNCIA E DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Competência do Tribunal Superior do Trabalho para julgar processo disciplinar do Impetrante decorrente da falta de quorum do Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região. Precedentes. 2. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional não estabelec e regras deprescrição da pretensão punitiva por faltas disciplinares praticadas por ma gistrados: aplicação subsidiária da Lei n. 8.112/90. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça . O prazo prescricional previsto no art. 142 da Lei n. 8.112/90 iniciou-se a partir da expedição da Resolução n. 817/2001, do Tribunal Superior do Trabalho, e teve seu curso interrompido pela instauração do Processo Administrativo n. TRT-MA-0087/01, razão pela qual não ocorreu prescrição administrativa. 3. A instauração de sindicância, como medida preparatória, não prejudica o agente público: admissão pela jurisprudência. Precedentes. 4. O mandado de segurança não é a sede apropriada para se rediscutirem argumentos debatidos e analisados no curso do processo administrativo, diante da impossibilidade de dilação probatória nessa ação. Precedentes. 5. Segurança denegada. (STF, Pleno, MS 25.191/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ. 14.12.07)

66. É exatamente isso que tem feito o CNJ, razão pela qual, d.v., não se

mostra possível a declaração de inconstitucionalidade da Resolução n. 133.

VII – A RESOLUÇÃO DO TJPE É ATO NORMATICO SECUNDÁRI O E NÃO

PRIMÁRIO. DECORRE DA RESOLUÇÃO DO CNJ E NÃO DA CONS TITUIÇÃO

67. A leitura dos “considerandos” da Resolução n. 311 do TJPE revela que

aquela Corte se apoiou na Resolução n. 133 do CNJ para editá-la.

68. Se assim é, d.v., não poderia a OAB impugnar a Resolução em sede de

ADI perante o STF, uma vez que se trata de ato normativo secundário e não primário.

69. Logo, eventual violação à constituição por referido ato normativo, se

houver, será reflexa e não direta.

VIII - O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO É VERBA INDENIZATÓRIA PREVISTA EM LEI

70. Sustenta ainda o Conselho Federal da OAB que nem mesmo as leis

especiais que disciplinam o MP teriam contemplado os membros daquela carreira com

a verba indenizatória do auxílio-alimentação, tendo sido deferida a eles com base em

dispositivo legal que determina a aplicação subsidiária do Estatuto do Servidor Público

aos membros do MP.



31

71. Ora, a leitura da Lei n. 8.460/92 não permite dúvida de que se tratou de

uma concessão deferida a todos os servidores públicos, aí incluídos os agentes

políticos, dada à própria natureza da verba. Senão vejamos:

Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. § 1º A concessão do auxílio-alimentação será feita em pecúnia e terá caráter indenizatório. § 2º O servidor que acumule cargo ou emprego na forma da Constituição fará jus a percepção de um único auxílio-alimentação, mediante opção. § 3º O auxílio-alimentação não será: a) incorporado ao vencimento, remuneração, provento ou pensão; b) configurado como rendimento tributável e nem sofrerá incidência de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público; c) caracterizado como salário-utilidade ou prestação salarial in natura. § 4º O auxílio-alimentação será custeado com recursos do órgão ou entidade em que o servidor estiver em exercício, ressalvado o direito de opção pelo órgão ou entidade de origem. § 5º O auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício alimentação. § 6º Considerar-se-á para o desconto do auxílio-alimentação, por dia não trabalhado, a proporcionalidade de 22 dias. § 7º Para os efeitos deste artigo, considera-se como dia trabalhado a participação do servidor em programa de treinamento regularmente instituído, conferências, congressos, treinamentos, ou outros eventos similares, sem deslocamento da sede. § 8º As diárias sofrerão desconto correspondente ao auxílio-alimentação a que fizer jus o servidor, exceto aquelas eventualmente pagas em finais de semana e feriados, observada a proporcionalidade prevista no § 6º."

72. Se o art. 22, da Lei 8.460/92, prevê que o auxílio-alimentação é direito

subjetivo dos servidores públicos, dentre os quais estão os magistrados, não caberia

ao aplicador da lei outra postura senão a de considerá-la como verba indenizatória

passível de ser recebida com base no § 11º do art. 37 da CF.

73. Com efeito, diante da clareza do comando legal, apenas se poderia

opor à pretensão dos magistrados, ao menos em princípio, a determinação do art. 65,

§ 2º, da LOMAN (Lei Complementar nº 35/79), o qual, sob a égide da Constituição

anterior, previa que apenas a lei complementar poderia disciplinar as vantagens da

magistratura, sendo vedada a concessão de adicionais ou vantagens por ela não

previstas.



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74. No entanto, é preciso ter presente que o auxílio-alimentação não é

vantagem pecuniária e, portanto, não se encontra sob a vedação do art. 65, § 2º, da

LOMAN, caso esse dispositivo tivesse sobrevivido à EC 19/98 após o ano de 2005.

75. Dessa forma, se há lei superveniente à LOMAN - no caso, a Lei

8.112/90 e a Lei 8.460/92 - que instituiu o pagamento de verba indenizatória aos

servidores públicos, dentre os quais se encontram os magistrados, é direito dos

mesmos a concessão do auxílio-alimentação, tal como foi reconhecido pela Resolução

n. 133 do CNJ.

IX- PEDIDO

76. Por todo o exposto, requerem a AMB e a ANAMATRA, preliminarmente,

que seja deferida a admissão das referidas associações no presente feito na

qualidade de amice curiae para todos os efeitos, inclusive para o fim assegurar a

realização de sustentação oral no julgamento.

77. Ao final, requerem que essa eg. Corte julgue o pedido formulado

improcedente, tendo em vista os argumentos ora apresentados, que demonstram a

constitucionalidade das Resoluções impugnadas pelo Conselho Federal da OAB.

Brasília, 5 de outubro de 2012.

P.p. ALBERTO PAVIE RIBEIRO (OAB-DF, nº 7.077)

(AMB-ANAMATRA-STF-ADI-4822-AmicusCurae)

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GORDILHO PAVIE E AGUIAR ADVOGADOS ASSOCIADOS 1 - … 4822.pdf · Resolução n. 133 do CNJ e Resolução n. 311 do TJPE, ... aplicável as verbas e vantagens dadas na legislação